číslo jednací: S341/2013/VZ-3643/2014/513/JNe

• Instance: I.
• Věc: Údržba a revitalizace veřejné zeleně ve městě Třinci
• Účastníci:
  1. město Třinec
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 7. 3. 2014

Č. j.: ÚOHS-S341/2013/VZ-3643/2014/513/JNe

4

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 6. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání části I. až VII. nadlimitní veřejné zakázky „Údržba a revitalizace veřejné zeleně ve městě Třinci“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v Informačním systému veřejných zakázek dne 16. 8. 2011 pod evid. č. 60060787, ve znění opravy ze dne 23. 9. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 8. 2011 pod číslem 2011/S 157-261298,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec –  se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 1 a § 44 odst. 3 písm. d) citovaného zákona, v návaznosti na ustanovení § 6 citovaného zákona, když v zadávacích podmínkách na část I. až VII. veřejné zakázky „Údržba a revitalizace veřejné zeleně ve městě Třinci“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v Informačním systému veřejných zakázek dne 16. 8. 2011 pod evid. č. 60060787, ve znění opravy ze dne 23. 9. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 8. 2011 pod číslem 2011/S 157-261298, nestanovil přesně a jednoznačně požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a jmenovaný zadavatel uzavřel na plnění části I. až VII. předmětné veřejné zakázky dne 9. 3. 2012 smlouvy s vybranými uchazeči - pro část I., II., VI. a VII. veřejné zakázky – Zdeněk Mutina, IČO: 15496155, se sídlem Janáčkova 1173, 735 81 Bohumín a pro část III., IV. a V. veřejné zakázky – UPG, s.r.o., IČO: 25366807, se sídlem Jablunkovská 407, 739 61 Třinec.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 30 000,– Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec (dále jen „zadavatel“), zahájil zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky „Údržba a revitalizace veřejné zeleně ve městě Třinci“ zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v Informačním systému veřejných zakázek dne 16. 8. 2011 pod evid. č. 60060787, ve znění opravy ze dne 23. 9. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 8. 2011 pod číslem 2011/S 157-261298 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V oznámení o zakázce je v bodu IV.2.1. uvedeno kritérium pro zadání zakázky, kterým je nejnižší nabídková cena a v bodu IV.2.2. je uvedena informace o použití elektronické aukce.

3. V Preambuli zadávací dokumentace je uvedeno, že veřejná zakázka je členěna dle povahy předmětu veřejné zakázky na služby spočívající v údržbě jednotlivých plošně vymezených sektorů a na služby vymezené dle jednotlivých typů činností. Zadavatel sdělil, že hodlá údržbu vymezených sektorů a jednotlivé činnosti zadat samostatně v rámci jedné veřejné zakázky, přičemž bude posuzovat jednotlivé části veřejné zakázky zcela odděleně.

4. Předmět veřejné zakázky je v zadávací dokumentaci uveden v čl. I. „Předmět a místo plnění“, kde je rozdělen na části I. až VI. veřejné zakázky – údržba vázaná na prostorově vymezené sektory (údržba biologických prvků veřejné zeleně sektor 1 až 6), dále na části plnění VII. až XI. – činnosti definované bez vazby na konkrétní prostorový sektor (arboristické ošetření dřevin – část VII., údržba biologických prvků mimo sektory - část VIII., péče o mobilní zeleň – část IX., údržba a obnova laviček a pískovišť – část X. a údržba lesoparku-část. XI.).

5. Zadavatel v zadávací dokumentaci v čl. III. „Požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny“ uvedl, že nabídkovou cenou se pro účely zadávacího řízení rozumí celková cena za každou jednotlivou část veřejné zakázky, tj. splnění předmětu veřejné zakázky bez DPH. Nabídková cena musí obsahovat zisk a veškeré náklady k realizaci předmětu veřejné zakázky včetně nákladů souvisejících (např. daně, pojištění, veškeré dopravní náklady, zvýšené náklady vyplývající z obchodních podmínek apod.).

6. Zadavatel v zadávací dokumentaci v článku III. „Požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny“ uvedl, že nabídková cena pro rozsah předmětu plnění veřejné zakázky bude dle  zadávací dokumentace stanovena jako nejvýše přípustná a uvedena v české měně bez DPH ve členění dle níže uvedené tabulky.

Nejvýše přípustné ceny (bez DPH) za celé 4 leté soutěžní období jsou následující:

část I. údržba biologických prvků veřejné zeleně sektor 1 – obligátní pol.	5 880 000 Kč
část II. údržba biologických prvků veřejné zeleně sektor 2 – obligátní pol.	4 240 000 Kč
část III. údržba biologických prvků veřejné zeleně sektor 3 – obligátní pol.	3 800 000 Kč
část IV. údržba biologických prvků veřejné zeleně sektor 4 – obligátní pol.	5 360 000 Kč
část V. údržba biologických prvků veřejné zeleně sektor 5 – obligátní pol.	4 440 000 Kč
část VI. údržba biologických prvků veřejné zeleně sektor 6 – obligátní pol.	3 320 000 Kč
část VII. arboristické ošetření dřevin	1 600 000 Kč
část VIII. údržba biologických prvků mimo sektory – obligátní položky.	2 880 000 Kč
část IX. péče o mobilní zeleň	800 000 Kč
část X. údržba a obnova laviček a pískovišť	3 840 000 Kč
Část XI. údržba lesoparku	800 000 Kč

7. Dle článku III. zadávací dokumentace musí být shodným způsobem uvedena cena v návrhu smlouvy o dílo, který je přílohou č. 16 této zadávací dokumentace.

8. V zadávací dokumentaci v článku VII. „Kritéria hodnocení nabídky“ je uvedeno, že zadavatel se rozhodl hodnotit nabídky uchazečů podle kritéria nejnižší nabídkové ceny s využitím elektronické aukce v souladu s § 96 a § 97 zákona. Pravidla průběhu  e-aukce jsou upravena v příloze č. 17 zadávací dokumentace „Systémový dokument pro účast v e-aukci“.

9. V průběhu zadávacího řízení zadavatel na základě dotazů uchazečů stanovil k původnímu požadavku na tvorbu nabídkové ceny pro část I. – VII. stanovenou v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky (příloha č. 3/I – 3/VI. – „Výkaz výměr a roční rozpočet“) dodatečnými informacemi k zadávací dokumentaci další podmínky týkající se tvorby nabídkové ceny (zejména dodatečné informace č. 6, 9, 12, 25, 27 a 28 – viz dále), čímž původní pravidla pro tvorbu nabídkových cen podstatným způsobem změnil.

10. Zadavatel v oznámení č. 6 „O dodatečných informacích k veřejné zakázce“ ze dne 7. 9. 2011 mimo jiné uvedl, že předmětem veřejné zakázky jsou i práce, u nichž předem nelze odhadnout potřebný objem prací, neboť závisí na nepředvídatelných okolnostech, zejména klimatických podmínkách a biologických faktorech. Tedy je nezbytné kalkulovat s určitým objemem prací, kdy objem prací není předem znám. Z uvedeného důvodu zadavatel informuje o postupu s použitím srovnávacích hodnot rozsahu prací a uvádí, že „pojmem srovnávací hodnota je míněna skutečnost, že se jedná o hodnoty, které se nemusí v reálu naplnit v udaném rozsahu a v dané struktuře, ale slouží jako pomocné hodnoty pro kalkulaci ceny v aukci“. Zadavatel zde dále stanovil uchazečům postup na vyplnění jednotkové ceny položek v jejich nabídce.

11. Zadavatel v oznámení č. 9 „O dodatečných informacích k veřejné zakázce“ ze dne 8. 9. 2011 uvedl, že „soutěženy jsou jednotkové ceny pro více položek, než se nakonec uplatní, protože není předem známo, které položky bude s ohledem na stav městské zeleně nutno čerpat. Vítězný uchazeč bude v reálu postupovat dle objednávky zadavatele a fakturovat bude skutečně provedené práce dle vysoutěžených jednotkových cen“.

12. Zadavatel v oznámení č. 12 „O dodatečných informacích k veřejné zakázce“ ze dne 9. 9. 2011 mimo jiné k problematice položkového rozpočtu a tvorbě nabídkové ceny uvedl, že „tato problematika je vysvětlena v dodatečné informaci č. 6“.

13. Zadavatel v oznámení č. 25 „O dodatečných informacích k veřejné zakázce“ ze dne 20. 9. 2011 uvedl odpověď na dotaz - zda jsou práce uvedené v ceníku č. 2 vynásobené množstvím vybraných prací uvedených v příloze č. 3b součástí celkové ceny sektoru, i když v souboru xls. nejsou vzorcem do celkové ceny zahrnuty (odpověď – ano – ne). K tomuto dotazu zadavatel uvedl, že cílem doplňující informace č. 6, včetně citované přílohy 3b, je objasnit uchazeči obchodní podmínky zadání, což má být vodítkem k tomu, aby uchazeči předem věděli, jakým způsobem vítěz standardně promítne výsledek výběrového řízení do jednotkových cen, které uvedl v nabídce. Teprve takto upravené ceníky jednotkových cen budou součástí smlouvy s vítězným uchazečem. V odpovědi na dotaz zadavatel uvedl - ano, a dále dodal, že „lze takto započítat do ceny, ale je to pouze možnost, nikoli nutná podmínka. Podmínkou je pouze promítnout v případě vítězství cenu uvedeným způsobem do jednotkového ceníku. Je čistě věcí uchazeče, zda a jakým způsobem si na základě zadávací dokumentace, osobní návštěvy lokality, odhadu klimatických podmínek v příštích 4 letech apod. zhodnotí rizika případné odchylky skutečného od předpokládaného objemu prací a jak si propočítá celkovou cenu příslušné části zadání, kterou uvede do nabídky a zejména pak v aukci. Nutno podotknout, že velikost možné odchylky skutečnosti od předpokladu, vyplývající z nejistoty, že ne u všech položek uvedených v kritizovaných cenících č. 2, potřeba prací skutečně nastane, je ve srovnání s celkovým objemem zakázky velmi malá“.

14. Zadavatel v oznámení č. 27 „O dodatečných informacích k veřejné zakázce“ ze dne 22. 9. 2011 odpovídá na dotaz uchazeče týkající se vypočítání vstupní ceny do elektronické aukce, že „nemá smysl sčítat jednotkové ceny a finanční objemy získané násobením jednotkových cen a předpokládaného množství. Předpokládá se, že uchazeč k celkové ceně dojde tak, že sečte 2 částky. Finanční objem získaný propočtem z ceníku (tj. suma částek za každou položku, vždy jednotková cena krát předpokládaný objem prací) a finanční objem získaný propočtem z ceníku 2 (počítáno obdobně s tím rozdílem, že sečítány jsou pouze položky, u kterých je v příloze 3b uveden odhad objemu prací). Nutno zdůraznit, že se jedná o doporučení“.

15. Zadavatel v oznámení č. 28 „O dodatečných informacích k veřejné zakázce“ ze dne 26. 9. 2011 uvedl na dotaz uchazeče k uvedení celkové ceny do smlouvy o dílo, že „do návrhu smlouvy  o dílo lze uvést částku, která nepřekročí nejvýše přípustnou cenu uvedenou v zadávací dokumentaci. Ovšem s tím, že nabídka bude rovněž obsahovat vyplněný položkový rozpočet jednotkových cen. Následně po aukci bude muset vítězný uchazeč promítnout vysoutěženou cenu do položkového rozpočtu přesně v poměru, který předložil v nabídce“.

16. Z Protokolu o otevírání obálek ze dne 6. 10. 2011 vyplývá, že nabídku podalo celkem 5 uchazečů, jejichž nabídky byly podány do jimi vybraných částí předmětné veřejné zakázky. Uchazeč – UPG, s.r.o., IČO 25366807, se sídlem Jablunkovská 407, 739 61 Třinec (podal mimo jiné i nabídku na části I., II., III., IV., V., VI., X. a XI. veřejné zakázky) a uchazeč – SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s.r.o.,  IČO 27762688, se sídlem Dolní Lištná 10, 739 61 Třinec (podal nabídku do všech částí veřejné zakázky). Z krycích listů nabídky těchto dvou uchazečů vyplývá, že nabídková cena uchazeče SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s.r.o. na údržbu biologických prvků veřejné zeleně v sektoru I. až V. je v každém sektoru dvojnásobná (někdy i vyšší), než nabídková cena uchazeče UPG, s.r.o. Naopak cenová nabídka uchazeče UPG, s.r.o. na údržbu biologických prvků veřejné zeleně v sektoru VI. je poloviční, než cenová nabídka uchazeče SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s.r.o. uvedená v krycím listu pro část VI. veřejné zakázky.

17. Zadavatel dne 26. 3. 2012 rozhodl dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona o zrušení části VIII. veřejné zakázky „Údržba a revitalizace veřejné zeleně ve městě Třinci“, přičemž v odůvodnění tohoto rozhodnutí mimo jiné uvedl, že „se po podání nabídek ukázalo, že uchazeči nejsou schopni sestavit nabídku objektivně dle zadávacích podmínek“.

18. Ze zápisu Vyhodnocení elektronické aukce ze dne 8. 11. 2011 a z Usnesení Rady města Třince č. 2011/1138 ze dne 21. 11. 2011 vyplývá, že toho dne bylo Radou města Třince rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky podle nejnižší nabídkové ceny provedeným hodnocením v elektronické aukci následovně:

• pro část I., II., VI. a VII. veřejné zakázky – Zdeněk Mutina, IČO: 15496155, se sídlem Janáčkova 1173, 735 81 Bohumín,
• pro část III., IV., V. a X. veřejné zakázky – UPG, s.r.o., IČO: 25366807, se sídlem Jablunkovská 407, 739 61 Třinec,
• pro část XI. veřejné zakázky – ZÁBOJNÍK - contractors, s.r.o., IČO: 26258692, se sídlem Jeřabinová 1424, 768 61 Bystřice pod Hostýnem.

19. Zadavatel s vybranými uchazeči - Zdeněk Mutina a UPG, s.r.o. uzavřel smlouvu na uvedené části plnění předmětu veřejné zakázky dne 9. 3. 2012 (viz bod 18. odůvodnění) a s vybraným uchazečem ZÁBOJNÍK - contractors, s.r.o. na část XI. veřejné zakázky dne 14. 3. 2012.

II. Průběh správního řízení

20. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel podnět na přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Údržba a revitalizace veřejné zeleně ve městě Třinci“, přičemž v podnětu je mimo jiné poukazováno zejména na netransparentní a nezákonný způsob vymezení a následné změny zadávacích podmínek zadavatelem v průběhu zadávacího řízení, neboť zadavatel původní tvorbu nabídkových cen pro část I. – VII. stanovenou v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky na základě dotazů uchazečů podstatným způsobem změnil.

21. Na základě podnětu si Úřad vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Zadavatel rovněž předložil fotokopie Smluv o dílo s vybranými uchazeči uzavřené na jednotlivé části předmětné veřejné zakázky.

22. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti, zda úkony učiněné zadavatelem jsou v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

23. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

24. Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli přípisem pod č. j. ÚOHS-S341/2013/VZ-10247/2013/513/JNe dne 3. 6. 2013, které zadavatel obdržel 4. 6. 2013, ve kterém vyjádřil pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když z obsahu zadávací dokumentace (zejména po jejím doplnění dodatečnými informacemi) nebylo zřejmé, jakým způsobem mají uchazeči o veřejnou zakázku konstruovat nabídkovou cenu pro část I. až VII. veřejné zakázky, a zda tedy tento postup podstatně neovlivnil nebo nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Usnesením č. j. ÚOHS-S341/2013/VZ-10250/2013/513/JNe ze dne 3. 6. 2013 Úřad stanovil účastníkovi správního řízení lhůtu, ve které je podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu v návaznosti na § 39 odst. 1 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu v návaznosti na § 39 odst. 1 správního řádu může vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Správní řízení bylo zahájeno dne 4. 6. 2013, kdy zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení.

25. K výše uvedenému oznámení o zahájení správního řízení Úřad obdržel dne 17. 6. 2013 vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2013.

Vyjádření zadavatele

26. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 13. 6. 2013 k oznámení o zahájení správního řízení uvedl, že ve vztahu k jednotlivým námitkám Úřadu setrvává na svých původních stanoviscích, které byly Úřadu již zaslány současně se zadávací dokumentací, případně na stanovisku, které zaujal v průběhu zadávacího řízení v uvedených rozhodnutích o námitkách a k žádosti o vyjádření k podnětu. Nad rámec výše uvedeného zadavatel sděluje, že k zadání veřejné zakázky došlo před více než patnácti měsíci a v dnešní době již řádně probíhá její plnění bez vad a problémů.

27. Zadavatel dále uvádí,že s ohledem na značnou komplikovanost předmětu veřejné zakázky se rozhodl soutěžit v jednom zadávacím řízení rozděleném na části. V předmětu veřejné zakázky se však vyskytovaly služby, které dle názoru zadavatele nebylo možné cenit jinak, než způsobem uvedeným v zadávacích podmínkách.

28. V průběhu zadávacího řízení byla zadavateli zaslána řada dotazů k objasnění zadávacích podmínek, které zadavatel postupně zodpověděl a vyhověl uchazečům, čímž dodatečně změnil zadávací podmínky a vždy přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek.

29. Zadavatel konstatuje, že především v dodatečných informacích č. 6 dostatečně vysvětlil mechanismus stanovení ceny určitých činností, u kterých sám zadavatel neznal jejich přesný rozsah (služby budoucího pořezu), umožnil seznámení se s místem plnění prohlídkou místa plnění a rovněž poukázal na to, že dodavatel by měl cenit dle srovnávací metody, přičemž bylo věcí samotných uchazečů, jak nacení danou službu s ohledem na jejich podnikatelské zkušenosti a úroveň možného podnikatelského rizika.

30. Zadavatel uvádí, že uchazeči si byli vědomi toho, že v rámci cenění nabídky budou muset přistoupit s ohledem na jejich zkušenosti v oboru a s ohledem na možnost získání znalostí o místu plnění k tomu, že budou cenit dle poskytnutých výkladových pravidel obsažených v dodatečných informacích č. 6. Zadavatel má za to, že je při postupu podle zákona povinen vždy jednat s ohledem na dodržení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, přičemž cílem postupu zadavatele podle zákona je účelné, hospodárné a efektivní naplnění jeho potřeb. Není a nemohlo být v možnostech zadavatele s ohledem na výše uvedené principy postupovat jinak.

31. Závěrem se zadavatel vyjadřuje k rozdílným cenám. Ceny jednotlivých uchazečů neznamenají a nemohou znamenat to, že zadávací podmínky umožňují rozdílné možnosti pro konstrukci ceny dodavatelem. Uchazeč SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s.r.o. podal nabídku o polovinu vyšší, což byla jeho obchodní taktika, resp., jeho svobodná volba. Tato skutečnost nemůže být považována Úřadem za prokazatelný důvod pro porušení zákonných povinností zadavatele. Tam, kde uchazeči skutečně nebyli schopni objektivně určit cenu, zadavatel zadávací řízení zrušil a tím napravil svůj postup a přijal opatření k nápravě.

III. Závěry Úřadu

32. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

34. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele, vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

35. Podle § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil,

d) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

e) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

f) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií a

g) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

36. Úřad nejprve obecně konstatuje, že zadávací dokumentace je rozhodujícím podkladem, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zákon ukládá zadavateli vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat své nabídky. Základem zadávací dokumentace je co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky provedené natolik podrobným způsobem, který na jedné straně umožní sestavení nabídky, a na straně druhé není diskriminační. Zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejvhodnější nabídka. Požadavek jednoznačnosti a přesnosti plyne i z obecné zásady transparentnosti zakotvené v ustanovení § 6 zákona. Zároveň musí obsahovat požadavky v takovém rozsahu, aby si jakýkoliv potenciální dodavatel po seznámení se se zadávací dokumentací dokázal udělat představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené požadavky zadavatele na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá ze zákona zadavatel, který posléze posuzuje a hodnotí nabídky právě podle požadavků, které sám stanovil.

37. V šetřeném případě Úřad uvádí, že v plném rozsahu nelze souhlasit s názorem zadavatele, že „je věcí samotných uchazečů, jak nacení danou službu s ohledem na jejich podnikatelské zkušenosti a s ohledem na úroveň podnikatelského rizika“ a „nemohlo být v možnostech zadavatele s ohledem na principy uvedené v zákoně postupovat jinak“.

38. Úřad konstatuje, že ze skutkových zjištění vyplývá, že v šetřeném případě zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci v čl. III. „Požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny“ (bod 4 odůvodnění) a dále v průběhu zadávacího řízení a na základě dotazů uchazečů stanovil k původní tvorbě nabídkové ceny pro část I. – VII. stanovenou v zadávací dokumentaci (bod 8 odůvodnění) a dodatečnými informacemi (bod 9 až 14 odůvodnění) k zadávací dokumentaci další podmínky obsahující požadavky na tvorbu nabídkové ceny, čímž původní tvorbu nabídkových cen podstatným způsobem změnil. K uvedeným podmínkám Úřad konstatuje, že tyto byly stanoveny tak, že zadavatel předpokládal, že prohlídka místa plnění a odborné zkušenosti uchazečů budou dostačující pro odhad rozsahu prací předpokládaných v budoucích čtyřech letech, kdy na základě takového odborného odhadu mohou uchazeči podat nabídky, které by měly být vzájemně porovnatelné a současně neumožňovaly různý výklad zadávacích podmínek.

39. Úřad se domnívá, že zadavatel spoléhal na „odbornost uchazečů“, ačkoliv tento aspekt takovou důležitost při přípravě nabídky nemusí nutně mít. V tomto případě, kdy zadavatel (zřejmě s ohledem na vliv povětrnostních a jiných obdobných přírodních vlivů) sám nestanovil předpokládaný objem jednotlivých činností, mohl mít jeho postup nepochybně vliv i na stanovení výše nabídkové ceny jednotlivými uchazeči, neboť takto kalkulované ceny nemusely být následně porovnatelné.

40. Ze stavu zjištěného Úřadem vyplývá, že požadavky zadavatele na zpracování nabídky, zejména po dodatečných informacích k zadávací dokumentaci, objektivně připouští rozdílný výklad, přičemž interpretační nejistota (např. v dodatečných informacích č. 25 k veřejné zakázce ze dne 20. 9. 2011 je mimo jiné uvedeno - „ lze takto započítat do ceny, ale je to pouze možnost, nikoli nutná podmínka“ – bod 12 odůvodnění, dále v dodatečných informacích č. 27 k veřejné zakázce ze dne 22. 9. 2011 je mimo jiné uvedeno „sečítány jsou pouze položky, u kterých je v příloze 3b uveden odhad objemu prací, nutno zdůraznit, že se jedná o doporučení“ – bod 13 odůvodnění) jde k tíži uchazečů a neumožňuje objektivně zpracovat nabídkovou cenu.

41. Na základě výše zjištěných skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nevymezil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny s dostatečnou přesností a určitostí. Je pochopitelné, že zadavatel s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky a jeho dobu, nemohl stanovit zcela přesně rozsah předmětu plnění veřejné zakázky, nicméně mohl je stanovit třeba na základě předchozích zkušeností a své takto vymezené požadavky pak promítnout do požadovaného rozsahu prací v zadávací dokumentaci, což by mělo následně i vliv na zpracování nabídkové ceny jednotlivých uchazečů.

42. Úřad uvádí, že s ohledem na charakter předmětu plnění veřejné zakázky, měl zadavatel alespoň přibližně (hypoteticky) specifikovat požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, zejména co do rozsahu požadovaných prací (např. stanovením předpokládaného objemu jednotlivých činností v návaznosti na jednotlivé části předmětu plnění) a jejich ocenění, na které by uchazeči vypracovali své nabídky, a to včetně celkové nabídkové ceny, aby uchazeči mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zadavatelem však rozsah jednotlivých požadovaných prací na období 4 roků nebyl v zadávací dokumentaci ani v jejich dodatcích ani přibližně stanoven, ale byl ponechán odbornému odhadu uchazečů, na jehož základě tito předložili nabídkovou cenu.

43. Podle § 44 odst. 3 písm. d) zákona je zadavatel povinen uvést v zadávací dokumentaci požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, který má zajistit, aby cena obsažená v jednotlivých nabídkách byla konstruována u všech uchazečů stejným způsobem, tj. byla za stejné množství zboží či totožný rozsah prací, a to tak, aby zadavatel mohl jednotlivé nabídky, především ceny v nich uvedené, vzájemně porovnat.

44. Ze stavu zjištěného Úřadem vyplývá, že předpokládaný objem jednotlivých činností je nepochybně podstatná informace, která má vliv na stanovení výše nabídkové ceny jednotlivými uchazeči, a to i jednotkových cen. Vzhledem k tomu, že v prověřované věci jednotliví uchazeči nebyli v době zpracování svých nabídek seznámeni s předpokládaným objemem jednotlivých činností, mohla tato skutečnost ve svém důsledku ovlivnit i pořadí nabídek, neboť uchazeči kalkulovali nabídkovou cenu na základě vlastního uvážení, přičemž takto kalkulované ceny nemusí být porovnatelné.

45. V závěru Úřad k názoru zadavatele, že „skutečnost rozdílných cen může být obchodní taktikou uchazeče, resp., jeho svobodnou volbou“ (bod 29 odůvodnění), konstatuje, že vzhledem ke zjištěným skutečnostem v postupu zadavatele v zadávacím řízení, lze důvodně předpokládat, že nejasné požadavky zadavatele uvedené v dodatečných informacích k zadávací dokumentaci byly podstatnou příčinou při stanovení různé výše nabídkové ceny jednotlivými uchazeči. Úřad také nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že „tam, kde uchazeči skutečně nebyli schopni objektivně určit cenu, zadavatel zadávací řízení zrušil a tím napravil svůj postup a přijal opatření k nápravě“, neboť na základě výše uvedeného se domnívá, že tímto stavem – nemožností objektivně určit nabídkovou cenu, byly postiženy i šetřené části veřejné zakázky.

46. Na základě výše uvedených skutečností Úřad shledal, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 1 a v § 44 odst. 3, písm. d) zákona v návaznosti na § 6 zákona tím, že nestanovil požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny natolik přesně a jednoznačně, aby neumožňovaly různý výklad a nestanovil jednoznačně konstrukci nabídkové ceny (bod 39 až 41 odůvodnění), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 9. 3. 2012 a 14. 3. 2012 byly uzavřeny smlouvy o dílo na jednotlivé části v předmětné veřejné zakázce (viz bod 19 odůvodnění).

Uložení pokuty

47. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

48. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť v případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že uzavřel dne 9. 3. 2012 smlouvy o dílo v částech I. až VII.  předmětné veřejné zakázky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

49. Vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel smlouvy o dílo v částech I. až VII. předmětné veřejné zakázky, přičemž nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 1 a v § 44 odst. 3, písm. d) zákona v návaznosti na ust. § 6 zákona pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

50. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená  v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu doručeného Úřadu dne 10. 10. 2011. K uzavření Smluv o dílo došlo dne 9. 3. 2012.  Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

51. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,-Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.

52. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, byla Úřadem zjištěna z Oznámení o zadání zakázky, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2012. V Oznámení o zadání zakázky jsou v oddílu V. Zadání zakázky uvedeny údaje o hodnotě jednotlivých částí veřejné zakázky na období 4 roků následovně:

• část I. veřejné zakázky -  údržba biologických prvků veřejné zeleně – sektor 1 – konečná cena 5 788 981,- Kč bez DPH, což činí částku 6 599 439,- Kč s DPH,
• část II. veřejné zakázky - údržba biologických prvků veřejné zeleně – sektor 2 – konečná cena 4 237 000,- Kč bez DPH, což činí částku 4 830 180,- Kč s DPH,
• část III. veřejné zakázky - údržba biologických prvků veřejné zeleně – sektor 3 – konečná cena 3 798 948,- Kč bez DPH, což činí částku 4 330 801,- s DPH,
• část IV. veřejné zakázky - údržba biologických prvků veřejné zeleně – sektor 4 – konečná cena 5 358 750,- Kč bez DPH, což činí částku 6 108 975,- Kč s DPH,
• část V. veřejné zakázky - údržba biologických prvků veřejné zeleně – sektor 5 – konečná cena 4 437 000,- Kč bez DPH, což činí částku 5 058 180,- Kč s DPH,
• část VI. veřejné zakázky - údržba biologických prvků veřejné zeleně – sektor  6 – konečná cena 3 316 000,- Kč bez DPH, což činí částku 3 780 240,- Kč s DPH,
• část VII. veřejné zakázky - arboristické ošetření dřevin – konečná cena 1 551 870,- Kč bez DPH, což činí částku 1 768 231,- Kč s DPH.

Celková cena veřejné zakázky činí 28 488 549,-Kč bez DPH (32 476 046,- Kč s DPH) na období 4 roků. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 1 623 802,- Kč.

53. Podle § 121 odst. 2 zákona, se při určení výše pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

54. Úřad jako k přitěžující okolnosti přihlédl k tomu, že následkem uvedeného postupu zadavatele mohla být naprostá eliminace možnosti potencionálních dodavatelů podat svoji nabídku, zejména z toho důvodu, že jim nemuselo být zřejmé, co mají nacenit, přičemž nelze vyloučit, že tito případní uchazeči mohli nabídnout výhodnější plnění. Úřad nezjistil žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti.

55. Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Právě úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je však v této souvislosti legální součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání správního deliktu.

56. Z výsledků hospodaření uvedených na internetových stránkách zadavatele (www.trinecko.cz) vyplývá, že zadavatel hospodařil za poslední tři roky vždy se ziskem, tedy v těchto letech příjmy převyšovaly výdaje (v mil. Kč). Rovněž i v návrhu rozpočtu na rok 2013 je naplánován přebytkový rozpočet. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

57. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad konstatuje, že výměra uložené pokuty dostatečně naplňuje obě výše uvedené funkce právní odpovědnosti.

58. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Město Třinec, Jablunkovská 160, 739 61 Třinec

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy