číslo jednací: S625/2012/VZ-22353/2012/AZa

• Instance: I.
• Věc: Rekonstrukce rybníka Leopoldov
• Účastníci:
  1. Obec Nečtiny
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 6. 9. 2013

Č. j.: ÚOHS-S625/2012/VZ-22353/2012/AZa

Brno 19. srpna 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 11. 2012 z moci úřední, jehož účastníkem je

· zadavatel – obec Nečtiny, IČO 002 58 156, se sídlem Nečtiny 82, 331 63 Nečtiny,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce rybníka Leopoldov“ ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném odesláním výzev k podání nabídky ze dne 9. 6. 2009, na kterou byla dne 7. 9. 2009 uzavřena smlouva o dílo se společností CHLUP s.r.o., IČO 257 99 509, se sídlem toho času Dašická 491, 190 17 Praha 9 Vinoř, nyní se sídlem Kolbenova 305/40, 190 00 Praha 9 – Vysočany.

rozhodl takto:

I.

Zadavatel - obec Nečtiny, IČO 002 58 156, se sídlem Nečtiny 82, 331 63 Nečtiny, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce rybníka Leopoldov“ nepostupoval v souladu s  § 60 odst. 1 citovaného zákona, neboť nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče - společnost CHLUP s.r.o., IČO 257 99 509, toho času se sídlem Dašická 491, 190 17 Praha 9 – Vinoř, nyní se sídlem Kolbenova 305/40, 190 00 Praha 9 – Vysočany, jenž nepředložil k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) citovaného zákona doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky a k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 4 citovaného zákona certifikát systému řízení jakosti podle normy ČSN EN ISO 9001 na stavební činnost, které zadavatel požadoval v bodě 5.2 a 5.4 zadávací dokumentace, a jejich splnění neprokázal ani prostřednictvím subdodavatele, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a na veřejnou zakázku byla dne 7. 9. 2009 uzavřena smlouva o dílo.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - obec Nečtiny, IČO 002 58 156, se sídlem Nečtiny 82, 331 63 Nečtiny podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 7. 9. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele - obec Nečtiny, IČO 002 58 156, se sídlem Nečtiny 82, 331 63 Nečtiny (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky

o „Rekonstrukce rybníka Leopoldov“ ve zjednodušeném podlimitním řízení dle  § 38 zákona zahájeném odesláním výzev ze dne 9. 6. 2009 a jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl v Informačním sytému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 11. 9. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60036064.

2. Předkladatel v podnětu napadá, že zadavatel u předmětné veřejné zakázky, která byla zadána v rámci zjednodušeného podlimitního řízení, nedodržel ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když se společností CHLUP s.r.o., IČO 257 99 509, toho času se sídlem Dašická 491, 190 17 Praha 9 – Vinoř, nyní se sídlem Kolbenova 305/40, 190 00 Praha 9 – Vysočany, která neprokázala splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. b) zákona a technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 4 zákona, uzavřel dne 7. 9. 2009 smlouvu o dílo.

3. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal pod č. j. ÚOHS-P911/2012/VZ-18088/2012/710/AZa dne 26. 9. 2012 od zadavatele zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a vyjádření zadavatele. Z obdržené dokumentace a na základě vyjádření zadavatele Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. Zadávací řízení

4. Zadavatel zadával předmětnou veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky dne 9. 6. 2009.

5. Předmětem veřejné zakázky na stavební práce v předpokládané hodnotě 6 000 000,- Kč bez DPH bylo odbahnění a celková rekonstrukce rybníka Leopoldov na Leopoldovském potoce. Rekonstrukcí bylo míněno vybudování nových technických objektů, zejména s ohledem na bezpečnost vodního díla. Projektová dokumentace navrhovala úpravu bezpečnostního přelivu nádrže na návrhový průtok Q50 tak, aby v případě potřeby bezpečně převedl průtok Q100, dále řešila rekonstrukci výpustného zařízení, drobné úpravy na hrázi (vyrovnání nivelety) a opevnění návodního líce hráze. Součástí úprav na rybníce bylo odtěžení sedimentu a jeho uložení na pozemcích obce, kde měl být zkompostován. Hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena.

6. Zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci v bodě 5.2 požadavek na prokázání profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. b) zákona. Zadavatel požadoval předložení dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci, který měl uchazeč předložit v prosté kopii.

7. V zadávací dokumentaci v bodě 5.4 byl stanoven požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 4 zákona. Zadavatel požadoval, aby uchazeči předložili certifikát systému řízení jakosti podle normy ČSN EN ISO 9001 na stavební činnost, z něhož by byla patrná doba jeho platnosti a jméno společnosti, která certifikát vydala a která byla registrována u českého institutu pro akreditaci, případně fungovala na základě akreditace udělené v členském státě Evropské unie.

8. Veřejná zakázka byla zahájena odesláním výzev dne 9. 6. 2009 šesti zájemcům. Zadavatel jmenoval na základě § 71 zákona hodnotící komisi, kterou zároveň pověřil v souladu s ustanovením § 71 odst. 3 zákona otevíráním obálek s nabídkami a posouzením kvalifikace.

9. Z protokolu o prvním jednání komise ze dne 30. 6. 2009 vyplývá, že se komise sešla v počtu více jak dvě třetiny členů a tudíž v souladu s § 75 odst. 3 zákona byla usnášeníschopná. Z protokolu o druhém jednání hodnotící komise z téhož dne je patrné, že náplní druhého jednání komise bylo otevírání obálek s nabídkami a posouzení kvalifikace. Z protokolu dále vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od dvou uchazečů a že oba uchazeči předložili veškeré doklady k prokázání splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Z protokolu o třetím jednání hodnotící komise vyplývá, že dne 30. 6. 2009 proběhlo posouzení a hodnocení nabídek. Ani jedna z podaných nabídek nebyla vyřazena.

10. Dne 20. 7. 2009 zadavatel na základě § 81 zákona rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené společností CHLUP s.r.o., IČO 257 99 509, toho času se sídlem Dašická 491, 190 17 Praha 9 – Vinoř, nyní se sídlem Kolbenova 305/40, 190 00 Praha 9 – Vysočany (dále jen „vybraný uchazeč“).

11. Vybraný uchazeč ve své nabídce předložil jako doklad k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona Oprávnění k hornické činnosti a činnostem prováděným hornickým způsobem v rozsahu následujících ustanovení zákona č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o  hornické činnosti“), vydané Obvodním báňským úřadem v Kladně ze dne 12. 3. 2008, a to k následujícím činnostem: podle ustanovení § 2 písm. b) otvírka, příprava a dobývaní výhradních ložisek; § 2 písm. c) – zřizování, zajišťování a likvidace důlních děl a lomů; § 2 písm. d) – úprava a zušlechťování nerostů prováděné v souvislosti s jejich dobýváním; § 2 písm. e) – zřizování a provozování odvalů, výsypek a odkladišť při činnostech uvedených v písmenech a) až d); § 3 písm. a) – dobývaní ložisek nevyhrazených nerostů, včetně úpravy a zušlechťování nerostů prováděných v souvislosti s jejich dobýváním, a vyhledávání a průzkum ložisek nevyhrazených nerostů prováděné k tomu účelu; a § 3 písm. b) těžba písků v korytech vodních toků a štěrkopísků plovoucími stroji, včetně úpravy a zušlechťování těchto surovin prováděných v souvislosti s jejich těžbou, s výjimkou odstraňování nánosů při údržbě vodních toků.

12. Součástí vybraným uchazečem předložené nabídky byla dále smlouva o dílo ze dne 24. 6. 2009 (dále jen „smlouva o subdodávce“) se společností SWIETELSKY stavební s.r.o., Odštěpný závod Dopravní stavby ZÁPAD, IČO 480 35 599, se sídlem Železničářská 1234/79, 312 00 Plzeň (dále jen „subdodavatel“). Ve smlouvě o subdodávce bylo stanoveno, že předmětem této smlouvy bylo provedení zemních prací. Z přehledu subdodavatelů předloženého v nabídce vybraného uchazeče vyplývá, že provedení zemních prací odpovídalo finančnímu podílu 1,82 % na plnění předmětné veřejné zakázky.

13. Dále součástí předložené nabídky vybraného uchazeče byl subdodavatelův certifikát pro prokázání kvalifikace vydaný dne 26. 1. 2009 certifikačním orgánem společností SILMOS-Q s.r.o. potvrzující, že subdodavatel prokázal splnění kvalifikačních předpokladů, které definuje Systém certifikovaných stavebních dodavatelů vedený v souladu s § 133 a násl. zákona. Z tohoto certifikátu vyplývá, že subdodavatel byl držitelem certifikátu managementu kvality ČSN EN ISO 9001:2001 v rozsahu ustanovení § 56 odst. 4 zákona, a to konkrétně certifikátem QMS reg. č. 9577 vydaným v ČR akreditovaným certifikačním orgánem č. 3031 SILMOS-Q s.r.o. dne 5. 3. 2009 s platností do 29. 9. 2011 a certifikátem QMS reg. č. 9577-1 vydaným v ČR stejným akreditovaným certifikačním orgánem dne 30. 9. 2008 s platností do 29. 9. 2011, obojí pro stavební činnosti. Z certifikátu dále vyplývá, že subdodavatel byl držitelem živnostenského oprávnění pro multiprofesní živnost „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a živnostenského oprávnění pro „výrobu, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“.

14. Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 7. 9. 2009 smlouvu o dílo v celkové finanční hodnotě 6 534 255,- Kč včetně DPH.

II. Řízení před správním orgánem

15. Na základě posouzení obsahu podnětu, vyjádření zadavatele a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při posouzení nabídky postupoval v souladu se zákonem, když ze zadávacího řízení podle § 60 odst. 1 zákona nevyloučil vybraného uchazeče pro nesplnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. b) zákona a technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 4 zákona. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S625/2012/AZa.

16. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-20438/2012/710/AZa ze dne 9. 11. 2012, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-20741/2012/531/AZa z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

18. Dne 12. 11. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona a § 46 odst. 1 věty prvé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení.

19. Dne 22. 11. 2012 obdržel Úřad vyjádření zadavatele pod č. j. 520/2012 ze dne 21. 11. 2012, ve kterém uvedl, že „veřejný zadavatel považuje za nutné uvést, že je malou obcí s cca 600 obyvateli a že nedisponuje žádným velkým aparátem erudovaných úředníků v oblasti stavebnictví se zvláštní specializací na zákon o zadávání veřejných zakázek. Z tohoto důvodu byl nucen organizaci podlimitní veřejné zakázky svěřit na základě mandátní smlouvy odborné firmě INGEM inženýrská, a.s., se sídlem Barrandova 26, 326 00 Plzeň. Ani tímto postupem se však nevyhnul vzniklým problémům.“

20. Zadavatel se dále k problematice profesního oprávnění vybraného uchazeče podle § 54 písm. b) zákona vyjádřil následovně: „Veřejný zadavatel má za to, že problematiku splnění základních a profesních předpokladů je nutno posuzovat podle právního předpisu vyšší právní síly, než je nař. vl. č. 278/2008 Sb., na který se úřad dohledu odvolává. Tímto předpisem je zákon č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě ve znění pozdějších předpisů. Tento zákon poměrně přesně vymezuje, co se rozumí hornickou činností a činností prováděnou hornickým způsobem. Je nade vší pochybnost, že např. zřizování, zajišťování likvidace důlních děl a lomů, nebo zajišťování a likvidace starých důlních děl (§ 2, cit. zákona) či práce k zajištění stability podzemních prostorů (podzemní sanační práce), nebo vrtání vrtů s délkou nad 30 metrů anebo jímání přírodních léčivých a stolních minerálních vod v důlním díle v podzemí (§ 3, citovaného zákona) v sobě musí obsahovat nejen činnosti zednické, ale např. truhlářské, zámečnické či nástrojářské tedy činnosti uvedené v odkazovaném nař. vl. č. 278/2008 Sb. Vybraný zhotovitel veřejné zakázky obchodní firma CHLUP s.r.o. doložila, že má oprávnění k hornické činnosti a činnostem prováděných hornickým způsobem a veřejný zadavatel má za to, že více jak dostatečným způsobem naplňuje základní a profesní předpoklady k plnění veřejné zakázky podle § 54, zákona.“

21. Zadavatel k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 4 zákona uvedl, že „vybraný uchazeč ve své nabídce předložil uzavřenou smlouvu o dílo se subdodavatelem – obchodní firmou SWIETELSKY stavební, s.r.o., která držení takového certifikátu doložila. Vybraný uchazeč tedy v naprostém souladu s ustanovením § 51, odst. 4, zákona chybějící část z celkového rozsahu požadované kvalifikace prokázal prostřednictvím subdodavatele.“

22. Úřad v rámci šetřených skutečností ve správním řízení zjistil, že součástí zadavatelem zaslané dokumentace o veřejné zakázce nebyla podle ustanovení § 44 odst. 4 zákona projektová dokumentace stavby nebo jiná dokumentace podle zvláštního právního předpisu zpracovaná do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky, a dále součástí zaslané dokumentace o veřejné zakázce nebyl soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to rovněž v elektronické podobě.

23. Z výše uvedeného důvodu Úřad vydal dne 9. 1. 2013 usnesení pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-399/2013/531/AZa, kde účastníkovi podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, určil desetidenní lhůtu k provedení úkonů:

a) předložení projektové dokumentace stavby nebo jiné dokumentace podle zvláštního právního předpisu zpracované do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona,

b) předložení soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to rovněž v elektronické podobě podle § 44 odst. 4 písm. b) zákona.

24. Úřad obdržel od zadavatele dne 17. 1. 2013 požadovanou projektovou dokumentaci a soupis stavebních prací k předmětné veřejné zakázce.

25. Po prošetření zaslané projektové dokumentace a soupisu stavebních prací k předmětné veřejné zakázce Úřad zaslal zadavateli dopis pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-949/2013/531/AZa ze dne 28. 1. 2013, kde seznámil účastníka řízení s novými skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení. Úřad oznámil účastníkovi, že na základě předložené projektové dokumentace a soupisu stavebních prací o veřejné zakázce se domnívá, že vybraný uchazeč nepředložil a ani nedisponoval potřebnými oprávněními k podnikatelské činnosti, která by ho opravňovala vzhledem k předmětu veřejné zakázky k provedení stavebních prací uvedených v zadávací dokumentaci v plném rozsahu. Tím mj. Úřad změnil oznámení o zahájení správního řízení pod č. j.  ÚOHS-S625/2012/VZ- 20438/2012/710/AZa ze dne 9. 11. 2012, kde bylo uvedeno, že jako doklad k prokázání profesního kvalifikačního předpokladu mělo být předloženo živnostenské oprávnění k řemeslné činnosti – zednictví, podle nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých činností. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S625/2012/ VZ-951/2013/531/AZa z téhož dne účastníku řízení stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

26. Úřad obdržel dne 12. 2. 2013 pod č. j. 51/2013 vyjádření zadavatele pod č. j. 51/2013 ze dne 11. 2. 2013 k dopisu pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-949/2013/531/AZa ze dne 28. 1. 2013. Zadavatel ve svém vyjádření opakuje svá tvrzení, jež jsou uvedena v bodě 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel pak dále uvádí, že „je nade vší pochybnost, že např. zřizování, zajišťování a likvidace důlních děl musí naprosto logicky obsahovat např. provádění zednických, kladečských, obkladačských, betonářských, šamotářských a komínářských prací při výstavbě, rekonstrukcích, adaptacích a opravách novodobých i historických objektů, tedy výčet činností z oboru zednictví daných nařízením vlády č. 278/2008 Sb. ve znění pozdějších předpisů. Není pak otázkou právní, ale věcnou, posoudit, kdy veškeré tyto práce vybraný zhotovitel je oprávněn provádět v podstatě ztíženém pracovním prostředí v podzemí, nemůže provádět na povrchu při odbahňování rybníka s minimem zednických prací jako je oprava hráze s přepadem, nebo vybudování čapu z prefabrikátů. Pakliže orgán dohledu neuzná ani tyto argumenty, navrhuje zadavatel provedení dalšího dokazování, a to obrátit se na Český báňský úřad s žádostí o odborné vyjádření ... Český báňský úřad by ve svém odborném vyjádření měl potvrdit nebo vyvrátit právní názor veřejného zadavatele, zda zhotovitel veřejné zakázky, který oplývá povolením k hornické činnosti podle ustanovení § 2, zák. č. 61/88 Sb. ve znění pozdějších předpisů, musí k výkonu této činnosti disponovat i oprávněním vystaveným podle nař. vl. č. 278/2008 Sb. ve znění pozdějších předpisů. A konečně potvrdit nebo vyvrátit právní názor veřejného zadavatele, zda činnosti podle ustanovení § 2, písm. c) zák. č. 61/88 Sb. Ve znění pozdějších předpisů v sobě obsahují činnosti živnosti řemeslné, a to zednictví, uvedené v příloze č. 1. nař. vl. č. 278/2008 Sb. ve znění pozdějších předpisů. Jako podpůrný důkaz, že veřejný zadavatel neporušil při zadávání veřejné zakázky zákon, je možné ještě zmínit poslední větu článku 8 Smlouvy o dílo ze dne 24. 6. 2009 mezi zhotovitelem a subdodavatelem obchodní firmou Swietelsky stavební, s.r.o. na čísle listu 35 spisu, která zní: „Cena obsahuje kompletní dodávku stavebních prací včetně strojů a techniky dle požadavků objednatele.“ Tato skutečnost by pak dokládala, že absence údajné profesní odbornosti v oboru „zednictví“ zhotovitele byla zhojena v souladu s ustanovením § 51, odst. 4, zák. č. 137/2006 Sb. ve znění pozdějších předpisů.“

27. Úřad se dopisem pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-870/2013/531/AZa ze dne 28. 1. 2013 v souladu s ustanovením § 154 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, obrátil na Český báňský úřad (dále jen „ČBÚ“) s žádostí o vyjádření, zdali profesní oprávnění vybraného uchazeče uvedené v bodě 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí opravňovalo vybraného uchazeče k realizaci veřejné zakázky v plném nebo alespoň částečném rozsahu. Jako podklady pro vyjádření Českého báňského úřadu zaslal Úřad seznam činností v rámci profesního oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem, které mohl vybraný uchazeč provádět, a části projektové dokumentace k předmětné veřejné zakázce – rozpočet a technickou zprávu.

28. Dne 18. 2. 2013 obdržel Úřad vyjádření pod č. j. SBS 2679/2013 od ČBÚ ze dne 13. 2. 2013 (dále jen „vyjádření ČBÚ“). ČBÚ v něm konstatoval „že v předmětné lokalitě nebyl stanoven dobývací prostor ani chráněné území a ... lze konstatovat, že v předmětné veřejné lokalitě nebyla povolena ani hornická činnost, ani činnost prováděná hornickým způsobem.“ Dále je ve stanovisku uvedeno, že „pokud by byl odtěžený sediment použitelný pro svůj charakter štěrkopísku k dalšímu použití například ve stavebnictví, jednalo by se o dobývání ložiska nevyhrazeného nerostu, bez ohledu na to, zdali byl nerost zpracován, či nikoliv. V tom případě subjekt, který činnost provedl, musel mít povolenou činnost prováděnou hornickým způsobem (viz § 3 ve spojení s § 19 cit. zákona). Vzhledem k tomu, že materiál bude zkompostován, evidentně se o tento případ nejednalo.“ K rekonstrukci výpustného zařízení ČBÚ konstatoval, že „pokud by zmiňovaná rekonstrukce spočívala mimo jiné v podzemních pracích v podzemí, například při průchodu tělesa hráze, jednalo se tak o podzemní práce podle § 3 písm. i) cit. zákona. K takové činnosti by provádějící subjekt musel mít oprávnění k činnosti prováděné hornickým způsobem.“ Dle názoru ČBÚ se ani o tento případ nejedná. Na závěr ČBÚ uvádí, že činnost vybraného uchazeče, který prováděl rekonstrukci rybníka Leopoldov, nebyla v působnosti orgánů státní báňské správy a jednalo se o právní režim stavebního zákona (terénní úpravy, stavební práce) a předpisů s ním souvisejících.

29. Úřad dne 19. 2. 2013 zaslal zadavateli dopis pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-3075/2013/531/AZa, kde zadavatele seznámil s novou skutečností zjištěnou ve správním řízení, a to se stanoviskem ČBÚ pod č. j. SBS 2679/2013 ze dne 13. 2. 2013, které bylo přílohou tohoto dopisu. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-3072/2013/531/AZa z téhož dne účastníkovi řízení stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

30. Úřad obdržel dne 6. 3. 2013 pod č. j. 80/2013 vyjádření zadavatele ze dne 5. 3. 2013 k dopisu pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-3075/2013/531/AZa ze dne 19. 2. 2013. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že „zdejší obci není známo, jaké otázky položil úřad dohledu Českému báňskému úřadu v Praze a zůstává jí utajeno i proč byla ČBÚ předkládána projektová dokumentace. Z předloženého stanoviska ČBÚ v Praze zn. SBS 2679/2013 ze dne 13.2.2013 nelze zjistit, zda byl špatně otázán, nebo otázky nepochopil. Bylo nade vší pochybnost, že předmětná veřejná zakázka neprobíhala v režimu zákona č. 61/88 Sb. ve znění pozdějších předpisů.“ Dále se zadavatel ve svém vyjádření odkázal na svůj dopis zn. 51/2013 ze dne 12. 2. 2013, kde „navrhoval doplnit řízení o stanovisko ČBÚ v Praze, „zda činnosti jako jsou zřizování, zajišťováni a likvidace důlních děl a lomů, nebo zajišťování a likvidace starých důlních děl (§ 2, cit. zákona) či práce k zajištění stability podzemních prostoru (podzemní sanační práce), nebo vrtání vrtů s délkou nad 30 a nebo jímání přírodních léčivých a stolních minerálních vod v důlním díle v podzemí (§ 3, citovaného zákona) v sobě obsahují i činnosti zednické, truhlářské, zámečnické či nástrojařské, tedy činnosti uvedené v odkazovaném nař. vl. č. 278/2008 Sb.“ Dále uvádí, že „zadavatel je přesvědčen, že ČBÚ na takto položenou musí odpovědět kladně a veřejný zadavatel bude argumentovat tím, když veškeré tyto práce vybraný zhotovitel je oprávněn provádět v podstatě ztíženém pracovním prostředí v podzemí, může provádět na povrchu při odbahňování rybníka s minimem „zednických“ prací jako je oprava hráze s přepadem, nebo vybudování čapu z prefabrikátů.“

31. Na základě možných přetrvávajících pochybností, jakým konkrétním podnikatelským oprávněním měl vybraný uchazeč disponovat, se Úřad dopisem pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-7832/2013/531/AZa ze dne 29. 4. 2013 v souladu s ustanovením § 154 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, obrátil na Ministerstvo průmyslu a obchodu (dále jen „MPO“) s žádostí o vyjádření, jakými konkrétními živnostenskými oprávněními podle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikaní, ve znění pozdějších předpisů, ve vztahu k předmětu veřejné zakázky musí osoba disponovat, aby mohla realizovat předmětnou veřejnou zakázku v souladu s právním řádem České republiky, a zdali profesní oprávnění vybraného uchazeče uvedené v bodě 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí opravňovalo vybraného uchazeče k realizaci veřejné zakázky v plném nebo alespoň částečném rozsahu. Jako podklady pro vyjádření MPO zaslal Úřad seznam hornických činností a činností prováděných hornickým způsobem, ke kterým předložil vybraný uchazeč oprávnění, části projektové dokumentace k předmětné veřejné zakázce – rozpočet a technickou zprávu a vyjádření ČBÚ.

32. Dne 21. 5. 2013 obdržel Úřad od MPO vyjádření pod č. j. 19485/13/31100 ze dne 20. 5. 2013 (dále jen „vyjádření MPO“). MPO v něm konstatovalo, „že rybník je dle názoru Ministerstva průmyslu a obchodu stavbou vodního hospodářství, a proto se domníváme, že veškeré práce týkající se jeho rekonstrukce spočívající ve vybudování nových technických objektů, jako je úprava bezpečnostního přelivu nádrže, rekonstrukce výpustného zařízení, drobné úpravy hrází, opevnění návodního líce hráze, včetně odbahnění rybníka, jsou stavebními úpravami, které lze vykonávat v rámci vázané živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Podle nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů, spadá do uvedené živnosti provádění stavebních a montážních prací při novostavbách, změnách dokončených staveb (nástavby, přístavby, stavební úpravy), údržbě staveb a jejich odstraňování podle stavebního zákona. Samotné odbahnění rybníka by bylo možno provést v rámci volné živnosti „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona", obor činnosti č. 6 „Úprava nerostů, dobývání rašeliny a bahna", kam spadá, podle výše uvedeného nařízení vlády, kromě jiného, i odstraňování bahna z vodního dna rybníků a další obdobné činnosti.“

33. MPO dále uvedlo, že živnost „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování" lze považovat za „multiprofesní" živnost, v rámci které je podnikatel oprávněn provádět veškeré stavební a montážní práce při novostavbách, rekonstrukcích, modernizacích, změnách, opravách, údržbě a odstraňování staveb. Jedná se tedy o ucelenou dodávku stavby „na klíč" podle projektové dokumentace a provedení takových prací, které vedou k užívání dokončené stavby, nebo její části, případně se může jednat o změnu stavby, její údržbu nebo odstraňování prováděnou v režimu zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů. Při realizaci vlastní stavby na základě živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování" mohou být tedy vykonávány samostatně, avšak prostřednictvím odborně způsobilých osob, i takové činnosti, které jsou jinak předmětem jednotlivých živností řemeslných, případně živnosti volné, pokud tyto činnosti přímo souvisejí se zřizováním, změnami a údržbou staveb, např. zhotovení a montáž stavebních zámečnických výrobků, stavebních truhlářských výrobků, vodoinstalatérství, topenářství, montáž, opravy a revíze plynových, elektrických, zdvihacích a tlakových zařízení, montáž a opravy chladicích zařízení a tepelných čerpadel, dále lze v rámci předmětné živnosti vykonávat rozličné zemní práce a terénní úpravy, výkopové práce, úklidy staveniště a podobně.“

34. K otázce č. 2 MPO uvedlo, že „se ztotožňuje s názorem ČBÚ, že předložená oprávnění k hornické činnosti nejsou oprávněním k realizaci uvedené veřejné zakázky, neboť předmětem veřejné zakázky je odbahnění a celková rekonstrukce rybníka Leopoldov na Leopoldovském potoce. Jedná se o rekonstrukci vodního díla v lokalitě, kde není stanoven dobývací prostor ani chráněné ložiskové území. Nejedná se o hornickou činnost ani činnost prováděnou hornickým způsobem.“

35. Úřad dne 23. 5. 2013 zaslal zadavateli dopis pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-9564/2013/531/AZa, kde zadavatele seznámil s novou skutečností zjištěnou ve správním řízení, a to s vyjádřením MPO pod č. j. 19485/13/31100 ze dne 20. 5. 2013, které bylo přílohou tohoto dopisu. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-3072/2013/531/AZa z téhož dne účastníkovi řízení stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

36. Úřad obdržel dne 3. 6. 2013 pod č. j. 213/2013 vyjádření zadavatele z téhož dne k dopisu pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-9564/2013/531/AZa ze dne 23. 5. 2013. Zadavatel se ve svém vyjádření odkázal na předchozí svá vyjádření a dále uvedl ke stanovisku MPO, že ministerstvo není věcně příslušné k zodpovězení otázek a že „i hornická činnost musí být rovněž „multiprofesní" činností, Jakou jinou činností než např. zednickou, betonářskou, obkladačskou aj. činností lze zbudovat důlní dílo? Jakou činností lze takové důlní dílo odstranit? Musí se odstranit podobným způsobem jako stavba pozemní, ale za nesrovnatelně horších podmínek. Tvrzení, že držitel hornického oprávnění není odborně způsobilý odbahnit a zrekonstruovat malý rybník se vymyká logice.“ Zadavatel dále požadoval, aby se Úřad obrátil na soudního znalce s následujícími otázkami: Za prvé, „zda činnosti jako jsou zřizování, zajišťování a likvidace důlních děl a lomů, nebo zajišťování a likvidace starých důlních děl či práce k zajištění stability podzemních prostorů (podzemní sanační práce), nebo vrtání vrtů s délkou nad 30 m anebo jímání přírodních léčivých a stolních minerálních vod v důlním díle v podzemí podle ustanovení § 2 a 3, zák. č. 61/1988 Sb., ve znění pozdějších předpisů v sobě obsahují i činnosti zednické, betonářské, obkladačské, truhlářské, zámečnické či nástrojařské, tedy činnosti uvedené v nař. vl. č. 278/2008 Sb.“ Za druhé, „zda společnost, která disponuje oprávněním k hornické činnosti a k činnosti prováděné hornickým způsobem, je dostatečné odborné kvalifikovaná k provedení předmětné veřejné zakázky.“

III. Závěry správního orgánu

37. Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavírání této smlouvy nepostupoval v souladu se zákonem, tak jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV. Relevantní ustanovení zákona

38. Podle § 6 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

39. Z ustanovení § 17 písm. i) zákona vyplývá, že subdodavatelem je osoba, pomocí které má  dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.

40. Podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona.

41. Ustanovení § 50 odst. 1 písm. d) zákona uvádí, že kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona.

42. Podle § 51 odst. 2 zákona prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu s tímto zákonem je předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení, hodnocení předběžné nabídky zájemce v dynamickém nákupním systému, vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním, účasti zájemce v soutěžním dialogu a předpokladem uzavření smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení.

43. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.

44. Z ustanovení § 54 písm. b) zákona plyne, že splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci.

45. Podle § 56 odst. 4 zákona, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, může veřejný zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou. Veřejný zadavatel uzná rovnocenné doklady vydané v členském státě Evropské unie. Veřejný zadavatel uzná rovněž jiné doklady o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti.

46. Dle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

47. Jestliže zadává veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen podle § 62 odst. 1 zákona požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů, použije se § 55 a 56 zákona obdobně.

48. Podle § 134 zákona předloží-li dodavatel veřejnému zadavateli certifikát vydaný v rámci systému certifikovaných dodavatelů, který obsahuje náležitosti stanovené v § 139 zákona, ve lhůtě pro prokázání splnění kvalifikace a údaje v certifikátu jsou platné nejméně k poslednímu dni lhůty pro prokázání splnění kvalifikace (§ 52 zákona), nahrazuje tento certifikát v rozsahu v něm uvedených údajů prokázání splnění kvalifikace dodavatelem.

V. K výroku I. tohoto rozhodnutí

49. Za kvalifikaci je třeba považovat způsobilost dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a neexistují okolnosti, které by jeho účast na plnění veřejné zakázky zpochybňovaly. Zadavatel je tedy povinen posoudit prokázání splnění kvalifikace dodavatelem. Pod pojmem posouzení kvalifikace je třeba vidět povinnost zadavatele posoudit doklady a dokumenty předložené dodavateli z hlediska řádného prokázání splnění požadavků předem stanovených zákonem a veřejným zadavatelem v zadávacích podmínkách.

Technický kvalifikační předpoklad

50. K vymezení technických kvalifikačních předpokladů Úřad uvádí, že cílem technických kvalifikačních předpokladů je prokázat, že dodavatel disponuje pro plnění veřejné zakázky potřebnou technickou způsobilostí, respektive má k dispozici potřebné materiální a personální zázemí. Prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů má veřejnému zadavateli zajistit, že vybraný uchazeč disponuje potřebnou technickou kapacitou k plnění veřejné zakázky.

51. Úřad dále konstatuje, že účelem certifikátu ISO je deklarovat úroveň systému řízení jakosti u konkrétní osoby. Systém řízení jakosti popisuje řešení stávajících problémů při realizaci plnění a předcházení problémům budoucím. Subjekt se zavedeným systémem řízení jakosti má zavedený (implementovaný) určitý řád, systém, s jasným stanovením odpovědnosti pro všechny procesy a všechny zaměstnance subjektu. Takový systém vytváří podmínky pro zlepšování všech výkonů konkrétního subjektu. Certifikát systému řízení jakosti osvědčuje, že subjekt uspokojí požadavky zákazníků tím, že průběh konkrétní zakázky od vzniku smlouvy a komunikace se zákazníkem, přes provedení a dokončení předmětu smlouvy až po případné servisní výkony je realizován zvládnutými, efektivními procesy. Certifikovaný dodavatel potom poskytuje služby na úrovni přesně podle objednávky.

52. Z ustanovení § 51 odst. 4 zákona vyplývá, že je-li část kvalifikace prokazována prostřednictvím subdodavatele, je dodavatel v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit mimo jiné smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.

53. Jak vyplývá z průběhu zadávacího řízení, vybraný uchazeč sám nepředložil v rámci prokazování kvalifikace certifikát řízení jakosti ISO 9001 ani jiný doklad o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti. Vybraný uchazeč prokazoval splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prostřednictvím svého subdodavatele, který byl držitelem požadovaného certifikátu.

54. Proto se Úřad v rámci šetření předmětné veřejné zakázky zabýval zejména posuzováním smlouvy o subdodávce mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem a povahou tohoto technického kvalifikačního předpokladu, přičemž Úřad vzal v potaz závěry vyplývající z níže uvedených rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropského soudního dvora) a také z pravomocných rozhodnutí samotného Úřadu.

55. Soudní dvůr Evropské unie v případech C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgii a v případě C-176/98 Holst Italia SpA proti Comune Cagliari uvedl základní pravidlo, že v rámci prokazovaní kvalifikace subdodavatelem je třeba prokázat možnost dodavatele disponovat se zdroji subdodavatele, což potvrzuje ustanovení čl. 47 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, které stanoví, že „hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou veřejnou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky, například tím, že předloží závazek těchto subjektů v tomto směru.“

56. Z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S8/2009/VZ-2486/2009/520/JHl ze dne 6. 3. 2009, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím R40/2009/VZ-10085/2009/310/JHr ze dne 3. 9. 2009 a které nabylo právní moci dne 14. 9. 2009, vyplývá, že „není vyloučeno prokazovat splnění kvalifikace subdodavatelem podle § 51 odst. 4 zákona, kdy ze smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.“ V daném případě bylo konstatováno, že „za situace, kdy smlouva o uzavření smlouvy budoucí vymezuje plnění subdodavatele pouze v rozsahu 5 % z celkového objemu veřejné zakázky, nemůže být tato smlouva považována za smlouvu uzavřenou v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, jelikož subdodavatel prokazoval splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím certifikátu ISO 14000 na celý předmět veřejné zakázky.“ Závěry z těchto rozhodnutí potvrdil Úřad i v dalším svém rozhodnutí č. j. S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé ze dne 15. 6. 2010, které nabylo právní moci dne 8. 7. 2010. Úřad k tomuto uvádí, že ačkoliv se ve výše uvedeném případě jedná o certifikát řady ISO 14000, závěr Úřadu je plně aplikovatelný i na certifikáty řady ISO 9000.

57. V dalším rozhodnutí č. j. ÚOHS-S78/2010/VZ-9423/2010/520/Ema ze dne 26. července 2010, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R103,104/2010/VZ-17013 /2010/310/JSl ze dne 29. 11. 2010 a které nabylo právní moci 3. 12. 2010, Úřad konstatoval ve vztahu k charakteru technických kvalifikačních předpokladů, že „z povahy technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v doložení dokladů o zavedeném systému managementu (ISO normy, EMAS apod.), které deklarují, že má dodavatel implementovány standardy managementu kvality, kterými se řídí při své činnosti, vyplývá, že tyto doklady jsou úzce navázány na samotnou činnost konkrétního dodavatele a dodavatel (subdodavatel) může tudíž prokázat kvalifikaci pouze na tu část plnění, kterou bude realizovat. S ohledem na charakter předmětu plnění veřejné zakázky není vyloučeno, aby zadavatel v podmínkách stanovil, že požaduje prokázání kvalifikace tedy např. předložení certifikátu systému řízení jakosti atp. jen pro vymezenou část předmětu plnění veřejné zakázky. Za situace, kdy je subdodavatel vázán k plnění pouze části předmětu veřejné zakázky ... nelze „přenášet“ prokázání těchto kvalifikačních předpokladů na realizaci celého předmětu veřejné zakázky.“

58. Z výše citovaných rozhodnutí a z ustanovení zákona vyplývá, že prokazování kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatelů je obecně přípustné, za splnění podmínky předložení smlouvy se subdodavatelem, ze které vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.

59. Subdodavatelská smlouva musí tedy alespoň obecně konkretizovat plnění, ke kterému se subdodavatel zavazuje v realizační fázi, případně věci či práva, se kterými bude moci dodavatel disponovat, v návaznosti na danou konkrétní část jím prokazované kvalifikace. Pokud toto smlouva neobsahuje, neodpovídá požadavkům zákona a neprokazuje dispozici se zdroji subdodavatele. Smyslem subdodavatelské smlouvy je, aby se zadavatel ujistil o tom, že subdodavatel, který umožnil dodavateli prokázat část chybějící kvalifikace, bude pro dodavatele plnit určitou konkretizovanou část veřejné zakázky, případně poskytne věci či práva, a tento jeho závazek odpovídá části kvalifikace prokázané subdodavatelem.

60. Ustanovení § 51 odst. 4 zákona nedává jasný návod, v jakém poměru by měly být subdodavatelem prokazovány kvalifikační předpoklady a podíl na plnění veřejné zakázky. Obecně nelze konstatovat, že zákon za situace, kdy subdodavatel prokazuje všechny technické kvalifikační předpoklady, by předpokládal, že tento subdodavatel bude rovněž plnit celý předmět veřejné zakázky. V takovém případě je totiž nutné k interpretaci zmiňovaného ustanovení přistupovat vždy s ohledem na smysl a účel prokazování konkrétního technického kvalifikačního předpokladu.

61. Úřad k tomuto uvádí, že z povahy věci jsou doklady o zavedení systému řízení jakosti úzce navázány na samotnou činnost konkrétní osoby a není možné, aby dodavatel či subdodavatel disponující osvědčením o splnění normy ISO, svým certifikátem zajišťoval standardy systému řízení jakosti též pro činnost jiných dodavatelů či subdodavatelů. Kvalita plnění osvědčená certifikátem systému řízení jakosti je zajištěna pouze a jen tehdy, pokud plnění předmětu veřejné zakázky či jeho části, pro kterou zadavatel vyžaduje splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu, vykonává pouze držitel předmětného certifikátu. Vybraný uchazeč ve své nabídce předložil smlouvu se subdodavatelem, čímž byla splněna podmínka předložení smlouvy se subdodavatelem, avšak v případě druhé podmínky, a to, že toto plnění bude provedeno alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, Úřad uvádí, že ze smlouvy o subdodávce mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem není zřejmé splnění této podmínky.

62. Úřadem bylo zjištěno, jak již bylo uvedeno výše, že ze smlouvy o subdodávce uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem vyplývá pouze a jen závazek subdodavatele k provedení zemních prací a že plnění, ke kterému se zavázal subdodavatel, tvořilo finanční podíl na plnění veřejné zakázky v rozsahu 1,82 %. Ze smlouvy nevyplývají další rozhodné skutečnosti pro posouzení věci.

63. V posuzovaném případě vycházel Úřad ze základního účelu technického kvalifikačního předpokladu, jak je již uvedeno výše. Přihlédl-li Úřad ke skutečnosti, že se subdodavatel zavázal podílet se pouze a jen na realizaci části předmětu veřejné zakázky v rozsahu plnění 1,82 % (provedení části zemních prací) bez dalšího, dospěl tak Úřad k závěru, že vybraný uchazeč prostřednictvím subdodavatele neprokázal splnění zadavatelem požadovaného technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 4 zákona, tj. předložení certifikátu systému řízení jakosti podle normy ČSN EN ISO 9001 na stavební činnosti, ve vztahu k realizaci celého předmětu veřejné zakázky.

64. Podle § 60 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen vyloučit v zadávacím řízení dodavatele, který neprokázal splnění své kvalifikace pro plnění veřejné zakázky v souladu se zákonem. Tato zákonná povinnost je stanovena ve prospěch transparentnosti a rovnosti v rámci zadávacího řízení, efektivnosti následného posuzování a hodnocení nabídek. Zadavateli tedy není dána možnost úvahy, zda dodavatele vyloučit či nikoliv.

Profesní kvalifikační předpoklad

65. Profesní kvalifikační předpoklady vymezují právní či právně-podnikatelskou způsobilost dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Definují, že dodavatel je oprávněn poskytnout požadované plnění v souladu s právními předpisy, tedy že je oprávněn podle právního řádu k vykonávání příslušné činnosti. Jednotlivá písmena ustanovení § 54 zákona pak představují úplný seznam profesních kvalifikačních předpokladů a uvádějí rovněž způsob jejich prokazování, tj. identifikují doklad, prostřednictvím kterého se tyto kvalifikační předpoklady prokazují.

66. Dodavatel je povinen prokázat podle § 54 písm. b) zákona, že je oprávněn k podnikání podle zvláštních právních předpisů, a za tím účelem zadavateli předložit doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky. V případě prokazování splnění tohoto profesního kvalifikačního předpokladu musí oprávnění k podnikání zahrnout celý rozsah předmětu veřejné zakázky, to znamená, že pokud předmět veřejné zakázky tvoří více činností, které jsou předmětem samostatných živností (popř. licencí nebo koncesí atd.), musí dodavatel předložit všechna oprávnění k podnikání, která jsou nezbytná pro splnění předmětu veřejné zakázky.

67. Zadavatel ve svém vyjádření konstatoval, jak je uvedeno výše, že předložená oprávnění k hornické činnosti a činnostem prováděných hornickým způsobem byla dostatečná pro prokázání profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona.  

68. K tomu Úřad uvádí, že podle § 1 zákona o hornické činnosti tento zákon upravuje mj. podmínky pro provádění hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem. Ustanovení § 2 taxativně uvádí činnosti, které je nutné považovat za hornické, a ustanovení § 3 pak definuje činnosti prováděné hornickým způsobem. V neposlední řadě, podle § 5 odst. 2 věty první zákona o hornické činnosti může hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vykonávat pouze organizace, které bylo orgánem státní báňské správy pro tyto činnosti vydáno oprávnění. Obecně se tak jedná o činnosti, které se týkají praktické aplikace báňské technologie či její části a které jsou natolik speciální z hlediska technického, bezpečnostního apod., že k jejich výkonu vyžadují oprávnění od orgánu státní báňské správy, dozor ze strany orgánu státní báňské správy a v některých případech i povolení vydané orgánem státní báňské správy.

69. Podle § 1 zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), upravuje tento zákon podmínky živnostenského podnikání. Podle § 3 živnostenského zákona živností není mj. hornická činnost a činnost prováděná hornickým způsobem. U veřejných zakázek na stavební práce pak existuje vazba na § 2 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), podle kterého je stavební podnikatel osoba oprávněná k provádění stavebních nebo montážních prací jako předmětu své činnosti podle živnostenského zákona. Naopak, pokud jsou stavební práce prováděny hornickým způsobem, např. v rozsahu uvedeném v § 3 písm. e) zákona o hornické činnosti, musí být stanoveno, resp. prokázáno, jako profesní kvalifikační předpoklad dle § 54 písm. b) zákona příslušné oprávnění podle § 5 tohoto zákona a vyhlášky č. 15/1995 Sb., o oprávnění k hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem jakož i k projektování objektů a zařízení, které jsou součástí těchto činnost, ve znění pozdějších předpisů.

70. Dále např. podle § 3 stavebního zákona se terénní úpravou se pro účely tohoto zákona rozumí zemní práce a změny terénu, jimiž se podstatně mění vzhled prostředí nebo odtokové poměry, těžební a jim podobné a s nimi související práce, nejedná-li se o hornickou činnost nebo činnost prováděnou hornickým způsobem, například skladovací a odstavné plochy, násypy, zavážky, úpravy pozemků pro zřízení hřišť a sportovišť, těžební práce na povrchu.

71. Úřad předně konstatuje, že předmět plnění veřejné zakázky odehrával zcela v režimu stavebního zákona a nikoliv tedy v režimu zákona o hornické činnosti, tento závěr ostatně vyplývá i z vyjádření ČBÚ a MPO. Stavební zákon pak zcela jednoznačně stanoví, že stavbu pro třetí osobu mohou provádět pouze stavební podnikatelé, tj. osoby, které mají k takové činnosti povolení podle živnostenského zákona.

72. Naopak provádění hornické činnosti je z působnosti živnostenského zákona výslovně vyňato a je upraveno zákonem o hornické činnosti. Tyto dvě zákonné úpravy jsou zcela autonomní a jejich věcná působnost se nikde neprotíná, ačkoliv by se mohlo jevit, že tomu tak je. Obě sice upravují provádění určitých stavebních prací, avšak každá za zcela jiných podmínek. Při zjišťování, k jaké činnosti uchazeč má nebo nemá oprávnění, proto není relevantní činnost jako taková, nýbrž konkrétní zákonné podmínky nutné pro její výkon. I kdyby součástí prací např. při zřizování důlních děl, což je poměrně obecná formulace, byly zednické práce či jiné stavební činnosti, oprávnění k jejich provedení by měl vybraný uchazeč právě a jen z toho titulu, že se jednalo o stavební práce prováděné při činnosti podle zákona o hornické činnosti. Tedy za použití argumentu a contrario, pokud vybraný uchazeč nevykonával při plnění veřejné zakázky hornickou činnost či činnost prováděnou hornickým způsobem, nemohl vykonávat žádné z činností, které by vykonával při plnění podle zákona o hornické činnosti, pakliže by k tomu samozřejmě neměl oprávnění podle jiných právních předpisů.

73. K opakovaně tvrzenému přesvědčení zadavatele, že „je nade vší pochybnost, že např. zřizování, zajišťování likvidace důlních děl a lomů, nebo zajišťování a likvidace starých důlních děl (§ 2, cit. zákona) či práce k zajištění stability podzemních prostorů (podzemní sanační práce), nebo vrtání vrtů s délkou nad 30 metrů anebo jímání přírodních léčivých a stolních minerálních vod v důlním díle v podzemí (§ 3, citovaného zákona) v sobě musí obsahovat nejen činnosti zednické, ale např. truhlářské, zámečnické či nástrojářské…“ Úřad uvádí, že jej nikterak nezpochybňuje.  Úřad však s ohledem na právě uvedené v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí neztotožňuje s názorem zadavatele, že „není pak otázkou právní, ale věcnou, posoudit, kdy veškeré tyto práce vybraný zhotovitel je oprávněn provádět v podstatě ztíženém pracovním prostředí v podzemí, nemůže provádět na povrchu při odbahňování rybníka s minimem zednických prací jako je oprava hráze s přepadem, nebo vybudování čapu z prefabrikátů…“. Podle Úřadu je tomu v daném případě právě naopak. Otázka, zda by mohl vybraný uchazeč fakticky realizovat dílo, je otázkou skutkovou, tvrzení zadavatele však v posuzovaném případě není přiléhavé, jelikož podle § 54 písm. b) zákona měl vybraný uchazeč předložit doklad o oprávnění k realizaci celého předmětu veřejné zakázky, což neučinil, přičemž nesplnění této povinnosti je právě otázkou právní, kterou má Úřad posoudit.

74. I kdyby se tak Úřad ztotožnil s tím, že zvládne-li vybraný uchazeč plnění ve ztížených podmínkách v podzemí, zvládne ho jistě i na povrchu, musí opět upozornit na skutečnost, že otázka objektivní schopnosti zadavatele realizovat předmět plnění nemůže být a není nikterak relevantní, pakliže zadavatel k tomuto plnění nemá zákonné oprávnění. Rovněž nelze z „podstatně ztíženého pracovního prostředí v podzemí“ dovozovat, že právní úprava zákona o hornické činnosti je přísnější než úprava živnostenského zákona, a tudíž má-li uchazeč oprávnění podle „přísnějšího“ právního předpisu, může vykonávat činnosti i podle předpisu mírnějšího. Obě právní úpravy mají stejnou právní sílu, předmět a účel úprav je však odlišný, a proto by musel právě uvedený závěr vyplývat přímo z ustanovení uvedeného přímo v živnostenském zákoně či zákoně o hornické činnosti, v opačném případě, kdy žádný z těchto právních předpisů neobsahuje takové ustanovení, jedná se o nepřípustný extenzivní výklad rozsahu oprávnění.

75.  Předmět veřejné zakázky podle Úřadu měl být realizován na základě živnostenského oprávnění k výkonu vázané živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a samotné odbahnění pak bylo možno provést v rámci volné živnosti „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona", obor činnosti č. 6 „Úprava nerostů, dobývání rašeliny a bahna", což mj. vyplývá i z vyjádření MPO uvedeného v bodě 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

76. V posuzovaném případě doklad o oprávnění vybraného uchazeče k provádění hornických činností a činností prováděných hornickým způsobem neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu za účelem prokázání zadavateli skutečnosti, že je oprávněn k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, neboť tento doklad o podnikatelském oprávnění byl vydán na základě právního předpisu, jež ovšem nebylo možné aplikovat, protože nebyla v tomto případě dána jeho věcná působnost.

77. Úřad k vyjádření zadavatele pod č. j. 520/2012 ze dne 21. 11. 2012 a pod č. j. 51/2013 ze dne 12. 2. 2013 na základě výše uvedeného uvádí, že nezkoumá u předmětné veřejné zakázky, zda činnosti podle jednotlivých ustanovení zákona o hornické činnosti v sobě obsahují činnosti uvedené ve výše uvedeném nařízení vlády. Je zřejmé, že zadavatel ve svém druhém vyjádření nereflektoval změnu provedenou v dopise pod č. j. ÚOHS-S625/2012/VZ-949/2013/531/AZa ze dne 28. 1. 2013, kde Úřad seznámil účastníka řízení s novými skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení. K tomu je potřeba znovu uvést, že pro posouzení případu Úřad v předmětné veřejné zakázce prošetřuje, zda předmětná veřejná zakázka probíhala v režimu zákona o hornické činnosti či nikoliv, jelikož pouze pokud odpověď zní ano, tak v takovém případě profesní oprávnění podle tohoto zákona by opravňovalo vybraného uchazeče k realizaci předmětné veřejné zakázky, jinak nikoliv. Prostřednictvím prověřování splnění profesních kvalifikačních předpokladů totiž zadavatel zkoumá, zda příslušný dodavatel splňuje elementární požadavky na právní a profesní povahu své činnosti, nikoliv faktickou, které mu umožní předmětnou veřejnou zakázku též splnit. K posouzení věcného hlediska, tj. schopnosti fakticky splnit veřejnou zakázku, totiž slouží technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78. Nelze ani akceptovat tvrzení zadavatele, že údajná absence profesní kvalifikace vybraného uchazeče byla zhojena v souladu s ustanovením § 51 odst. 4 zákona předložením smlouvy se subdodavatelem, a to z následujících důvodů.

79. Úřad nejprve odkazuje na body 52. a 58. až 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí, která jsou zcela aplikovatelná i v případě profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona, jehož splnění je prokazováno prostřednictvím subdodavatele.

80. I v případě profesních kvalifikačních předpokladů uvedených v § 54 zákona tak může dodavatel prokázat jejich splnění prostřednictvím třetích osob – subdodavatelů. Podmínkou využití kapacity subdodavatele za účelem prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona v chybějící části je předložení subdodavatelské smlouvy obsahující závazek subdodavatele k poskytnutí alespoň plnění, k němuž se prokázání příslušného profesního kvalifikačního předpokladu vztahuje.

81. Závazek mezi dodavatelem a subdodavatelem ve smlouvě o subdodávce musí být vždy vymezen s ohledem na to, jaké kvalifikační předpoklady dodavatel prostřednictvím subdodavatele prokazuje. V případě prokazování oprávnění k podnikání například k provádění staveb subdodavatelem, musí smlouva obsahovat závazek subdodavatele k provedení požadované stavby či její části odpovídající svým charakterem požadovanému oprávnění k podnikání.

82. Jak vyplývá z bodu 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí, subdodavatel byl držitelem živnostenského oprávnění pro multiprofesní živnost „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a živnostenského oprávnění pro „výrobu, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, tudíž byl držitelem potřebných podnikatelských oprávnění pro plnění veřejné zakázky.

83. Avšak ze subdodavatelské smlouvy a nabídky pouze plyne, že se subdodavatel zavázal jen k provedení zemních prací o finančním objemu 1,82 % ceny veřejné zakázky, tj. šlo nejen o marginální část ve vztahu k předmětu plnění celé veřejné zakázky, ale i ve vztahu k celkovým zemním pracím tak, jak byly uvedeny v projektové dokumentaci, resp. výkazu výměr. Ze subdodavatelské smlouvy dále nevyplývají ani jiné rozhodné skutečnosti, které by měly vliv na jiné posouzení věci. Ustanovení subdodavatelské smlouvy, že „cena obsahuje kompletní dodávku stavebních prací včetně strojů a techniky dle požadavků objednatele“ je v daném případě irelevantní, jelikož tato formulace neříká nic o prokazování kvalifikace subdodavatelem, ale toliko pouze stanovuje rozsah prováděných prací v rámci plnění veřejné zakázky vzhledem k ceně této subdodávky.

84. Z výše uvedeného vyplývá, že subdodavatel může prokazovat profesní kvalifikační předpoklad podle § 54 písm. b) zákona v návaznosti na § 51 odst. 4 zákona pouze ve vztahu k části veřejné zakázky, kterou sám plní, a nelze prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu vztahovat na realizaci celého předmětu veřejné zakázky. V opačném případě by se totiž jednalo ze strany vybraného uchazeče o neoprávněné podnikání, pokud by vykonával činnosti, u kterých nebyl držitelem příslušného podnikatelského oprávnění, jelikož podnikatelské oprávnění se vztahuje pouze k osobě jeho držitele. V daném případě bylo tedy potřebné podnikatelské oprávnění prokázáno pouze k části předmětu veřejné zakázky, a to zemním pracím, které byly prováděny subdodavatelem.

85. Úřad v rámci šetření předmětné veřejné zakázky s ohledem na výše uvedené došel k závěru, že vybraný uchazeč neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona, neboť předloženým oprávněním k hornickým činnostem a činnostem prováděným hornickým způsobem ve výše uvedeném rozsahu (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí) neprokázal, že je oprávněn k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícímu celému předmětu veřejné zakázky. Nejednalo se totiž o takový předmět, který by spadal do působnosti zákona o hornické činnosti, který stanoví, co se rozumí hornickou činností a činností prováděnou hornickým způsobem. Tento závěr Úřadu byl podpořen i vyjádřením ČBÚ a MPO. Splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona nebylo prokázáno ani prostřednictvím subdodavatele, jelikož ze smlouvy mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.

86. Pro vyloučení všech pochybností Úřad k vyjádření zadavatele pod č. j. 80/2013 ze dne 5. 3. 2013 ve vztahu k položeným otázkám ČBÚ a poskytnutí části projektové dokumentace uvádí, že zadavatel věděl, jaké otázky Úřad položil ČBÚ, neboť přílohou zaslaného dopisu ze dne 19. 2. 2013 pod č. j. ÚOHS S625/2012/VZ3075/2013/531/AZa bylo vyjádření ČBÚ pod č. j. SBS 2679/2013 ze dne 13. 2. 2013, ze kterého jasně vyplývá, jaké otázky Úřad ČBÚ položil. Úřad předložil část projektové dokumentace a soupis stavebních prací ČBÚ jako podklady pro odborné posouzení z důvodu, aby ČBÚ měl představu o předmětu veřejné zakázky, což bylo podle názoru Úřadu důležité pro vydání vlastního stanoviska ČBÚ. K vyjádření zadavatele pod č. j. 213/2013 ze dne 3. 6. 2013 ve vztahu k namítané věcné nepříslušnosti MPO k zodpovězení položených otázek Úřad konstatuje, že tomu je naopak, jelikož toto ministerstvo je gestorem jak živnostenského zákona, tak i zákona o hornické činnosti.

87. Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že z předloženého výpisu z obchodního rejstříku vybraného uchazeče jako dokladu k prokázání profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona, měl být vybraný uchazeč oprávněn podle zákona o hornické činnosti k těmto dalším činnostem: podle ustanovení § 3 písm. c) práce k zajištění stability podzemních prostorů (podzemní sanační práce); § 3 písm. e) zemní práce prováděné za použití strojů a výbušnin, pokud se na jedné lokalitě přemísťuje více než 100 000 m krychlových horniny, s výjimkou zakládání staveb; § 3 písm. f) - vrtání vrtů s délkou nad 30 m pro jiné účely než k činnostem uvedeným v § 2 a § 3, § 3 písm. g) jímání přírodních léčivých a stolních minerálních vod v důlním díle v podzemí. Dále byl vybraný uchazeč oprávněn podle výpisu z obchodního rejstříku k provozování silniční motorové dopravy k provozování nákladní vnitrostátní dopravy provozované vozidly o největší povolené hmotnosti do 3,5 tuny včetně, k provozování nákladní vnitrostátní dopravy provozované vozidly o největší povolené hmotnosti nad 3,5 tuny, k provozování nákladní mezinárodní dopravy provozované vozidly o největší povolené hmotnosti do 3,5 tuny, a to včetně nákladní mezinárodní dopravy provozované vozidly o největší povolené hmotnosti nad 3,5 tuny, k činnosti účetních poradců, vedení účetnictví, k vedení daňové evidence a k výrobě, obchodu a službám neuvedených v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Výše uvedená oprávnění však nebyla doložena v rámci nabídky vybraného uchazeče příslušnými doklady podle § 54 písm. b) zákona a ani nepokrývají celý předmět veřejné zakázky. Nehledě na skutečnost, že zákon jasně stanoví dodavatelovu povinnost předložit jak výpis z obchodního rejstříku nebo z jiné obdobné evidence, tak doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů, pokud dodavatel disponuje obojím. V posuzovaném případě byl sice vybraný uchazeč oprávněn k samotnému odbahnění rybníka na základě volné živnosti „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, toto své oprávnění však neprokázal příslušným dokladem v rámci prokazování kvalifikace v zadávacím řízení. Jak dále vyplývá z informačního výpisu ze živnostenského rejstříku, vybraný uchazeč získal živnostenské oprávnění k vázané živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ až dne 9. 11. 2009, tj. cca 2 měsíce po uzavření smlouvy o dílo.

88. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, ačkoliv tak postupovat měl, když v zadávacím řízení nevyloučil vybraného uchazeče, který sám či prostřednictvím subdodavatele neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 4 zákona, když nepředložil požadovaný certifikát ČSN EN ISO 9001 pro stavební práce pro celý předmět veřejné zakázky, a splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona, když nepředložil doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu celému předmětu veřejné zakázky.

89. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností, zejména vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

VI.K neprovedení důkazu navrhovaného zadavatelem

90. K žádosti zadavatele, aby se Úřad obrátil na ČBÚ o vyjádření k výše uvedeným otázkám v bodech 26. a 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí, resp. na soudního znalce s otázkami uvedenými v bodě 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí následující.

91. Podle § 52 správního řádu jsou účastníci správního řízení povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.

92. Úřad při své rozhodovací činnosti postupuje v součinnosti s účastníky řízení. Opatřování důkazů přísluší správnímu úřadu, přičemž není vázán návrhy účastníků řízení na provedení důkazů, zejména neprovede důkazy, které jsou nadbytečné, neúčelné, prokazují již známé skutečnosti, ekonomicky nepřiměřeně náročné předmětu řízení apod. Z důkazů navržených účastníky je správní úřad povinen provést ty, které jsou potřebné ke zjištění skutečného stavu věci, přičemž posouzení, které z navržených důkazů provede, je věcí jeho správního uvážení.

93. V této souvislosti Úřad také poukazuje na závěry Nejvyššího správního soudu, obsažené např. v rozsudku 1 Afs 71 / 2009 – 119 ze dne 12. 5. 2010, ve kterém uvedl s odkazem na dřívější judikaturu, že znalci se ve správním řízení přibírají jednak k tomu, aby pozorovali skutečnosti, jejichž poznání předpokládá zvláštní odborné znalosti, a jednak, aby z takových pozorování vyvozovali znalecké úsudky. Znalci se však nepřibírají z důvodu, aby sdělovali Úřadu své názory a úsudky o otázkách právního rázu nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí, nýbrž stačí, s ohledem na povahu a okolnosti případu, běžná znalost a zkušenost. Ve správním řízení vedle toho platí, že se znalec nepřibírá rovněž tehdy, pokud správní orgán disponuje potřebnými odbornými znalostmi či si může opatřit odborné posouzení předmětných skutečností ze strany jiného správního orgánu (viz § 56 správního řádu). 

94. Úřad v šetřeném případě nepřistoupil k navrhovanému provedení důkazů, neboť další žádost o stanovisko ČBÚ, resp. znalecký posudek, by bylo podle názoru Úřadu již zcela nadbytečné, neúčelné a nepřineslo by žádné nové skutečnosti. Úřad k tomuto znovu konstatuje, že zkoumá, zda vybraný uchazeč byl podle právního řádu z právního hlediska oprávněn sám či prostřednictvím subdodavatele k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky tak, aby bylo naplněno ustanovení § 54 písm. b) zákona, nikoliv tedy skutečnost, zda vybraný uchazeč byl fakticky schopen veřejnou zakázku splnit, a to případně i na základě oprávnění podle jiného právního předpisu, jehož působnost se však nevztahuje na předmět veřejné zakázky.

VII. K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

95. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

96. Zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když z účasti v zadávacím řízení nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle ustanovení § 54 písm. b) zákona a technického kvalifikačního zákona podle ustanovení § 56 odst. 4 zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 7. 9. 2009 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

97. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

98. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustavení § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 4. 9. 2012. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 7. 9. 2009, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Správní řízení bylo zahájeno 9. 11. 2012, z čehož tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla a nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení.

99. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.

100. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem při postupu, kdy nebyl dodržen § 60 odst. 1 zákona, činí celkem 6 534 255,- Kč vč. DPH (5 490 971,- Kč bez DPH). Horní hranice možné pokuty, 5 % ceny veřejné zakázky, činí částku ve výši 326 712,- Kč.

101. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak.

102. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

103. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu, kdy se zadavatel v rámci postupu v průběhu zadávacího řízení dopustil svým jednáním výše uvedeného správního deliktu. Při zvažování výše výměry pokuty Úřad vycházel ze skutečnosti, že v šetřeném případě zadavateli nelze co do způsobu jeho spáchání odejmout odpovědnost za spáchání správního deliktu, neboť i za posouzení kvalifikace hodnotící komisí je zadavatel podle zákona odpovědný. K tomu dále Úřad uvádí, že nelze vyloučit, ale ani potvrdit, úmysl obejití požadovaného postupu podle zákona, a z tohoto důvodu nelze tyto skutečnosti zohlednit v rámci polehčujících ani přitěžujících okolností.

104. Co se týče následků spáchání správního deliktu, nedodržení postupů stanovených v zákoně v souvislosti s chybným posouzením kvalifikace, kdy byl vybrán uchazeč, který neprokázal splnění profesní a technický kvalifikační předpoklad požadovaný v zadávací dokumentaci, mělo v šetřeném případě přímý vliv na zvýhodnění vybraného uchazeče, neboť zadavatel jako nejvhodnější vybral nabídku vybraného uchazeče, přičemž vybraný uchazeč ve skutečnosti neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona ani technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 4 zákona a měl být vyloučen. Nedodržení postupů stanovených v zákoně v souvislosti s posouzením kvalifikace tak nepochybně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, resp. transparentnost celého zadávacího řízení, když zadavatel postupoval výše uvedeným způsobem. Jinak řečeno, zadavatel následně uzavřel smlouvu s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla. Tímto způsobem popřel smysl jím realizovaného zadávacího řízení a jeho zákonné úpravy. Následkem jednání zadavatele byl stav, kdy smlouva nebyla uzavřena s uchazečem, který kvalifikační předpoklady zadavatele splnil a prokázal. Jednalo se tak o závažné porušení zákona mající podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, které by vyžadovalo uložení nápravného opatření v případě, kdy by ještě nebyla uzavřena smlouva.

105. Jako přitěžující okolnost musel Úřad zohlednit skutečnost, že zadavatel nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace v případě dvou kvalifikačních předpokladů, a to profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona a technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 4 zákona.

106. Na druhou stranu Úřad při určení výše pokuty zadavateli přihlédl k následujícím polehčujícím okolnostem. Za polehčující okolnost považuje Úřad jednak skutečnost, že zadavatel je malou obcí s cca 600 obyvateli, která nedisponuje žádným velkým aparátem úředníků pro oblasti stavebnictví a na problematiku zadávání veřejných zakázek, dále okolnost, že vybraný uchazeč splňoval profesní kvalifikační předpoklad pro část veřejné zakázky (avšak neprokázal jeho splnění v souladu se zákonem), a krátce po uzavření smlouvy získal zbylé oprávnění k podnikání potřebného pro realizaci předmětu veřejné zakázky. Za další polehčující okolnost ve prospěch zadavatele Úřad považuje i skutečnost, že zadavatelovo výše uvedené pochybení je jeho prvním pochybením při zadávání veřejné zakázky dle zákona.

107. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ze schváleného rozpočtu zadavatele za rok 2012 umístěné na jeho internetových stránkách, Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

108. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a i s ohledem na důvod, pro který byl k Úřadu podán podnět, na jehož základě bylo toto správní řízení zahájeno, tj. posouzení souladu úkonů zadavatele v předmětném zadávacím řízení se zákonem, vyžádané ze strany kontrolního orgánu v souvislosti s poskytnutím dotace na realizaci veřejné zakázky, a dále po uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 30 000,- Kč, tj. v dolní polovině zákonné sazby.

109. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokuta, jakkoliv se může jevit jako relativně nízká (ve výši cca 9 % z maximální možné výše pokuty, která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena), je schopna podle Úřadu naplnit preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona. Výše uložené pokuty dále odpovídá paušální částce nákladů řízení stanovenou ve vyhlášce č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, kterou by zadavatel byl povinen uhradit v případě, že by ještě nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a Úřad by ve svém pravomocném rozhodnutí zrušil zadávací řízení nebo jen jednotlivý úkon zadavatele podle § 118 zákona.

110. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

111. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

obec Nečtiny, Nečtiny 82, 331 63 Nečtiny

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy