číslo jednací: VZ/S164/99

Č. j. S 164/99-150/2750/99-Št V Brně dne 11. října 1999

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 29.9.1999z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. a § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Okresní nemocnice Kyjov, Strážovská 1247, 697 33 Kyjov, zastoupené ředitelem MUDr. Petrem Hudečkem, učiněných při zadávání veřejných zakázek podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. na "zprovoznění chirurgických operačních sálů" a na "zprovoznění centrální sterilizace" výzvami ze dne 1.7.1999, vydává toto rozhodnutí:

Zadavatel - Okresní nemocnice Kyjov - porušil

§ 49 odst. 5 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že z další účasti na veřejných zakázkách nevyloučil uchazeče, kteří neprokázali kvalifikační předpoklady,

§ 49 odst. 5 a § 11 odst. 1 téhož zákona, jelikož s uchazečem, který neprokázal kvalifikační předpoklady na celé rozsahy předmětů plnění veřejných zakázek uzavřel smlouvy, a tím zvýhodnil tohoto uchazeče oproti ostatním uchazečům o veřejné zakázky.

Podle § 59 písm. a) cit. zákona o zadávání veřejných zakázek se obě rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17.6.1999 ve veřejných zakázkách na "zprovoznění chirurgických operačních sálů" a na "zprovoznění centrální sterilizace" r u š í a zadavateli

s e u k l á d á

nová zadání veřejných zakázek, a to do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

Okresní nemocnice Kyjov, Strážovská 1247, 697 33 Kyjov, zastoupená ředitelem MUDr. Petrem Hudečkem (dále jen "zadavatel"), obeslala výzvami ze dne 1.7.1999 k podání nabídek na "zprovoznění chirurgických operačních sálů" a na "zprovoznění centrální sterilizace" (dále jen "výzva") podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon") vždy 5 a 5 zájemců o veřejnou zakázku.

Jako kritéria pro hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách výzvy na "zprovoznění chirurgických operačních sálů"uvedl:

komplexnost a kvalita nabídky,

celková nabídnutá cena,

lhůta plnění,

reference a odborná způsobilost uchazeče.

Jako kritéria pro hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách výzvy na "zprovoznění centrální sterilizace" uvedl:

komplexnost a kvalita nabídky,

celková nabídnutá cena,

poměr ceny a užitné hodnoty,

lhůta plnění,

reference a odborná způsobilost uchazeče.

Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel 4 nabídky na veřejnou zakázku "zprovoznění chirurgických operačních sálů" a 4 nabídky na veřejnou zakázku "zprovoznění centrální sterilizace".

Žádná z nabídek nebyla vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení. Po provedeném hodnocení podle výše uvedených kritérií dne 26.7.1999 komise pro posouzení a hodnocení nabídek určila pořadí uchazečů. Zadavatel oznámil výběr nejvhodnější nabídky uchazečům o veřejnou zakázku dopisy ze dne 27.7.1999, kde uvedl pořadí uchazečů umístěných na prvních třech místech:

MANĎÁK a. s., 1. máje 532, 767 01 Kroměříž, zastoupený předsedou představenstva Ing. Vladimírem Manďákem (dále jen "MANĎÁK"), jehož nabídka byla v obou veřejných zakázkách vybrána jako nejvhodnější,

Metrostav, a. s., Dělnická 12, 170 04 Praha 7, zastoupený předsedou představenstva Ing. Jindřichem Hessem a členem představenstva Ing. Zdeňkem Šinovským (dále jen "Metrostav"), jehož nabídka se v obou veřejných zakázkách umístila jako druhá v pořadí,

B. Braun Medical s. r. o., Cigánkova 1861, 148 00 Praha 11, zastoupený jednatelem Ing. Jaroslavem Valentou (dále jen "B. Braun Medical"), jehož nabídka se v obou veřejných zakázkách umístila jako třetí v pořadí.

Dne 27.8.1999 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona, od společnosti MEDIN, a. s., Vlachovická č. 619, 592 31 Nové Město na Moravě, právně zastoupené advokátem JUDr. Jaromírem Slezákem, Masarykova 197, 592 31 Nové Město na Moravě, podnět, v němž poukazuje na možné porušení zákona zadavatelem při zadávání veřejných zakázek "zprovoznění chirurgických operačních sálů" a "zprovoznění centrální sterilizace".

Orgán dohledu si od zadavatele vyžádal dokumentace o zadání výše uvedených veřejných zakázek, po jejichž přezkoumání získal pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele učiněných v průběhu výběrových řízení, a zahájil proto dopisem č. j. S 164/99-150/2650/99-Št ze dne 29.9.1999 správní řízení z vlastního podnětu ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele ve výše uvedených veřejných zakázkách a seznámil účastníky správního řízení, kterými jsou podle § 58 zákona:

zadavatel,

MANĎÁK,

Metrostav,

B. Braun Medical,

se zjištěnými skutečnostmi. Orgán dohledu v zájmu rychlosti a hospodárnosti ve smyslu § 3 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), a vzhledem k tomu, že účastníci správního řízení při přezkoumávání rozhodnutí zadavatele u obou výše uvedených veřejných zakázek jsou shodní, vede správní řízení pouze pod jedním číslem jednacím.

Orgán dohledu obdržel dne 4.10.1999 stanovisko uchazeče Metrostav, v němž uvádí, že k nepředložení živnostenského listu "projektová činnost ve výstavbě" došlo z důvodu, že zadavatel v podmínkách výzvy uvedl, že uchazeč je povinen předložit doklad - ne doklady - o oprávnění podnikat. A tímto základním dokladem je pro uchazeče Metrostav živnostenský list "provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování". Ověřenou fotokopii živnostenského listu "projektová činnost ve výstavbě", zaslal uchazeč Metrostav orgánu dohledu spolu se svým stanoviskem.

Dne 6.10.1999 obdržel orgán dohledu stanovisko zadavatele, v němž uvádí, že smlouvy na veřejné zakázky již byly uzavřeny dne 9.8.1999, přičemž fotokopie smluv zaslal v příloze orgánu dohledu. Zadavatel dále orgánu dohledu sdělil, že předměty veřejných zakázek se dosud nerealizují. K dotazu orgánu dohledu, z jakého důvodu zadavatel vypisoval dvě výběrová řízení, když předměty plnění obou veřejných zakázek spolu úzce souvisí, zadavatel sdělil, že jednotlivé podlaží je možno postupně uvádět do provozu, jako jednotlivé funkční celky a při dílčím uvolnění dotace v roce 1999 je možnost uvést do provozu centrální sterilizaci a tím dosáhnout přímé úspory 260 tis. Kč, kdy napájení elektrickou energií jen centrální sterilizace je možné ze stávajícího zdroje bez nutnosti zřízení zdroje nového. Druhá etapa zprovoznění operačních sálů naopak zahrnuje definitivní zdroje elektrické energie pro celou přístavbu chirurgie a instrumentarium chirurgických oborů.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů včetně stanovisek účastníků řízení dospěl k následujícím závěrům.

Zadavatel nevyloučil z další účasti na veřejných zakázkách uchazeče, kteří neprokázali kvalifikační předpoklady, a to uchazeče:

Hypokramed s. r. o., Plzeňská 109, 150 00 Praha 5 (dále jen "Hypokramed"), který pro splnění kvalifikačního předpokladu podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona předložil pouze ověřenou fotokopii živnostenského listu "koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej", avšak již nepředložil živnostenský list "provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování" a živnostenský list "projektová činnost ve výstavbě",

MANĎÁK, který pro splnění kvalifikačního předpokladu podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona předložil pouze ověřené fotokopie živnostenských listů "koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej" a "provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování", ale nepředložil živnostenský list "projektová činnost ve výstavbě",

Metrostav, který pro splnění kvalifikačního předpokladu podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona předložil ověřenou fotokopii živnostenského listu "provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování" a ověřenou fotokopii živnostenského listu "koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej" svého subdodavatele, avšak nepředložil živnostenský list "projektová činnost ve výstavbě",

B. Braun Medical, který pro splnění kvalifikačního předpokladu podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona předložil pouze ověřenou fotokopii živnostenského listu "koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej", avšak nepředložil živnostenské listy "provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování" a "projektová činnost ve výstavbě".

Předměty plnění obou veřejných zakázek sestávají z částí - stavebních, projektových činností a dodávek zboží - přičemž na splnění kvalifikačních předpokladů celého předmětu plnění je nezbytně nutné doložit minimálně tři živnostenské listy (příslušná oprávnění k podnikání ve smyslu § 2b odst. 1 písm. a) zákona).

K argumentům uchazeče Metrostav uvedeným v jeho stanovisku ze dne 4.10.1999 orgán dohledu uvádí, že uchazeč je povinen splnit kvalifikační předpoklady podle § 2b zákona způsobem uvedeným v § 2c zákona. Zadavatel nemá povinnost oprávnění k podnikání ve smyslu § 2b odst. 1 písm. a) zákona v podmínkách výzvy blíže specifikovat. Skutečnost, že uchazeč Metrostav má příslušné oprávnění k podnikání, a orgánu dohledu jej zaslal, neznamená, že uchazeč prokázal kvalifikační předpoklad ve smyslu § 2b odst. 1 písm. a) zákona, neboť doklad o oprávnění k podnikání je nutno doložit již v samotné nabídce.

Zadavatel zadal veřejnou zakázku formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 zákona, a tedy podle § 49 odst. 5 zákona bylo jeho povinností doklady a údaje předložené uchazečem vyhodnotit podle § 2c zákona, popřípadě podle kritérií stanovených v zadání nebo v kvalifikační dokumentaci. Z tohoto ustanovení zákona je zřejmé, že pokud je zadavatel povinen vyhodnotit doklady podle § 2c zákona, uchazeči musí prokázat kvalifikační předpoklady podle § 2b zákona, což uchazečům rovněž ukládá zákon ve svém ustanovení § 2a odst. 1.

Tím, že zadavatel nevyloučil výše uvedené uchazeče z další účasti na veřejných zakázkách, ale naopak jejich nabídky dále posuzoval a hodnotil, porušil § 49 odst. 5 zákona, který stanoví, že neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů, musí ho zadavatel z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Výše uvedené porušení zákona zcela nepochybně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky u obou výše uvedených veřejných zakázek.

Jak vyplývá ze zápisu jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26.7.1999 u veřejné zakázky "zprovoznění chirurgických operačních sálů" zadavatel hodnotil nabídku uchazeče Hypokramed, byť tato nabídka neodpovídá podmínkám zadání veřejné zakázky. Nabídka tohoto uchazeče je podaná pouze na část předmětu plnění (dodávku instrumentária pro chirurgické obory, jak vyplývá z krycího listu nabídky tohoto uchazeče), i když zadavatel v podmínkách výzvy nepřipustil podání nabídek na vymezené části.

U formy zadání veřejné zakázky podle § 49 zákona zadavateli ze zákona výslovně nevyplývá povinnost vyloučit uchazeče, který nesplní podmínky výzvy. Nabídka, která neodpovídá podmínkám zadání veřejné zakázky, však nesmí být zadavatelem vybrána jako nejvhodnější, a tudíž by neměla být zadavatelem hodnocena podle kritérií uvedených v podmínkách zadání veřejné zakázky. V šetřeném případě však uchazeč Hypokramed ani neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona (viz výše).

Vzhledem k tomu, že nabídka uchazeče MANĎÁK byla v obou veřejných zakázkách vybrána jako nejvhodnější, a zadavatel s tímto uchazečem uzavřel smlouvy dne 9.8.1999, porušil tím § 49 odst. 5 a § 11 odst. 1 zákona, neboť hodnotit může zadavatel nabídky pouze těch uchazečů, kteří splnili podmínky zadání veřejné zakázky a prokázali kvalifikační předpoklady podle zákona (§ 2c odst. 1 zákona), přičemž nesmí žádného z uchazečů zvýhodnit oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku. Stejně tak může zadavatel uzavřít smlouvu pouze s uchazečem, který prokáže kvalifikační předpoklady před uzavřením smlouvy (§ 2c odst. 2 zákona). V dokumentaci, kterou má orgán dohledu k dispozici, nejsou doloženy doklady potvrzující, že uchazeč MANĎÁK prokázal kvalifikační předpoklady před uzavřením smlouvy, ve smyslu § 2c odst. 2 zákona.

Smlouvy s vybraným uchazečem MANĎÁK již byly uzavřeny, avšak, jak zjistil orgán dohledu od zadavatele, předměty plnění veřejných zakázek se dosud nerealizují. Jak vyplývá z ustanovení § 70 zákona, smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu se zákonem je neplatná.

Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že zadavatel v podmínkách výzvy používá mj. pro označení veřejné zakázky pojmenování "obchodní veřejná soutěž" či "soutěž". Tento termín však není vhodný, neboť veřejná zakázka byla zadána formou výzvy více zájemcům k podání nabídky o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona, a nikoliv podle části druhé zákona formou obchodní veřejné soutěže.

Po zhodnocení všech skutečností, a to jak v jejich souvislosti, tak jednotlivě, a vzhledem k tomu, že po vyloučení uchazečů, kteří neprokázali kvalifikační předpoklady, ve veřejných zakázkách nezbude žádný uchazeč, orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Obdrží

Okresní nemocnice Kyjov, Strážovská 1247, 697 33 Kyjov, zast. MUDr. Petrem Hudečkem

MANĎÁK a. s., 1. máje 532, 767 01 Kroměříž, zast. Ing. Vladimírem Manďákem

Metrostav, a. s., Dělnická 12, 170 04 Praha 7, zast. Ing. Jindřichem Hessem a Ing. Zdeňkem Šinovským

B. Braun Medical s. r. o., Cigánkova 1861, 148 00 Praha 11, zast. Ing. Jaroslavem Valentou