číslo jednací: VZ/S147/01

Č. j.: S 147/01-151/3318/01-Jak

V Brně dne 14. srpna 2001

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 19.7.2001 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele obce Žerotín, 784 01 Litovel, zastoupené Josefem Motáněm, starostou obce, učiněných v průběhu zadávání veřejné zakázky "Střešní nástavba s byty nad kulturním domem v Žerotíně" zadá-vané formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., písemnou výzvou ze dne 23.4.2001,

rozhodl takto:

Zadavatel obec Žerotín:

• porušil ustanovení § 49 odst. 4 písm. d) posledně citovaného zákona tím, že ve výzvě více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky neuvedl lhůtu, po kterou jsou vymezení uchazeči svými nabídkami vázáni,

• porušil ustanovení § 49 odst. 4 písm. c) posledně cit. zákona v návaznosti na § 6 téhož zákona tím, že ve výzvě více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky nestanovil jednoznačná kritéria hodnocení nabídek,

• porušil ustanovení § 49 odst. 9 posledně cit. zákona a § 2e téhož zákona tím, že z další účasti ve veřejné zakázce nevyloučil uchazeče, který neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. d) v návaznosti na § 2b odst. 2 téhož zákona,

• porušil ustanovení § 49 odst. 10 posledně cit. zákona tím, že nezaslal oznámení o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům o veřejnou zakázku a rovněž tím, v odeslaném oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvedl poučení o možnosti podat námitky v rozporu se zákonem,

• porušil ustanovení § 56 odst. 2 posledně cit. zákona, když rozhodnutí o námitkách uvedl poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí u orgánu dohledu v rozporu se zákonem.

Podle ustanovení § 59 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. se ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 21.5.2001 o výběru nejvhodnější nabídky a současně se ruší i zadání veřejné zakázky "Střešní nástavba s byty nad kulturním domem v Žerotíně".

O d ů v o d n ě n í

Zadavatel obec Žerotín, 784 01 Litovel, zastoupené Josefem Motáněm, starostou (dále jen "zadavatel"), zadal veřejnou zakázku "Střešní nástavba s byty nad kulturním domem v Žerotíně"formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen "zákon"), písemnou výzvou ze dne 23.4.2001 (dále jen "výzva").

Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách výzvy stanovil:

1. cena díla

2. odborná způsobilost uchazečů (reference z obdobných staveb)

3. termín plnění při dodržení technologických postupů

4. doba poskytnuté záruky - min. 3 roky (vyčlenit samostatně záruku na střešní plášť - min. 10 let event. na další části stavby).

Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel do konce lhůty pro podání nabídek obdržel celkem devět nabídek. Jako nejvhodnější byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče obchodní společnosti BAST Šternberk spol. s r. o., Masarykova 21, Šternberk, za niž jednají Petr Lindaur, Zdeněk Krejčí a Luboš Konečný, jednatelé společnosti (dále jen "BAST"). O výběru nejvhodnější nabídky zadavatel rozhodl dne 21.5.2001, což oznámil uchazečům o veřejnou zakázku dopisem z téhož dne.

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč SVĚTNICKÝ, s. r. o., Šternberk (dále jen "SVĚTNICKÝ"), dopisem ze dne 29.5.2001 námitky, kterým zadavatel nevyhověl, což jmenovanému uchazeči oznámil nedatovaným rozhodnutím, které uchazeč obdržel dle doručenky dne 8.6.2001. Uchazeč SVĚTNICKÝ vy-užil svého práva podat u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona (dále jen "orgán dohledu"), návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách.

Orgán dohledu k návrhu jmenovaného uchazeče obdržel stanovisko zadavatele ze dne 18.6.2001, ve kterém zadavatel mimo jiné uvedl, že státní dotace na předmětné veřejnou zakázku mu přiznána nebyla a že žádá při rozhodování orgánu dohledu k přihlédnutí k této skutečnosti.

Dne 29.6.2001 obdržel orgán dohledu faxovou zprávu a dne 2.7.2001 dopis nadepsaný "zpětvzetí námitky" od účastníka správního řízení SVĚTNICKÝ. Z obsahu uvedeného dopisu bylo zřejmé, že účastník řízení bere svůj návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele ze dne 13.6.2001 v celém rozsahu zpět. Ve správním řízení zahájeném na základě uvedeného návrhu dne 18.7.2001 bylo pod č.j. S 121/01-151/2929/01-Jak vydáno rozhodnutí, kterým bylo předmětné správní řízení podle § 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., zastaveno. Rozhodnutí nabylo právní moci dne 4.8.2001.

Po přezkoumání dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele učiněných v průběhu vý-běrového řízení, a proto zahájil z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele při zadávání výše uvedené veřejné zakázky.

Účastníky správního řízení jsou podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb.:

1. zadavatel,

2. uchazeč BAST.

Účastníky správního řízení seznámil orgán dohledu se zjištěnými skutečnostmi dopisem č. j. S 147/01-151/2930/01-Jak ze dne 17.7.2001. Rozhodnutím č.j. S 147/01-151/2931/01-Jak z téhož dne orgán dohledu zadavateli uložil předběžné opatření nepo-kračovat v zadávání předmětné veřejné zakázky a neuzavírat smlouvu na předmět plnění této veřejné zakázky a soutěž nerušit. Správní řízení bylo ve smyslu ustanovení § 18 odst. 2 správního řádu zahájeno dne 19.7.2001. V oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu vyzval účastníky k vyjádření s tím, že byla určena lhůta do 25.7.2001. Žádný z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě nevyjádřil.

Orgán dohledu po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů zjistil následující rozhodné skutečností a dospěl k následujícím závěrům s tím, že se zabýval jak dodržením ustanovení zákona ohledně vyhlášení výzvy tak i postupem a úkony zadavatele při posu-zování a hodnocení nabídek a výběru nejvhodnější nabídky.

• Zadavatel zadal veřejnou zakázku formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 229/1996 Sb. (v textu výzvy bez dalšího upřesnění novel zákona), písemnou výzvou nadepsanou "Soutěžní podmínky pro výběr zhotovitele na realizaci akce".

Zadavatel ve výzvě neuvedl lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 49 odst. 4 písm. d) zákona, podle kterého výzva musí tuto lhůtu obsahovat.

• Ve výzvě zadavatel pod názvem "Hodnotící kritéria" uvedl jako druhé hodnotící kri-térium "odborná způsobilost uchazečů (reference z obdobných staveb)". Na výzvu orgánu dohledu v oznámení o zahájení správního řízení k vyjasnění obsahu tohoto kritéria, zadavatel neodpověděl.

Takto stanovené kritérium hodnocení se bez toho, aniž by zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky (příp. v zadávací dokumentaci), upřesnil co a jak bude v rámci tohoto kritéria hodnoceno, jeví jako netransparentní (není zřejmé, co si zadavatel před-stavuje pod pojmem "odborná způsobilost"). Uchazeči nemohli předem při zpracování nabídky vědět, jak má vypadat nabídka, aby tomuto kritériu vyhověla, případně vyhověla nejlépe. Zadavatel měl ve vyhlášení podmínek zadání upřesnit toto kritérium tak, aby uchazeči věděli, co bude v rámci uvedeného kritéria zadavatel hodnotit.

Zadavatel svým výše uvedeným postupem porušil ustanovení § 49 odst. 4 písm. c) v návaznosti na § 6 cit. zákona, neboť ve výzvě nestanovil jednoznačná kritéria hodnocení nabídek.

• Orgán dohledu provedl kontrolu všech nabídek a zjistil, že uchazeč STAFOS spol. s r. o., Olomouc, neprokázal ve své nabídce splnění kvalifikačního předpokladu podle ustanovení § 2b odst. 1 písm. d) v návaznosti na odst. 2 zákona, tj. u všech členů statutárního orgánu.

Svým postupem zadavatel porušil ustanovení § 49 odst. 9 zákona a § 2e téhož zákona tím, že z další účasti ve veřejné zakázce nevyloučil uvedeného uchazeče, který neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. d) v návaznosti na § 2b odst. 2 zákona.

• Po provedeném hodnocení zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku obchodní společnosti BAST. Své rozhodnutí zadavatel oznámil dopisem ze dne 21.5.2001, které zaslal uchazečům, jejichž nabídky byly hodnoceny, nikoli vyloučenému uchazeči Pavlu Rotterovi, Březce (dále jen "Pavel Rotter"). V oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvedl zadavatel poučení o možnosti podat námitky proti jeho rozhodnutí s uvedením sedmidenní lhůty.

Zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 49 odst. 10 zákona tím, že nezaslal oznámení o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům o veřejnou zakázku a rovněž tím, že v oznámení uvedl chybné poučení o možnosti podat námitky.

Podobnou chybu, i když nedošlo přímo k porušení zákona, zadavatel učinil při vydání rozhodnutí (mimo jiné nedatovaného) o vyloučení uchazeče Pavla Rottera, které obsahovalo poučení o odvolání (citace): "Proti tomuto rozhodnutí se lze odvolat do 15 ti dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí k Obecnímu úřadu v Žerotíně" (konec citace).

• Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, který uchazeč SVĚTNICKÝ obdržel dne 23.5.2001, podal jmenovaný uchazeč dopisem ze dne 29.5.2001 námitky zadavateli, který je obdržel téhož dne. Zadavatel námitkám uchazeče SVĚTNICKÝ nevyhověl, což jmenovanému uchazeči oznámil nedatovaným rozhodnutím, ve kterém bylo uvedeno poučení (citace): "Návrh na zahájení řízení o prozkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu můžete podat do 7 dnů" (konec citace).

Zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 56 odst. 2 zákona, když v rozhodnutí o ná-mitkách uvedl poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí u orgánu dohledu v rozporu se zákonem.

Z rozsudků Vrchního soudu v Olomouci (např. č. j. 2 A 2/99 ze dne 24.6.1999) lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení zrušení zadání veřejné zakázky je nad-bytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod.

Zásada rovného a transparentního přístupuke všem uchazečům je jedním z hlavních principů, které musí zadavatel aplikovat v procesu zadávání veřejných zakázek. Princip ro-vného přístupu k uchazečům, který zákonodárce zakotvil v ust. § 11 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, je rovněž obligatorním prin-cipem při pořádání výběrových řízení v podmínkách zemí EU, přičemž je na něj kladen důraz v rozhodovací praxi Evropského soudního dvora (viz. např. čj. C - 87/94 ze dne 25.4.1996).

Po posouzení případu ve všech souvislostech orgán dohledu konstatuje, že porušení zákona, která se týkají obligatorních podmínek zadání veřejné zakázky, svým charakterem neumožnila jako nápravu uložit zadavateli provedení nového výběru nejvhodnější nabídky. Stejně tak pochybení zadavatele při provedení samotného výběru a výběr nejvhodnější nabídky byl proveden v rozporu se zásadními ustanoveními zákona, přičemž pochybení byla natolik závažná, že nápravu v šetřeném případě nešlo zjednat jiným způsobem, než zadání veřejné zakázky zrušit.

V rozhodnutí orgán dohledu zohlednil nabytí účinnosti jednotlivých novel zákona o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti orgán dohledu poukazuje na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 5/99 ze dne 4. 11. 1999, z něhož vyplývá, že závazný postup zadavatelů musí být vždy posuzován podle zákona o zadávání veřejných zakázek účinného v době jejich zadání, avšak řízení před orgánem dohledu musí být posuzováno vždy podle předpisů platných v době rozhodování, neboť hlava III a IV části čtvrté zákona má charakter zvláštního procesního předpisu, kterým se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řídí, a na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

	JUDr. Petr Hanák
	ředitel odboru dohledu
	nad zadáváním veřejných zakázek v Brně

Obdrží:

Obec Žerotín, 784 01 Litovel, zast. Josefem Motáněm

BAST Šternberk spol. s r. o., Masarykova 21, Šternberk

zast. Petrem Lindauerem