číslo jednací: R0065/2018/HS-37933/2018/310/MHf

Instance	II.
Věc	Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
Účastníci	Via FAOC s. r. o.
Typ správního řízení	Dohody
Výrok	rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok	2018
Datum nabytí právní moci	20. 12. 2018
Dokumenty	2018_R0065.pdf 794 KB

Č. j.: ÚOHS-R0065/2018/HS-37933/2018/310/MHf

Brno: 18. prosince 2018

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0041/2017/KD-10551/2018/820/AKu ze dne 10. 4. 2018 podal účastník řízení, společnost Via FAOC s. r. o., se sídlem Praha 10 – Štěrboholy, Zamenhofova 440, IČO 02214041, právně zastoupená JUDr. Jiřím Kindlem, M.Jur., Ph.D., advokátem, se sídlem Říčany, Táborská 2547/7, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) a § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., a na návrh rozkladové komise

rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0041/2017/KD-10551/2018/820/AKu ze dne 10. 4. 2018 podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. NAPADENÉ ROZHODNUTÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0041/2017/KD-10551/2018/820/AKu ze dne 10. 4. 2018 (dále též „napadené rozhodnutí“) shledal, že se účastník řízení, společnost Via FAOC s. r. o., se sídlem Praha 10 – Štěrboholy, Zamenhofova 440, IČO 02214041 (dále též „Via FAOC“ nebo „účastník řízení“) dopustila přestupku spočívajícího v porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZOHS“). Porušení uvedeného předpisu se podle napadeného rozhodnutí účastník řízení dopustil tím, že

a) v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] s nájemci v outletovém centru s názvem Fashion Arena Prague Outlet (dříve Fashion Arena Outlet Center) (dále též „Fashion Arena“) uzavíral a plnil dohody obsažené v nájemních smlouvách, ve kterých se nájemce zavázal, že nebude po stanovenou dobu vykonávat podnikatelskou činnost v jiném outletovém centru v určeném dosahu od outletového centra s názvem Fashion Arena, čímž v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] uzavíral a plnil zakázané dohody o omezení dosahu, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže na (i) relevantním trhu pronájmu obchodních prostor voutletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území vymezeném 60minutovou dojezdností od outletového centra s názvem Fashion Arena a (ii) lokálně vymezených relevantních trzích pronájmu obchodních prostor v outletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území nacházejícím se mimo území uvedené v bodu (i);

b) v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] ponechal v platnosti a plnil dohody obsažené v nájemních smlouvách uzavíraných […obchodní tajemství…] s nájemci v outletovém centru s názvem Fashion Arena, ve kterých se nájemce zavázal, že nebude po stanovenou dobu vykonávat podnikatelskou činnost v jiném outletovém centru v určeném dosahu od outletového centra s názvem Fashion Arena, čímž v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] uzavíral a plnil zakázané dohody o omezení dosahu, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže na (i) relevantním trhu pronájmu obchodních prostor v outletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území vymezeném 60minutovou dojezdností od outletového centra s názvem Fashion Arena a (ii) lokálně vymezených relevantních trzích pronájmu obchodních prostor v outletových centrech za účelem prodeje outletového zboží na území nacházejícím se mimo území uvedené v bodu (i).

2. Výše popsané jednání bylo účastníku řízení do budoucna zakázáno a za spáchání přestupku podle § 22a odst. 2 ZOHS byla účastníku řízení uložena pokuta v celkové výši 1 012 000 Kč.

3. V souladu s § 20 odst. 4 ZOHS bylo napadeným rozhodnutím účastníku řízení uloženo opatření k nápravě, […obchodní tajemství…].

II. ROZKLAD

4. Dne 24. 4. 2018 účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí rozklad, v němž uplatnil rozkladové námitky, které budou detailněji rozebrány níže. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.

A) Vymezení relevantních trhů a postavení účastníka řízení na nich

5. Účastník řízení namítá, že relevantní trh by měl být po produktové stránce vymezen jako trh s pronájmem komerčních prostor v nákupních centrech (včetně těch specializovaných), na nákupních třídách a v nákupních zónách. Tento závěr vyplývá z rozhodnutí Nejvyššího soudu v Rakousku v postavení kartelového soudu. Po geografické stránce Úřad podle účastník řízení nezohlednil charakter trhu jako dvoustranné platformy, kdy je třeba od sebe odlišit trh spotřebitelský, pro nějž je relevantní spádová oblast, a trh pronájmu, na němž vystupují nájemci, pro které nemusí být spádová oblast relevantní. Účastník řízení si nechal zpracovat […obchodní tajemství…] analýzu […obchodní tajemství…], dle které by při vymezení relevantního trhu, tak jak jej zpracoval Úřad v napadeném rozhodnutí, měl být geograficky relevantní trh pronájmu vymezen jako minimálně celá Evropská unie, případně alespoň jako trh zahrnující její geografické celky. Úřad se k této námitce (a ani k jiným částem […obchodní tajemství…] analýzy) v napadeném rozhodnutí ovšem nijak nevyjadřuje.

6. I za předpokladu vymezení geografického relevantního trhu jako spádové oblasti, by dle účastníka řízení měl být vymezen alespoň dojezdovou vzdáleností 90 minut od Fashion Areny, neboť do této vzdálenosti spadá největší procento jejích návštěvníků.

7. Kromě toho Úřad zmiňuje další lokální relevantní trhy, na nichž se mohou projevit protisoutěžní účinky. Tyto lokální trhy ovšem, dle účastníka řízení, nijak nespecifikuje a přičítá účastníku řízení k tíži možné ovlivnění hospodářské soutěže na těchto trzích.

8. Účastník řízení rovněž namítá, že na konkrétně vymezeném relevantním trhu nezaujímá významné tržní postavení a jeho tržní podíly jsou bezpečně pod hranicemi pro aplikaci doktríny de minimis. Úřad se dle účastníka řízení dostatečně nezabýval tím, zda doložky o dosahu mají či nemají nezanedbatelný vliv na hospodářskou soutěž.

i) Vymezení relevantního trhu šířeji po produktové stránce

9. Účastník řízení dále rozvádí námitku nesprávného vymezení relevantního trhu po produktové stránce a uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí nedostatečně posoudil zaměnitelnost outletových center s jinými nákupními formáty typu klasických nákupních center, nákupních tříd či e-shopů. Úřad se měl podle účastníka řízení nesprávně zaměřit na vymezení relevantního trhu z pohledu spotřebitelů, ač měl relevantní trh vymezovat z pohledu nájemců. Z hlediska nabídky pronájmů komerčních prostor by měl být relevantní trh širší a zahrnovat jiné nákupní formáty. Nutnost širšího vymezení plyne, dle účastníka řízení, z podkladů ve správním spise předložených účastníkem řízení, z odpovědí dotazovaných nájemců a z rozhodovací praxe soutěžních orgánů.

10. Úřad v napadeném rozhodnutí, dle účastníka řízení, dostatečně nezohlednil […obchodní tajemství…] studii […obchodní tajemství…] (dále též „Studie“), ze které např. vyplývá, že […obchodní tajemství…] zákazníků Fashion Areny v případě zlevněného zboží zkoumá jak nabídky outletových center, tak i nabídky nákupních center. Dále účastník řízení dovozuje, že ze Studie vyplývá, že […obchodní tajemství…] zákazníků nevidí výrazný rozdíl v cenové hladině outletových a nákupních center nebo že návštěvníci Fashion Areny nakupují oblečení i v jiných nákupních formátech, z čehož plyne, že by relevantní trh měl zahrnovat minimálně i klasická nákupní centra. Podobný závěr lze dle účastníka řízení dovodit i z tzv. […obchodní tajemství…]. Účastník řízení se dále domnívá, že do produktového relevantního trhu by měly spadat i nákupní třídy a zóny, byť se u nich již projevuje určitý rozdíl ve skupinách zákazníků.

11. Rovněž dle účastníka řízení z odpovědí nájemců nelze jednoznačně dovodit, že produktový relevantní trh by měl být omezen toliko na outletová centra. Nájemci uvedli, že jako konkurenční vnímají právě i prodejny v běžných nákupních centrech, samostatné outletové prodejny, popř. dokonce i e-shopy či nákupní ulice. Z […obchodní tajemství…] odpovědí Úřadu pouze […obchodní tajemství…] nájemců jednoznačně odpovědělo, že za konkurenční považuje pouze outletová centra. Jedná se tedy o pouze […obchodní tajemství…] % nájemců. Zhruba […obchodní tajemství…] % nájemců pak zmínilo, že by do relevantního trhu měla spadat minimálně klasická nákupní centra.

12. Pokud Úřad vymezil po produktové stránce relevantní trh jako trh pronájmu, není dle účastníka řízení důvod, aby bylo rozlišováno mezi outletovými centry a běžnými nákupními centry, když výše nájemného v těchto centrech bude obdobná a bude vycházet ze stejných kritérií. Shodný byl i výstup analýzy provedené rakouskými soutěžními úřady, které zjistily podobnou výši nájemného v outletových a běžných nákupních centrech. Dále účastník řízení podotýká, že i značky přítomné ve Fashion Areně jsou z velké části přítomné i v jiných nákupních centrech, což rovněž svědčí ve prospěch vymezení širšího produktového relevantního trhu.

13. Ve vztahu k vymezení produktového relevantního trhu účastník řízení dále opětovně poukazuje na rozhodnutí rakouského nejvyššího soudu v postavení kartelového soudu, která Úřadu předložil a ze kterých vyplývá, že by měl zahrnovat i běžná nákupní centra, včetně těch specializovaných a rovněž i nákupní třídy. Rovněž z rozhodovací praxe Evropské komise (např. rozhodnutí ze dne 14. 12. 2016 ve věci M.8229) dle účastníka řízení vyplývá, že pokud by mělo dojít k dělení relevantního trhu pronájmu obchodních prostor, pak dle velikosti nabízené plochy a nikoliv dle typu obchodních prostor.

14. K této problematice účastník řízení rovněž odkazuje na studii zpracovanou Evropskou školou managementu a technologií ze dne 29. 6. 2011 s názvem „Defining product markets for shopping centers“, dle které je nutné zohlednit i tzv. „multihoming“ jak ze strany zákazníků, tak ze strany nájemců při volbě nákupního formátu.

15. Účastník řízení rovněž namítá nesprávné omezení relevantního trhu po produktové stránce jen na pronájem za účelem prodeje outletového zboží, aniž by Úřad definoval, co je to „outletové zboží“. Rovněž Úřad podle účastníka řízení nedefinuje, jak se liší pronájem obchodních prostor v outletovém centru za účelem prodeje outletového zboží od pronájmu obchodních prostor v outletovém centru za jiným účelem.

ii) Vymezení relevantního trhu šířeji po geografické stránce

16. Pochybení při vymezení relevantního trhu po geografické stránce spatřuje účastník řízení ve dvou směrech. Zaprvé podle účastníka řízení Úřad opomněl od sebe rozlišit trh spotřebitelský, pro nějž je relevantní spádová oblast, a trh pronájmu, pro který spádová oblast relevantní být nemusí. Zadruhé, i kdyby byla spádová oblast relevantní, pak musí zahrnovat dojezdovou vzdálenost alespoň 90 minut, která plyne i z rozhodovací praxe soutěžních orgánů Evropské unie (např. rozhodnutí německého soutěžního úřadu ve věci Wertheim Village).

17. První bod dále účastník řízení rozvádí v tom smyslu, že s odkazem na […obchodní tajemství…] analýzu by relevantní trh po geografické stránce měl zahrnovat přinejmenším celou Českou republiku, ne-li spíše celou Evropskou unii či některé její větší regiony, neboť z pohledu majitelů značek je irelevantní, kde budou svoji nadbytečnou produkci prodávat. K bodu druhému, tedy dojezdové vzdálenosti účastník řízení uvádí, že Úřad vyšel z údajů účastníka řízení, z nichž plyne, že […obchodní tajemství…] % zákazníků přijíždí do Fashion Areny z oblasti dojezdu do […obchodní tajemství…] minut. Úřad však již neuvedl, proč by zbylých […obchodní tajemství…] % zákazníků mělo být irelevantních. Dojezdová vzdálenost do […obchodní tajemství…] minut přitom zahrnuje celých […obchodní tajemství…] % zákazníků. Ke svým závěrům předestírá i data z Aktualizovaného topline reportu. Nutnost širšího relevantního trhu plyne dle účastníka řízení i z odpovědí nájemců Fashion Areny, když ze […obchodní tajemství…] odpovědí […obchodní tajemství…] nájemců (tj. […obchodní tajemství…] %) odpovědělo, že nemají potřebná data, spádovou oblast do […obchodní tajemství…] km včetně uvedlo cca […obchodní tajemství…] % nájemců, […obchodní tajemství…] % nájemců uvedlo spádovou oblast větší než […obchodní tajemství…] km a z nich […obchodní tajemství…] % dokonce větší než […obchodní tajemství…] km. Z toho vyplývá, dle účastníka řízení, že dojezdovou vzdálenost […obchodní tajemství…] minut uvedlo pouze […obchodní tajemství…] % nájemců, zatímco větší dojezdovou vzdálenost […obchodní tajemství…] % nájemců.

18. Nezákonnost napadeného rozhodnutí pak účastník řízení spatřuje v tom, že Úřad označil odpovědi nájemců za irelevantní, neboť nebyly založeny na žádných průzkumech či studiích.

19. Na širší vymezení geografického relevantního trhu přitom dle účastníka řízení odkazuje i sám stěžovatel, což Úřad v napadeném rozhodnutí pominul.

iii) Vymezení lokálních trhů a substituční řetězce

20. Účastník řízení rovněž detailněji rozvádí námitku podrobnějšího nevymezení lokálních relevantních trhů Úřadem, když v bodě 57 napadeného rozhodnutí Úřad pouze uvádí, že otázku jejich vymezení nechává otevřenou, neboť nemá vliv na posouzení jednání účastníka řízení. Tento závěr shledává účastník řízení jako absurdní a ve zjevném rozporu s výrokem I. a II. napadeného rozhodnutí. Podle účastníka řízení je tak zřejmé, že lokální relevantní trhy měly na posouzení jednání účastníka řízení, jakož i na uloženou pokutu, vliv a účastník řízení spatřuje jejich nevymezení za jednu ze zásadních vad napadeného rozhodnutí. Úřad by se navíc v tomto ohledu měl zabývat i otázkou tzv. substitučního řetězce.

iv) Doktrína de minimis a míra vlivu doložek o dosahu na hospodářskou soutěž

21. Ve vztahu k předchozím námitkám má účastník řízení dále za to, že má na vymezeném relevantním trhu podíl bezpečně pod 15 %, tedy pod hranicí pravidel de minimis. Úřad tedy měl pochybit, pokud pravidlo de minimis na jednání účastníka řízení neaplikoval a napadené rozhodnutí je proto nezákonné. Úřad podle účastníka řízení navíc ani nezkoumal, zda doložky o dosahu mají či nemají nezanedbatelný vliv na hospodářskou soutěž, vyjma bodu 101 napadeného rozhodnutí, zde ovšem mimo jiné Úřad zmiňuje, že doložky o dosahu mohou mít nezanedbatelný dopad na další lokálně vymezené trhy, které ovšem blíže nespecifikuje, a proto jsou jeho závěry nepřezkoumatelné a nedostatečné.

B) Posouzení doložek o dosahu jako dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž

22. V rámci této námitky účastník řízení uvádí, že ačkoliv Úřad označuje doložky o dosahu za ujednání, jejichž výsledkem může být omezení hospodářské soutěže, ve věci neprovedl tzv. analýzu potenciálních uzavíracích účinků, bez které nelze přijmout žádný relevantní závěr o údajném uzavíracím účinku doložek o dosahu. […obchodní tajemství…][1] […obchodní tajemství…][2] […obchodní tajemství…] Přesto domnělý protisoutěžní charakter doložek o dosahu Úřad presumoval bez opory v podkladech ve správním spisu. Úřad tedy, dle účastníka řízení, sice formálně označil doložky o dosahu jako ujednání, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže, materiálně však s nimi zacházel jako s doložkami s protisoutěžním cílem, což má vyplývat i z některých formulací napadeného rozhodnutí. Ke klasifikaci dohod jako dohod majících za cíl narušení soutěže následně účastník řízení odkazuje na judikaturní závěry Soudního dvora Evropské unie (dále též „SDEU“ nebo „Soudní dvůr“), soft law Evropské Komise a nařízení Komise č. 330/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě, které klasifikaci dohod o dosahu jako dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž vylučují. Z těchto důvodů pak účastník řízení považuje napadené rozhodnutí za nezákonné a to z důvodu, že Úřad po materiální stránce považoval doložky o dosahu jako dohody mající za cíl omezení hospodářské soutěže.

C) Neprovedení ekonomické analýzy včetně analýzy tzv. uzavíracích účinků jednání účastníka řízení

i) Neprovedení analýzy uzavíracích účinků

23. Účastník řízení v rámci této rozkladové námitky opakovaně namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí neprovedl žádnou analýzu tzv. uzavíracích účinků doložek o dosahu. Úřad si měl položit otázku, zda existuje na trhu dostatečné množství potenciálních nájemců (módních značek) nevázaných doložkou o dosahu, které by umožnilo nově vstupujícímu soutěžiteli na korektně vymezeném relevantním trhu otevřít outletové centrum, tedy do jaké míry je vymezený relevantní trh potenciálně uzavřen pro vstup nového konkurenta. Toto však Úřad neučinil, navzdory tomu, že ve spise shromáždil dostatečné množství podkladů, které pro takovou analýzu potřebuje. Úřad, dle účastníka řízení, založil své posouzení, a to v rozporu s judikaturou SDEU, toliko na tom, že potencionální konkurenční outletové centrum nemá možnost nabídnout „atraktivní mix značek“. Tento závěr je ovšem dle účastníka řízení nesprávný, neboť ze spisu jednoznačně vyplývá, že stěžovatel měl na výběr velmi širokou paletu vysoce atraktivních potenciálních nájemců. Účastník řízení přitom uvádí, že ze spisu plyne, že ze 100 značek, na které se měl stěžovatel zaměřit, působilo ve Fashion Areně jen 11.

24. Úřad dále v napadeném rozhodnutí dle účastníka řízení ani neuvádí, jací nájemci (značky) jsou „atraktivní“, co znamená „vhodná kombinace značek“ a další pojmy, s nimiž v napadeném rozhodnutí operuje. Pro takové dělení nájemců tak Úřad nemá ani žádnou oporu v analýze opřené o spisový materiál a provedené šetření. Jedná se tak podle účastníka řízení o jednu ze zásadních vad nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Pokud Úřad konstatuje, že na potenciálního konkurenta zbyly „ne tolik atraktivní“ značky, pak musí uvést, jaké značky jsou tedy dle Úřadu nezbytné pro otevření outletového centra. S konkrétními značkami Úřad pracuje jen v bodě 105 napadeného rozhodnutí, kde je ale toliko vyjmenovává, aniž by bylo patrné, co z toho dovozuje. Vyjmenování konkrétních značek se pak dále objevuje ještě na dalších místech napadeného rozhodnutí, ale opět bez závěrů, jaké z takového výčtu Úřad dovozuje.

25. Účastník z výše uvedeného dovozuje, že nelze konstatovat narušení hospodářské soutěže, neboť dle podkladů stěžovatele jsou vázána pouze […obchodní tajemství…] % trhu, popř. […obchodní tajemství…] % (pokud se vezme v potaz argumentace Úřadu v pozn. pod čarou č. 133), což je míra přípustná jak judikaturou SDEU, tak dokumenty Evropské Komise.

ii) Doložky o dosahu nejsou ujednání, jejichž výsledkem by mohlo být narušení hospodářské soutěže

26. Úřad rovněž dle účastníka řízení nijak v napadeném rozhodnutí nereflektoval, že doložky o dosahu jsou běžnou praxí outletových center na území celé Evropské unie. Tuto skutečnost potvrzují dle účastníka řízení i sami nájemci ve Fashion Areně […obchodní tajemství…]. Obvyklost (a dovolenost) doložek má rovněž vyplývat z rozhodnutí rakouského nejvyššího soudu v postavení kartelového soudu, jakož i z rozhodnutí německého soutěžního úřadu ve věci Wertheim Village.

27. Dále účastník řízení namítá, že Úřad při zkoumání dopadu doložek o dosahu nesprávně vycházel pouze z informací od nájemců a z tvrzení stěžovatele, aniž by si ve věci udělal vlastní analýzu. Úřad ani nijak neověřoval tvrzení stěžovatele a tato bral za fakta dokládající údajné negativní účinky doložek o dosahu. Úřad by proto měl dle účastníka řízení posoudit, zda na trhu existoval dostatečný počet značek, které by mohly vstoupit do konkurenčního projektu stěžovatele a nikoliv vycházet z jakéhosi práva stěžovatele uzavřít nájemní smlouvy s každým nájemcem na trhu.

28. Za mylný považuje účastník řízení i závěr Úřadu, že otevření druhého outletového centra s totožnými nájemci je prospěšné pro spotřebitele. Pro spotřebitele je dle účastníka řízení naopak zásadní, zda probíhá meziznačková (inter-brand) soutěž, která se zostří právě doložkami o dosahu. Účastník řízení rovněž rozporuje další tvrzení Úřadu o tom, že v důsledku jeho jednání byli omezováni i nájemci, že pro nájemce mělo ekonomický smysl otevřít si druhou outletovou prodejnu, že stěžovatel je nucen nájemcům nabízet výhodnější podmínky nebo že nájemci v době uzavírání doložek o dosahu nevěděli o jiném outletovém centru. Účastník řízení mimo jiné dovozuje, že majitelé obchodních značek přítomných ve Fashion Areně nemají zájem na snížení počtu návštěvníků a rozmělnění svých příjmů, otevření nového outletového centra nepředstavuje pro tyto majitele značek čistý ekonomický přínos, ale i náklad v podobě potenciálního snížení počtu návštěvníků v jejich původním obchodě ve Fashion Areně a tím i pokles tržeb.

29. Závěrem účastník řízení shrnuje, že pro Úřad může být relevantní jen případný kumulativní účinek většího množství doložek o dosahu na hospodářskou soutěž na konkrétně vymezeném trhu. K tomu by však Úřad musel nejprve uvést, kolik na trhu bylo značek a kolik z nich bylo vázáno doložkou o dosahu, což však Úřad neučinil a napadené rozhodnutí tak postrádá skutečnou analýzu účinků doložek o dosahu na hospodářskou soutěž.

D) Arbitrárnost tvrzení o přípustnosti doložek o dosahu […obchodní tajemství…]

30. V další rozkladové námitce účastník řízení nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že na doložky o dosahu uzavřené […obchodní tajemství…] by bylo možné pohlížet jako na zákonem nezakázané. Účastník řízení rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že by tato skutečnost měla vyplývat z určité soutěžní praxe.

i) Logičnost omezení „dovolenosti“ uzavírání doložek […obchodní tajemství…]

31. Dle účastníka řízení dále z žádného ustanovení napadeného rozhodnutí nevyplývá, proč by měly být doložky o dosahu […obchodní tajemství…]. Jedná se tak dle něj o arbitrárně stanovené číslo. Navíc Úřad podle účastníka řízení nezohlednil, […obchodní tajemství…]. Není tedy zřejmé, proč by nemohly být ospravedlnitelné doložky o dosahu ve smlouvách s těmi nájemci, […obchodní tajemství…]. Rovněž významné investice plynuly do Fashion Areny po jejím převzetí účastníkem řízení v roce 2014 a není proto zřejmé, […obchodní tajemství…].

32. Iracionální je dle účastníka řízení rovněž závěr Úřadu, že […obchodní tajemství…] (viz bod 89 napadeného rozhodnutí, které je dle účastníka řízení navíc v přímém rozporu s bodem 279 napadeného rozhodnutí). Na trhu přitom dle účastníka řízení existovalo několik set značek, které mohly do konkurenčního outletového centra vstoupit. Ačkoliv tak podle účastníka řízení Úřad zmiňuje možnost alternativní ochrany investic, která by byla méně hospodářskou soutěž narušující, tuto alternativu nijak blíže nepopisuje.

33. Všechny výše uvedené skutečnosti způsobují dle účastníka řízení nepřezkoumatelnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí. Závěr o možném narušení hospodářské soutěže bez provedení potřebných analýz a zohlednění ekonomického a právního kontextu je zapovězen i judikaturou SDEU.

ii) Nevymezení rozsahu, v jakém by měly být doložky o dosahu legitimní

34. Účastník řízení nerozporuje, že doložky o dosahu omezují jednání nájemců, kteří jsou doložkou vázáni. Ne každé omezení je ovšem podle něj omezením hospodářské soutěže. Úřad by, pokud chce postupovat soutěžně-právně korektně, měl podle účastníka řízení postupovat v jednotlivých na sebe navazujících krocích. Zaprvé musí Úřad identifikovat určité jednání, které představuje omezení jednání – volnosti soutěžitele. Ze své podstaty je takovým ujednáním i doložka o dosahu. Zadruhé musí Úřad zkoumat, zda omezení jednání v daném případě představuje narušení hospodářské soutěže. Toto ovšem Úřad nezjistil. Úřad je dle účastníka řízení povinen se zabývat tím, v jakém rozsahu jsou doložky o dosahu přípustné. Ačkoliv Úřad měl v bodě 86 napadeného rozhodnutí připustit […obchodní tajemství…], zároveň v bodě 87 uvedl, že otázku konkrétního rozsahu doložek o dosahu nechává otevřenou. V jiném místě napadeného rozhodnutí pak označil Úřad jako přípustné doložky o dosahu […obchodní tajemství…]. Důležitý ovšem dle účastníka řízení rozsah a počet doložek o dosahu, resp. z nich se odvíjející potenciální tzv. kumulativní uzavírací účinek.

iii) Doložky o dosahu musí být posuzovány na dobu od uzavření kontraktu

35. Účastník řízení na tomto místě nesouhlasí s tvrzením Úřadu o tom, že doložky o dosahu jsou […obchodní tajemství…]. Účastník řízení odkazuje na bod 58 Pokynů Evropské komise k vertikálním omezením a na bod 26 rozhodnutí SDEU ze dne 28. 2. 1991 ve věci Delimitis (C-234/89), ze kterých má vyplývat, že dobu dovolenosti určitého jednání je třeba považovat od doby uzavření smlouvy […obchodní tajemství…], a to navíc ve srovnání se situací na trhu. Úřad se přitom dle účastníka řízení nezabýval obvyklostí obdobných ujednání na trhu, přestože na to účastník řízení poukazoval. Ohledně svého tvrzení, že doložky o dosahu mají být posuzovány dle doby od uzavření smlouvy […obchodní tajemství…], odkazuje účastník řízení na rakouské a německé rozhodnutí kartelových soudů, resp. soutěžních úřadů. Závěr Úřadu je navíc podle účastníka řízení i v rozporu s jeho rozhodovací praxí, přičemž odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. R062/2004 ze dne 20. 3. 2006. Rovněž tyto skutečnosti způsobují nezákonnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

iv) Nesprávnost a arbitrárnost geografické analýzy a její další vady

36. V této rozkladové námitce účastník řízení rozporuje tvrzení Úřadu v bodě 86 napadeného rozhodnutí, tzv. geografickou analýzu, která měla ospravedlnit uzavírání doložek o dosahu […obchodní tajemství…]. I kdyby její význam Úřad sám v bodě 87 napadeného rozhodnutí nebagatelizoval, tato geografická analýza nemůže sloužit jako relevantní podklad pro napadené rozhodnutí, jelikož vykazuje množství chyb. Účastník řízení nesouhlasí s výběrem dvou německých outletových center a tento výběr považuje za arbitrární, neboť Úřad nezdůvodnil, proč neposoudil i jiná outletová centra. Rovněž z této analýzy nevyplývá, proč by měly být ospravedlnitelné právě doložky o dosahu zasahující […obchodní tajemství…] populace. V tomto řízení navíc dle účastníka řízení nejde o to, jaké množství populace je zasaženo určitou doložkou o dosahu, ale jde o to, zda na trhu existuje dostatečné množství značek (nájemců) nepokrytých doložkami o dosahu, které by mohly vstoupit do konkurenčních nákupních center, přičemž dle účastníka řízení tato podmínka byla splněna.

37. Účastník řízení dále namítá absenci podkladových materiálů, z nichž při vypracování geografické analýzy Úřad vycházel, ve správním spisu. Podle účastníka řízení přitom nelze pouze odkázat na veřejně dostupné zdroje. I tato skutečnost způsobuje nepřezkoumatelnost geografické analýzy. Rovněž metodologie geografické analýzy je podle účastníka řízení zjevně účelová a vadná, neboť Úřad postup výpočtu uzpůsobil tak, aby mu vyšel konvenující výsledek k jeho závěrům. Arbitrární má být např. postup, který Úřad zvolil pro porovnání Německa a České republiky.

E) Nezjištění stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, nesprávné hodnocení podkladů ve správním spise

38. Úřad měl podle účastníka řízení rovněž v napadeném rozhodnutí porušit své povinnosti dle § 3 a § 50 odst. 3 a 4 správního řádu, a to tím, že (i) postihuje účastníka řízení za uzavírání smluv obsahujících doložky o dosahu od 10. 4. 2014, přestože vycházel ze vzorové smlouvy […obchodní tajemství…], (ii) dovozuje, že znění nájemních smluv bylo vypracováno účastníkem řízení, ačkoliv vycházel […obchodní tajemství…], (iii) z odpovědi pouze jediného nájemce dovozuje, že účastník řízení měl vždy trvat na dodržení doložky o dosahu, (iv) v souvislosti s analýzou doložek o dosahu nevycházel z aktuálních podkladů, navzdory tomu, že je měl k dispozici, (v) procentuální údaje o počtech nájemců majících určitá ustanovení v nájemních smlouvách jsou nepřezkoumatelná, neboť neuvádí, kolik smluv analyzoval, resp. jaké doložky jsou obsaženy v jakém počtu smluv, (vi) uvádí v napadeném rozhodnutí zřejmé nepravdy, např. že vychází z nejaktuálnějšího seznamu nájemců […obchodní tajemství…], ačkoliv měl k dispozici aktuálnější seznam […obchodní tajemství…], (vii) přestože tvrdí, že považuje za podstatnou aktuální situaci na trhu, z aktuálních podkladů zcela nevycházel, (viii) vydává své domněnky za skutková zjištění (např. v bodě 34 napadeného rozhodnutí), (ix) není exaktní ve svých skutkových zjištěních, používá často neurčité pojmy, kdy neuvedením konkrétních údajů v napadeném rozhodnutí má maskovat to, že ve skutečnosti jen velmi malá část nájemců se cítila být doložkou o dosahu potenciálně omezena, (x) nekriticky přejímá nepodložená tvrzení stěžovatele a činí z nich významné závěry pro právní hodnocení jednání účastníka řízení (např. v bodě 106 napadeného rozhodnutí), (xi) dopouští se logických chyb v podobě argumentace kruhem (např. bod 49 napadeného rozhodnutí), (xii) porušuje svou povinnost hodnotit skutečnosti i ve prospěch účastníka řízení (např. v pozn. č. 47 v bodě 54 napadeného rozhodnutí) a (xiii) pomíjí skutečnost, že v říjnu 2010 byla otevřena tzv. druhá etapa Fashion Areny.

F) Posouzení soutěžně-právního ospravedlnění doložek o dosahu

39. Účastník řízení namítá, že ačkoliv Úřad v bodě 79 napadeného rozhodnutí uznal, že doložky o dosahu jsou nezbytné pro naplnění více účelů, tedy „zejména (a nikoliv jen)“ za účelem primární návratnosti investic souvisejících s vybudováním Fashion Areny, v dalším textu na tuto pluralitu zapomněl a vycházel z toho, že jediným možným soutěžně-právním ospravedlněním doložek o dosahu je ochrana primárních investic. To způsobuje dle účastníka řízení vnitřní rozpornost zakládající nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

40. Úřad se měl tedy dle účastníka řízení nejdříve zabývat tím, zda vůbec došlo k materiálnímu narušení hospodářské soutěže, přičemž si učinil závěr, že nikoliv. I kdyby k narušení soutěže došlo, měl Úřad soutěžně-právní ospravedlnění doložek o dosahu posoudit ve smyslu aplikace § 3 odst. 4 ZOHS, což však neučinil. Účastník řízení na tomto místě opakovaně zdůrazňuje ekonomickou racionalitu doložek o dosahu, které dle jeho názoru slouží (i) k ochraně primárních investic do vybudování a otevření Fashion Areny, (ii) k ochraně specifických investic, které společnost Via FAOC vynakládá na zvelebování a rozvoj nájemních prostor Fashion Areny, (iii) k ochraně specifických investic poskytovaných nájemcům outletového centra do vybavení prodejny a (iv) k ochraně nájemců před rozmělněním jejich tržeb. Tyto skutečnosti mají dle účastníka řízení způsobovat, že na posuzované jednání účastníka řízení lze aplikovat § 3 odst. 4 ZOHS, neboť doložky o dosahu přispívají ke zlepšení distribuce a spotřebitelé z nich profitují a to tak, že doložky o dosahu přispívají k rozmanitější nabídce značek zastoupených v outletovém centru.

G) Opakovaná změna právního posouzení věci Úřadem a zmatečnost v jeho postupu

i) Zmatečnost a nesrozumitelnost postupu Úřadu

41. Účastník řízení v rámci této námitky nejdříve shrnuje vývoj tohoto správního řízení a dále se věnuje důsledkům, které tyto dle něj zmatečné postupy mají na zákonnost napadeného rozhodnutí. Na tomto místě účastník řízení rekapituluje průběh jeho komunikace s orgánem prvního stupně, upozorňuje na změny právního posouzení orgánu prvního stupně týkající se ospravedlnitelnosti doložek o dosahu a jejich hodnocení jako dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž, nebo dohod, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže. Rovněž na tomto místě shrnuje průběh jednání účastníka řízení s orgánem prvního stupně o závazcích.

ii) Dopad zmatečných postupů Úřadu na zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho dílčí závěry

42. Dle účastníka řízení tak mají zmatečné postupy Úřadu dopad na zákonnost napadeného rozhodnutí. Úřad v napadeném rozhodnutí (i) […obchodní tajemství…].

H) Právní posouzení přičitatelnosti jednání a přechodu odpovědnosti ze společnosti Euro Mall na účastníka řízení

43. Ačkoliv Úřad uznal, že účastník řízení nemůže odpovídat za jednání společnosti Euro Mall před 10. 4. 2014, nezabýval se dle účastníka řízení již otázkou přechodu deliktní odpovědnosti ze společnosti Euro Mall na účastníka řízení. Úřad v napadeném rozhodnutí má pouze vysvětlovat, proč společnost Via FAOC a společnost Euro Mall tvořily od 10. 4. 2014 jednoho soutěžitele. To je však otázka odlišná od otázky, komu lze přičítat odpovědnost za protiprávní jednání a na koho může tato odpovědnost případně přecházet. Úřad se proto měl nejdříve zabývat otázkou, zda se společnost Euro Mall v období od 10. 4. 2014 do 31. 12. 2014 mohla dopustit jakéhokoliv protiprávního jednání, a případně až poté, zda odpovědnost za toto jednání přešla na společnost Via FAOC. Pokud tak Úřad neučinil, i tato skutečnost způsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí.

I) Nemožnost aplikace konceptu tzv. pokračování v deliktu

i) Nemožnost aplikace konceptu tzv. pokračování v deliktu

44. Účastník řízení je dále toho názoru, že Úřad nesprávně aplikoval zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“). Nemohl totiž vést řízení, k němuž došlo po 27. 1. 2017, tedy po zahájení správního řízení. Přestupkový zákon se přitom aplikoval až od 1. 7. 2017 a Úřad ho v tomto řízení mohl použít jedině tehdy, pokud by jeho úprava byla pro účastníka řízení příznivější. To ale není případ aplikace konceptu pokračování v přestupku, neboť ten nebyl do nabytí účinnosti přestupkového zákona ve správním trestání upraven. Pro použití tohoto konceptu nebylo možné použít ani analogickou aplikaci § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále též „trestní zákoník“). Jednalo by se totiž o analogii v neprospěch účastníka řízení.

ii) I kdyby existovala možnost aplikovat konceptu tzv. pokračování v deliktu, nebyly splněny podmínky

45. Pro aplikaci konceptu pokračování v deliktu nejsou podle účastníka řízení navíc splněny ani jeho jednotlivé definiční znaky. V této souvislosti také poukazuje na delikt dle výroku II., který je omisivním deliktem, který nelze spáchat ve formě pokračování. Žádný z definičních znaků pokračování ve správním deliktu (přestupku) není podle účastníka řízení splněn, protože a) jednotlivé útoky nebyly vedeny jednotným záměrem, když důvody pro uzavření tzv. doložky o dosahu byly ve smlouvách s různými nájemci různé; b) jednotlivé útoky nejsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, protože účastník řízení uzavíral různé dohody, jejichž ustanovení se podstatně lišila; c) jednotlivé útoky nejsou spojeny blízkou časovou souvislostí a souvislostí v předmětu.

iii) Delikt ve výroku II. napadeného rozhodnutí nemohl být spáchán formou pokračování

46. Účastník řízení dovozuje, že odůvodnění naplnění znaků tzv. pokračování v deliktu v bodě 127 napadeného rozhodnutí má platit paušálně pro oba delikty, což má být nepřípustné, neboť delikt dle výroku II. je deliktem omisivním.

J) Přetržení skutku okamžikem zahájení správního řízení

i) Stanovení chybné doby ukončení skutku, v němž je spatřováno deliktní jednání účastníka řízení

47. Dle účastníka řízení nebylo možné ve věci aplikovat přestupkový zákon, neboť dnem 27. 1. 2017, tedy zahájením správního řízení v dané věci došlo k přetržení skutku. Jednání po zahájení správního řízení je tak třeba považovat za nový skutek, což vyplývá z bohaté judikatury i stanoviska Ministerstva vnitra.

ii) Stanovení chybného počátku údajného deliktního jednání ve výroku I. napadeného rozhodnutí

48. Dle nejaktuálnějšího přehledu uzavřených nájemních smluv účastníka řízení, který je založen ve správním spise, je chybné konstatování Úřadu ve výroku I. napadeného rozhodnutí o tom, že účastník řízení uzavíral a plnil smlouvy obsahující doložky o dosahu v období od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…]. Ke dni 10. 4. 2014 totiž došlo k nabytí kontroly účastníka řízení nad společností Euro Mall a až dne […obchodní tajemství…] uzavřel účastník řízení první smlouvy. V období mezi 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…] tedy účastník řízení žádné nájemní smlouvy neuzavíral.

K) Posouzení jednání účastníka řízení jako […obchodní tajemství…]

49. Účastník řízení dále namítá, že Úřad vyhodnotil jeho jednání jako […obchodní tajemství…]. Dle účastníka řízení jde o nesprávné závěry, které vůbec nezohledňují právní a ekonomický kontext doložek. Argumentuje přitom zahraniční praxí, kdy soutěžní orgány v EU běžně vycházejí z toho, že doložky o dosahu jsou dovolené a jsou běžnou praxí. Navíc Úřad až do začátku roku 2018 považoval za legitimní uzavírání doložek o dosahu na dobu do […obchodní tajemství…] let od uzavření smlouvy a na vzdálenost […obchodní tajemství…] km. Účastník řízení tak dovozuje, že nemohl jednat […obchodní tajemství…] protiprávně, jelikož měl za to, že je Úřad považuje za dovolené. Úřad také přitom měl vycházet z dovolenosti doložek o dosahu, když v napadeném rozhodnutí arbitrárně uvádí, že zakázané doložky jsou jen na […obchodní tajemství…] let […obchodní tajemství…], přičemž se o přípustné vzdálenosti pak nevyjadřuje. Účastník řízení tedy tvrdí, že […obchodní tajemství…]. Dále účastník řízení nesouhlasí s tím, že […obchodní tajemství…], jelikož na trhu existuje několik set módních značek doložkami nevázaných. […obchodní tajemství…]

L) Pochybení při ukládání pokuty

50. Další námitka účastníka řízení míří na několikerá pochybení Úřadu při ukládání pokuty.

i) Nesprávné účetní období, ze kterého Úřad vycházel

51. Úřad při ukládání pokuty vycházel z obratu účastníka řízení dosaženého za rok 2016 jakožto posledního účetního období. Vůbec přitom nezjišťoval, zda má účastník řízení uzavřené účetní období za rok 2017. K roku 2017 měl přitom Úřad minimálně přihlédnout.

ii) Nerozlišení, že je účastník řízení postihován za dva údajné delikty

52. Úřad dále nerozlišil, že postihl účastníka řízení za dva samostatné delikty spáchané v souběhu (není zřejmé, zda v jednočinném či vícečinném). Tato skutečnost není zohledněna při výpočtu pokuty.

iii) Hodnocení jednání jako závažného

53. Účastník řízení rovněž napadá jako nesprávný závěr, že Úřad vyhodnotil jednání účastníka jako závažné, neboť může vést k protisoutěžnímu uzavření trhu. V této souvislosti účastník řízení připomíná, že Úřad až do ledna 2018 považoval jednání účastníka řízení za vhodné k přijetí závazků. Přitom z Oznámení Úřadu ze dne 8. 11. 2013 o alternativním řešení soutěžních problémů a odložení věci[3] je takové řešení zpravidla u typově méně závažných jednání. Úřad tedy podle účastníka řízení postupuje v rozporu se svými předchozími závěry. Přitom dále neměl zohlednit, že účastník řízení ode dne 10. 4. 2014 svým jménem uzavíral pouze dohody o dosahu na […obchodní tajemství…] km […obchodní tajemství…] a zpravidla na dobu […obchodní tajemství…] let trvání, ani to, že protisoutěžní jednání, které má za výsledek narušení hospodářské soutěže je méně závažné než jednání, jehož cílem je narušení hospodářské soutěže. Nepřezkoumatelný je pak závěr Úřadu, že účastník řízení […obchodní tajemství…], neboť v tomto ohledu dokazoval pouze na podkladě […obchodní tajemství…].

iv) Nesprávná délka trvání jednání účastníka řízení

54. Účastník řízení dále argumentuje, že se nemohl dopustit deliktu dříve než […obchodní tajemství…], nikoliv již ode dne 10. 4. 2014. To není při výpočtu pokuty zohledněno.

v) Posouzení jednání účastníka řízení jako […obchodní tajemství…]

55. Účastník řízení dále odkazuje na svou argumentaci ohledně námitky tvrzeného […obchodní tajemství…] jednání. Namítá v této souvislosti […obchodní tajemství…].

vi) Chybné vyhodnocení návrhu účastníka řízení na upuštění od uložení pokuty

56. Účastník řízení se domáhá úplného upuštění od uložení pokuty, a to s ohledem na novost, složitost a komplikovanost problematiky a absenci předchozí rozhodovací praxe. To účastník řízení Úřadu již navrhl a ten se tímto návrhem odmítl zabývat, neboť takový postup není možný. S tím však účastník řízení nesouhlasí a poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu[4] v jiné věci i na rozhodnutí Evropské Komise (COMP/38.096 – Clearstream).

M) Procesní pochybení Úřadu

57. Úřad se měl taktéž dopustit řady procesních pochybení, která jednotlivě i v souhrnu mají způsobovat nezákonnost napadeného rozhodnutí.

58. V rozporu s judikaturou Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) Úřad nepřizval účastníka řízení k provádění důkazů mimo ústní jednání, dokonce o provádění mimo ústní jednání Úřad ani nezaložil do spisu žádný protokol. Úřad má dle účastníka řízení povinnost provádět důkazy včetně listinných na ústním jednání. Možnost provádět důkazy mimo ústní jednání je výjimkou z tohoto pravidla a musí pro ni být splněny podmínky. Úřad tak podle účastníka řízení porušil § 53 odst. 6 správního řádu.

59. Úřad měl dále porušit § 18 správního řádu, když mezi ním a podavatelem podnětu ve věci probíhala nadstandartní komunikace, o které nebyl pořízen žádný záznam do správního spisu.

60. Úřad v průběhu správního řízení několikrát změnil své předběžné právní posouzení v několika aspektech, což muselo mít nutně dopady na předběžné závěry obsažené v prvním sdělení výhrad.[5] Úřad měl postupovat tak, že měl sdělení výhrad jako celek aktualizovat. To však Úřad neučinil, čímž porušil § 21b ZOHS.

61. Úřad dále podle účastníka řízení porušil právo na obhajobu účastníka řízení, když mu poskytl nepřiměřeně krátkou dobu k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí po vydání třetího sdělení výhrad v délce 21 dní. Opakované žádosti účastníka řízení a jeho argumenty, […obchodní tajemství…], Úřad zamítl. Tuto […obchodní tajemství…] pak účastník řízení Úřadu předložil 6. 4. 2018, ale Úřad ji v napadeném rozhodnutí nijak nereflektoval.

N) Rozpornost, nesrozumitelnost, zmatečnost a další důvody nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

62. Nakonec účastník řízení vyjmenovává odstavce napadeného rozhodnutí, které mají trpět vadou nepřezkoumatelnosti. Úřad se podle účastníka řízení některými jeho argumenty vůbec nezabýval a dokonce ani v napadeném rozhodnutí neuvedl, že by je účastník řízení vznesl. Konkrétně se to týká otázky absence potencionálního narušení soutěže. Dále se Úřad s předloženými důkazy nevypořádal. Kromě […obchodní tajemství…] analýzy jde o důkazy dokazující obvyklost používání doložek o dosahu a důkazy týkající se nutnosti vymezit šířeji relevantní trh.

63. Úřad rovněž nevymezil tzv. lokální trhy, přestože účastníka řízení postihuje za narušení na těchto trzích a opakovaně mu narušení soutěže na těchto trzích přičítá k tíži. Úřad se měl také dopustit nepřípustného souhrnného zjištění, když na základě jednoho vzoru smlouvy vytvořil závěr, že účastník řízení uzavření doložek o dosahu inicioval. Dále Úřad nevycházel z nejaktuálnějších dostupných dat, což se týká například přehledu nájemců ve Fashion Areně. Naopak Úřad vycházel ze skutkových domněnek, což se projevuje například v odst. 34 napadeného rozhodnutí, kde Úřad spekuluje o tom, jak by dotazovaní nájemci hypoteticky odpovídali.

64. Úřad dále podle účastníka řízení nevysvětlil, proč již zúžený relevantní trh pronájmu komerčních prostor v outletových centrech dále zúžil jen na trh s těmito prostory za účelem prodeje outletového zboží. Může to znamenat, že existují sousední trhy pronájmu komerčních prostor v outletových centrech za jinými účely, jenže Úřad nezkoumal cenové ani jiné podmínky na těchto trzích. Úřad dospěl k tomu, že jednání účastníka řízení může vést k uzavření trhu, ale nemá k tomu žádné podklady ve správním spisu, zejména chybí analýza uzavíracích účinků, kterou dnes požadují běžně soudy. K tomu v napadeném rozhodnutí absentuje vymezení Úřadu, v jakém rozsahu považuje doložky o dosahu za dovolené. Tuto otázku ponechal Úřad otevřenou. Pouze uvedl, podle účastníka řízení mylně, že za problematické nepovažuje doložky o dosahu v délce trvání […obchodní tajemství…] let […obchodní tajemství…] tedy ne od uzavření smlouvy. Tento závěr se má vymykat zavedené rozhodovací praxi v Evropské unii. Úřad nepřezkoumatelně nekriticky přejímal tvrzení podavatele podnětu jako zjištěná fakta a tyto skutečnosti nijak neověřoval. Úřad ani neprokazoval naplnění znaků pokračování ve správním deliktu, omezil se pouze na stručné slovní úvahy. Na několika místech Úřad uvádí, že pro vstup nového soutěžitele na relevantní trh je nutné zajistit zákaznicky atraktivní mix značek, nikde ale nevysvětluje, co toto spojení znamená.

Návrhy na doplnění šetření předsedou Úřadu

65. Vzhledem k tomu, že účastník řízení již v řízení před orgánem prvního stupně opakovaně poukazoval na nutnost provedení doplnění šetření a dokazování a Úřad na tyto výzvy nereagoval, navrhuje účastník řízení předsedovi Úřadu, aby dané šetření sám doplnil.

66. Konkrétně navrhuje, aby za účelem korektního vymezení relevantního trhu: doplnil šetření o provedení cenové analýzy nájemného u outletových center a běžných nákupních center a tříd; doplnil šetření o dotazování mezi nájemci (majiteli značek) ohledně kritérií důležitých při rozhodování o otevření prodejny v outletovém a v běžném obchodním centru; doplnil šetření o provedení SSNIP testu; doplnil šetření o soutěžněprávní analázu nabídkové strany trhu.

67. Za účelem posouzení účinků jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž navrhuje provedení soutěžněprávní analýzy poptávkové strany trhu a doplnění šetření ohledně potenciálních uzavíracích účinků jednání účastníka řízení na relevantní trh.

68. Za účelem dodržení zákonnosti postupů ve správním řízení účastník řízení navrhuje doplnění záznamu (protokolu) o komunikaci s podavatelem podnětu.

Výrok napadeného rozhodnutí o zákazu jednání do budoucna, výrok o uložení nápravných opatření a o náhradě nákladů řízení

69. Účastník řízení rovněž označuje výroky III., V., a VI. napadeného rozhodnutí jako nesprávné a nezákonné. Vzhledem k tomu, že se účastník řízení neměl dopustit žádného nezákonného jednání, nelze mu takové jednání ani do budoucna zakázat, ani uložit opatření k nápravě a povinnost k náhradě nákladů řízení.

Petit rozkladu

70. S ohledem na výše uvedené účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení zastavuje, alternativně navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil orgánu prvního stupně k novému projednání.

III. ŘÍZENÍ O ROZKLADU

71. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

72. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Použité právní předpisy

73. Před tím, než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je nutné postavit na jisto, jaké znění relevantních procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat.

Procesněprávní normy

74. Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[6] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě obsažené ve správním řádu. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž přestupkový zákon, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob.[7] Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. Jeho aplikace na předmětné správní řízení je však vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

75. Správní řízení v této věci, tedy sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD, bylo zahájeno ex officio dne 27. 1. 2017. Napadené rozhodnutí bylo následně vydáno dne 10. 4. 2018. Ke dni zahájení tohoto správního řízení tak platil ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb., který nabyl účinnosti 19. 10. 2016; ke dni vydání rozhodnutí byl účinný ZOHS ve znění novel provedených zákonem č. 183/2017 Sb.[8] a zákonem č. 262/2017 Sb.[9]

76. Přechodná ustanovení těchto novel neuvádí specifická pravidla pro postup v probíhajících řízeních o možném porušení soutěžního práva zahájených podle předchozích předpisů. Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákonu. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících řízení neměnil a neaplikovaly se na ně procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[10] vykládat ve vzájemné souvislosti. Pokud zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost (je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje). V případě ZOHS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže […]“[11] Z daného tedy vyplývá, že je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona.

77. Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny provedené v souvislosti s přijetím zákona č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě v oblasti hospodářské soutěže), kdy v ZOHS se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[12] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně zásadně nedotýkají předmětného správního řízení. Vzhledem k výše uvedenému, je tedy řízení dále vedeno podle procesních ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.).

78. Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění zákona č. 298/2016 Sb., který nabyl účinnosti dne 19. 9. 2016. V průběhu správního řízení byl následně správní řád třikrát novelizován, a to zákonem č. 183/2017 Sb., zákonem č. 225/2017 Sb.,[13] a zákonem č. 176/2018 Sb. Napadené rozhodnutí bylo vydáno podle správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb. Prvostupňový orgán svůj závěr odůvodňuje tak, že tato novela správního řádu, stejně jako novely předchozí neobsahují přechodná ustanovení. K novele ZOHS č. 183/2017 Sb. podává podrobnější výklad a uvádí, že ve vztahu k ZOHS je zákon č. 183/2017 Sb. velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě novelizace správního řádu ovšem nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[14] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky navázána na přestupkový zákon a reaguje rovněž na problémy na aplikaci nového přestupkového zákona nezávislé, a proto zde nelze použít shodný výklad jako v případě novelizace ZOHS. Následující novela správního řádu provedená zákonem č. 225/2017 Sb., která nabyla účinnost ke dni 1. 1. 2018 se dle prvostupňového orgánu s ohledem na přechodné ustanovení dle čl. XLII na správní řízení neaplikuje: „[s]právní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.“

79. Závěry prvostupňového orgánu považuji za zcela správné.Ve správním řízení tak je třeba postupovat podle procesních norem správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (pro uvedené znění bude v textu tohoto rozhodnutí rovněž používána zkratka „správní řád“). Dále je třeba zmínit poslední novelizaci správního řádu provedenou zákonem č. 176/2018 Sb.[15] s účinností ke dni 1. 11. 2018, která však dle čl. II obsahuje přechodná ustanovení, podle kterých platí, že: „[z]ahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“

80. Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.) a při subsidiárním použití správního řádu.

Hmotněprávní normy

81. K použití hmotněprávních norem v tomto správním řízení uvádím, že je třeba, aby prvostupňový orgán, poté, co nově posoudí jednání účastníka řízení při zohlednění závěrů, jež jsou předestřeny níže, a v případě, že bude konstatovat porušení ZOHS, vycházel z principu, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, v případě pokračujícího přestupku se použije zákon účinný v době, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku a v případě trvajícího přestupku se použije zákon účinný v době odstranění protiprávního stavu.

82. Dále je prvostupňový orgán při hmotněprávním posouzení odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání povinen se zabývat příznivostí pozdější právní úpravy (tj. právní úpravy, jež vešla v účinnost po spáchání přestupku, resp. přestupku), neboť ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem a tato výjimka se dle konstantní judikatury NSS aplikuje rovněž v řízeních o sankci za přestupky. NSS např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004 dovodil, že „(…) ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější, platí i v řízení o sankci za přestupky. Ve svých důsledcích znamená, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové přestupky ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého. Rozhodnutí, které se s touto otázkou vůbec nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.“ Obdobně se NSS vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012 či v rozsudku č. j. 2 Afs 64/2012-48 ze dne 12. 4. 2013.

83. Jak vyslovil Ústavní soud v nálezu ze dne 22. 1. 2001, sp. zn. IV. ÚS 158/2000, „(…) rozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení posuzována jako celek skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.“

84. Výše uvedené zásady za stávající právní úpravy vyplývají i přímo z přestupkového zákona, který v § 2 týkajícím se časové působnosti zákona stanoví, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. S odkazem na přechodné ustanovení v § 112 odst. 1 přestupkového zákona, které stanoví, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější, uvádím, že je nezbytné řádně vyhodnotit příznivost této pozdější úpravy.

85. Vzhledem k výše uvedenému shrnuji, že je třeba, aby prvostupňový orgán při posuzování odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání posoudil příznivost všech znění ZOHS účinných při a po dokonání vytýkaného jednání do okamžiku vydání rozhodnutí a rovněž je třeba, aby posoudil příznivost hmotněprávních norem přestupkového zákona (ve spojení se zákonem č. 183/2017 Sb.).

IV. PŘEZKUM NAPADENÉHO ROZHODNUTÍ

86. Dříve než se však přímo vyjádřím k jednotlivým námitkám účastníka řízení, vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladu se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[16]

87. Úvodem je třeba poznamenat, že správní orgán prvního stupně napadeným rozhodnutím dospěl k závěru, že dotčené doložky o dosahu nemají takovou povahu, aby mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy EU. Nicméně znění § 3 odst. 1 ZOHS je obdobné jako znění čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie, neboť při přípravě ZOHS se vycházelo ze soutěžního práva EU, judikatury Soudního dvora a rozhodovací praxe Komise. Ustanovením a pojmům českého soutěžního práva vycházejícím z unijního práva se tedy musí dostat jednotného výkladu. Proto je potřeba vykládat ZOHS způsobem slučitelným s požadavky unijního práva.[17] Úřad se tedy ve své rozhodovací činnosti týkající se konstatování porušení pouze ZOHS (a nikoliv SFEU) dovolává též rozhodovací činnosti unijních orgánů, jakož i unijních právních předpisů. Správnost této praxe potvrdil i NSS, dle kterého je na místě vykládat harmonizované instituty soutěžního práva eurokonformním výkladem s použitím unijní judikatury a rozhodnutí Komise.[18]

A) Vymezení relevantních trhů a postavení účastníka řízení na nich

88. V rovině soutěžního práva je určení relevantního trhu nezbytnou a základní složkou pro posouzení možného protisoutěžního jednání.[19] Stejně tak je „definice relevantního trhu důležitá pro určení dopadu na hospodářskou soutěž (zvláště v případě dohod nebo jednání ve vzájemné shodě)“.[20] Zákonný text ust. § 2 odst. 2 ZOHS vychází zejména z textu Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03) (dále též „Sdělení Komise k relevantnímu trhu“), jež uvádí, že „[d]efinice trhu je nástrojem pro stanovení a vymezení hranic hospodářské soutěže mezi podniky. Slouží ke stanovení rámce, v rámci něhož Komise uplatňuje politiku hospodářské soutěže. Hlavním záměrem definice trhu je systematicky zjišťovat konkurenční omezování, jimž zúčastněné podniky čelí. Cílem definice trhu, jak pokud jde o výrobkový trh, tak o zeměpisný trh, je zjistit skutečné soutěžitele dotyčných podniků, kteří mohou omezovat chování uvedených podniků a bránit jim, aby se chovaly svobodně, aniž by byly podrobeny účinnému konkurenčnímu tlaku.“[21]

89. Vymezení relevantního trhu má tak sloužit k „nalezení hranic, kdy dochází ke střetu s konkurencí, tj. kde se skutečně projevuje příslušné soutěžní jednání, kde dochází ke konkurenčním tlakům a kde tak existují hranice oddělující jednotlivé relevantní trhy od sebe navzájem.“[22] „Účelem vymezení relevantního trhu pak je zjistit, které produkty jsou navzájem tak blízkými substituty, že vyvíjejí konkurenční tlak na chování dodavatelů těchto výrobků.“[23] Při posouzení možného protisoutěžního jednání tedy musí Úřad provést analýzu, na jejímž základě je pak schopen rozhodnout o případném deliktním jednání soutěžitele. V tomto odkazuji například na rozsudek NSS ze dne 30. 9. 2013, č. j. 2 Afs 82/2012–134: „Posuzování relevantního trhu v soutěžním právu obvykle probíhá na základě zjištění podstatných dat a informací včetně užití kvantitativních technik (odhadů a analýz). Informace o spotřebitelských reakcích pak mohou plynout jak ze spotřebitelského průzkumu, tak i z analýz objektivně podchyceného chování a z kvalifikované úvahy o kritériích, která spotřebitelské chování ovlivňují.“ K tomu je však ještě nutno dodat, že v případě některých protisoutěžních praktik, např. cenových protisoutěžních dohod a dohod rozdělujících trh zakázaných podle jejich cíle, může být protisoutěžní charakter spolehlivě určen i bez precizního vymezení relevantního trhu.[24] V napadeném rozhodnutí se však nejedená o dohody rozdělující trh podle jejich cíle, ale o dohody, jejichž výsledkem mohlo být narušení hospodářské soutěže.[25]

90. „Relevantní trh však není pojmem samoúčelným“, jak ve výše citovaném rozsudku dovodil Krajský soud v Brně (dále též „Krajský soud“), „a nevymezuje se proto, „aby byl vymezen“, nýbrž proto, aby bylo možno v případě posuzování dohod z pohledu jejich zákazu podle § 3 předchozího ZOHS a § 3 ZOHS především zjistit, jaké dopady na takový trh dohoda měla.“ Krajský soud vycházel především z rozsudků Tribunálu ze dne 8. 7. 2007 ve věci „Mannesmannröhren-Werke“ (T-44/00) a ze dne 15. 9. 1998 ve věci „European Night Services“ (T-374/94, T375/94, T-384/94, T-388/94), „z nichž zřetelně plyne, že potřeba precizního vymezení relevantního trhu je dána tam, kde bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy.“[26] Stejně tak odborná literatura konstatuje, že „definice trhu není cílem sama o sobě. Spíše je pomocným nástrojem pro posouzení hospodářské soutěže tím, že identifikuje zaměnitelné výrobky nebo služby s těmi, které nabízejí na trhu strany, které jsou předmětem šetření.“[27]

91. V napadeném rozhodnutí se prvostupňový orgán zabýval vymezením relevantního trhu po věcné i geografické stránce nejprve v bodech 40 - 57 a dále v rámci vypořádání námitek účastníka řízení v bodech 244 - 256. Pro vymezení relevantního trhu vyšel prvostupňový orgán z výchozího produktu, který identifikoval jako „účastníkem řízení nabízený nájem obchodních prostor v outletovém centru za účelem prodeje outletového zboží“[28]. Dále vymezil outletové centrum jako nákupní centrum, kde výrobci prodávají své značkové zboží za trvale sníženou cenu. Hledisko výrazně snížené ceny (slevy) bylo rovněž použito jako odlišující kritérium mezi outletovým centrem a běžným nákupním centrem, kdy v nákupním centru tato sleva na prodávaném zboží být nemusí, případně není tak výrazná.[29] Outletové zboží prvostupňový orgán vymezil především jako zkušební řady výrobků, zboží z minulých sezón, přebytky, kazové zboží apod. V bodě 46 pak shrnul, že „outletové centrum spotřebiteli nabízí možnost nákupu trvale zlevněného značkového zboží velkého množství výrobců v jednom architektonickém celku, poskytujícím příjemné prostředí a doplňkové služby. Atraktivita outletového centra pro spotřebitele je pak dána vhodnou kombinací značek, přičemž s ohledem na výraznou slevu oproti běžné obchodní síti jsou spotřebitelé ochotni akceptovat, že nabízené zboží zpravidla není z aktuální sezónní nabídky, není dostupné ve všech velikostech a provedeních apod.“ Prvostupňový orgán dále předestřel, že pronájem obchodních prostor souvisí a je existenčně spjat s maloobchodním prodejem v outletovém centru, kdy tento formát prodeje dle pohledu konečných spotřebitelů (ze kterého bylo vycházeno) je odlišný od ostatních formátů, jako například klasického nákupního centra, eshopu, samostatných outletových obchodů apod.[30]

92. Zde je však nutné konstatovat, že výše uvedené vymezení relevantního trhu nemá oporu v předloženém správním spise. Z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že prvostupňový orgán vymezil relevantní trh outletových center jako především cenově odlišný od ostatních formátů prodeje a to z perspektivy vnímání konečného spotřebitele. Na podporu těchto tvrzení (jejíž možnou správnost v obecné rovině nerozporuji) však prvostupňový orgán neprovedl žádná šetření či průzkumy mezi spotřebiteli, ani do spisu nezaložil žádné jiné podklady, které by jednoznačně odůvodňovaly výše uvedený závěr vzhledem ke zde posuzovanému případu. Jedinými podklady tohoto typu jsou […obchodní tajemství…] (například Studie nebo […obchodní tajemství…]), které však nenasvědčují závěrům, které prvostupňový orgán uvedl. Například strany 76 - 78 Studie se zabývají právě zmiňovaným […obchodní tajemství…]. V rozporu se závěry […obchodní tajemství…]. Konkrétně cenovou úroveň outletového centra oproti bežným obchodním centrům vnímalo […obchodní tajemství…] % dotázaných spotřebitelů […obchodní tajemství…] a dalších […obchodní tajemství…] % spotřebitelů jako […obchodní tajemství…]. Jako […obchodní tajemství…] ji pak vnímalo pouze […obchodní tajemství…] % z celkového počtu dotázaných spotřebitelů. Nákup v outletovém centru […obchodní tajemství…] vnímalo […obchodní tajemství…] % spotřebitelů, […obchodní tajemství…] % spotřebitelů […obchodní tajemství…] a […obchodní tajemství…] % spotřebitelů […obchodní tajemství…].

93. Obdobně spíše ve prospěch argumentace účastníka řízení (který namítá příliš úzké vymezení relevantního trhu) hovoří i strany 88 - 93 Studie. Z těch vyplývá, že pro výhodnou koupi či zlevněné zboží spotřebitelé navštěvují v cca […obchodní tajemství…] % rovněž i běžná obchodní centra nebo samostatné outletové obchody. Lze proto shrnout, že závěry prvostupňového orgánu nemají oporu ve spise.

94. Činí-li prvostupňový orgán při své argumentaci vymezování relevantního trhu odkazy do spisového materiálu, činí tak formou odkazů na jednotlivé selektivně vybrané odpovědi nájemců. Příkladem uvádím bod 44 napadeného rozhodnutí – vymezení specifičnosti prodávaného zboží – které odkazuje na několik odpovědí nájemců (odpovídající závěrům prvostupňového orgánu). Napadené rozhodnutí však neobsahuje argumentaci, která by vysvětlovala, proč si správního orgán vybral právě tyto odpovědi těchto nájemců a náležité vypořádání se s odpověďmi těch nájemců, kteří odpověděli opačně.[31] Tento postup správního orgánu nelze na tomto místě aprobovat, neboť je v rozporu se zásadou volného hodnocení důkazů zakotvenou v § 50 odst. 4 správního řádu a povinností zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V obecné rovině zde odkazuji například na komentářovou literaturu ke správnímu řádu, která výslovně upozorňuje na povinnost řádného vyhodnocení všech podkladů založených ve spise a to jak samostatně, tak v rámci celku (zde v rámci odpovědí ostatních nájemců): „Ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu stanoví zásadu volného hodnocení důkazů. Ta v podstatě říká, že správní orgán hodnotí důkazy podle své úvahy a posuzuje je jednotlivě a ve vzájemné souvislosti. Musí tedy pečlivě přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Své úvahy pak musí umět odůvodnit v rozhodnutí s ohledem na § 68 odst. 3. správního řádu“.[32] Mnohé další relevantní podklady pak prvostupňový orgán opomenul vyhodnotit zcela, jako například odpovědi nájemců na otázku vnímání konkurenčního prostředí, kde nikoliv zanedbatelná část dotázaných odpověděla, že jako konkurenci pro svou pobočku v outletovém centru vnímají nejenom případné další outletové centrum, ale rovněž i ostatní formáty prodeje, jako běžná nákupní centra, samostatné outlety či e-shopy.[33]

95. Postup prvostupňového orgánu na základě výše uvedeného shledávám rovněž jako rozporný se zásadou materiální pravdy, jež je zakotvena v § 3 správního řádu, a která ukládá správnímu orgánu zjištění stavu věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. V této souvislosti lze odkázat například na rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2010, č. j. 4 Ads 44/2010-132, dle kterého: „Naplnění zásady materiální pravdy vyžaduje, aby skutková stránka věci byla zjištěna dostatečně ve vztahu k řádnému posouzení a uplatnění zejména zásad legality (zákonnosti), přiměřenosti a předvídatelnosti rozhodnutí správních orgánů. Pouze v takovém případě je možno považovat skutkový stav za dostatečně zjištěný (Skulová, J. In: Skulová, J. a kol. Správní právo procesní. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, s. 71). Zvláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu je pak třeba klást v rámci řízení o uložení pokuty za správní delikt, zahajovaného z úřední povinnosti (ex officio), jako jedné ze základních forem správního trestání. Poukázat zde lze rovněž na významnou úlohu zásady vyšetřovací (vyhledávací) ve smyslu ustanovení § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu, podle něhož v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.“

96. Z výše uvedených důvodů proto považuji napadené rozhodnutí za zatížené procesní vadou, a to takového charakteru, která vyúsťuje v nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. K tomu odkazuji na rozsudek NSS ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003-75, který k nepřezkoumatelnosti uvádí: „Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je založena na nedostatku důvodů skutkových, nikoliv na dílčích nedostatcích odůvodnění soudního rozhodnutí. Musí se přitom jednat o vady skutkových zjištění, o něž soud opírá své rozhodovací důvody. Za takové vady lze považovat případy, kdy soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem, anebo případy, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy byly v řízení provedeny.“ Obdobně pak rozsudek NSS ze dne 22. 1. 2004, č. j. 4 Azs 55/2003-51 uvádí: „Rozhodnutí správního orgánu, v jehož odůvodnění nejsou uvedeny důkazy, na jejichž podkladě správní orgán dovodil své závěry, je v rozporu s § 47 odst. 3 správního řádu a je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů [§ 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Nejsou-li důkazy obsaženy ani ve správním spise, nemá skutkový stav, který vzal správní orgán za základ svého rozhodnutí, oporu ve spise [§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.].“[34]

97. Nedostatečné je rovněž vypořádání se prvostupňového orgánu s mnohými námitkami účastníka řízení.[35] Byť jako správní orgán druhého stupně mohu doplnit, případně nahradit argumentaci prvostupňového orgánu vlastní argumentací[36], nelze při tom překročit mantinely stanovené principem dvojinstančnosti správního řízení. V tomto lze odkázat například na rozsudek NSS ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012-47, dle kterého „odvolací správní orgán může odstranit vady odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně tím, že odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí doplní svým odůvodněním. Takto může odvolací správní orgán postupovat za podmínky, že výroková část rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je v souladu s právními předpisy i věcně správná, odůvodnění nicméně obsahuje určité rozpory, které ne zcela odpovídají obsahu výrokové části a které lze odstranit pomocí podkladů rozhodnutí obsažených ve spise. Tento postup odvolacího správního orgánu však nesmí porušit zásadu dvojinstančnosti správního řízení.“ Výše uvedené podmínky však v tomto případě nejsou splněny. Nahrazení nedostatků odůvodnění by v podstatě znamenalo nové odůvodnění napadeného rozhodnutí a vedlo by v daném případě k porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení. Obdobně hovoří rovněž rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 30. 10. 2012, č. j. 9 Ca 144/2009-102: „Pokud ovšem odvolací orgán shledá odůvodnění přezkoumávaného rozhodnutí správního orgánu I. stupně natolik nevyhovujícím, že jej nelze akceptovat ani zčásti, je to důvod pro zrušení takového rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal [§ 90 odst. 1 písm. b) správního řádu z roku 2004]. Jestliže by odvolací orgán v takové situaci potvrdil výrok přezkoumávaného rozhodnutí a současně „odstranil“ veškeré závěry správního orgánu I. stupně obsažené v odůvodnění a kompletně je nahradil svými, nepřípustně by tím účastníku řízení odňal jednu instanci, neboť účastník by se o relevantních důvodech rozhodnutí ve věci samé dozvěděl až z rozhodnutí odvolacího orgánu.“

98. V otázce geografického vymezení relevantního trhu se jedná například o absenci náležitého vypořádání se s argumentací uvedenou v účastníkem řízení předložené […obchodní tajemství…] analýze, která přímo reaguje na mnohé závěry prvostupňového orgánu. Fakticky by se tak mohlo jednat až o tzv. opomenutý důkaz. K doktríně opomenutého důkazu odkazuji přitom například na usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 20. 7. 2017, sp. zn. 6 Tdo 725/2017 (které dále odkazuje na usnesení Ústavního soudu ze dne 29. 4. 2015, sp. zn. II. ÚS 3538/14 nebo ze dne 7. 10. 2014, sp. zn. IV. ÚS 591/14), které uvádí: „Opomenutým důkazem je zejména takový důkaz, jehož provedení má zásadní význam pro posouzení otázky viny, avšak obecný soud jej bez věcně adekvátního odůvodnění zamítne, eventuálně zcela opomene, což znamená, že ve vlastních rozhodovacích důvodech o něm ve vztahu k jeho zamítnutí nebyla zmínka buď žádná, či toliko okrajová a obecná, neodpovídající povaze a závažnosti věci.“

99. Rovněž tak nelze en bloc odmítnout předložená rozhodnutí rakouského Nejvyššího soudu (v postavení kartelového soudu), který v obdobné věci zkoumaje vymezení relevantního trhu dospěl k jiným závěrům, a to pouze s poukazem na judikaturní nezávaznost těchto zahraničních rozhodnutí (byť otázku nezávaznosti nerozporuji). V této věci lze analogicky odkázat rovněž na usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 20. 11. 2009, sp. zn. 30 Cdo 4389/2009, který uvádí: „Pokud nejde o situaci, kdy právní řešení bez dalšího vyplývá ze zákonného textu, obecný soud musí v odůvodnění dostatečným způsobem vysvětlit své právní úvahy s případnou citací publikované judikatury nebo názorů právní vědy. Argumentuje-li účastník řízení názory právní vědy nebo judikatury, musí se obecný soud s názory v těchto pramenech uvedenými argumentačně vypořádat, případně i tak, že vysvětlí, proč je nepovažuje pro danou věc za relevantní.“

100. Vzhledem k mému výše popsanému závěru o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů se nebudu již dále zabývat ani dílčími námitkami účastníka řízení, ve kterých napadá jednotlivá skutková zjištění prvostupňového orgánu při vymezování relevantního trhu po věcné či geografické stránce. V navazujícím správním řízení je úkolem prvostupňového orgánu při vymezování produktového a geografického relevantního trhu objasnit a v rozhodnutí důkladněji popsat (přesvědčivě zdůvodnit) skutkový stav bez důvodných pochybností, a účastníkem řízení vznesené pochybnosti stran správného vymezení relevantního trhu argumentačně (případně i doplněním dokazování) rozptýlit. Jelikož nelze předjímat závěry prvostupňového orgánu, nelze na tomto místě ani posoudit (přisvědčit avšak ani odmítnout) zbylé námitky.

B) Posouzení doložek o dosahu jako dohod s cílem narušit hospodářskou soutěž,

C) Neprovedení ekonomické analýzy včetně analýzy tzv. uzavíracích účinků jednání účastníka řízení

101. Podstatou těchto dvou námitkových okruhů, které je třeba vypořádat společně, je posouzení, zda správní orgán prvního stupně předmětné doložky nejen označil jako dohody výsledkové, ale rovněž, zda s nimi také tak materiálně zacházel. To znamená, zda se mu podařilo dostatečným způsobem prokázat pravděpodobnost protisoutěžních účinků předmětných dohod na hospodářskou soutěž na korektně vymezeném relevantním trhu.

102. Ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS prohlašuje za zakázané a neplatné ty „[d]ohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (…), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže.“ Rozlišují se tedy dva typy protisoutěžních dohod podle toho, zda mají protisoutěžní cíl (účel) nebo protisoutěžní výsledek (účinek). Protisoutěžní cíl a protisoutěžní účinek přitom nejsou kumulativní, nýbrž alternativní podmínkou, na jejichž základě dochází k uplatnění zákazu dohod. Toto rozlišení pak při aplikaci zákona na konkrétní chování soutěžitelů hraje významnou roli. Pokud soutěžní orgán konstatuje, že určitá dohoda má protisoutěžní cíl (tzn. jejím cílem je narušení hospodářské soutěže), nemusí dále zkoumat, jaké konkrétní účinky tato dohoda má. To potvrzuje konstantní judikatura českých i unijních soudů:[37] „Zákaz některých smluvních ujednání pouze z důvodu jejich protisoutěžního cíle je odůvodněn skutečností, že některé formy dohod mezi podniky mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již kvůli své povaze. (…) Aby mělo jednání protisoutěžní cíl, postačuje, aby mohlo vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž. Jinými slovy musí být prakticky způsobilé vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na společném trhu. Není nezbytné, aby hospodářská soutěž byla skutečně vyloučena, omezena nebo narušena.“[38]

103. Dělení protisoutěžních dohod na ty, které mají protisoutěžní cíl (tzv. cílové dohody) a ty, které mají protisoutěžní výsledek (tzv. výsledkové dohody) je pak zvláště významné vzhledem k vyžadované kvalitě dokazování. Zatímco u cílových dohod se narušení soutěže v zásadě presumuje, u výsledkových dohod je potřeba dokázat narušení hospodářské soutěže pomocí ekonomických analýz.[39] SDEU přitom dále uvádí: „Při posuzování, zda má dohoda za cíl narušení hospodářské soutěže (…), je zaprvé nezbytné uvážit přesný účel dohody v ekonomickém kontextu, ve kterém má být prováděna. Narušení hospodářské soutěže, o kterém hovoří (čl. 101 odst. 1), musí vyplývat ze všech nebo z některého ustanovení samotné dohody. Pokud analýza uvedených ustanovení neodhalí dostatečně škodlivý účinek smlouvy na hospodářskou soutěž, je třeba následně posoudit důsledky smlouvy, a aby bylo možné zahrnout tuto smlouvu pod zákaz čl. (101 odst. 1), je nezbytné zjistit přítomnost faktorů ukazujících, že soutěži bylo zabráněno, nebo že byla omezena nebo narušena ve znatelném rozsahu. Účinek smlouvy na soutěž musí být posuzován vzhledem k situaci na trhu, která by existovala bez přítomnosti dané smlouvy.“[40]

104. Pokud tedy určitá dohoda není shledána jako protisoutěžní z hlediska svého cíle, musí být zkoumáno, jestli má na hospodářskou soutěž protisoutěžní účinky. Musí být přitom přihlédnuto ke skutečným i potenciálním účinkům. Taková dohoda tedy musí mít pravděpodobný protisoutěžní účinek a ten se nepresumuje. Protisoutěžní účinek přitom musí být značný.[41] Toto v sobě již reflektovala i česká judikatura inspirovaná rozhodovací praxí SDEU: „[d]ohoda, která by vykazovala formální znaky zakázané dohody ve smyslu [zákona], avšak bylo by vyloučeno, aby se jakkoliv negativně projevila na relevantním trhu, nemůže být považována za dohodu zakázanou. Z ustanovení [zákona] nicméně nevyplývá, že by pojmovým znakem zakázané dohody bylo zjištění reálného dopadu této dohody na relevantní trh. Dohoda může být tedy považována za zakázanou i za situace, kdy se kvantifikovatelným způsobem neprojevily její negativní dopady na relevantním trhu. […] I přes skutečnost, že [zákon ani SFEU] expressis verbis reálný dopad na trh jako pojmový znak zakázaných dohod nedefinují, soud si je vědom skutečnosti, že rozhodovací praxe komunitárních orgánů v těchto případech interpretuje [čl. 101 odst. 1 SFEU] extenzivněji. V této souvislosti soud poukázal na rozsudek Soudního dvora 56/65 ve věci Société Technique Miniére v Maschinenbau GmbH, který uvedl, že „následky dohody by měly být posuzovány, aby určitá dohoda spadala pod zákaz, je nezbytné dojít k zjištění, že jsou přítomny takové prvky, které ukazují, že soutěž byla skutečně omezena nebo narušena citelným způsobem. Soutěž musí být chápána v takovém kontextu, v němž by existovala při absenci dotčené dohody.“[42]

105. V podobném duchu se vyjadřuje i další judikatura, která v souladu se zákonem rozlišuje dva typy zakázaných dohod, tedy „ty, které přímo soutěž omezují, a ty, které by ji omezit mohly. V prvém případě půjde pravidelně o dohody, které přímo sjednávají např. ceny zboží způsobem, který nebudí žádné pochybnosti o úmyslu zavázat se k dodržování cenového ujednání. V druhém případě, když vznikají pochybnosti zejména o závažném charakteru sjednané dohody nebo o způsobu sjednání dohody, či o skutečném záměru dohody, bude třeba, aby [Úřad] provedl dostatek důkazů pro zjištění, že taková dohoda byla ujednána. Musí být zřejmé, že dohoda směřuje k tomu, aby se její subjekty nedovoleným způsobem chovaly, a musí být zřejmé, že toto chování objektivně může působit protisoutěžně. Přitom může vyjít z poznatků vlastních či cizích úřadů o dopadech takového jednání, neboť zákon přímo hovoří o pouhé možnosti narušení soutěže, aniž by tedy ke konkrétnímu projevu na trhu muselo dojít.“[43]

106. Z rozhodovací praxe soudů tak vyplývá, že pokud určitá dohoda není protisoutěžní vzhledem ke svému cíli, předpokládá se, že soutěžní orgán provede její hlubší hodnocení a vezme přitom v potaz ekonomický a právní kontext, ve kterém došlo k jejímu uzavření.[44] Nutné je pátrat, zdali nemá za následek narušení hospodářské soutěže.[45]

107. Judikatura přitom klade požadavek na posouzení každé dohody v jejím ekonomickém kontextu a zvláště ve světle situace na relevantním trhu.[46] Jak dále uvádí SDEU: „Aby bylo možné určit, zda má být dohoda považována za zakázanou z důvodu narušení soutěže, které je jejím následkem, daná soutěž má být posuzována v rámci skutečného kontextu, ve kterém by existovala při absenci dané dohody.“[47]

108. Za účelem zjištění, zda na posuzované dohody účastníka řízení dopadá zákaz podle § 3 odst. 1 ZOHS, je nutné splnit dvě kumulativní podmínky. Nejprve je nutné zjistit, zda vzhledem k posuzovaným dohodám v jejich ekonomickém a právním kontextu je možné pro potenciálního nového soutěžitele na relevantním trhu vstoupit na tento trh či zvýšit jeho stávající tržní podíl. Zadruhé je nutné zjistit, v jaké míře tyto dohody k uzavření relevantního trhu přispívají, což mimo jiné závisí i na době trvání dohod.[48] O nutnosti provést takovou analýzu mluví judikatura SDEU.[49] To potvrzuje i další rozsudek: „Pokud jde o to, zda dohody o výhradním nákupu spadají pod zákaz obsažený v čl. (101 odst. 1 SFEU), je třeba ve shodě s judikaturou uvážit, zda, bráno společně, všechny podobné dohody uzavřené na relevantním trhu a ostatní rysy hospodářského a právního kontextu daných dohod ukazují, že tyto dohody společně mají účinek zamezení přístupu na tento trh pro nové (…) soutěžitele. Pokud se ukáže, že toto není ten případ, jednotlivé dohody tvořící síť dohod jako celek nemohou ohrozit soutěž ve smyslu čl. (101 odst. 1 SFEU). Pokud však je zjištěno, že je obtížné získat přístup na trh, je nezbytné posoudit rozsah, v jakém jednotlivé dohody přispívají k vytvoření kumulativního účinku, na základě toho, že pouze dohody, které významně přispívají k uzavření trhu, jsou zakázány.“[50]

109. Pokud jde o napadené rozhodnutí, správní orgán prvního stupně od […obchodní tajemství…].[51] V tomto ohledu tak Úřad přisvědčil námitce účastníka řízení, že se nejedná o dohody cílové.[52] S takovou změnou kvalifikace ale měla ruku v ruce přijít také větší kvalita prokazování účinků na hospodářskou soutěž na korektně vymezeném relevantním trhu.

110. Ze spisového materiálu přitom vyplývá, že dokazování formou dotazování na nájemce účastníka řízení, které správní orgán učinil, přineslo tyto závěry. Osloveno bylo […obchodní tajemství…] nájemců z celkového počtu cca […obchodní tajemství…] nájemců prodávajících zboží v outletovém centru účastníka řízení. Osloveni nebyli ti, kteří dle informace poskytnuté účastníkem řízení doložku o dosahu sjednanou neměli. Z těchto […obchodní tajemství…] nájemců Úřadu […obchodní tajemství…] odpovědělo a […obchodní tajemství…] neodpovědělo. Na otázku, […obchodní tajemství…], Úřad obdržel […obchodní tajemství…] kladných odpovědí. Na otázku, […obchodní tajemství…], odpovědělo kladně […obchodní tajemství…] dotázaných. Pouze […obchodní tajemství…] nájemců […obchodní tajemství…] značky Adidas, Fox, Horsefeathers a Desigual jsou v nově otevřeném outletovém centru, které otevřel podavatel podnětu, přítomné.[53]

111. Úřad však statistická čísla interpretoval ve prospěch svých závěrů. Například v bodě 35 napadeného rozhodnutí konstatoval, že „Úřad obdržel i odpovědi, v nichž nájemci výslovně sdělili, […obchodní tajemství…]. Někteří z této skupiny nájemců pak dokonce uvedli, […obchodní tajemství…].“ K tomu ale Úřad nedodal, že počet těch […obchodní tajemství…], je jen […obchodní tajemství…] a jen […obchodní tajemství…] nájemců […obchodní tajemství…].

112. Naopak šel Úřad ještě dál, když spekuloval, jak by za určité podmínky dotazované subjekty odpovídaly. V bodě 34 napadeného rozhodnutí Úřad dále uvedl, že „[v] případě, kdy nájemci odůvodňují skutečnost, […obchodní tajemství…], se lze nicméně domnívat, že za předpokladu […obchodní tajemství…]“ Takové spekulativní dokazování je ovšem nepřípustné a svědčí spíše o špatně formulovaných otázkách, které Úřad dotazovaným subjektům zasílal. Místo spekulací by zde Úřad naopak měl ctít zásadu in dubio pro reo.

113. V bodě 36 napadeného rozhodnutí Úřad taktéž uvedl, že „se dále nájemců dotazoval, […obchodní tajemství…]. Téměř polovina z nájemců, kteří na tuto otázku odpověděli, uvedla, […obchodní tajemství…]. Z nájemců, kteří uvedli důvod […obchodní tajemství…], přibližně polovina sdělila, […obchodní tajemství…]…“ a že „…zbývající část nájemců pak výslovně uvedla, že […obchodní tajemství…] i […obchodní tajemství…].“

114. Z uvedeného je zřejmé, že počet nájemců, kterých se doložka o omezení dosahu prokazatelně dotkla, je nedostatečný nejen vzhledem k tomu, kolika a jakých subjektů se Úřad dotazoval, ale také v hypotetické konfrontaci se skutečným potenciálem relevantního trhu, jak jej orgán prvního stupně věcně vymezil. Úřad své prokazování účinků dotčených dohod založil na dotazování pouze subjektů v té době přítomných ve Fashion Areně a spokojil se pouze s […obchodní tajemství…] odpověďmi. Toto vzhledem k potenciální velikosti (i Úřadem věcně úzce vymezeného) relevantního trhu nelze vnímat jako dostatečný podklad pro doložení účinků posuzovaných dohod na hospodářskou soutěž, což vyplývá i z výše uvedené judikatury.

115. Mohu připustit, že i tak málo důkazů by mohlo hypoteticky svědčit o negativním dopadu na hospodářskou soutěž, a to za předpokladu, že takto omezeny budou značky považované za tzv. must have, tzn. značky, bez kterých by buď nebylo vůbec možné žádné nové outletové centrum otevřít z důvodu přilákání zákazníků, nebo jen s velkými obtížemi a se zpožděním. Takové závěry by však musely vyplývat z provedených důkazů. To Úřad v napadeném rozhodnutí potvrzuje, když v bodě 78 uvádí, že „…výběr značek pro outletové centrum je důležitým parametrem soutěže, který má podstatný ekonomický význam. Z toho také plyne, že omezování prodejců značek v možnosti otevřít si prodejnu v dalším outletovém centru prostřednictvím zákazu soutěžit je v zásadě způsobilé omezit soutěž mezi outletovými centry, přičemž negativní soutěžní dopad takového omezování stoupá s počtem a významem takto omezovaných prodejců značek, jakož i s velikostí sjednaného omezení a dobou, pro kterou je omezování uplatňováno.“

116. Správní orgán prvního stupně tedy v napadeném rozhodnutí operuje s pojmem „atraktivní mix značek“, čímž má na mysli zřejmě právě ty značky, bez kterých by se nové outletové centrum nemohlo otevřít, jelikož chyběly-li by, nepřilákalo by dostatečný počet zákazníků.

117. V bodě 105 napadeného rozhodnutí Úřad v této souvislosti dále uvedl, že „[p]odavatel podnětu sdělil, že je v jeho zájmu usilovat o přítomnost značek považovaných v ČR za prestižní, protože podle jeho názoru na ně bude spotřebitel reagovat vstřícně, na rozdíl od značek, které sice jsou v celoevropském měřítku známé, avšak do České republiky teprve vstupují. Z tohoto důvodu je tedy jeho snahou získat rovněž zastoupení značek již přítomných na trhu, jako např. Adidas, Nike, Tommy Hilfiger, Benetton, Beltissimo, Trussardi, Desigual, Armani, Geox, Guess, Mango. Současně má podavatel podnětu za to, že právě mnohé z nejprestižnějších a zároveň nejrozšířenějších značek jsou zastoupeny ve Fashion Areně, konkétně mezi nimi uvádí (kromě již výše uvedených) tyto: Versace, Diesel, Gant, Steilmann, Ralph Lauren, Lacoste, Tom Tailor, Blažek, Lee, Levi’s. Z vyjmenovaných značek není ve Fashion Areně zastoupena pouze značka Beltissimo. Z ostatních značek, přítomných ve Fashion Areně, […obchodní tajemství…]. Podle údajů, které Úřad shromáždil ve správním řízení, […obchodní tajemství…]. Lze tedy shrnout, že počet značek (nájemců), které podavatel podnětu považuje za prestižní […obchodní tajemství…].“

118. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že správní orgán prvního stupně nekriticky převzal za své tvrzení podavatele podnětu, jaké značky on subjektivně vnímá jako prestižní. Toto nijak neověřoval a neučinil vlastní analýzu toho, jaké značky v případě „zavázání se“ k jednomu outletovému centru přispívají k uzavření relevantního trhu více než jiné. Takový postup Úřadu proto vede k nepřezkoumatelnosti a nezákonností napadeného rozhodnutí. Pokud by totiž Úřad přistupoval na tvrzení podavatelů podnětu, aniž by tato sám objektivizoval, stal by se snadno pouhým nástrojem soutěžitelů v jejich konkurenčním boji. I zde totiž platí, že je nutné dodržovat dostatečnou míru rovnosti zbraní mezi účastníkem řízení a podavatelem podnětu, přestože správní řízení není řízením kontradiktorním.

119. Přitom z internetových stránek outletového centra v Ostravě[54], které bylo otevřeno v listopadu 2018, vyplývá, že je zde přítomno 8 z těchto 21 značek. Pokud tedy lze pro spotřebitele v České republice otevřít outletové centrum jen s 8 takovými značkami, nijak to nesvědčí názoru podavatele podnětu a správního orgánu prvního stupně o nezbytnosti některých značek. Tuto skutečnost však Úřadu nelze přikládat k tíži, neboť v době vydání napadeného rozhodnutí outletové centrum v Ostravě ještě nebylo otevřeno. Nicméně bude-li správní orgán prvního stupně v dalším řízení zjišťovat účinky předmětných dohod na řádně vymezeném relevantním trhu, měl by zvážit možnost se též zabývat tím, jaká je resp. byla (ve sledovaném období) uplatňována obchodní praxe též jinými outletovými centry v České republice, jaké značky jsou vnímány jako klíčové, jaké značky doposud na trhu nepřítomné mohou na něj dle jejich názoru potenciálně vstoupit, jaké to může mít případné dopady na otevření nového outletového centra, atd.

120. Orgán prvního stupně dále vyjádřil názor, že by se neměl zabývat realizovatelností vstupu na relevantní trh potenciálního zájemce. Ten by dle něj měl mít možnost realizovat svůj projekt za standartních soutěžních podmínek a vybrat si značky, které by chtěl ve svém centru nabízet. Dále správní orgán prvního stupně uvádí, že takový potenciální zájemce by neměl čelit žádným omezením, kterými si jeho konkurent již přítomný na trhu v rozporu s pravidly hospodářské soutěže zajišťuje ochranu před konkurencí. Úřad tedy v podstatě považuje za důležité, aby nový soutěžitel uvažující o vstupu na relevantní trh měl možnost si svobodně podle sebe vybrat tzv. atraktivní mix značek.[55]

121. Takové úvahy ale ve světle výše zmíněné judikatury SDEU považuji za mylné a nelogické. Orgán prvního stupně v podstatě považuje posuzované doložky o omezení dosahu automaticky za omezující soutěž v takovém rozsahu, že potenciálnímu konkurentovi vytváří překážky, a to aniž by provedl jakoukoliv analýzu účinků doložek, podle které by zjistil, zda, v jaké míře a v jakém časovém období byl relevantní trh skutečně uzavřen (de facto na posuzované doložky prvostupňový orgán nazírá jako na cílové dohody). Až absurdní je také představa Úřadu, že jakýkoliv soutěžitel by měl mít možnost uzavřít nájemní smlouvy s takovým složením nájemců, jaké považuje ze svého pohledu za atraktivní, což je mylná úvaha už ze samotného principu, že každou z několika minimálně desítek nájemních smluv musí uzavřít a souhlasit s ní (minimálně) dvě strany. Není proto vůbec automatické, že složení značek, které by si každý pronajímatel přál, by byl schopen skutečně zrealizovat. Koneckonců sám Úřad v napadeném rozhodnutí přiznává, že některé subjekty oslovené podavatelem podnětu a tedy potenciálním konkurentem účastníka řízení spolupráci odmítly i z jiných důvodů, […obchodní tajemství…].[56]

122. Stejně tak správní orgán prvního stupně nijak neověřoval tvrzení podavatele podnětu v tom smyslu, že měl mít „v důsledku existence doložek o dosahu ztíženou pozici při vyjednávání s nájemci působícími v outletovém centru Fashion Arena.“[57] Posuzované doložky o dosahu, které se svými nájemci uzavíral účastník řízení tak ve výsledku zřejmě nezpůsobily nemožnost otevření konkurenčního outletového centra podavatelem podnětu, ale […obchodní tajemství…].

123. Co se týká konkrétní podoby posouzení účinků dohod na hospodářskou soutěž, zohlednění hospodářských a právních souvislostí, ve kterých se tyto dohody nachází a ve kterých mohou mít kumulativní účinek na hospodářskou soutěž, poskytuje Úřadu v tomto směru jakési vodítko recentní judikatura SDEU, který mimo jiné vyslovil názor, jak má soutěžní orgán postupovat v případě posuzování vlivu smluv o pronájmu obchodních prostor, které obsahují doložku přiznávající jednomu nájemci právo odsouhlasit pronajímateli pronajmutí obchodních prostor, které nejsou pronajaty tímto nájemcem, třetím osobám.[58] SDEU přitom uvedl: „[P]okud je po provedení hloubkové analýzy hospodářského a právního kontextu smluv dotčených v původním řízení, jakož i specifik referenčního trhu, možno konstatovat, že přístup na uvedený trh je ztížen souborem podobných smluv existujících na tomto trhu, je nutno následně analyzovat, v jaké míře tyto dohody přispívají k případnému rozdělení trhu, za předpokladu, že zakázány jsou pouze dohody, které přispívají značnou měrou k tomuto rozdělení. […] Význam přispění každé ze smluv dotčených v původním řízení ke kumulativnímu zablokování záleží na postavení smluvních stran na dotčeném trhu a na době trvání smluv. […] Je třeba kromě toho upřesnit, že čl. 101 odst. 1 SFEU neomezuje takové posouzení pouze na skutečné důsledky, ale toto posouzení musí rovněž zohlednit potenciální důsledky dotčené dohody nebo jednání na hospodářskou soutěž.“[59]

124. O nutnosti posuzovat dohody v jejich skutečném ekonomickém a právním kontextu pak hovoří i přístup, který zaujal Soud prvního stupně ve věci O2, tedy zaměření se na dopad dohod na hospodářskou soutěž na trhu.[60]

125. Přisvědčuji proto účastníku řízení, že setrvá-li Úřad na kvalifikaci doložek jako výsledkových dohod, měl by provést analýzu toho, jak se dotčené doložky na trhu skutečně chovají a zda mají protisoutěžní účinek v tom smyslu, že uzavírají relevantní trh a znemožňují potenciálním zájemcům vstoupit na něj. Pro řádné provedení takové hloubkové analýzy by měl Úřad vycházet analogicky mj. z toho, jak její provedení nastavil Soudní dvůr v odst. 26-31 v rozsudku Maxima Latvija, a přizpůsobit toto na existující skutkové okolnosti. Vedle jiných skutečností by měl Úřad zkoumat, zda na relevantním trhu existuje dostatečné množství potenciálních nájemců, díky kterým by mohl na relevantní trh vstoupit konkurent účastníka řízení. Úřad by přitom měl mj. zjišťovat, za jakých okolností, se podavateli podnětu (společnosti PTSO) v květnu roku 2018 podařilo v Praze otevřít outletové centrum, tzn. jaké objektivní důvody měly vliv na zpoždění otevření.

126. Z výše uvedeného tak vyplývá, že správní orgán prvního stupně s předmětnými doložkami o omezení dosahu de facto pracoval jako s cílovými dohodami, přestože je v napadeném rozhodnutí označil jako dohody tzv. výsledkové. Z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí nezákonné a nepřezkoumatelné a je nutné jej zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení.

D) Arbitrárnost tvrzení o přípustnosti doložek o dosahu […obchodní tajemství…]

127. V této námitce účastník řízení namítá nejenom arbitrární posouzení přípustnosti doložek o dosahu, ale rovněž své námitky směruje k prvostupňovým orgánem zpracované Geografické analýze.

128. Jak již však bylo řečeno výše, posouzení přípustnosti doložek o dosahu (resp. odůvodnění tohoto posouzení), stejně tak jako vypořádání se s […obchodní tajemství…] analýzou, jež reaguje na Geografickou analýzu, považuji za nedostatečné. Úkolem prvostupňového orgánu v navazujícím správním řízení tak bude doplnit toto odůvodnění a řádně se vypořádat s argumentací účastníka řízení. Z důvodů uvedených výše v tomto rozhodnutí však nepovažuji nyní za nutné ani účelné se k těmto námitkám dále vyjadřovat, neboť jejich věcné posouzení závisí na nových závěrech, které prvostupňový orgán provede.

E) Nezjištění stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, nesprávné hodnocení podkladů ve správním spise

129. Účastník řízení dále vyjmenovává několik pochybení Úřadu, který dle jeho názoru nesprávně zjistil skutkový stav, o němž by nebyly důvodné pochybnosti. Některé dílčí námitky se přitom opakují v předchozích námitkových okruzích nebo na ně navazují. Proto na tomto místě reaguji pouze na ty námitky, které nejsou vypořádány výše v tomto rozhodnutí.

130. V prvé řadě se účastník řízení pozastavuje nad tím, proč správní orgán vycházel […obchodní tajemství…], když účastníka řízení postihuje za jednání od 10. 4. 2014. Na tomto místě proto uvádím na pravou míru, že Úřad v napadeném rozhodnutí vysvětluje, že vycházel jak […obchodní tajemství…],[61] tak ze […obchodní tajemství…]. Ostatně jsou to […obchodní tajemství…], které Úřadu zaslal účastník řízení na jeho žádost, […obchodní tajemství…].[62] Nelze tak klást Úřadu příliš za vinu, že nevycházel též z […obchodní tajemství…], pokud mu na jeho žádost byly předloženy právě tyto […obchodní tajemství…]. Na druhou stranu je třeba uznat, že pro rozptýlení všech pochybností je v silách Úřadu vyžádat si […obchodní tajemství…], jak to činí v jiných správních řízeních nebo předběžných šetřeních.

131. Konstatování Úřadu, že […obchodní tajemství…], není taktéž nesprávný závěr. Ostatně, nebylo by logické, aby doložky o dosahu byly […obchodní tajemství…]. To, že […obchodní tajemství…], neznamená, že doložky o dosahu […obchodní tajemství…]

132. Nelze si dále nepoložit otázku, proč správní orgán prvního stupně v souvislosti s analýzou doložek o dosahu vycházel z podkladů nashromážděných v období od prosince 2015 do července 2017, a to za situace, kdy účastníka řízení trestá za jednání od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…]. Pokud mělo jednání účastníka řízení trvat […obchodní tajemství…] roky, je žádoucí, aby účinky doložek byly zkoumány vzhledem k celému rozhodnému období. Tím navazuji na okruhy námitek B a C. Nelze totiž vyloučit, že pokud by Úřad zkoumal účinky doložek po celé vytýkané období, mohl by zjistit, že možný kumulativní účinek uzavření trhu měly doložky po dobu kratší.

133. V této souvislosti si nelze rovněž nevšimnout, že správní orgán prvního stupně zjevně opomněl, že ve spisovém materiálu na listech č. 1691-1697 se nachází aktuální seznam nájemců k datu […obchodní tajemství…] předložený účastníkem dne […obchodní tajemství…]. Při hodnocení dopadů doložek tak měl k tomuto důkazu rovněž přihlédnout.

F) Posouzení soutěžně-právního ospravedlnění doložek o dosahu

134. V průběhu správního řízení účastník řízení opakovaně Úřadu vysvětloval legitimitu dotčených doložek. Přitom poukazoval na nutnost ochrany investic spojených s vybudováním outletového centra, na ochranu specifických investic do vztahů s nájemci a na ochrannou roli doložek ve prospěch nájemců. Na toto poukazoval zejména ve své […obchodní tajemství…] analýze, kterou však orgán prvního stupně ve svém rozhodnutí chybně nereflektoval a lze ji tak považovat jako opomenutý důkaz.[63]

135. Z hlediska toho, jak jsem v tomto rozhodnutí vypořádal zejména námitkové okruhy týkající se vymezení relevantního trhu, posouzení dotčených dohod jako výsledkových a s tím spojené požadavky na prokazování účinků výsledkových dohod, za této situace ztrácí smysl se na tomto místě dále zabývat možným soutěžně-právním ospravedlněním předmětných doložek.

136. V dalším řízení bude tak na správním orgánu prvního stupně, aby prokázal, zda na řádně vymezeném relevantním trhu dotčené doložky měly ve výsledku kumulativní uzavírací účinek, tzn., že došlo k materiálnímu narušení hospodářské soutěže. Teprve poté bude správní orgán prvního stupně muset posoudit námitky účastníka řízení a vypořádat se s nimi, konkrétně správní orgán prvního stupně posoudí možné ospravedlnění doložek ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS a zhodnotí, zda doložky o dosahu přispívají k rozmanitosti hospodářské soutěže, zejména neopomene účastníkem řízení předloženou […obchodní tajemství…] analýzu.

G) Opakovaná změna právního posouzení věci Úřadem a zmatečnost v jeho postupu

137. Účastník řízení taktéž napadá postup prvostupňového orgánu jako zmatečný a nesrozumitelný a to především ve vztahu ke změnám, které Úřad provedl v rámci jednotlivých sdělení výhrad.

138. S touto námitkou se však nelze ztotožnit. K povaze sdělení výhrad lze odkázat především na důvodovou zprávu k zákonu č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve které je uvedeno, že: „Podle Nařízení Komise ES (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise ES podle článků 81 a 82 Smlouvy o ES (dále také „Nařízení č. 773/2004”) je sdělení výhrad formálním krokem v rámci vyšetřovací procedury, ve kterém jsou příslušní soutěžitelé informováni o porušených soutěžních pravidlech, a je jim stanovena lhůta k vyjádření. Tímto je realizováno právo být slyšen.“

139. Sdělení výhrad je tak obdobným institutem jako oznámení námitek v řízení o porušení soutěžního práva vedeného Evropskou komisí. Na nyní posuzovaný případ lze proto analogicky vztáhnout závěry rozhodnutí SDEU ve věci Bertelsmann/Impala (C-413/06 P) ze dne 10. 7. 2008.[64] SDEU ve výše uvedeném případě dovodil, že „Komise není vázána skutkovými nebo právními posouzeními obsaženými v tomto dokumentu“ a „není povinna vysvětlovat případné rozdíly oproti předběžným posouzením obsaženým v oznámení námitek.“ Komise naopak musí jen „odůvodnit své konečné rozhodnutí konečnými posouzeními založenými na výsledcích celého svého šetření, jak existují k okamžiku ukončení formálního řízení“. Obdobně pak lze odkázat i na závěry Tribunálu ve věci Aalborg Portland a další v. Komise (C-204/00 P), kdy „oznámení námitek představuje jen přípravný akt a konečné rozhodnutí musí být odůvodněno pouze ve vztahu k celkovým okolnostem a důkazům, které jsou relevantní za účelem posouzení dopadu zamýšleného spojení. […] Z toho vyplývá, že pouhá okolnost, že Komise v textu svého rozhodnutí nevysvětlila změnu svého stanoviska oproti stanovisku uvedenému v oznámení námitek, nemůže sama o sobě znamenat, že odůvodnění chybí nebo je nedostatečné.“ Tyto výše uvedené závěry lze plně aplikovat na námitku účastníka řízení v tomto případě, kdy změna právní kvalifikace či vymezení posuzovaných doložek není výsledkem zmatečného postupu Úřadu, nýbrž naopak výsledkem procesu, který aktivně reaguje na nová zjištění, podklady ve spise či argumentaci účastníka řízení. Ačkoliv účastník řízení tento postup v rozkladu napadá, výše popsaný postup prvostupňového orgánu nasvědčuje mimo jiné i tomu, že přístup prvostupňového orgánu k argumentaci účastníka řízení není jenom „formální vypořádání s argumenty“, ale že má reálný dopad.

140. Účastník řízení shledává dále jako důsledek zmatečnosti postupu Úřadu, který má konkrétní dopad na zákonnost napadeného rozhodnutí rovněž fakt, že se Úřad opomněl v napadeném rozhodnutí vyjádřit k tomu, proč nepovažoval závazky navržené účastníkem řízení za dostatečné k rozptýlení soutěžně-právních obav ohledně možného narušení hospodářské soutěže. Konkrétně se přitom v napadeném rozhodnutí v bodech 226-230 Úřad má vyjadřovat pouze […obchodní tajemství…] a Úřad měl povinnost se […obchodní tajemství…] specificky vyjádřit. Úřad však takto neučinil, a proto je podle účastníka řízení napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné. Obdobnou námitku přitom účastník řízení uplatnil dále i v procesních námitkách, kde uvedl, že se Úřad v rozporu s povinnostmi podle § 7 odst. 2 ZOHS nevyjádřil k tomu, proč považoval […obchodní tajemství…] za nedostatečné, přičemž skutečnost, že tyto […obchodní tajemství…] účastník řízení navrhnul Úřad ani v napadeném rozhodnutí neuvedl. I z tohoto důvodu je proto napadené rozhodnutí podle účastníka nepřezkoumatelné.

141. K uvedené námitce je v prvé řadě třeba uvést, že Úřad postupoval a postupuje při akceptaci závazků plně v souladu s § 7 odst. 2 ZOHS.[65] Smyslem přijetí navržených závazků je zejména umožnit efektivní řešení situací, ve kterých zisky z okamžitého přerušení jednání ze strany šetřeného subjektu (formulované v navržených závazcích) jsou díky specifickým okolnostem případu tak výrazné, že převyšují zájem na pokračování správního řízení. V takovém případě Úřad navržené závazky přijme a vedené správní řízení zastaví. Může se jednat například o takové případy, kdy škodlivý účinek předmětného jednání nebyl podstatný, případně kdy bylo možno předpokládat, že bez urychleného odstranění soutěžního problému se bude jeho rozsah významně zvyšovat. To se odráží v první podmínce, která musí být nutně naplněna, mají-li navržené závazky být přijaty – tedy v tom, že takové závazky musí být dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže.

142. Této dostatečnosti ochrany hospodářské soutěže je třeba rozumět v tom smyslu, že přijetí navržených závazků musí vést k tomu, aby výsledná funkčnost hospodářské soutěže byla vyšší, než pokud by závazky přijaty nebyly a bylo-li by naopak pokračováno ve správním řízení završeném konstatací spáchání přestupku a uložením pokuty. Hospodářská soutěž bude funkční tehdy, budou-li se její jednotlivé subjekty chovat tak, aby dodržovaly pravidla fair soutěže. Motivace jednotlivých soutěžitelů k takovémuto „prosoutěžnímu“ jednání je zásadní z několika hledisek: působí preventivně, snižuje společenské náklady, a je v jistém smyslu efektivnější než ex-post probíhající jednání Úřadu, které pouze zastavuje škodlivé účinky protisoutěžního jednání. Na vznik této motivace působí dva vzájemně se podporující faktory: vnímaná pravděpodobnost odhalení nezákonného jednání soutěžním Úřadem a výše trestu, který na přestupce za jeho protizákonné jednání dopadne, je-li odhalen. Subjekty jsou tedy motivovány dodržovat soutěž tam, kde vnímají, že protisoutěžní jednání bude postiženo trestem, jehož výše převáží zisk z jejich aktivity. Důležitá však není pouze výše trestu, ale především vnímaná pravděpodobnost odhalení a postižení protisoutěžního jednání, které sebou nese pro soutěžitele nepochybně nikoli pozitivní následky, kupř. už jen z pohledu „narušení“ dobré pověsti, jež je u kteréhokoli podnikatele hodně vysoce ceněna. Jinými slovy budou-li soutěžitelé přesvědčeni, že se protizákonné jednání vyplácí, bude klesat jejich motivace k prosoutěžnímu jednání.[66]

143. Úřad tedy musí vzít v úvahu také to, zda a jak by přijetí závazků ovlivnilo motivaci dalších subjektů k dodržení zákona, a zda je toto ovlivnění (z podstaty věci vždy negativní, protože přijetí závazků je spojeno s nepotrestáním daného subjektu) vyváženo přínosem, který přijetí závazků bude pro efektivitu soutěže mít. Úřad je tedy povinen zvážit, zda přijetí závazků skutečně bude dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže, či zda by naopak přijetím závazků hospodářská soutěž došla další újmy. [67]

144. Ze správního spisu vyplývá, že prvostupňový orgán s účastníkem řízení vyjednával o možné podobě závazků […obchodní tajemství…][68], přičemž po dobu trvání správního řízení účastník řízení předložil Úřadu […obchodní tajemství…]. Je sice pravdou, že prvostupňový orgán již ve svém přípisu ze dne 8. 2. 2017 účastníkovi řízení avizoval, že daný případ je vhodný k přijetí závazků v souladu s § 7 odst. 2 ZOHS a mohl tak vytvořit u něj do jisté míry legitimní očekávání, že případ bude možno vyřešit touto cestou. Další postup Úřadu proto v tomto ohledu nebyl zcela standardní a konzistentní. Na druhou stranu, přijetí závazků není nárokové a účastník řízení se jej nemohl dovolávat, jeho práva tedy tímto postupem nebyla zkrácena. Dále, vzhledem k tomu, že přijetím závazků by došlo k zastavení správního řízení bez konstatování viny, resp. vyslovení porušení hospodářské soutěže, je třeba vždy řádně posoudit, zdali jsou skutečně navrhované závazky pro obnovení účinné hospodářské soutěže dostatečné a naplňují-li další podmínky stanovené zákonem (zejména odstranění závadného stavu). Přijetí závazků by totiž umožnilo účastníkovi řízení uniknout trestu i vyslovení spáchání přestupku v meritorním rozhodnutí. Pokud by Úřad byl povinen navržené závazky přijmout automaticky, bez zvážení toho, jaký dopad toto přijetí bude mít na soutěžní prostředí, mohli by další soutěžitelé vnímat toto jednání jako návodné v tom smyslu, že by reprezentovalo možnost jistoty beztrestného úniku při nezákonném jednání. Domnívám se tedy, že Úřad správně zvažoval, zdali má navržené závazky […obchodní tajemství…] přijmout, tedy zda přijetí závazků povede k dostatečné ochraně hospodářské soutěže, či naopak k jejímu poškození.

145. K námitce nepřezkoumatelnosti z důvodu, že se Úřad s danými závazky […obchodní tajemství…] v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal, musím konstatovat, že ji nelze přisvědčit. Úřadu totiž žádná taková povinnost ze zákona nepramení. Z dikce § 7 odst. 2 ZOHS naopak jasně vyplývá, že v případě, že Úřad neshledá navržené závazky dostatečnými, písemně sdělí účastníkovi řízení důvody, které jej k tomu vedly (ty musejí být dostatečné a odpovídajícím způsobem reagovat na navržené závazky) a pokračuje v řízení. Jak vyplývá ze správního spisu, prvostupňový orgán v tomto ohledu nepochybil, když se […obchodní tajemství…] více či méně podrobně vyjádřil v samostatných přípisech a sdělil tak účastníkovi řízení důvody, které jej vedly k odmítnutí navržených závazků a pokračování ve správním řízení.

146. Ačkoliv je tedy třeba dát za pravdu účastníkovi řízení, že v prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí nejprve v bodě 38 pouze paušálně konstatoval, že od účastníka řízení obdržel […obchodní tajemství…] dle § 7 odst. 2 ZOHS, neshledal však naplnění podmínek pro vydání rozhodnutí o závazcích a podrobněji se dále v napadeném rozhodnutí zabýval pouze […obchodní tajemství…], nejedná se o vadu, která by mohla způsobit nepřezkoumatelnost rozhodnutí, neboť tuto povinnost, jak bylo uvedeno výše, nemá. K […obchodní tajemství…] se přitom Úřad vyjádřil podrobně v přípisu ze dne 5. 3. 2018. V podrobnostech tak na něj lze odkázat.[69]

H) Právní posouzení přičitatelnosti jednání a přechodu odpovědnosti ze společnosti Euro Mall na účastníka řízení

147. V napadeném rozhodnutí správní orgán prvního stupně uvedl, že dne 10. 4. 2014 se účastník řízení stal jediným akcionářem společnosti Euro Mall, vlastníka Fashion Areny. Společnost Euro Mall poté dne 31. 12. 2014 zanikla v důsledku vnitrostátní fúze sloučením s účastníkem řízení, který se stal nástupnickou společností,[70]přičemž platí, že vlastní-li mateřská společnost 100 % kapitálu své dceřiné společnosti, existuje vyvratitelná domněnka, že mateřská společnost vykonává rozhodující vliv na chování své dceřiné společnosti.[71] V tomto případě účastník řízení svou kontrolu vykonávanou ode dne 10. 4. 2014 nad společností Euro Mall nerozporoval. Úřad přitom na základě dalších skutečností došel k závěru, že účastník řízení a společnost Euro Mall tvořily ode dne 10. 4. 2014 až do zániku společnosti Euro Mall jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS.

148. Otázkou přechodu deliktní odpovědnosti se ale nebylo třeba zabývat, neboť Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že […obchodní tajemství…]. Úřad přitom dospěl k závěru, že jednání dceřiné společnosti Euro Mall je přičitatelné mateřské společnosti Via FAOC. Nejednalo se tedy o otázku posouzení přechodu deliktní odpovědnosti, nýbrž o posouzení otázky, které ze společností, jež tvoří jednoho soutěžitele, lze přičíst odpovědnost za protisoutěžní jednání. Úřad přitom dospěl k závěru, že jednání dceřiné společnosti Euro Mall je přičitatelné mateřské společnosti Via FAOC. Zánik společnosti Euro Mall na toto posouzení přitom nemá vliv.

I) Nemožnost aplikace konceptu tzv. pokračování v deliktu

149. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že vytýkané jednání mělo charakter pokračujícího přestupku.[72] Tím se podle účastníka řízení Úřad dopustil zakázaného použití analogie k jeho tíži. Poukazuje totiž na to, že výslovná úprava institutu pokračujícího přestupku ve správním právu do 30. 6. 2017 chyběla a že ji obsahoval pouze § 116 trestního zákoníku. Tento koncept je ode dne 1. 7. 2017 upraven až přestupkovým zákonem, který však v tomto případě nemůže být aplikován, jelikož není pro účastníka příznivější, ani z důvodu, že Úřad nemohl vést řízení o jednání, k němuž došlo po dni 27. 1. 2017, tj. po okamžiku zahájení správního řízení. Podle názoru účastníka řízení institut pokračování v přestupku nepatří mezi základní zásady trestního práva a nelze jej tedy pro účely správního trestání použít.

150. K této námitce uvádím, že koncept pokračování v trestném činu byl v rámci trestního práva zaveden teprve zákonem č. 290/1993 Sb., který novelizoval tehdy účinný trestní zákon (zákon č. 140/1961 Sb.). Do té doby jeho používání vycházelo z právní nauky a soudní praxe, jak potvrzuje důvodová zpráva k výše uvedené novele.[73] Samotný koncept pokračování v páchání přestupku tedy do českého práva pronikl nejprve skrze právní nauku a rozhodnutí soudů a jeho zakotvení v tehdejším trestním zákoně bylo pouze reflexí jeho praktického používání a důvodů, které k tomuto používání vedly. Nelze přitom z ničeho dovozovat, že by principy, které vedly k výslovnému zakotvení v praxi již používaného institutu v oblasti trestního práva, neplatily pro oblast trestání správního, které se nota bene principy trestního práva řídí.[74] O tom svědčí i skutečnost, že do nového přestupkového zákona, který sjednocuje právní režim dřívějších správních deliktů a přestupků (nyní již jen přestupky), a to včetně oblasti hospodářské soutěže, byly tyto principy vztaženy.

151. Vedl-li tedy dlouhodobý vývoj právní doktríny poté, co tento institut byl v praxi používán, nakonec k výslovnému zakotvení („deklaraci“) pokračování v páchání trestného činu, není důvodu tento princip nepoužít také pro oblast správního trestání. Žádný konkrétní důvod konečně neuvádí ani účastník řízení, který se omezuje na argument zákazem analogie k tíži účastníka řízení (dovození tohoto principu však podle mého názoru není na analogii závislé). Možnost použití tohoto principu v oblasti správního trestání je přitom potvrzena správními soudy[75] a promítla se přímo do textu nové komplexní právní úpravy správního trestání přestupkového zákona.[76],[77] Účastník řízení sice z výslovného zavedení tohoto principu dovozuje takový závěr, že jde v podstatě o arbitrární rozhodnutí zákonodárce, který se rázem rozhodl upravit tyto instituty i pro oblast přestupků, avšak opomíjí, že stejným způsobem (totiž výslovnou kodifikací již používaného principu) bylo zavedeno v tehdejším trestním zákoně i pokračování v trestném činu.

152. Namítá-li účastník řízení, že institut pokračujícího přestupku nelze považovat za princip, protože jde o „umělý legislativní konstrukt“, nemohu s ním souhlasit. Mám za to, že naopak jde o určitý princip, který nevznikl jako „umělý legislativní konstrukt“, tedy např. arbitrárním rozhodnutím zákonodárce, ale že naopak vznikl organicky, z „přirozené“ právní potřeby postihnout rozumným způsobem určitý způsob páchání přestupku. O tom svědčí dle mého názoru dostatečně to, jakým způsobem byl tento institut zakotven v trestním právu (viz výše).

153. Argumentuje-li účastník řízení rozsudkem Nejvyššího správního soudu čj. 1 As 236/2014-22 ze dne 25. 2. 2015, mám za to, že je pro posouzení této otázky nepřípadný. V tomto rozsudku šlo o otázku toho, zda mohou být potrestány i osoby, které se v pojetí správního trestání spáchání deliktu vůbec nedopustily, ale organizovaly jej, či jej umožnily. Pro jejich potrestání ve správním právu zcela chybí jakýkoliv podklad. Ve zde posuzované věci však není sporu o tom, že se účastník řízení vytčeného přestupku mohl dopustit, a to v rozporu s normami správního práva, konkrétně ZOHS. Nedochází tedy k rozšíření skutkové podstaty na osoby, jejichž odpovědnost není v žádném případě právem správního trestání založena, ale pouze k výběru toho, jakým způsobem bude posuzováno vytýkané jednání. Mám přitom za to, jak bylo řečeno výše, že pokračování je obecným principem trestání přestupků, a do jisté míry přirozeným pohledem na jednání účastníka řízení.

154. Z výše uvedeného vyplývá, že prvostupňový orgán a priori nepochybil, pokud vyhodnotil možnost kvalifikovat předmětné jednání jako pokračující přestupek, když taková kvalifikace je ve správním trestání bezpochyby přípustná. Prvostupňový orgán rozhodl v souladu s historickým vývojem zakotvení tohoto principu, konstantní judikaturou tuzemských soudů a koneckonců i v souladu se zněním § 7 přestupkového zákona.

155. Účastník řízení dále namítá, že i pokud by byl koncept pokračování ve přestupku obecně přípustný, v nyní posuzovaném případě nejsou splněny jeho jednotlivé definiční znaky.

156. Koncept pokračování v přestupku musí pro aplikaci naplňovat několik podmínek, a to konkrétně, že jednotlivé útoky i) musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu; ii) musí být vedeny jednotným záměrem; iii) musí být spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a iv) blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku.

157. K podmínce existence jednotného záměru účastník řízení namítá především, že orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí uvedl, že […obchodní tajemství…]. V tomto směru účastník řízení Úřadu vytkl nedostatečné dokazování. […obchodní tajemství…]

158. K tomu uvádím, že dokazování orgánu prvního stupně v tomto směru neshledávám jako nedostatečné. Ze správního spisu vyplývá, že důvodem, […obchodní tajemství…]. Účastník řízení totiž sám uvedl, že […obchodní tajemství…][78]

159. Z uvedeného, jakož i z odpovědí nájemců, kteří doložku o dosahu sjednanou mají, a které Úřad oslovil, vyplývá, že účastník řízení […obchodní tajemství…].

160. Dle trestněprávní judikatury přiléhavé k posuzované věci jednotný záměr, který je třeba dokazovat, je možno vyvodit např. ze stejnorodého způsobu jednání, z objektivních souvislostí, jako je doba a místo spáchání jednotlivých dílčích útoků apod. Vždy je však třeba hodnotit všechny zjištěné okolnosti komplexně.[79] […obchodní tajemství…]

161. Účastník řízení namítá také nenaplnění znaku stejného nebo podobného provedení, když správní orgán prvního stupně pouze uvedl, že doložka o dosahu je součástí nájemních smluv účastníka řízení. Účastník řízení tvrdí, že v průběhu let on i společnost Euro Mall (před 10. 4. 2014) […obchodní tajemství…] To má podle jeho názoru narušovat závěr Úřadu o stejném nebo podobném způsobu provedení jednotlivých útoků pokračujícího přestupku.

162. K uvedenému konstatuji, že pro splnění podmínky stejnorodosti provedení se nevyžaduje úplná totožnost způsobu spáchání jednotlivých útoků, přičemž tuto podmínku je třeba vykládat v souvislosti s obsahem celého záměru.[80] Pokud tedy účastník řízení v průběhu let […obchodní tajemství…], neznamená to, že by bylo mařeno naplnění této podmínky.

163. Účastník řízení zpochybňuje také poslední podmínku, tedy splnění blízké časové souvislosti a souvislosti v předmětu útoku. Uvádí, že blízká časová souvislost není dána, jelikož dohody doložky byly uzavírány jednorázově, nikoliv kontinuálně. K této námitce konstatuje, že pro pokračování deliktu je vyžadováno pokračování blízkou časovou souvislostí, přičemž nelze ji nijak ohraničit maximální lhůtou obecně platnou. Zároveň je nepochybné, že ve většině případů deliktních jednání, která mohou být konána prakticky kdykoliv, bude časová souvislost přerušena, jestliže pachatel na několik měsíců ustane v páchání přestupku. Na druhou stranu je třeba brát ohled i na čas potřebný k přípravě pachatele na další útok, jakož i na další specifika.

164. Je tedy logické, že k uzavírání docházelo jen v úzkém časovém rozpětí, které se ovšem v pravidelných intervalech opakovalo v případě potřeby uzavírání dalších smluv. Jelikož deliktní jednání rovněž zahrnuje plnění smluv, ne jen jejich uzavírání, lze uzavřít, že vytýkaná činnost účastníka řízení probíhala kontinuálně. Nelze dovodit, že páchání přestupku účastníkem řízení nebylo kontinuální jen z toho důvodu, že mu v kratších časových intervalech nevznikla potřeba nové smlouvy uzavírat. Proto neshledávám jako důvodnou námitku nenaplnění blízké časové souvislosti.

165. Co do souvislosti v předmětu útoku účastník řízení namítá, že se orgán prvního stupně v tomto směru nijak nevyjádřil.

166. K této námitce uvádím, že předmětem zakázaných dohod bylo […obchodní tajemství…]

167. Pokud jde o námitku účastníka řízení vztahující se k výroku II. napadeného rozhodnutí, je na tomto místě předčasné se jí široce zabývat. Bude na orgánu prvního stupně jak v dalším řízení a po detailnějším šetření (pokud opět vydá sankční rozhodnutí) především časově vymezí vytýkané jednání. Orgán prvního stupně by se v takovém případě měl zabývat tím, zda výrok II. není spíše trvajícím než pokračujícím přestupkem, a podle toho rozhodnutí náležitě odůvodnit.

J) Přetržení skutku okamžikem zahájení správního řízení a určení počátku protiprávního jednání

168. Správní orgán prvního stupně vyhodnotil posuzované jednání účastníka řízení jako tzv. pokračující přestupek.[81] Délku tohoto jednání vymezil od 10. 4. 2014 […obchodní tajemství…].

169. Počátek protiprávního jednání byl stanoven dnem 10. 4. 2014. Tímto dnem účastník řízení vstoupil do smluvních vztahů, které před 10. 4. 2014 uzavřela společnost Euro Mall a tedy účastník řízení začal plnit smlouvy obsahující doložky o dosahu. V tomto ohledu se ztotožňuji se správním orgánem prvního stupně. Výroková část napadeného rozhodnutí, která ohraničuje protiprávní jednání, je rozdělena do výroků I. a II., které se liší pouze dikcí vytýkané formy jednání: „uzavíral a plnil“ ve výroku I. a „ponechal v platnosti a plnil“ ve výroku II. Správní orgán se tímto rozdělením zřejmě snažil dostát požadavkům co nejpřesnějšího a nejpreciznějšího popsání vytýkaného jednání. Uvedené výroky je však třeba chápat komplexně, nikoliv odděleně. Vzhledem k tomu orgán prvního stupně mohlstanovit jako počátek protiprávního jednání již den 10. 4. 2014, odkdy doložky účastník řízení plnil.

170. Námitky účastníka řízení v tomto ohledu směřují k tomu, že zahájením správního řízení dne 27. 1. 2017 došlo k přetržení jednoty skutku pokračujícího přestupku. Úřad tak měl jeho jednání hodnotit jako dva skutky – první skutek měl trvat v období od 10. 4. 2014 do 27. 1. 2017 a druhý skutek v období od 27. 1. 2017 […obchodní tajemství…]. Jako rozhodné datum pro ukončení protiprávního jednání by se tak mělo užít okamžiku zahájení správního řízení, a to na základě analogie s trestněprávním řízením, kde se procesním úkonem „sdělení obvinění“ posuzuje jeho další jednání jako nový skutek.

171. Jedná se o použití analogie ve veřejném právu, k níž lze přistoupit jen a pouze při splnění dvou základních podmínek. Za prvé se jedná o existenci určité zákonodárcem nepředvídané mezery v právu, kterou je potřebné zaplnit. Za druhé k takovému vyplnění mezer lze přistoupit jen a pouze, pokud je to ve prospěch účastníka řízení.[82] Užití analogie je také až posledním prostředkem, který následuje po vyčerpání všech ostatních použitelných výkladových metod.[83] Je k němu proto potřebné přistupovat velice obezřetně.

172. K této námitce uvádím, že jako první je nezbytné zkoumat, zda byla naplněna první podmínka, tj. zda skutečně vznikla mezera v právu, kterou je nutné zaplnit a nelze tak učinit jiným výkladem než právě užitím analogie. Právní úprava správních deliktů neobsahovala žádnou explicitní regulaci dopadů procesních úkonů správních orgánů na zachování jednoty skutku, stejně jako zákon č. 141/1961 Sb. o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění před 1. 1. 1994. Základním východiskem pro obě odvětví bylo zachování jednoty skutku u jednání pokračujícího a trvajícího charakteru až do okamžiku vyhlášení odsuzujícího rozsudku, resp. vydání správního rozhodnutí, v němž je konstatováno, že došlo ke spáchání správního deliktu. Do trestního řádu bylo následně vneseno pravidlo § 12 odst. 11, tedy mezi ustanovení upravující výklad některých pojmů, hovořící o tom, že pokračování v jednání po sdělení obvinění je novým skutkem.[84] Žádné podobné ustanovení se v oblasti správního trestání doposud nevyskytlo.

173. Nezbytnost narušení jednoty skutku u trvajících a pokračujících správních deliktů prostřednictvím jiného procesního úkonu, než je vydání rozhodnutí o vině, z celkového kontextu právní úpravy správního trestání nevyplývala. Ve vztahu k úpravě přestupků fyzických osob lze upozornit na novelu starého zákona o přestupcích (zákon č. 200/1990 Sb.) provedenou zákonem č. 204/2015 Sb., která v § 20 změnila formulaci běhu lhůty pro zánik odpovědnosti. Původně plynula lhůta od okamžiku spáchání přestupku, avšak novela počítala s tím, že běh této lhůty se přerušuje nejen vydáním rozhodnutí o přestupku, ale také okamžikem, kdy je zahájeno řízení o přestupku. Lze tak předpokládat, že skutek, u něhož již promlčecí lhůta počala běžet, byl ukončen ať již materiálně nebo za pomoci jiného nástroje. Jedině zde se nabízí prostor pro vznik tzv. mezery v právu, kdy úprava běhu lhůt pro uložení pokuty po vzoru trestního práva ve starém zákoně o přestupcích může implicitně vycházet také z dalších pravidel vlastních trestnímu právu, podle nichž má pro jednotu skutku význam nejen okamžik vydání rozhodnutí, ale i okamžik sdělení obvinění.

174. V rámci právní úpravy správních deliktů právnických osob se ovšem podobné převzetí úpravy přerušení běhu lhůt k uložení pokuty, k zahájení řízení apod., neprojevilo. Úprava běhu lhůt u správních deliktů právnických osob nebyla jednotná a týkala se vždy určité oblasti. Jak bylo vymezeno výše, § 22 odst. 5 ZOHS o žádném přerušování lhůt okamžikem zahájení správního řízení nehovořil. V předmětné oblasti správního trestání se tedy v rozhodném období neužívala úprava běhu promlčecích lhůt pocházející z trestního práva a účastníkem řízení předpokládaná skutečnost, že procesní úkon zahájení správního řízení jako paralela sdělení obvinění vede k přetržení jednoty skutku. Jsem proto přesvědčen, že v rozhodném období žádná mezera v právu, jež by měla být zaplněna pomocí analogie, neexistovala, není proto splněna již první z podmínek pro užití analogie.

175. Dvoukolejnost judikatury tak podle výše uvedeného nachází svůj odraz v odlišnostech právní úpravy přestupků fyzických osob a jiných správních deliktů páchaných právnickými osobami. Jestliže správní soudy u osob fyzických aplikovaly § 12 odst. 11 trestního řádu, dělo se tak na základě toho, že právní úprava přestupků fyzických osob v mnohem větší míře vycházela ze systému trestního práva i ve vztahu k procesním ustanovením. Jestliže tedy zákonodárce v trestním právu umožnil porušení jednoty skutku okamžikem sdělení obvinění a navázal na tento nový přístup další procesní pravidla i hmotněprávní instituty (jako např. běh promlčecích lhůt), pak při přenesení těchto pravidel a institutů do úpravy správního trestání přestupků fyzických osob, mohlo dojít ke vzniku tzv. mezer v právu, které musely správní soudy vyplnit i za použití analogie. Ovšem k přenosu těchto institutů do úpravy správního trestání jiných správních deliktů právnických osob (zde porušení ZOHS) nedošlo. Tato jednání byla posuzována podle zvláštních právních předpisů, v procesní rovině pak bylo postupováno podle správního řádu jako obecného procesního předpisu. Je zde proto jasně zachována kontinuita s původním přístupem o zachování jednoty skutku v případě jednání trvajícího či pokračujícího charakteru až do okamžiku vydání rozhodnutí.

176. Kromě toho samotná aplikace § 12 odst. 11 trestního řádu není v trestním právu zcela nekomplikovaná. Upozornit lze například na nálezy Ústavního soudu sp. zn. I ÚS 184/96 a sp. zn. I. ÚS 400/97, v nichž Ústavní soud zmiňuje následující: „Nejvyšší soud ČR však při své úvaze nerespektoval skutečnost, že zásada ne bis in idem nalezla své místo též v čl. 4 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, kde se uvádí: "Nikdo nemůže být stíhán nebo potrestán v trestním řízení podléhajícím pravomoci státu za trestný čin, za který byl již osvobozen nebo odsouzen konečným rozsudkem podle zákona a trestního řádu tohoto státu." Toto ustanovení neumožňuje takové uvolnění striktního výkladu či omezení základního práva podle čl. 40 odst. 5, jak to činí § 12 odst. 11 trestního řádu. Rozhodující přitom je, že toto ustanovení Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod je v České republice podle čl. 10 Ústavy ČR bezprostředně závazné a má přednost před zákonem. Tak musí být i aplikováno…. Ústavní soud ČR musel závěrem konstatovat, že argumentace Nejvyššího soudu ČR nevyvrátila právní názor uplatněný Ministerstvem spravedlnosti. Tím, že se opřela o svou vlastní interpretaci § 12 odst. 11 trestního řádu, nijak neovlivnila tvrzení, že rozhodnutím soudů ve věci obviněného byl porušen § 11 odst. 1 písm. g) trestního řádu. Naopak tím utvrdila praxi v tom, že citovaný § 12 trestního řádu lze použít s úspěchem proti řádné aplikaci § 11 odst. 1 písm. g) trestního řádu, tedy proti aplikaci zásady ne bis in idem, která patří mezi základní lidská práva. Nepochybně v této souvislosti byla opomenuta i skutečnost, že § 11 trestního řádu upravuje otázky nepřípustnosti trestního stíhání a § 12 trestního řádu jen výklad některých pojmů. A proto takový výklad, jehož bylo v rozsudku Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 4. 1996 použito, je nutno považovat za protiústavní.“[85]

177. Citovaný případ jasně vypovídá o tom, že § 12 odst. 11 trestního řádu nelze používat mechanicky a že v určitých případech může docházet ke střetu se zásadou ne bis in idem, neboť materiální jednota určitého jednání je zachována bez ohledu na procesní úkony příslušných orgánů činných v trestním řízení (Ústavní soud hovoří přímo o trvalém odmítnutí). Opakovaná možnost trestání účastníka řízení za jednání, jež sice tvoří materiálně jednotné kontinuum, ale je „uměle“ přetrženo na několik samostatných skutků, staví účastníka řízení do nevýhodné pozice a ve svém důsledku vede k porušení zásady ne bis in idem.

178. I tato hlediska by měla být brána v úvahu při použití analogie, neboť § 12 odst. 11 trestního řádu podle citovaných závěrů Ústavního soudu představuje zákonné omezení základního práva, které je třeba aplikovat restriktivně. Není-li ve správním trestání zákonodárcem výslovně formulováno, že se má toto omezení uplatnit, pak je k jeho aplikaci na základě analogie potřebné přistupovat ještě obezřetněji.

179. Účastník řízení pak v části své rozkladové argumentace poukazuje na následující rozsudky Nejvyššího správního soudu: č. j. 6 As 19/2013-27 ze dne 18. 9. 2013, č. j. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015, č. j. 3 As 278/2016-39 ze dne 21. 12. 2017, č. j. 10 As 99/2016-31 ze dne 10. 8. 2017, č. j. 6 As 116/2017-53 ze dne 12. 7. 2017, č. j. 3 As 205/2015-29 ze dne 20. 10. 2016 a č. j. 8 As 33/2014-39 ze dne 30. 7. 2014. Tyto rozsudku mají svědčit o univerzální aplikaci § 12 odst. 11 trestního řádu na základě analogie i ve správním trestání.

180. Rozsudek č. j. 6 As 19/2013-27 ze dne 18. 9. 2013 se zabývá nutností časového vymezení skutku ve výroku rozhodnutí. Konkrétně zde Nejvyšší správní soud uvádí, že „časové vymezení trvajícího správního deliktu ve výroku správního rozhodnutí je nutné zejména proto, aby bylo zřejmé, které časové období páchání deliktu dané rozhodnutí postihuje. Délka tohoto období by se měla odrazit ve výši sankce. Navíc, bude-li pachatel pokračovat v páchání trvajícího deliktu i nadále a správní orgán bude nucen zahájit nové řízení, měl by být schopen identifikovat, kdy jeden skutek skončil a nový, nyní projednávaný, byl zahájen, aby nepostihoval pachatele dvakrát za totéž jednání. Toho všeho bez přesného časového vymezení skutku v rozhodnutí jednoduše není možné dosáhnout.“ Hovoří tedy o vydání rozhodnutí, jeho výroku a na to navazujícím jednání pachatele. Nad rámec vlastního odůvodnění Nejvyšší správní soud pouze bez bližšího vysvětlení odkazuje na rozsudek č. j. 8 Afs 17/2012-375 ze dne 17. 1. 2013. Tento případ se týkal rovněž vymezení správních deliktů ve výroku bez konkrétního údaje o jeho trvání (k podrobnostem nedostatků výroku viz předcházející rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 25. 11. 2011, č. j. 5 Af 30/2010-133). V těchto rozsudcích tak nelze nalézt žádné podrobné úvahy o tom, že je nutné aplikovat § 12 odst. 11 trestního řádu na základě analogie.

181. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015 vyvozuje skutečnost, že se zahájením řízení přetrhává jednota skutku u jiného správního deliktu trvajícího charakteru, z toho, že subjektivní lhůta pro uložení pokuty začíná běžet již od obdržení podnětu týkajícího se zakázaného jednání bez ohledu na trvající či pokračující charakter deliktu. Staví tedy opět na tezi, která jde jednoznačně proti ustálené judikatuře Nejvyššího správního soudu, podle níž „Lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, může začít běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, kdy se správní orgán dozví, že protiprávní stav je delikventem pořád udržován, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet novásubjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty.“[86]

182. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 278/2016 ze dne 21. 12. 2017 se dotýká aplikace starého zákona o přestupcích a jeho předmětem byl přestupek fyzické osoby. Byl zde proto, jak bylo vyloženo výše, vytvořen prostor pro užití analogie. Na situace, v níž takový prostor vytvořen nebyl, ovšem takové závěry nelze přenášet a automaticky se jimi řídit. Brání tomu jak velmi striktní pravidla pro užití analogie, tak ochrana ústavních hodnot spočívající v restriktivní aplikaci ustanovení, jenž „uměle“ rozdělují jinak materiálně jednotný skutek a umožňují tak opakované trestání. To stejné platí také pro rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 99/2016-31 ze dne 10. 8. 2017 a č. j. 8 As 33/2014-39 ze dne 30. 7. 2014.

183. V rozsudku č. j. 6 As 116/2017-53 ze dne 12. 7. 2017 Nejvyšší správní soud analogii užívá. Konstruuje myšlenku, že při nedostatku vlastního vymezení toho, co je pokračováním správního deliktu je nutné definici tohoto jednání převzít na základě analogie z úpravy trestního zákona. Společně s tím pak Nejvyšší správní soud bez bližšího vysvětlení přebírá na základě analogie také aplikaci § 12 odst. 11 trestního řádu, paradoxně však nikoli § 12 odst. 12 trestního řádu, který přímo stanoví, že „skutkem podle tohoto zákona se rozumí též dílčí útok pokračujícího trestného činu, není-li výslovně stanoveno jinak.“ Zatímco tedy absenci definice vlastního pokračujícího skutku lze vnímat jako mezeru v právní úpravě, neboť tento druh jednání v reálném světě existuje a je třeba tuto skutečnost reflektovat i v oblasti správního trestání, nejen trestního práva, u ustanovení trestního řádu tomu tak není. Jedná se o zákonodárcem vytvořené procesní nástroje, které byly vneseny do úpravy trestního práva nikoli do úpravy správního trestání. Pokud by tyto nástroje byly inherentně spojené s vlastní podstatou pokračujícího jednání, muselo by nutně dojít k aplikaci veškerých navazujících procesních postupů, tj. včetně § 12 odst. 11 trestního řádu a ukládání společného či souhrnného trestu. Nic takového ovšem Nejvyšší správní soud neučinil a pouze bez dalšího vysvětlení převzal vedle definice trestního zákona jen a pouze § 12 odst. 11 trestního řádu. Dále je nutné uvědomit si, že trestní právo pracovalo s pokračujícím jednáním i před novelizací (tj. pracovalo s tím, že dopad na zachování jednoty skutku má pouze vydání rozhodnutí ve věci a že dílčí útoky nejsou z procesního pohledu samostatnými skutky).[87] Nejeví se tak, že by definice pokračujícího protiprávního jednání byla nutně navázána i na aplikaci zmiňovaných ustanovení trestního řádu. Jak již bylo řečeno výše, konstrukce odpovědnosti i procesního postupu v řízení o správních deliktech právnických osob dělení skutku jiným úkonem než vydáním rozhodnutí ve věci nepředpokládá implicitně ani explicitně. Prvním aspektem, který brání aplikaci § 12 odst. 11 trestního řádu na základě analogie, je tak stále fakt, že podmínky pro užití analogie nejsou splněny. Jejich naplnění citovaný rozsudek neřeší a není tak možné rozklíčovat úvahy, které Nejvyšší správní soud dovedly k aplikaci analogie také v rovině trestního řádu, nejen ve vztahu k převzetí samotné definice pokračujícího jednání. Dále je třeba vzít v úvahu to, že narušení jednoty skutku umožňuje opakované trestání a je nutné aplikovat jakékoli zákonné výjimky umožňující takové opakované trestání restriktivně. Kromě toho je třeba vzít v úvahu také skutečnost, že vedle citovaného rozsudku existuje také opačná rozhodovací praxe – tj. rozhodnutí, v nichž správní soudy potvrdily správní delikty tvořící jeden skutek i s pokračujícím či trvajícím jednáním po okamžiku zahájení správního řízení. Jednota skutku zde tedy aplikací § 12 odst. 11 trestního řádu na základě analogie narušena nebyla. Jsou tak dány nejméně tři relevantní důvody, proč nelze zvolit cestu aplikace § 12 odst. 11 trestního řádu na základě analogie: nejsou splněny podmínky užití analogie, zákonná ustanovení umožňující opakované potrestání za materiálně jednotné jednání je třeba podle Ústavního soudu vykládat restriktivně a konečně existence poměrně významného množství rozsudků správních soudů, které aplikaci analogie neužívaly a potvrdily zachování jednoty skutku až do vydání rozhodnutí ve věci.

184. V rozsudku č. j. 3 As 205/2015-29 ze dne 20. 10. 2016 Nejvyšší správní soud dokonce počítá s tím, že na základě analogie s trestním právem bude užívána i úprava trestního práva týkající se trestání pokračování v protiprávním jednání: „Trest jednoho pokračujícího deliktu se totiž ukládá analogicky podle pravidel § 45 trestního zákona jako společný za dílčí skutky. Naopak v případě opakovaného deliktního jednání by za pozdější delikt příslušelo uložení souhrnné sankce podle pravidel ustanovení § 43 trestního zákona vzhledem k tomu, že se stěžovatelka pozdějšího jednání dopustila dne 25. 3. 2014 tj. dříve, než byla za skutek ze dne 17. 3. 2014 uznána vinnou rozhodnutím ze dne 23. 4. 2014. Společně pro oba uvedené případy přitom platí, že k dvojnásobnému odsouzení za stejný skutek nedochází, neboť výsledný trest zahrnuje pouze jednu sankci za všechny stíhané delikty.“

185. Z uvedené citace je jasně patrné, že Nejvyšší správní soud počítá s tím, že z pohledu ukládání trestu je třeba zajistit, aby v případech, kdy dojde k „umělému“ přetržení jednoty skutku procesními úkony činěnými ve věci, byl pachateli uložen jen jeden trest. Pojímá proto užití analogie naprosto komplexně tak, aby se neztratily záruky vytvořené trestním právem proti násobnému trestání pachatele. Tento přístup by bylo možné považovat za logický a odstraňující obavu z narušení ústavních principů. Stále ovšem zůstává nevyřešená otázka naplnění podmínek pro užití analogie – nač by jinak existovala pozdější nová zvláštní právní úprava správního trestání, která popsaný systém z trestního práva nepřevzala – a otázka slučitelnosti tohoto názoru s další judikaturou Nejvyššího správního soudu, v níž se uvádí například to, že „pro použití pravidel pro ukládání souhrnného trestu uvedených v § 43 odst. 2 trestního zákoníku chybí v oblasti správního trestání dostatečný právní základ, a nelze je použít ani analogicky.“[88] Ani toto rozhodnutí Nejvyššího správního soudu tak nenabízí konzistentní a aplikovatelný výklad užívání analogie při trestání trvajících či pokračujících správních deliktů/přestupků právnických osob.

186. Z uvedených rozsudků tak nelze dovodit jednotnou výkladovou linii pro užití analogie. Navíc vedle těchto rozhodnutí stojí případy, z nichž plynou tyto závěry: „V průběhu řízení lze jistě vymezení skutku provedené při zahájení řízení změnit v závislosti na dalších skutkových zjištěních či výsledku dokazování. Tak může dojít k jinému časovému ohraničení spáchaného skutku, rozsahu způsobeného následku, apod. Typicky takové situace mohou nastat zejména u tzv. trvajících či hromadných deliktů, deliktů spáchaných v pokračování (dílčí útoky vedené jednotným záměrem, spojené stejným či podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku, které naplňují stejnou skutkovou podstatu). Je to až vydané rozhodnutí, které jednoznačně určí, čeho se pachatel dopustil a v čem jím spáchaný delikt spočívá. Jednotlivé skutkové údaje jsou rozhodné pro určení totožnosti skutku, vylučují pro další období možnost záměny skutku a možnost opakovaného postihu za týž skutek a současně umožňují posouzení, zda nedošlo k prekluzi možnosti postihu v daném konkrétním případě.“[89] Případně následující úvaha opět vycházející z role ukládání sankce: „Ačkoli se trvající správní delikt posuzuje vždy jako jedno jednání a jeden skutek až do ukončení deliktního jednání, je třeba odlišit situaci, kdy je již v průběhu trvání deliktu (tj. dříve, než je protiprávní stav ukončen) uložena sankce. V takovém případě je, a to pouze z hlediska ukládání sankce, nutno trvající delikt považovat za ukončený, neboť se předpokládá, že právě uložení sankce pachatele donutí k ukončení protiprávního stavu. Pokud je však po uložení sankce protiprávní stav i nadále udržován a trvající delikt trvá dále, nejedná se z hlediska totožnosti skutku o skutek shodný, nýbrž o skutek nový, za který lze uložit další sankci.“[90]

187. Dle mého názoru není možné marginalizovat ani význam rozsudků, v nichž Nejvyšší správní soud potvrdil rozhodnutí Úřadu o deliktech, v nichž byla zachována jednota skutku i po formálním zahájení správního řízení a celé jednání bylo stíháno jako jeden celek.[91]

188. V neposlední řadě je také třeba přihlédnout ke specifikům soutěžního práva, jehož základem je snaha o jednotnou aplikaci soutěžních předpisů napříč členskými státy EU. Rozhodovací praxe Komise[92] i SDEU považuje jednání trvající v průběhu řízení před Komisí, i po sdělení výhrad až do vydání vlastního rozhodnutí Komise za jediný skutek.[93] Na tomto principu jsou postaveny také různé preventivní a nápravné nástroje soutěžního práva, které mají vést k ukončení protiprávního jednání hrozícího narušením hospodářské soutěže. Jde-li totiž o jednání pokračujícího či trvajícího charakteru, je nutné brát ohled na to, že materiální ohrožení či nežádoucí stav stále trvají, a to bez ohledu na procesní úkony příslušného orgánu chránícího hospodářskou soutěž. Toto jednání je proto třeba pojímat jako celek a jako celek také vyhodnocovat možnosti uložení nápravných opatření, jež mají směřovat k tomu, aby bylo závadné jednání ukončeno a obnoven bezporuchový stav.[94] Toto nastavení se tak neslučuje s čistě trestněprávním pojetím, kdy je sdělením obvinění pachatel varován a jeho jednání je tak vyhodnoceno jako samostatný ukončený skutek. Trvající či pokračující jednání je vyhodnocováno jako jeden skutek a pravomoci Komise směřují k tomu, aby měla dostatečné nástroje pro nařízení ukončení protiprávního jednání a efektivní nápravu soutěžního prostředí. Aplikuje-li tedy Úřad jednotlivá ustanovení trestního řádu na základě analogie, neměl by to činit tak, aby narušil základní principy fungování soutěžního práva jako takového. V prvé řadě by měla intervence Úřadu směřovat k co nejrychlejšímu obnovení narušeného soutěžního prostředí či k odstranění potenciálních identifikovaných hrozeb narušení. I po formálním zahájení řízení tak Úřad z povahy věci musí pracovat s tím, že pachatel ve zkoumaném jednání stále pokračuje či udržuje vyvolaný závadný stav. Nelze tak přesouvat pozornost pouze a jen k prošetření a případnému potrestání skutku, o němž je na základě analogie konstatováno, že byl „uměle“ ukončen procesním úkonem zahájení řízení. Primárně je třeba užít nástroje, které má soutěžní Úřad k dispozici k tomu, aby bylo potenciálně nebezpečné jednání ukončeno materiálně a došlo tím k nápravě pokřiveného soutěžního prostředí. K tomu je třeba, aby se soutěžní Úřad mohl tímto jednáním zabývat jako celkem a aby mu jeho procesní úkony nebránily reflektovat skutečnost, že protiprávní jednání nemuselo být ukončeno, resp. nemuselo dojít k odstranění protiprávního stavu.

189. Pokud by totiž došlo okamžikem zahájení správního řízení k „umělému“ přetržení skutku (jednání pokračující/trvající po zahájení řízení by bylo skutkem novým, o němž by ovšem řízení nebylo vedeno), nemohl by v rámci tohoto řízení být řešen materiálně přetrvávající závadný stav ohrožující hospodářskou soutěž. Hlavní úkol soutěžního úřadu by z pohledu národního ani unijního práva nemohl být efektivně plněn, neboť by takto soutěžní úřad působil pouze zpětně a nebyl by schopen efektivně užívat speciální postupy jako je například ukončení řízení přijetím závazků[95], které je postaveno na tom, že soutěžitel sám nabídne řešení aktuálně existující situace na trhu v reálném čase – bez ohledu na procesní úkony Úřadu. Tyto postupy jsou výhodné jak pro chráněný zájem (hospodářskou soutěž), tak pro soutěžitele samotné. V tomto ohledu tak považuji za nezbytné respektovat specifika soutěžního práva, jeho vnitřní logiku a požadavek jeho konformní aplikace v rámci EU. Za pomoci analogie totiž nelze anulovat tato vnitřní pravidla a požadovat, aby se ona přímo aplikovatelná úprava soutěžního práva přizpůsobila trestněprávním předpisům aplikovaným na základě analogie. V dané souvislosti nelze nezmínit, že Evropská komise je oprávněna atrahovat si správní řízení, ve kterých je aplikováno unijní právo. Současně dle nařízení č. 1/2003[96] také platí, že čl. 81 a 82 (dnes 101 a 102 Smlouvy o fungování EU) mají být na společném trhu při souběhu pravomocí Komise a jednotlivých soutěžních úřadů či soudů členských států uplatňovány jednotně[97]. Jelikož, jak bylo shora popsáno, nedochází při vymáhání uvedených článků Komisí k žádnému umělému přerušení jednoty skutku (např. procesními úkony Komise), vedlo by užití analogie trestního práva požadované účastníkem řízení k nejednotnému uplatňování soutěžního práva EU v rozporu s požadavky vyplývajícími z nařízení. Jen stěží by bylo možné si představit či identifikovat, k jak odlišným závěrům ve vztahu k výrokům o odpovědnosti, trestu, o uložení nápravných opatření, případně o přijetí závazků by mohl takový postup ve svých důsledcích vést.

190. Ze všech shora uvedených důvodů jsem dospěl k závěru, že aplikaci § 12 odst. 11 trestního řádu na základě analogie, v posuzovaném případě využít nelze. Za prvé nejsou naplněny požadavky pro užití analogie platné v národním právním řádu, za druhé to neodpovídá systému, smyslu a účelu úpravy soutěžního práva. V neposlední řadě by tento postup nebyl souladný s požadavkem na jednotnou aplikaci přímo účinných unijních norem upravujících pravidla hospodářské soutěže. Souhlasím proto se závěrem správního orgánu prvního stupně, že k přetržení jednoty skutku účastníka řízení procesním úkonem zahájení správního řízení nedošlo a je třeba nahlížet na celé jeho jednání jako na jeden skutek. Zároveň se také nejedná o situaci, kdy by správní orgán vybíral ze dvou stejně relevantních možností výkladu. Jedině pokud lze oba nalezené výklady považovat za rovnocenné, je kritériem výběru výhodnost pro účastníka řízení. Ve vztahu k použití analogie se tento korektiv uplatňuje pouze v případě, kdy jsou splněny podmínky pro užití analogie (je nutno zaplnit mezeru v právu). Tehdy se kritérium výhodnosti pro účastníka řízení uplatní jako závěrečný korektiv – i přes splnění podmínek pro užití analogie ji nelze aplikovat na újmu účastníka řízení. Vždy je tedy třeba vycházet primárně z právní úpravy, která na jednání účastníka řízení dopadá. Jinou právní úpravu lze (na základě analogie) aplikovat pouze ve prospěch účastníka řízení. V tomto ohledu jsem přesvědčen, že správní orgán prvního stupně postupoval správně a že v posuzovaném případě popsaná situace pro užití kritéria výhodnosti pro účastníka řízení nevznikla. Dovedeno ad absurdum by opačný výklad znamenal to, že by správní orgán neaplikoval tu právní úpravu, která na konkrétní jednání přímo dopadá, ale zkoumal mezi jinými právními předpisy a odvětvími a hledal vhodná ustanovení, která by se mohla na základě analogie použít, aby účastník řízení nemusel být potrestán. Pak by úprava daného právního odvětví zcela pozbyla svého smyslu.

K) Posouzení jednání účastníka řízení jako […obchodní tajemství…]

191. Účastník řízení dále namítá, že Úřad vyhodnotil jeho jednání chybně jako […obchodní tajemství…]. Účastník řízení tak zejména dovodil, že nemohl jednat […obchodní tajemství…] protiprávně, jelikož měl za to, že Úřad považuje dané jednání za dovolené. Účastník řízení tedy tvrdil, že […obchodní tajemství…], jelikož na trhu existuje několik set módních značek doložkami nevázaných. O […obchodní tajemství…] účastníka řízení podle něj nesvědčí ani to, že […obchodní tajemství…] Úřad měl dokazovat vzhledem k jednání konkrétních fyzických osob, nikoliv slovní úlohou.

192. Právní úprava konstruuje předmětný přestupek na principu objektivní odpovědnosti, tedy bez povinnosti prokazovat zavinění účastníka řízení. Orgán prvního stupně mohl hodnotit otázku zavinění účastníka řízení pro případné zohlednění úmyslného jednání jako přitěžující okolnost při určení výše sankce, když vyšel z ustálené judikatury SDEU, dle které pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly, neboť je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že vytýkané jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu.[98]

193. Proto bude dále na správním orgánu prvního stupně, aby v případě, že po novém projednání věci opět dospěje k sankčnímu rozhodnutí, posoudil subjektivní stránku přestupku. V tomto směru nelze odhlédnout od toho, že účastník řízení již svým prvním podáním ve věci ze dne 18. 12. 2015 argumentoval ve svůj prospěch rakouskou judikaturou, která se zabývá možným protisoutěžním jednáním provozovatelů outletových center formou doložek o dosahu. […obchodní tajemství…]

194. Výše v tomto rozhodnutí pojednávám o tom, […obchodní tajemství…]. Z toho přitom plyne, že si účastník řízení nemohl být nevědom, že […obchodní tajemství…].

195. Stejně tak nelze přisvědčit námitce účastníka řízení o nutnosti prokazování […obchodní tajemství…]jednotlivých fyzických osob jednajících za právnickou osobu Via FAOC. Tato námitka je v přímém rozporu s dikcí § 20 odst. 6 přestupkového zákona, dle kterého „Odpovědnost právnické osoby za přestupek není podmíněna zjištěním konkrétní fyzické osoby, která se považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě. Správní orgán není povinen zjišťovat konkrétní fyzickou osobu, která se za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě, zejména tehdy, je-li ze zjištěných skutečností zřejmé, že k jednání zakládajícímu odpovědnost právnické osoby za přestupek došlo při činnosti právnické osoby.“. Není-li tedy správní orgán povinen zjišťovat konkrétní fyzickou osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě, není ani povinen zkoumat její úmysl. [99]

L) Pochybení při ukládání pokuty

196. Vzhledem k tomu, že prvostupňový orgán bude muset znovu posoudit otázku viny, je detailní vypořádání námitek účastníka řízení směřujících do výroku o uložené sankci nyní předčasné. I přesto jsem však provedl přezkum uložené pokuty v napadeném rozhodnutí a maje k ní jisté výhrady, považuji za vhodné je nyní uvést a to z důvodu metodického vedení orgánu prvního stupně.

197. Dle § 22a odst. 2 ZOHS platí, že pokuta se ukládá podle čistého obratu dosaženého soutěžitelem za „poslední ukončené účetní období“. Ačkoliv bylo rozhodnutí vydáno dne 10. 4. 2018, při ukládání pokuty prvostupňový orgán vycházel z účetních dokladů účastníka řízení za rok 2016 namísto z účetních dokladů za rok 2017. Nemohu zcela souhlasit s argumentací prvostupňového orgánu uvedenou v poznámce pod čarou č. 104 napadeného rozhodnutí, dle které tak bylo učiněno proto, že doposud neuplynula lhůta pro odevzdání účetních záznamů za rok 2017 a první správní stolice proto neměla k dispozici žádné relevantní podklady k určení čistého obratu za rok 2017. Výše popsaný postup je třeba spíše odmítnout, neboť je v rozporu s praxí Úřadu (na což poukazuje rovněž i účastník řízení). V tomto konkrétním případě nebyly dány okolnosti (například zdržovací praktiky účastníka řízení, hrozící promlčení apod.), které by opravňovaly Úřad k popsanému postupu. V rámci řádného prošetření věci je naopak povinností správního orgánu prověřit u účastníka řízení, zda uvedenými účetními podklady disponuje či nikoliv. Nelze presumovat, že ve čtvrtém měsíci nového účetního období účastník řízení nemá k dispozici tyto poklady, minimálně v neauditované verzi či jakékoliv relevantní odhady.

198. Nelze se však ztotožnit s námitkou účastníka řízení, že v napadeném rozhodnutí je možné pouze prohlásit dotčené doložky za protiprávní, aniž by Úřad uložil pokutu. V tomto se plně shoduji s argumentací prvostupňového orgánu uvedenou v bodě 294 napadeného rozhodnutí a odkazuji dále na znění § 22a odst. 2 ZOHS, ve kterém slovní spojení „ se uloží pokuta“[100] jasně stanovuje, že Úřad zde nemá možnost sankci v podobě pokuty neudělit (s výjimkou případu dle § 22ba odst. 1 písm. a) ZOHS). Stran možné symbolické výše pokuty z důvodů chybějící rozhodovací praxe Úřadu ve věci posuzování doložek o dosahu uvádím, že tato skutečnost byla posouzena jako polehčující okolnost.

199. Uzavírám tedy, že prvostupňový orgán je v navazujícím správním řízení povinen vycházet z účetních podkladů účastníka řízení za poslední ukončené účetní období a za tímto účelem provést řádné šetření. Mimo to je prvostupňový orgán povinen přihlédnout zejména k principu přiměřenosti, který společně s principem nezbytnosti patří mezi základní zásady činnosti správních orgánů.[101] Ačkoliv se tak ukládání pokut děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního práva správního orgánu), tedy zákonem dovolené volnosti správního orgánu rozhodnout ve vymezených hranicích, tato diskrece není bezbřehá a existují další limity, které je třeba respektovat. Uložená pokuta by tak v souladu se základními principy správního trestání neměla být excesivní, nepřiměřeně tvrdá a její výše by měla zcela odpovídat rozsahu a povaze vytýkaného jednání. Za situace, kdy by Úřad tyto principy porušil, dopustil by se zneužití diskreční pravomoci, což by ve výsledku znamenalo, že takto uložená pokuta nemůže v rámci dalšího přezkumu obstát.

200. Uložená pokuta by rovněž neměla představovat exemplární trest. Z judikatury vyplývá, že exemplárním trestem je takový trest, který je nepřiměřeně zostřený a prvoplánově odstrašující, přestože je uložený v mezích zákonné sazby. Uložení takového trestu tak může představovat porušení základních práv, neboť se jeho konkrétní přísnost neodůvodňuje hledisky individuální prevence, ale potřebou odstrašit veřejnost přehnaně přísným trestem.[102] Je tak třeba vždy mít na mysli, co je smyslem a účelem trestu. Ústavní soud v tomto ohledu judikoval (cit.): „Trest ukládaný pachateli v sobě spojuje jak moment trestní represe a prevence ve vztahu k němu samotnému (individuální represe a individuální prevence), tak i moment výchovného působení na ostatní členy společnosti (generální prevence). Prevenci i represi je třeba chápat v každém individuálním případě vyváženě, neboť jenom potom individuální prevence působí jako prostředek prevence generální. Jde totiž o to, že generální prevence, která vychází z prevence individuální, má zajistit ochranný efekt ve vztahu k ostatním potenciálním pachatelům - platná právní úprava tak výslovně zdůrazňuje závislost generální prevence na prevenci individuální -, a dále že individuální prevence je chápána jako nástroj generální prevence. Uvedený poměr individuální a generální prevence nelze obracet. Pokud by se tak stalo, byla by narušena jednota, resp. vyváženost prevence a represe a generální prevence, opřená především o odstrašení přísnou represí, by se stala prostředkem prevence individuální.“[103] Povýšení momentu trestní represe by tak v tomto ohledu představovalo právě exemplární trestání. Ukládání exemplárních trestů ve smyslu disproporčního zostření trestní represe je proto vyloučeno, a to i v rámci zákonných sazeb pro uložení trestu.[104]

201. Uložená pokuta by rovněž neměla být pro účastníka řízení likvidační. Tento princip přitom nevyplývá explicitně ze zákonné úpravy, nýbrž z ústavních principů, jak plyne z nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002.[105] Ústavní soud zde dospěl k závěru, že uložení pokuty v likvidační výši je „nejtvrdším“ zásahem do majetkových poměrů, které může vést k porušení článku 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, například tehdy, pokud pokuta natolik přesáhne možné výnosy, že podnikatelská činnost daného subjektu se stane „bezúčelnou“ – bude v delším období plně směřovat pouze k uhrazení uložené pokuty.

M) Procesní pochybení Úřadu,

N) Rozpornost, nesrozumitelnost, zmatečnost a další důvody nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

202. Námitky obsažené v námitkových okruzích M) a N) se do značné míry opakují, či na sebe přímo navazují. Tyto námitky proto budou vypořádány níže společně.

203. Účastník řízení předně namítá, že Úřad porušil jeho právo na obhajobu tím, že mu stanovil nepřiměřeně krátkou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a k doplnění dokazování v délce pouhých 21 dnů. Rovněž účastník řízení poukazuje na skutečnost, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nevypořádal s […obchodní tajemství…]analýzou, kterou účastník řízení předložil několik dní před vydáním napadeného rozhodnutí. Těmito kroky tak podle účastníka řízení došlo k zásahu do práva na obhajobu a práva na spravedlivý proces.

204. Předně je třeba uvést, že obdobné námitky účastník řízení uplatnil již v jeho podání ze dne 16. 3. 2018 označené jako „Rozklad proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0041/2017/KD-06550/2018/820/AKu ze dne 5. 3. 2018 a proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0041/2017/KD-07657/2018/820/AKu ze dne 13. 3. 2018“ (dále též „podání ze dne 16. 3. 2018“).[106]

205. Pro kvalifikované posouzení této námitky je tak nyní nutné ve stručnosti shrnout průběh řízení:

206. První sdělení výhrad bylo vydáno dne 25. 9. 2017 a prvostupňový orgán měl za dokázané, […obchodní tajemství…].[107]

207. Druhé sdělení výhrad vydal prvostupňový orgán dne 31. 1. 2018 .[108] […obchodní tajemství…][109] […obchodní tajemství…]Účastníku řízení rovněž stanovil lhůtu pro možnost seznámit se s podklady rozhodnutí, a to v délce 16 dnů od doručení tohoto sdělení výhrad.

208. Následně dne 21. 2. 2018 vydal Úřad přípis nazvaný „Stanovení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a k návrhu na doplnění dokazování“ (dále též „dopis ze dne 21. 2. 2018“), ve kterém na základě dohody s účastníkem řízení stanovil v souladu s § 21b ZOHS lhůtu 30 dnů od doručení přípisu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí a možnému návrhu na doplnění dokazování.[110]

209. Dne 5. 3. 2018 zaslal Úřad účastníkovi třetí sdělení výhrad[111] […obchodní tajemství…].Dále účastníka řízení Úřad informoval o tom, že přisvědčil jeho námitce a zkrátil období, ve kterém se měl dopouštět porušení § 3 odst. 1 ZOHS. Za počátek tohoto možného protisoutěžního jednání tak označil datum 10. 4. 2014. […obchodní tajemství…] Krom toho do spisu Úřad dále založil Geografickou analýzu, na základě které […obchodní tajemství…]. S ohledem na založení nových podkladů do spisu, Úřad stanovil účastníkovi řízení lhůtu, ve které se může vyjádřit k nově shromážděným podkladům rozhodnutí a ve které může navrhnout doplnění dokazování, která však byla shodná se lhůtou stanovenou dopisem ze dne 21. 2. 2018.

210. Následně dne 8. 3. 2018 účastník řízení požádal Úřad o prodloužení lhůty pro vyjádření se k třetímu sdělení výhrad a k podkladům rozhodnutí a to alespoň do 7. 5. 2018 za účelem představení nové argumentační linie reagující na změnu právního hodnocení posuzovaných doložek a vytvoření expertní analýzy k prvostupňovým orgánem zpracované Geografické analýze.

211. Na tuto žádost reagoval Úřad dopisem ze dne 13. 3. 2018 s názvem „Vyjádření k žádosti o prodloužení lhůty“ (dále též „dopis Úřadu ze dne 13. 3. 2018“)[112], kdy tato žádost byla Úřadem zamítnuta a stanovená lhůta shledána jako přiměřená. Účastník řízení posléze o prodloužení lhůty žádal ještě několikrát, kdy tyto žádosti byly opět zamítnuty.[113]Pro doplnění uvádím, že dne 26. 3. 2018 účastník řízení zaslal vyjádření k podkladům rozhodnutí, které obsahovalo reakci i na druhé a třetí sdělení výhrad.[114]Dne 6. 4. 2018 (tedy 4 dny před vydání napadeného rozhodnutí) pak účastník řízení předložil externí posouzení Geografické analýzy.

212. V nyní posuzovaném případě je patrné, že účastníkovi řízení byla nejprve stanovena lhůta v druhém sdělení výhrad v délce 16 dní. Posléze byla dopisem ze dne 21. 2. 2018, který byl účastníkovi řízení doručen dne 22. 2. 2018, stanovena lhůta nová, a to v délce 30 dnů. Fakticky tak tato lhůta měla vypršet dne 26. 3. 2018. Ačkoliv ve třetím sdělení výhrad ze dne 5. 3. 2018 prvostupňový orgán překvalifikoval možné protisoutěžní jednání účastníka řízení, lhůta pro vyjádření k podkladům rozhodnutí a doplnění dokazování zůstala zachována. Do jejího vypršení tedy v momentu doručení tohoto dopisu dne stále zbývalo 21 dnů. Úřad následně zamítl další žádosti účastníka řízení o prodloužení lhůty, přičemž uvedl důvody, které ho k zamítnutí vedly. Na tomto místě je třeba posoudit, zdali lhůta v délce 21 dnů byla zákonná a přiměřená.

213. Dle § 21b ZOHS Úřad po sdělení výhrad Úřad umožní účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a stanoví přiměřenou lhůtu, ve které mohou účastníci řízení navrhnout doplnění dokazování; tato lhůta nesmí být kratší než 15 dní. Minimální zákonná lhůta stanovena v § 21b ZOHS tedy byla zachována. Lze sice argumentovat, že lhůta Evropské komise pro vyjádření se ke sdělení výhrad činí minimálně 4 týdny[115]a lze ji dále na žádost účastníka řízení prodloužit[116], z daného však ještě nelze dovozovat, že by kratší lhůta znamenala automaticky porušení zákona či zásah do práv účastníka řízení. Ačkoliv je tedy Evropská komise v tomto ohledu k účastníkům řízení vstřícnější, nelze odhlédnout od skutečnosti, že nahlížení do spisu u Evropské komise podléhá přísnějšímu procesnímu režimu, kdy je účastníkům řízení povoleno nahlédnout do spisu až v okamžiku po vydání sdělení výhrad (Statement of Objections),[117] zatímco v případech řešených před Úřadem má účastník řízení právo nahlížet do spisu po celou dobu správního řízení, takže tak má podrobnou informaci o veškerých Úřadem shromážděných důkazech. Případy řešené Evropskou komisí jsou také ve srovnání s případy, se kterými se potýká Úřad, zpravidla značně komplexnější. Zkoumat je tedy vždy třeba, zdali byla Úřadem stanovená lhůta přiměřená ve vztahu ke konkrétnímu správnímu řízení, tak jak rovněž požaduje zákon.

214. Předně je třeba uvést, že Úřad sám musí pečlivě zvažovat jednotlivé procesní kroky v duchu zásady procesní ekonomie a jednání bez zbytečných průtahů, maje přitom na vědomí zejména potřebu dostatečné doby pro zapracování často velmi obsáhlých námitek účastníka řízení. Tyto zájmy pak musí vyvážit právem účastníka řízení na seznámení se s tím, co je mu kladeno za vinu a možností přípravy jeho obhajoby. Důležité je v tomto ohledu vzít v potaz rovněž obsáhlost spisového materiálu a do jaké míry s ním byl účastník řízení seznámen v průběhu správního řízení, tedy před samotným seznámením se s podklady rozhodnutí.

215. Ze spisového materiálu vyplývá, že do okamžiku doručení třetího sdělení výhrad byl účastník řízení velmi aktivní a hojně realizoval své právo nahlížet do spisu ve smyslu § 38 odst. 1 správního řádu. Konkrétně pak účastník řízení nahlížel do správního spisu před vydáním třetího sdělení výhrad celkem 5krát, přičemž si rovněž svým fotoaparátem pořizoval fotografie do té doby dostupných částí spisu. Co se týče obsáhlosti spisu, před třetím sdělením výhrad obsahoval správní spis cca 2100 listů.

216. Je sice pravda, že institut nahlížení do spisu má jinou povahu než seznámení se s podklady rozhodnutí a že v rámci nahlížení do spisu účastník řízení sleduje aktuální procesní kroky správního orgánu, zatímco teprve při seznámení se s podklady rozhodnutí má možnost seznámit se s celým obsahem spisu. I nahlížení do spisu však účastníku řízení umožňuje seznámit se podrobně s doposud zjištěnými skutečnostmi. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v době vydání třetího sdělení výhrad byl účastník řízení již bezpochyby obeznámen s významnou částí spisu. K tomu je třeba dodat, že správní řízení nebylo vedeno v dané době příliš dlouhou dobu a nejednalo se (na poměry Úřadu) o extrémně obsáhlou věc, o čemž svědčí i výše popsaný rozsah spisového materiálu.

217. Pokud jde o přiměřenost stanovené lhůty, platí, že se jedná o otázku volného uvážení správního orgánu, přičemž se dále ztotožňuji se závěry komentářové literatury, která uvádí, že: „K seznámení se s podklady pro vydání rozhodnutí by měla být správním orgánem stanovena přiměřená lhůta a současně by měla být dána i přiměřená lhůta k vyjádření k těmto podkladům. Délka lhůty by tak měla odpovídat složitosti předmětu řízení.“[118] Obdobně se k přiměřenosti lhůt vyjadřuje i judikatura[119], která za přiměřenou považuje takovou lhůtu, ve které je s přihlédnutím ke všem okolnostem (např. obsažnosti, odborné náročnosti, vázanosti na určitý proces apod.) reálné procesní úkon náležitě provést. Městský soud v Praze k tomu dále v rozsudku ze dne 17. 12. 2013, č. j. 8 A 135/2013-38 uvedl: „Jestliže se jedná o poměrně složitou věc, je nepochybně potřeba, aby tomu odpovídala i délka doby (§ 71 správního řádu z roku 2004), která je stanovena účastníkům, případně dalším osobám, k tomu, aby se mohli s podklady pro rozhodnutí seznámit a případně se k nim vyjádřit. Pokud by správní orgán takovou dobu buď nestanovil vůbec, což by bylo v rozporu se zákonem, nebo by ji stanovil nepřiměřeně krátkou, nepochybně by tím mohl účastníky řízení a další osoby zkrátit na jejich procesních právech.“

218. Pokud tak správní orgán určí nepřiměřeně krátkou lhůtu, mohlo by se jednat o procesní vadu mající citelný dopad do sféry práv účastníka řízení. Nejvyšší správní soud k tomu přitom v rozsudku ze dne 13. 8. 2003, č. j. 7 A 198/2000-51 uvedl: „Je-li správním orgánem stanovena nepřiměřeně krátká lhůta k nahlédnutí do spisu (§ 23 a § 27 spr. ř.), a v důsledku toho není reálné se v jejím rámci k obsahu spisu náležitě vyjádřit, zejména pro obsažnost a odbornou náročnost věci, jde o porušení procesního práva žalobce seznámit se s důkazy a vyjádřit se k nim (§ 33 odst. 2 spr. ř.).“

219. Z výše uvedeného je tak patrné, že prvostupňový orgán v době od vydání prvního sdělení výhrad až do vydání napadeného rozhodnutí provedl celou řadu změn v právním posouzení jak samotného charakteru dotčených doložek o dosahu, tak i případné otázky jejich přípustnosti a kvalifikaci přestupku. Tyto změny mohou poukazovat na náročnost posuzované věci. Zároveň však souhlasím se závěry prvostupňového orgánu obsaženými v dopisu ze dne 13. 3. 2018, ve kterém zamítl účastníkovu žádost o prodloužení lhůty. Z výše uvedeného je totiž rovněž patrné, že Úřad si byl vědom změny v právním posouzení a rovněž z toho důvodu vyšel účastníkovi řízení vstříc v tom ohledu, že lhůtu pro vyjádření k podkladům a k případnému navržení dokazování stanovil dopisem ze dne 21. 2. 2018 ve shodě s účastníkem řízení v délce 30 dní a daleko nad rámec zákonem požadované lhůty. Nutno dodat, že účastník řízení lhůtu dodržel, když své vyjádření zaslal dne 26. 3. 2018, tedy poslední den Úřadem stanovené lhůty.

220. Jak již bylo uvedeno výše, účastník řízení ještě před vydáním napadeného rozhodnutí doručil jak své vyjádření k aktuálnímu sdělení výhrad (třetímu), tak externí posouzení Geografické analýzy. Oba tyto podklady pak prvostupňový orgán dle svého vyjádření vypořádal v napadeném rozhodnutí (avšak nedostatečně, což je prvostupňovému orgánu vytýkáno výše[120]). Účastníku řízení tedy výše uvedeným nastavením lhůt nebylo nikterak zasaženo do práva na obhajobu a nebyl zkrácen na svých právech.

221. K námitce účastníka řízení, že Úřad disponoval rozhodnutím Městského soudu v Praze č. j. 2 Nc 1127/2017-24 ze dne 22. 12. 2017, ačkoliv toto nebylo založeno ve spise plně odkazuji na odůvodnění prvostupňového orgánu obsažené v bodě 289 napadeného rozhodnutí. Jak uzavírá prvostupňový orgán, rozhodnutí soudu jsou veřejné dostupná a Úřadu jsou mnohá soudní rozhodnutí známa z jeho úřední činnosti. Na tomto místě ale lze uzavřít, že byť se v danou chvíli mohlo jednat o formální pochybení, v současné době již toto usnesení je součástí spisové dokumentace a to na čísle listu 1717 správního spisu. Jak je rovněž uvedeno v napadeném rozhodnutí, usnesení nesloužilo (již ze své povahy nemeritorního rozhodnutí) k vyvození žádného závěru, Úřad na něj nijak neodkazuje a účastník řízení tedy nebyl nijak dotčen na svých právech.

222. Účastník řízení dále namítá, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu porušení § 53 odst. 6 správního řádu, čehož se prvostupňový orgán měl dopustit tím, že nepřizval účastníka řízení k provádění důkazů mimo ústní jednání (ačkoliv o to účastník řízení opakovaně v průběhu řízení žádal) a ani o tomto úkonu nezaložil do správního spisu žádný protokol. Účastník řízení přitom poukázal na rozsudek NSS ze dne 14. 12. 2017, č. j. 7 As 69/2016-64 vydaný v kontextu jiného správního řízení probíhajícího před Úřadem, ze kterého má jednoznačně vyplývat, že Úřad má povinnost provádět důkazy včetně listinných důkazů na ústním jednání, přičemž možnost provádět důkazy mimo ústní jednání je výjimkou z tohoto pravidla a musí být pro ni splněny příslušné podmínky.

223. Neztotožňuji se ani s touto námitkou účastníka řízení. Jak již prvostupňový orgán informoval účastníka řízení v přípise ze dne 14. 12. 2017[121] a dále pak v přípise ze dne 21. 2. 2018[122] uvedené rozhodnutí NSS není v této věci pro Úřad přímo závazné a nejedná se rovněž ani o ustálenou judikaturu. K tomu lze odkázat například na komentářovou literaturu, která uvádí, že: „Ustanovení § 53 odst. 6 se nevztahuje na všechny písemnosti (dokumenty či listiny), které jsou součástí spisu a které slouží jako podklad pro rozhodnutí. (…) Sepsání protokolu o provedení důkazu listinou má význam především u „listin“ podle odst. 1 tohoto ustanovení (…). Takový postup by zcela postrádal význam v případě, kdy určitá listina je a po celou dobu správního řízení (a i poté) zůstane součástí spisu, na základě čehož mají účastníci řízení možnost se s ní na základě § 38 seznámit – pouhé přečtení takové listiny nebo sdělení jejího obsahu neznamená z hlediska listiny samotné žádnou „přidanou hodnotu“. S tímto závěrem se ztotožňuje i mnohá judikatura, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 16/2014 - 25 ze dne 21. 8. 2014.

224. Nelze předjímat, jakým směrem se právní posouzení této otázky bude vyvíjet, avšak i v případě, že by v budoucnu převážil právní názor obsažený v účastníkem řízení zmiňovaném rozhodnutí NSS mám za to, že postup prvostupňového orgánu neměl vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.[123] Na podporu tohoto závěru odkazuji na rozsudek Krajského soudu ze dne 13. 4. 2016, č. j. 62 Af 96/2014-1464, ve kterém Krajský soud poznamenal (cit.): „Pokud jde o procesní důsledky pochybení žalovaného v nyní posuzované věci, zdejší soud zohledňuje skutečnost, že i v případě, že by žalovaný o provádění důkazů listinami pořídil záznam (tedy pokud by správní řád neporušil), pak by se důkazní situace oproti stavu bez pořízení takového formálního záznamu nijak nezměnila, což znamená, že by žalovaný vycházel právě z týchž důkazů, z nichž vycházel, podklad rozhodnutí by byl materiálně týž a v napadeném rozhodnutí by bylo obsaženo totéž odůvodnění. Jestliže jednotlivé listiny jsou založeny ve správním spisu a jestliže na ně odkazuje jak prvostupňové, tak nyní napadené rozhodnutí, je nepochybné, že tvoří podklad rozhodnutí, žalovaný jimi důkaz prováděl a žalobce (vyjma korespondence ohledně shora zmiňovaného posudku Centra dopravního výzkumu, v.v.i. – to je však samostatnou vadou, jež ke zrušení napadeného rozhodnutí vede) se měl možnost s nimi seznámit. Přestože tedy žalovaný při dokazování listinami nepostupoval podle § 53 odst. 6 správního řádu, nejde o vadu, jež by mohla vyvolat nezákonnost napadeného rozhodnutí, pro kterou by zdejší soud měl napadené rozhodnutí žalovaného rušit.“[124] I v tomto případě se jednalo o obdobnou situaci, kdy postupem prvostupňového orgánu nebyl účastník řízení nijak zkrácen na svých právech, neboť veškeré listiny byly součástí spisového materiálu a měl tak možnost se s nimi prostřednictvím institutu nahlížení do spisu seznámit. Námitce účastníka řízení, že by namítané pochybení způsobilo nezákonnost napadeného rozhodnutí, proto nelze přisvědčit.[125]

225. Účastník řízení dále napadá, že Úřad neměl v průběhu změn v předběžném právním posouzení tohoto případu vydávat pouze doplnění sdělení výhrad (druhé a třetí sdělení výhrad, která jsou pouze doplněním původního sdělení výhrad), ale měl vydat nové komplexní sdělení výhrad. Výše uvedené však nemá oporu ani v zákoně, ani v praxi Úřadu, která hojně s doplněním sdělením výhrad pracuje.[126] Důvodová zpráva k zákonu č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, popisuje účel sdělení výhrad takto: „Obdobně se navrhuje použít tento institut i v České republice, kdy by sdělení výhrad obsahovalo základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise. Fakticky by šlo o shrnutí podkladů pro vydání následného rozhodnutí. Úřad by tak umožnil účastníkům řízení, aby se seznámili s námitkami ÚOHS a stanovil by jim přiměřenou lhůtu, v níž mohou navrhnout doplnění dokazování.“

226. Po důkladném posouzení všech tří sdělení výhrad (první, druhé, třetí sdělení výhrad) shrnuji, že tato sdělení výhrad ve svém souhrnu jednoznačně definují, jaké jednání je považováno za rozporuplné se zákonem, a odpovídají výše uvedeným požadavkům.[127] Trvat na jednom souhrnném sdělení výhrad by bylo lpěním na přepjatém formalismu, který by nikterak nevedl k posílení práv účastníka řízení. Je tedy zřejmé, že námitka účastníka řízení je čistě spekulativní a k žádnému narušení jeho práv nedošlo.

K návrhům na doplnění šetření předsedou Úřadu

227. V souladu se závěry učiněnými výše jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání orgánu první správní stolice. Doplnění šetření bude vzhledem k nutnému rozsahu úkolem pro prvostupňový orgán a nemůže být prováděno v rámci řízení o rozkladu, jak bylo rozebráno výše.

V. ZÁVĚR

228. Na základě výše uvedených skutečností shrnuji své závěry. Úřad se v napadeném rozhodnutí dopustil několika pochybení, která ve svém důsledku vedla k nezákonnosti napadeného rozhodnutí. V prvé řadě se správní orgán prvního stupně dopustil pochybení při vymezení věcného a geografického relevantního trhu, které nemá oporu v předloženém správním spise. Z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že prvostupňový orgán vymezil relevantní trh pronájmu obchodních prostor v outletových centrech za účelem prodeje outletového zboží jako především cenově odlišný od ostatních formátů prodeje a to z perspektivy vnímání konečného spotřebitele, aniž by provedl šetření či průzkumy mezi spotřebiteli. Do spisu přitom nezaložil ani žádné jiné podklady, které by jednoznačně odůvodňovaly výše uvedený závěr. Jedinými podklady tohoto typu jsou […obchodní tajemství…] doložené účastníkem řízení, které však nenasvědčují závěrům, které prvostupňový orgán uvedl. Správní orgán prvního stupně rovněž ve prospěch svých závěrů argumentoval pouze selektivně vybranými důkazy, a to bez bližšího vysvětlení a náležitého vypořádání se s důkazy, které hovoří o opaku. Takový postup správního orgánu je v rozporu se zásadou volného hodnocení důkazů a se zásadou materiální pravdy, která ukládá správnímu orgánu zjištění stavu věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti.

229. Dále orgán prvního stupně pochybil, když s předmětnými doložkami o omezení dosahu de facto pracoval jako s cílovými dohodami, přestože je v napadeném rozhodnutí označil jako dohody tzv. výsledkové. Konkrétně správní orgán prvního stupně chybně neposoudil dohody v jejich skutečném ekonomickém a právním kontextu bez jakékoliv analýzy toho, zda předmětné doložky mají protisoutěžní účinek v tom smyslu, že uzavírají relevantní trh či znemožňují potenciálním zájemcům vstoupit na relevantní trh. V tomto směru správní orgán prvního stupně nekriticky přebíral za své tvrzení podavatele podnětu, aniž by je objektivizoval.

230. Z těchto důvodů mám za to, že správní orgán prvního stupně zatížil řízení vadami, které měly vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, a proto je nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání. V něm je orgán prvního stupně vázán závěry obsaženými v tomto rozhodnutí a je povinen vypořádat se řádně se všemi argumenty a podklady účastníka řízení.

231. Úřad je tak povinen při vymezování produktového a geografického relevantního trhu objasnit a v rozhodnutí důkladněji popsat (přesvědčivě zdůvodnit) skutkový stav bez důvodných pochybností, resp. účastníkem řízení vznesené pochybnosti stran správného vymezení relevantního trhu argumentačně (případně, bude-li to nutné i doplněním dokazování) rozptýlit. V případě opětovného vyhodnocení doložek o dosahu jako dohod účinkových je Úřad povinen analyzovat a detailněji zkoumat, zda předmětné doložky o dosahu měly negativní účinky na hospodářskou soutěž, jak to vyžaduje výše uvedená relevantní judikatura.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

JUDr. Jiří Kindl, M.Jur., Ph.D., advokát

WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o., advokátní kancelář

Křížovnické nám. 193/2

110 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Tj. přípis ze dne 31. 1. 2018 označený jako „Doplnění a upřesnění sdělení výhrad“ (dále též „druhé sdělení výhrad“).

[2] Tj. přípis ze dne 5. 3. 2018 označený jako „Vyjádření k návrhu závazků – sdělení o pokračování v řízení; Sdělení o některých dalších otázkách posuzovaných ve správním řízení“ (dále též „třetí sdělení výhrad“). Poznámka předsedy Úřadu: Byť tento přípis není označen jako sdělení výhrad ve smyslu §21b ZOHS, materiálně se bezesporu jedná o sdělení výhrad. Lze mu však vytknout, že nedostává plně požadavkům kladeným na sdělení výhrad dle § 7 odst. 3 ZOHS, kdy do značné míry absentují odkazy na hlavní důkazy, ze kterých prvostupňový orgán vycházel při provádění právní kvalifikace. Prvostupňový orgán tak pochybil, když tento přípis neoznačil jako sdělení výhrad, ani o něm takto v napadeném rozhodnutí nepojednává. Ztotožňuji se tedy s označením „třetí sdělení výhrad“, které pro tento přípis používá účastník řízení.

[3] Dostupné online na internetových stránkách Úřadu: https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.

[4] Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 21. 9. 2006, sp. zn. R16/2005.

[5] Sdělení výhrad ze dne 25. 9. 2017 (dále též „první sdělení výhrad“).

[6] Srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II ÚS 512/05 ze dne 2. 2. 2006, rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 1556/2004 ze dne 15. 12. 2004 a rozsudek NSS sp. zn. 1 Azs 55/2006 ze dne 25. 7. 2007.

[7] Nově se pod pojmem „přestupek“ rozumí rovněž správní delikty právnických osob a podnikajících fyzických osob. Srov. § 112 odst. 1 věta první přestupkového zákona.

[8] Zákon č. 183/2017 Sb. ze dne 9. 6. 2017, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích. Tento zákon nabyl účinnosti 1. 7. 2017, s výjimkou ustanovení části sto dvacáté šesté čl. CXXVIII, která nabyla účinnosti 1. 8. 2017 a části třicáté páté čl. XXXV, čl. CLXXXVII bodů 5 a 8 a čl. CCXXIII, které nabyly účinnosti 1. 1. 2018.

[9] Zákon č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, (zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže). Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 9. 2017.

[10] Srov. zejména rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 9/2003-90 ze dne 13. 5. 2004, podle kterého „v souladu s principem právní jistoty má každý adresát právní normy právo očekávat, že řešení, která zákonodárce zvolí, jsou racionální a směřují k funkčnímu uspořádání společenských vztahů, a nikoliv naopak. Jestliže zákonodárce z nejrůznějších důvodů zvolí řešení jiné, musí je tím spíše přesně, jasně, určitě a srozumitelně vyjádřit v právních předpisech, jimiž jsou právní normy komunikovány svým adresátům. Neučiní-li tak, je zcela na místě dát přednost takovému výkladu, který je rozumný a odpovídá přirozenému smyslu pro spravedlnost.“

[11] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto dvanácté – změna zákona o ochraně hospodářské soutěže.

[12] Srov. § 21c, § 21c ZOHS, v účinném znění.

[13] Zákon č. 225/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.

[14] Viz důvodovou zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto padesáté deváté – změna správního řádu.

[15] Zákon č. 176/2018 Sb., kterým se mění zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.

[16] Srov. blíže rozsudky NSS ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66.

[17] Srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 26. 11. 2015, C-345/14 (Maxima Latvija), odst. 9.

[18] Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2007, č.j. 5 As 61/2005-183 (Česká rafinérská).

[19] Srov. např. rozsudek Tribunálu ze dne 10. 3. 1992 v případu T-68/89 Societa Italiano Vetro (SIV) v Commission (Italian Flat Glass): „The Court considers, on the contrary, that the appropriate definition of the market in question is a necessary precondition of any judgment concerning allegedly anti-competitive behaviour.“

[20] Převzato z Bellamy & Child. European community law od competition. 6. vydání. Oxford New York: Oxford university press, 2008, str. 244.

[21] Sdělení Komise k relevantnímu trhu, bod 2.

[22] Viz Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3., přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, str. 63.

[23] Viz JONES, A. SUFRIN, B. EU Competition Law. 6. vydání. Oxford: Oxford university press, 2016, str. 56.

[24] Viz Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2012, č. j. 62 Ca 22/2007-2067.

[25] Viz výroková část napadeného rozhodnutí.

[26] Viz Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2012, č. j. 62 Ca 22/2007-2067.

[27] Viz JONES, A. SUFRIN, B. EU Competition Law. op. cit. str. 56.

[28] Viz bod 40 napadeného rozhodnutí.

[29] Viz bod 44 napadeného rozhodnutí.

[30] Pro vymezení relevantního trhu prvostupňový orgán vyšel i ze znění samotných doložek o dosahu, které se rovněž vztahovaly pouze na outletová centra či z existence samostatných konferencí a odborných organizací zaměřujících se na outletová centra.

[31] Například odpovědi společností […obchodní tajemství…] a dalších společností, které odpověděly, že zboží prodávané v outletovém centru prodávají i v jiných obchodních formátech.

[32] Viz JEMELKA, Luboš, PONDĚLÍČKOVÁ, Klára, BOHADLO, David. § 50 [Opatřování a hodnocení podkladů]. In: JEMELKA, Luboš, PONDĚLÍČKOVÁ, Klára, BOHADLO, David. Správní řád. 5. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2016, s. 268.

[33] Například odpovědi společností […obchodní tajemství…] a mnohé další.

[34] Byť jde o rozsudek vážící se k již neúčinnému zákonu č. 71/1967 Sb., zákona o správním řízení, jeho závěry jsou plně aplikovatelné i na současný správní řád.

[35] Ve světle výše uvedených závěrů o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí se není nutné a mnohdy ani možné na tomto místě detailně zabývat veškerými nedostatečně vypořádanými námitkami. Poukáži dále proto pouze na několik případů, které však nejsou uzavřeným výčtem. Mimo dále uvedené případy lze zmínit i absenci odkazu na soutěžně-právní praxi, ze které prvostupňový orgán vycházel při posuzování přípustnosti dotčených doložek či nedostatečně vymezení lokálně relevantních trhů.

[36] V této souvislosti je přitom třeba zdůraznit, že z hlediska soudního přezkumu tvoří rozhodnutí správních orgánů obou stupňů jeden celek (viz např. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003-56 nebo rozsudek NSS ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007-80).

[37] Srov. např. rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 7. 1966, 56 a 58/64 (Consten and Grundig v. Commission) nebo rozsudek NSS ze dne 20. 12. 2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131 (Sokolovská uhelná).

[38] Viz rozsudek NSS ze dne 20. 12. 2013, č.j. 5 Afs 3/2012-131 (Sokolovská uhelná), odst. 41 a 42.

[39] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 12. 12. 1967, C-23/67 (Brasserie De Haecht v. Wilkin Janssen).

[40] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 30. 6. 1966, 56/65 (Société Technique Miniére), odst. 8 preambule.

[41] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 12. 12. 1967, C-23/67 (Brasserie De Haecht v. Wilkin Janssen).

[42] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2006, č. j. 31 CA 41/2003 – 265 (Billa).

[43] Viz rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 12. 9. 1996, sp. zn. 2 A 5/96 (Česká komora architektů).

[44] Viz rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 15. 9. 1998 ve spojených věcech T-374, 375, 384 a 388/94 (European Night Services).

[45] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 28. 2. 1991, C-234/89 (Delimitis), odst. 13.

[46] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 17. 11. 1987 ve spojených věcech 142/84 a 156/84 (British-American Tobacco Company).

[47] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 28. 5. 1998, C-7/95 (John Deere).

[48] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 28. 2. 1991, C-234/89 (Delimitis), odst. 27.

[49] Kromě rozsudku v případu Delimitis např. rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 5. 7. 2207, T-25/99 (Roberts and Roberts v. Commission), odst. 36.

[50] Viz rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 8. 6. 1995, T-9/93 (Schoeller), odst. 76.

[51] Viz výroková část napadeného rozhodnutí.

[52] Viz bod 258 napadeného rozhodnutí.

[53] Dostupné zde: http://prague.thestyleoutlets.cz/cs/brands.

[54] Dostupné online zde: https://www.outletarenamoravia.com/obchody/, seznam zdejších obchodů je založen ve správním spise na č. l. 2572-2577.

[55] Srov. bod 259 napadeného rozhodnutí.

[56] Srov. bod 262 napadeného rozhodnutí.

[57] Viz bod 107 napadeného rozhodnutí.

[58] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 26. 11. 2015, C-345/14 (Maxima Latvija), odst. 27 – 28.

[59] Viz tamtéž, odst. 29 – 30. Analogicky rozsudek ve věci Delimitis (viz výše) a rozsudek Soudního dvora ze dne 23. 11. 2006, C-238/05 (Asnef-Equifax), odst. 50 a zde citovaná judikatura.

[60] Srov. rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 2. 5. 2006, T-328/03 (02 Germany), odst. 109: „V projednávaném případě tedy nelze vyloučit, že roamingová dohoda uzavřená mezi společnostmi T-Mobile a O2, je naopak, místo omezení soutěže, schopna za určitých okolností umožnit nejmenšímu provozovateli soutěžit s hlavními hráči, jako např. v tomto případě T-Mobile, ale také D2 Vodafone na maloobchodním trhu, nebo dokonce dominantními operátory…“.

[61] Srov. bod 13 napadeného rozhodnutí.

[62] Viz č. l. 225 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[63] Blíže viz bod 98 tohoto rozhodnutí.

[64] V oznámení námitek původně Komise naznačila nesouhlas se spojením podniků Bertelsmann a Sony do jednoho podniku Sony BMG, v konečném rozhodnutí však Komise spojení povolila.

[65]Znění daného ustanovení je následující: Namísto rozhodnutí podle odstavce 1 Úřad rozhodne o zastavení řízení za podmínky, že účastníci řízení Úřadu společně navrhli závazky ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže, které jsou dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže a jejichž splněním se odstraní závadný stav, a že zakázaná dohoda neměla za následek podstatné narušení hospodářské soutěže. V takovém rozhodnutí může Úřad rovněž stanovit podmínky a povinnosti nutné k zajištění splnění těchto závazků. Jestliže Úřad neshledá navržené závazky dostatečnými, důvody písemně sdělí účastníkům a pokračuje v řízení.

[66] Srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 21. 10. 2013, č.j. ÚOHS-R146/2013/TS-20430/320/RJa.

[67] Tamtéž.

[68] […obchodní tajemství…]

[69] Srov. č.l. 2081-2082 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[70] Viz bod 6 napadeného rozhodnutí.

[71] Srov. např. rozhodnutí Soudního dvora ze dne 10. 9. 2009, C-97/08 P (Akzo Nobel NV a další proti Komisi).

[72] Viz např. body 126 a násl. nebo podrobněji body 232 a násl. napadeného rozhodnutí.

[73] Ta odůvodnění zařazení definice pojmu pokračování v trestném činu odůvodnila takto: „Trestní zákon jej dosud nijak neupravoval, ačkoliv teorie i praxe s ním řadu let pracuje a jeho definice má značný význam zejména při vymezení pojmu skutku, recidivy a při rozhodování o trestu.“ Důvodová zpráva je v plném znění dostupná na:

https://www.psp.cz/eknih/1993ps/tisky/t0534_02.htm.

[74] Viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 29/2007-130 ze dne 1. 5. 2007: „Věcný rozdíl mezi trestnými činy a správními delikty bývá i velmi mlhavý, může být i výsledkem politického rozhodnutí („dekriminalizace“), a je běžné, že skutky trestané právním řádem jednoho státu nebo v určité době jako trestné činy jsou podle právního řádu jiného státu nebo v jiné době „pouze“ správními delikty a naopak. Pro ilustraci lze vzpomenout i někdy převrácený poměr u peněžitých sankcí: stamilionové pokuty, které hrozí za některé správní delikty, a více než desetinásobně přesahují možnou výměru peněžitého trestu podle trestního zákona. Také proto pro trestnost správních deliktů musí platit obdobné principy a pravidla jako pro trestnost trestných činů.“

[75] Např. rozsudek NSS čj. 1 As 35/2009-69 ze dne 24. 6. 2009: „Jednání stěžovatele naplňuje znaky pokračování v přestupku, které jsou shodné jako v případě pokračování v trestném činu.“, či rozsudek téhož soudu čj. 9 Afs 55/2013 - 43 ze dne 17. 7. 2014: „Nejvyšší správní soud nejprve přistoupil k posouzení, zda se v projednávané věci skutečně jedná o pokračující delikt či nikoliv. Normy správního práva samy institut pokračujícího deliktu nikterak neupravují… Při absenci definice pokračujícího deliktu ve správním právu proto zdejší soud zkoumal ustanovení § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník…“

[76] Viz § 7 tohoto zákona: „Pokračováním v přestupku se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.“

[77] Viz také důvodová správa k tomuto zákonu: „Z důvodu právní jistoty a předvídatelnosti práva pro adresáty právních povinností, jejichž porušení je znakem skutkové podstaty přestupku, se do návrhu výslovně doplňují v § 7 až 9 definice pokračování v přestupku, trvajícího a hromadného přestupku, které jsou v současnosti analogicky dovozovány z trestního práva hmotného a judikatury (vizte např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. září 2006, sp. zn. 2 As 61/2005, a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. května, sp. zn. 8 As 17/2007).“ Důvodová zpráva je v plném znění k dispozici na https://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=7&CT=555&CT1=0.

[78] Viz č. l. 294 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[79] Srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 13/2008 ze dne 20. února 2008.

[80] Srov. usnesení Nejvyššího soudu č. j. 6 Tdo 1329/2015-51 ze dne 24. listopadu 2015.

[81] Srov. body 126-127 napadeného rozhodnutí.

[82] Viz nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2005 sp. zn. Pl. ÚS 21/04; rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 1. 3. 2006, č. j. 2 As 21/2005-77 nebo ze dne 14. 9. 2011, č. j. 9 As 47/2011-110.

[83] Srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 7/2008-122 ze dne 31. 8. 2009 a č. j. 2 Afs 53/2007-51 ze dne 25. 9. 2007.

[84] Srov. znění § 12 odst. 11 trestního řádu: „Pokračuje-li obviněný v jednání, pro které je stíhán, i po sdělení obvinění, posuzuje se takové jednání od tohoto úkonu jako nový skutek.“

[85] Viz nález Ústavního soudu ze dne 20. 3. 1997, sp. zn. I ÚS 184/96.

[86] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2013, č. j. 5 Afs 3/2012-131.

[87] Šámal, P. a kol.: Trestní řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, příp. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 4. 2016, sp. zn. 11 Tdo 1606/2015.

[88] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 255/2017-27 ze dne 21. 6. 2018 (týká se dokonce přestupku fyzické osoby, kde by skutečně bylo možné s ohledem na úpravu přerušení běhu promlčecích lhůt procesním úkonem zahájení řízení, nalézt mezeru v právu a prostor pro užití analogie), nebo rozsudek č. j. 1 As 28/2009 – 62 ze dne 18. 6. 2009, kde Nejvyšší správní soud provedl rozbor podmínek aplikace analogie a dospěl k závěru, že souhrnný trest na základě analogie ukládat nelze, nicméně jeho ideové principy (zohlednění dříve uložených trestů za jednání spáchaná v souběhu) je třeba v rámci nástrojů dostupných správnímu orgánu (správní uvážení) reflektovat.

[89] Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006-73.

[90] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. listopadu 2007, č. j. 9 As 40/2007-61.

[91] Srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 3/2012 – 131 ze dne 20. 12. 2013 nebo č. j. 6 As 68/2017 – 53 ze dne 7. 6. 2017.

[92] Rozhodnutí Komise COMP/C-3/37.792 ze dne 24. 3. 2004 (Microsoft).

[93] Rozsudek SDEU ze 14. 7. 2005 ve spojených věcech C-65/02 P a C-73/02, ThyssenKrupp Stainless GmbH (C-65/02 P) a ThyssenKrupp Acciai speciali Terni SpA (C-73/02 P) proti Komisi Evropských společenství, bod 39.

[94] Viz závěry Tribunálu v bodech 49 – 51 rozsudku ve věci T-340/03 ze dne 30. 1. 2007, France Télécom SA proti Komisi Evropských společenství.

[95] Srov. § 7 odst. 2 a § 11 odst. 3 ZOHS.

[96] Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 SES.

[97] Srov. rec. 117,19 či čl. 16 nařízení č. 1/2003.

[98] Rozsudek Tribunálu T-65/89 ze dne 1. 4. 1993 ve věci Industrie and British Gypsum v. Komise.

[99] Rovněž lze odkázat na odstavec § 20 odst. 8 přestupkového zákona, dle kterého „Odpovědností právnické osoby za přestupek není dotčena odpovědnost za přestupek fyzických osob uvedených v odstavcích 1 a 2 a odpovědností za přestupek těchto fyzických osob není dotčena odpovědnost právnické osoby za přestupek.“

[100] Srovnej znění článku 23 nařízení č. NAŘÍZENÍ RADY (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy – „Komise může rozhodnutím“

[101] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 8. 2007, č. j. 4 As 71/2006-83.

[102] Srov. blíže rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 23. 4. 1998, sp. zn. IV. ÚS 463/97.

[103] Tamtéž.

[104] Srov. blíže nález Ústavního soudu ze dne 11. 6. 2014, sp. zn. I. ÚS 4503/12.

[105] „Základním kritériem, ze kterého je třeba dle názoru Ústavního soudu vycházet, je tzv. kritérium podstaty, dle kterého platí, že ne každé odnětí majetku na základě pokut, příp. poplatků a daní, zakládá zásah do vlastnických práv, nýbrž jen takové, jež majetkové vztahy dotčeného subjektu zásadně mění, tj. tak, že mění jeho celkovou majetkovou pozici "zmařením" samé podstaty majetku. Konkrétně v případě pokut stanovených právnickým a fyzickým osobám podnikajícím podle zvláštních předpisů je třeba vycházet z toho, že je vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla "zničena" majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Jinými slovy řečeno, nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.“

[106] Viz l.č. 2013-2018 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[107] Viz body 83 nebo 122 uvedeného sdělení výhrad, č.l. 994-1007 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[108] Viz l.č. 1853-1858. správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[109] Viz bod 42 druhého sdělení výhrad.

[110] Viz l.č 2070 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[111] Viz l.č. 2081-2082 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[112] Viz l.č. 2098-2099 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[113] Srov. přípisy Úřadu ze dne 19. 3. 2018 a 26. 3. 2018 , č.l. 2101 a 2164 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[114] Viz l.č. 2109- 2163 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[115] Srov. čl. 17 odst. 2 Nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článku 81 a 82 Smlouvy o ES.

[116] Srov. blíže Antitrust: Manual od Procedures, Statement of Obejctions. March 2012. Dostupné na: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/antitrust_manproc_3_2012_en.pdf.

[117] Srov. čl. 15 Nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článku 81 a 82 Smlouvy o ES: „If so requested, the Commission shall grant access to the file to the parties to whom it has addressed a statement of objections. Access shall be granted after the notification of the statement of objections.“

[118]Viz POTĚŠIL, Lukáš. § 36 [Výčet úkonů, oprávnění a povinností účastníka]. In: POTĚŠIL, Lukáš, HEJČ, David, RIGEL, Filip, MAREK, David. Správní řád. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2016, s. 184. ISBN 978-80-7400-598-5.

[119] Srov. rozsudek Krajského soudu v Plzni ze dne 29. 4. 2011, č.j. 57 A 12/2010-106 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 3. 2017, č.j. 5 As 291/2016-34.

[120] Viz bod 98 tohoto rozhodnutí

[121] č.l. 1188 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[122] č.l. 2070 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0041/2017/KD.

[123] Shodně rozsudek Krajského soudu ze dne 13. 4. 2016, č. j. 62 Af 96/2014-1464.

[124] NSS se přitom s tímto závěrem Krajského soudu zcela ztotožnil. Srov. body 73-74 účastníkem řízení zmiňovaného rozsudku.

[125] Shodně viz rozsudek NSS ze dne 4. 1. 2011, sp. zn. 2 As 80/2010, dle kterého „ostatně již ve svém rozsudku ze dne 4. 6. 2003, č. j. 6 A 12/2001-51 (23/2003 Sb. NSS), zdejší soud konstatoval, že procesní vada, které se správní orgán dopustí, neznamená bez dalšího sama o sobě ještě důvod ke zrušení vydaného správního rozhodnutí, pokud ovšem neměla vliv na zákonnost takového rozhodnutí. Není totiž důvodu rušit rozhodnutí v situaci, kdy je zřejmé, že správní orgán – jen po odstranění vytýkané vady – vydá v novém řízení rozhodnutí v zásadě shodné.“

[126] Viz například rozhodnutí č. j. ÚOHS-R146/2013/TS-20430/320/RJa ze dne 21. října 2013.

[127] S výhradou nedostatků uvedených v poznámce pod čarou č. 2 v tomto rozhodnutí.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Hospodářská soutěž
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: