číslo jednací: S579/2013/VZ-4749/2014/524/ZKu

• Instance: I.
• Věc: Výběrové řízení na zajištění TDI pro klášter a zahradu
• Účastníci:
  1. Benediktínské opatství sv. Václava v Broumově
  2. INGENIRING KRKONOŠE a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 22. 3. 2014

Č. j.: ÚOHS-S579/2013/VZ-4749/2014/524/ZKu

Brno 3. března 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 9. 2013 na návrh ze dne 24. 9. 2013, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Benediktínské opatství sv. Václava v Broumově, IČO 48648884, se sídlem Klášterní 1, 550 01 Broumov,
• navrhovatel – INGENIRING KRKONOŠE a.s., IČO 27472493, se sídlem Pražská 135, 541 01 Trutnov,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Výběrové řízení na zajištění TDI pro klášter a zahradu“ zadávané na základě výzvy k podání nabídky ze dne 8. 8. 2013, která byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 9. 8. 2013,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – INGENIRING KRKONOŠE a.s., IČO 27472493, se sídlem Pražská 135, 541 01 Trutnov – se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 uvedeného zákona.

Odůvodnění

I. Průběh zadávacího řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) – jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 25. 9. 2013 návrh navrhovatele – INGENIRING KRKONOŠE a.s., IČO 27472493, se sídlem Pražská 135, 541 01 Trutnov (dále jen „navrhovatel“) ze dne 24. 9. 2013 – na přezkoumání úkonů zadavatele – Benediktínské opatství sv. Václava v Broumově, IČO 48648884, se sídlem Klášterní 1, 550 01 Broumov (dále jen „zadavatel“) – učiněných ve věci podlimitní veřejné zakázky „Výběrové řízení na zajištění TDI pro klášter a zahradu“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 8. 8. 2013, která byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 9. 8. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel ve výzvě k podání nabídek ze dne 8. 8. 2013 vymezil jako: „Komplexní zajištění technického dozoru investora a odborné technické pomoci při realizaci investiční akce (dále jen „TDI“) v průběhu realizace projektu „Vzdělávací a kulturní centrum Broumov – revitalizace kláštera“ registr. č. CZ.1.06/5.1.00/03.08089 včetně všech souvisejících činností nezbytných pro řádnou realizaci projektu, který spočívá v revitalizaci části Národní kulturní památky Klášter v Broumově.“ Zadavatel v citované výzvě k podání nabídek rovněž stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 1 657 000 Kč bez DPH.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel uvedl ve výzvě k podání nabídek nejnižší nabídkovou cenu bez DPH.

4. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 27. 8. 2013 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od 7 uchazečů.

5. Rozhodnutím ze dne 28. 8. 2013 zadavatel předmětné zadávací řízení zrušil s odkazem na ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona. V odůvodnění svého rozhodnutí zadavatel uvedl následující: „Důvodem zrušení zadávacího řízení je skutečnost, že nedopatřením nebyla při otevírání obálek otevřena obálka, která byla doručena ve lhůtě pro podání nabídek. Výše uvedený důvod nedovoluje zadavateli pokračovat v zadávacím řízení.“

6. Oznámení o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 8. 2013 pod ev. č. 365181.

7. Dopisem ze dne 6. 9. 2013 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 12. 9. 2013.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 8. 2013 o zrušení zadávacího řízení za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 25. 9. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

II. Obsah návrhu

9. Navrhovatel brojí proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a domnívá se, že při zrušení zadávacího řízení zadavatel porušil zákon, neboť nebyly naplněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona a dále že porušil základní zásady zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona.

10. Navrhovatel v návrhu uvádí, že ke zrušení zadávacího řízení došlo na základě neprůkazné skutečnosti, když zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení z důvodu, že při otevírání obálek nebyla otevřena obálka s nabídkou, která však byla ve lhůtě pro podání nabídek doručena zástupci zadavatele pro zadávací řízení – společnosti Centrum evropského projektování a.s., IČO 27529576, se sídlem Československé armády 954/7, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zástupce zadavatele“) a je toho názoru, že se jedná o situaci, „která účelově nastala [s] největší pravděpodobností ex post“.

11. Pro podporu svých tvrzení navrhovatel dodává, že v rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 8. 2013 nebyl nikterak identifikován uchazeč, jehož nabídka nebyla při otevírání obálek s nabídkami otevřena. Další skutečností, jež podle navrhovatele způsobuje neprůhlednost zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, je ta, že ve zpravodajském vysílání České televize ze dne 1. 9. 2013 sdělil mluvčí Královehradeckého kraje, že uchazečem, jehož obálka s nabídkou nebyla při otevírání obálek otevřena, je společnost ČECH – ENGINEERING, a.s., IČO 25394983, se sídlem Nádražní 545/166, 702 00 Ostrava. Následně byla dne 10. 9. 2013 v reportáži České televize uvedena správná informace o uchazeči, jehož obálka s nabídkou nebyla otevřena, a to společnost REALSTAV MB spol. s r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124, 293 01 Mladá Boleslav.

12. Navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku ze dne 28. 8. 2013. Součástí návrhu je i žádost navrhovatele o vydání předběžného opatření dle ust. § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v zákazu uzavřít smlouvu.

III. Vyjádření zadavatele k návrhu

13. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 2. 10. 2013, ve kterém uvedl, že je přesvědčen, že v zadávacím řízení postupoval zcela v souladu se zákonem. Zadavatel uvádí, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné v zadávacím řízení pokračovat. Tyto důvody spatřuje zadavatel ve skutečnosti, že „v důsledku administrativně technického pochybení pracovníků zástupce zadavatele neměla komise pro otevírání obálek k dispozici všechny nabídky, které byly doručeny řádně a včas. Tuto chybu zjistil zadavatel dodatečně po ukončení otevírání obálek.“ Zadavatel dodává, že zadávací řízení zrušil, protože tuto chybu nebylo možné napravit žádným jiným způsobem, který by byl v souladu se zákonem, a proto je přesvědčen, že při zrušení zadávacího řízení postupoval v souladu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona a dodržel tak i zásadu transparentnosti a rovného zacházení vůči všem uchazečům.

14. Pro objasnění průběhu zadávacího řízení zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že přebíráním nabídek v zadávacím řízení byl pověřen zástupce zadavatele pro zadávací řízení. Jako kontaktní osobu pro přijímání nabídek zástupce zadavatele ustanovil svou zaměstnankyni Ing. arch. Moniku Langrovou. Všechny nabídky, které byly doručeny ve lhůtě pro podání nabídek tj. do 27. 8. 2013 10:00 hod, měla Ing. arch. Monika Langrová posléze předat komisi pro otevírání obálek. Zástupci zadavatele bylo doručeno celkem 9 nabídek, z toho 2 nabídky nebyly otevřeny. Nabídka uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124, 293 01 Mladá Boleslav (dále jen „REALSTAV MB spol. s r.o.“) byla doručena ve lhůtě pro podání nabídek, a to sice dne 27. 8. 2013 v 9:14 hod, avšak Ing. arch. Monika Langrová nebyla přítomna, a proto nabídku převzala zaměstnankyně zástupce zadavatele Mgr. Věra Sakslová, která nabídku následně zapomněla předat Ing. arch. Monice Langrové. Zadavatel dále uvádí, že kvůli administrativnímu pochybení nebyla nabídka uchazeče REALSTAV MB spol. s.r.o. předána komisi pro otevírání obálek a nebyla tedy ani otevřena. Důkazem o včasném osobním doručení této nabídky je dle vyjádření zadavatele kopie přední strany obálky s nabídkou s vyznačením dne a hodiny doručení nabídky, která byla předána uchazeči. Druhou neotevřenou nabídkou je nabídka uchazeče ČECH – ENGINEERING, a.s., IČO 25394983, se sídlem Nádražní 545/166, 702 00 Ostrava (dále jen „ČECH – ENGINEERING, a.s.)“, která byla doručena až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, a to dne 27. 8. 2013 v 13:44 hod, a v souladu s ust. § 71 odst. 6 zákona nebyla otevřena. K výše uvedenému zadavatel dodává, že ke zjištění těchto skutečností došlo až po skončení jednání komise pro otevírání obálek, a proto nemohly být v protokolu o otevírání obálek zohledněny.

15.  V další části vyjádření zadavatel uvádí, že „nabídku, která byla doručena řádně a včas, avšak v důsledku administrativně-technického pochybení zástupce zadavatele nebyla předána komisi pro otevírání obálek, nelze ze zadávacího řízení podle žádného zákonného ustanovení vyloučit.“ Zároveň zadavatel podotýká, že samotné otevírání obálek nelze opakovat ani provádět na etapy, a proto nabídku, která byla doručena včas, avšak nepředána komisi pro otevírání obálek, nemůže zadavatel dodatečně otevřít. Zadavatel cituje ust. § 111 odst. 6 zákona, podle kterého je zadavatel oprávněn v průběhu zadávacího řízení přijmout vhodné opatření k nápravě, pokud zjistí, že některým svým úkonem porušil zákon a konstatuje, že v předmětném zadávacím řízení došlo k porušení zákona v průběhu otevírání obálek. Jediným vhodným opatřením k nápravě zjištěného porušení zákona bylo dle vyjádření zadavatele zrušení zadávacího řízení v souladu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, protože se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Zadávací řízení bylo dle názoru zadavatele zatíženo podstatnou chybou, která mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel konstatuje, že existence pochybností o řádném průběhu otevírání obálek je nepochybně důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který je možné zrušit zadávací řízení v souladu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, a to umožní zadavateli provést zadávací řízení znovu a řádně, jak zadavatel, dle jeho tvrzení, aktuálně činí.

16. V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad zamítl návrh na zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 8. 2013, neboť zadavatel by nebyl schopen zrušené zadávací řízení dokončit tak, aby současně dodržel zásady transparentnosti a zákazu diskriminace a aniž by ani potencionálně nebylo ovlivněno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

IV. Průběh správního řízení

17. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S579/2013/VZ-19398/2013/524/ZKu ze dne 8. 10. 2013. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S579/2013/VZ-19406/2013/524/ZKu z téhož dne účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením byla dále zadavateli stanovena lhůta k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

19. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S579/2013/VZ-19909/2013/524/ZKu ze dne 15. 10. 2013 Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření ze dne 24. 9. 2013, jímž se navrhovatel domáhal, aby byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu podle ust. § 117 odst. 1 písm. a) zákona.

V. Závěry Úřadu

21. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem, a proto návrh navrhovatele ze dne 24. 9. 2013 zamítl.

22. Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

24. Podle ust. § 111 odst. 6 zákona zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel.

25. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 27. 8. 2013 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek tj. do 27. 8. 2013 do 10:00 hod obdržel nabídky od 7 uchazečů, přičemž žádná z nabídek nebyla komisí pro otevírání obálek vyřazena.

26. Rozhodnutím ze dne 28. 8. 2013 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku s následujícím odůvodněním: „Důvodem zrušení zadávacího řízení je skutečnost, že nedopatřením nebyla při otevírání obálek otevřena obálka, která byla doručena ve lhůtě pro podání nabídek. Výše uvedený důvod nedovoluje zadavateli pokračovat v zadávacím řízení.“ Téhož dne zástupce zadavatele oznámil zrušení zadávacího řízení uchazečům zadávacího řízení na veřejnou zakázku s podrobnějším odůvodněním: „Důvodem zrušení zadávacího řízení je skutečnost, že nedopatřením nebyla při otevírání obálek otevřena obálka, která byla doručena ve lhůtě pro podání nabídek. Nabídku uchazeč předložil zástupci zadavatele ve lhůtě pro podání nabídek, tj. do 27. 8. 2013 do 10:00, nedopatřením nebyla předána kontaktní osobě zástupce zadavatele, která ji v době otvírání obálek neměla k dispozici, tímto došlo k situaci, že tato obálka s nabídkou nebyla k dispozici komisi při otvírání obálek a tudíž nebyla otevřena spolu s ostatními nabídkami. Z pohledu ZVZ není možné, aby zadavatel dále ve výběrovém řízení pokračoval, neboť neotevření obálky, která přišla ve lhůtě pro podání nabídek a byla řádně označená, nelze ničím v souladu se ZVZ napravit.“

27. V písemné zprávě zadavatele ze dne 2. 9. 2013, která byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 3. 9. 2013, je uvedeno, že zadavatel identifikuje uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o., jehož obálka s nabídkou byla doručena ve lhůtě pro podání nabídek, avšak uchazeč nabídku předložil zástupci zadavatele a nikoli kontaktní osobě zástupce zadavatele. Nedopatřením pak nabídka uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o. nebyla předána kontaktní osobě zástupce zadavatele, nebyla k dispozici komisi pro otevírání obálek, a tudíž nebyla otevřena s nabídkami ostatních uchazečů.

28. Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 28. 8. 2013 podal navrhovatel dopisem ze dne 6. 9. 2013 námitky, ve kterých vyjadřuje pochybnost o průhlednosti průběhu procesu přijímání nabídek uchazečů zadávacího řízení zástupcem zadavatele a pochybnost o pravých důvodech zadavatele pro zrušení zadávacího řízení s odkazem na zpravodajské vysílání České televize ze dne 1. 9. 2013, ve kterém byl identifikován pouze uchazeč ČECH – ENGINEERING, a.s., jehož nabídka byla doručena zástupci zadavatele až po skončení lhůty pro podání nabídek. Navrhovatel se domnívá, že postup zadavatele je „v přímém rozporu s podmínkami zákona. Přijetím postupu zadavatele by vznikl precedens pro rušení zadávacího řízení, kdykoli to bude pro zadavatele potřebné či výhodné.“

29. Zadavatel rozhodl o námitce navrhovatele rozhodnutím ze dne 12. 9. 2013, kterým podaným námitkám nevyhověl. V odůvodnění svého rozhodnutí zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele se zakládají na nesprávném popisu skutkových okolností případu. Zadavatel dále vysvětluje, že důvodem pro zrušení zadávacího řízení bylo pochybení zaměstnance zástupce zadavatele, který nedodal včas doručenou nabídku uchazeče na jednání komise pro otevírání obálek. Neotevření včas doručené nabídky ihned po konci lhůty pro podání nabídek bylo dle zadavatele v rozporu se zákonem a neodstranitelnou vadou zadávacího řízení, proto by jiný postup zadavatele, než zrušení zadávacího řízení, zpochybnil regulérnost celého zadávacího řízení.

30. Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zadavatele zrušit zadávací řízení, kterou upravuje ust. § 84 odst. 1 zákona, a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení, která je upravena ust. § 84 odst. 2 až odst. 5 zákona. Zadavatel by měl rovněž objasnit důvody pro zrušení zadávacího řízení alespoň v takovém rozsahu, aby bylo patrno, pod které zákonné ustanovení lze zrušovací důvod podřadit. K dostatečnému odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení považuje Úřad za nutné dále uvést, že zákon neklade na obsah rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení žádné bližší požadavky, jak je tomu např. v případě oznámení o výběru nejvhodnější nabídky dle ust. § 81 odst. 5 zákona. V ust. § 84 odst. 8 však zákon uvádí, že zadavatel je povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do dvou pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

31. V souladu se zásadou transparentnosti dle ust. § 6 odst. 1 zákona je tak nezbytné, aby jednotlivé kroky zadavatele nezahrnovaly takové prvky, „jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010. Zadavatel musí v zadávacím řízení postupovat tak, aby veškeré úkony, jež v průběhu zadávacího procesu činí, byly přezkoumatelné, kdy jednou z podmínek nutných k tomu, aby bylo možno úkon zadavatele považovat za přezkoumatelný, je dodržení právě uvedené zásady transparentnosti.

32. Ve světle takto vymezených požadavků na dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení Úřad konstatuje, že úkon zadavatele, spočívající v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, stejně jako oznámení dle ust. § 84 odst. 8 zákona z těchto požadavků nevybočuje.

33. Před zrušením zadávacího řízení v souladu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona musí zadavatel zvážit, zda došlo ke kumulativnímu splnění všech podmínek stanovených v cit. ust. zákona. Těmito podmínkami se rozumí, že se důvody pro zrušení zadávacího řízení vyskytly „v průběhu zadávacího řízení“ a že těmito důvody jsou „důvody hodné zvláštního zřetele“. Zároveň musí zadavatel splnit podmínku zrušení zadávací řízení „bez zbytečného odkladu“.

34. „Důvody hodné zvláštního zřetele“, pro které je možné dle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušit zadávací řízení, jsou neurčitým právním pojmem, jehož definici zákon neobsahuje. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 64/2009 – 114 ze dne 27. 1. 2010 cizeloval, že: „Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.“

35. Vzhledem k výše uvedenému je posouzení naplnění neurčitého právního pojmu „důvody hodné zvláštního zřetele“ v každém konkrétním případě ponecháno na Úřadu, který má za úkol daný pojem vyložit s ohledem na všechny relevantní skutkové okolnosti.

36. V této souvislosti Úřad konstatuje, že za „důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval,“ lze považovat i porušení postupu stanoveného zákonem, které zadavatel sám zjistil, avšak již nemá možnost přijmout opatření k nápravě, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkoumání úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření či pokuty za správní delikt, jak ostatně uvádí i důvodová zpráva k zákonu.[1]

37. K porušení zákona ze strany zadavatele došlo v šetřeném případě v situaci, kdy nebyla komisi pro otevírání obálek předána, a tudíž ani otevřena, obálka s nabídkou uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o., která byla doručena ve lhůtě pro podání nabídek. Zadavatel, jak plyne z protokolu o otevírání obálek ze dne 27. 8. 2013, obálky sedmi uchazečů, které byly komisi předány, otevřel, provedl testy nabídek s ohledem na ust. § 71 odst. 9 zákona a postupoval u nich dále dle ust. § 71 odst. 10 zákona. Ze strany zadavatele, resp. jeho zástupce, zde tak došlo k pochybení, jak sám zadavatel přiznává v rozhodnutí o nevyhovění námitkám navrhovatele ze dne 12. 9. 2013 i ve vyjádření k návrhu ze dne 2. 10. 2013. Situaci, kdy zástupcem zadavatele nebyla včas doručená nabídka otevřena spolu s ostatními nabídkami na jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami, resp. nebyla vůbec předána komisi pro otevírání obálek, je třeba posuzovat z hlediska povinností zadavatele, zejména povinnosti ihned otevřít obálky s nabídkami, jakmile uplyne lhůta pro podání nabídek, a z hlediska zásad zakotvených v ust. § 6 odst. 1 zákona, tedy zda pochybením zástupce zadavatele nedošlo k porušení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

38. Úřad po přezkoumání skutkových okolností v šetřeném případě uvádí, že zaměstnanci zástupce zadavatele byli o probíhajícím zadávacím řízení informováni, přesto došlo na straně zadavatele, resp. zástupce zadavatele, k pochybení, když včas doručená nabídka uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o. nebyla zaměstnankyní zástupce zadavatele Mgr. Věrou Sakslovou předána kontaktní osobě pro zadávací řízení na veřejnou zakázku Ing. arch. Monice Langrové a tudíž ani otevřena s nabídkami ostatních uchazečů o veřejnou zakázku na jednání komise pro otevírání obálek. Lze tedy konstatovat, že v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku došlo k nepředvídatelné události, kterou je v šetřeném případě možné považovat za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, neboť by pokračováním v zadávacím řízení mohlo dojít k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení.

39. Vzhledem k tomu, že zadavatel zjistil, že porušil zákon, když kvůli pochybení zaměstnankyně zástupce zadavatele nebyla včas doručená nabídka uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o. otevřena spolu s nabídkami ostatních uchazečů na jednání komise pro otevírání obálek, byl povinen v souladu s ust. § 111 odst. 6 zákona do doby uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku sám zadávací řízení zrušit. Ke skutečnosti, že k pochybení v zadávacím řízení zde došlo jednáním zástupce zadavatele, Úřad uvádí, že zadavatel se může při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechat zastoupit dle ust. § 151 odst. 1 zákona, jak zadavatel v předmětném zadávacím řízení učinil. Zastoupení zadavatele v zadávacím řízení ho však nemůže zprostit odpovědnosti za průběh zadávacího řízení. Jak stanoví ust. § 151 odst. 3 zákona, odpovědnost zadavatele za dodržování zákona není vznikem zastoupení při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením dotčena.

40. V šetřeném případě zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku s odkazem na ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když zjistil, že kvůli pochybení zaměstnankyně zástupce zadavatele nebyla včas doručená nabídka uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o. otevřena spolu s nabídkami ostatních uchazečů na jednání komise pro otevírání obálek. Přestože ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona vyžaduje, aby důvody, pro které bude zadávací řízení zrušeno, byly objektivní, stojící vně veřejného zadavatele a důvody, pro které zadavatel zrušil šetřené zadávací řízení, byly spíše subjektivního rázu, Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu s ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona a ust. § 111 odst. 6 zákona, když zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil, neboť porušení zákona zadavatelem bylo potřeba napravit a v daném případě nebyl jiný způsob nápravy porušení zákona možný. Pokud by zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku pokračoval, jednal by v rozporu se zákonem.

41. Ke splnění povinností zadavatele v souvislosti se zrušením zadávacího řízení Úřad uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku ze dne 28. 8. 2013 i v oznámení o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku uveřejněném dne 29. 8. 2013 ve Věstníku veřejných zakázek jednoznačně uvedl ustanovení zákona, podle kterého ke zrušení zadávacího řízení přistoupil a důvody, které považoval za důvody hodné zvláštního zřetele, blíže specifikoval v dopisu ze dne 28. 8. 2013, kterým informoval uchazeče o veřejnou zakázku o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel rovněž splnil povinnost přistoupit ke zrušení zadávacího řízení „bez zbytečného odkladu“, neboť zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil rozhodnutím ze dne 28. 8. 2013, tedy den následující po jednání komise pro otevírání obálek a den poté, kdy zjistil, že se v průběhu zadávacího řízení dopustil porušení zákona.

42. K námitce navrhovatele, že ke zrušení zadávacího řízení došlo na základě neprůkazné skutečnosti (když zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení z důvodu, že při otevírání obálek nebyla otevřena obálka s nabídkou, která však byla ve lhůtě pro podání nabídek doručena zástupci zadavatele), „která účelově nastala [s] největší pravděpodobností ex post“, Úřad uvádí následující.

43. Navrhovatel však zde především přehlíží, že jen takové oznámení, ve kterém byl dostatečně specifikován důvod pro zrušení zadávacího řízení, mohlo doručením vůči uchazečům způsobit předpokládané právní účinky. Pouze toto oznámení je totiž způsobilé vyvolat skutečnost, že se uchazeči seznámí s důvodem, proč bylo zadávací řízení zrušeno. Není možné, aby zadavatel ve svém oznámení o zrušení zadávacího řízení neuvedl relevantní důvod. Zadavatel musí zcela jednoznačně specifikovat důvod pro zrušení zadávacího řízení v oznámení o zrušení adresovaném uchazečům o veřejnou zakázku. Jen takovýto způsob zveřejnění důvodu pro učinění úkonu zrušení je pak v kontextu zachování transparentnosti oprávněn posoudit Úřad, který – i kdyby byl schopen z jiných částí zadávací dokumentace rozeznat předpokládaný důvod zadavatele pro zrušení zadávací dokumentace, nemůže na tyto indicie brát zřetel. Úřad vždy posuzuje, zda důvody uvedené v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, resp. oznámení o zrušení zadávacího řízení ve smyslu ust. § 84 odst. 8 zákona jsou důvody, jež jsou podřaditelné pod důvody uvedené v ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

44. Úřad nenahrazuje (není k tomu oprávněn) činnost orgánů činných v trestním řízení, nýbrž posuzuje toliko to, zda úkon zadavatele – zrušení zadávacího řízení z jím vyloženého důvodu – byl (či nikoli) v souladu se zákonem. Stěžejní ze strany Úřadu je tak posouzení, zda rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení z důvodu, který označil v oznámení dle ust. § 84 odst. 8 zákona, bylo zadavatelem učiněno v souladu se zákonem.

45. Zadavatel označil v oznámení o zrušení zadávacího řízení důvod ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, přičemž tento postup vysvětlil tak, že zjistil, že se dopustil porušení ust. § 71 zákona, když neotevřel všechny včas doručené obálky s nabídkami. Ve správním řízení bylo dále zjištěno, že obálku s nabídkou uchazeč REALSTAV MB spol. s r.o. doručil včas, a proto se zadavatel musel po zjištění svého pochybení zabývat tím, jakým opatřením toto své pochybení ve smyslu ust. § 111 odst. 6 zákona napraví. Pokud zadavatel dospěl k závěru, že pochybení v tomto posuzovaném případě vyznačujícím se jedinečností skutkových okolností není možné v souladu se zákonem napravit, nezbylo mu nic jiného než předmětné zadávací řízení zrušit. Není možné odnímat zadavateli právo na zrušení zadávacího řízení v případě, kdy v průběhu zadávacího řízení zjistí, že se dopustil podstatného, ať formálního či věcného pochybení, a byl by nucen takto vyhlášené zadávací řízení dokončit. Takový postup zadavatele by měl ve svém důsledku zásadní negativní dopad na řádnou hospodářskou soutěž, což by bylo v rozporu se zákonem. Tento závěr je ostatně též v souladu s důvodovou zprávou, judikaturou soudů[2] i právní výkladovou literaturou[3] k užitému důvodu zrušení zadávacího řízení, jež uvádějí, že důvodem hodného zvláštního zřetele dle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona je i porušení postupu předepsaného zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel (dodatečně) sám zjistil s tím, že zadavatel nemá dle zákona možnost přijmout takové opatření, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při event. následném řízení o přezkumu úkonů zadavatele ze strany Úřadu by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty (jak ostatně Úřad shora konstatoval).

46. Pro úplnost Úřad považuje za vhodné dodat, že ze skutkových zjištění vyplynulo, že nabídka společnosti REALSTAV MB spol. s r.o. byla doručena včas, tj. ve stanovené lhůtě. Dle bodu č. 15 odstavce posledního zadávací dokumentace platí, že nabídky bylo možné podávat písemně prostřednictvím poštovní licence nebo osobně v pracovní dny od 9:00 do 14:00 hodin v kanceláři zástupce zadavatele. Nabídky se měly podávat na adrese zástupce zadavatele u Ing. arch. Moniky Langrové v kanceláři č. 302. Nebyla-li tato konkrétní osoba v době, kdy společnost  REALSTAV MB spol. s r.o. osobně podávala svou nabídku na adrese zástupce zadavatele, k zastižení, a podala-li tedy osobně tuto nabídku u jiného zaměstnance zástupce zadavatele, nelze seznat, že uvedený uchazeč postupoval nesprávně, resp. v rozporu s podmínkami zadavatele, a proto její nabídka nebyla doručena včas.

47. Argumentace navrhovatele je předně postavena na pouhých domněnkách o případné účelovosti zrušení zadávacího řízení bez toho, aby byly navrhovatelem předloženy jakékoliv důkazy, které by takový záměr zadavatele mohly prokázat. Úřad prozkoumal dokumentaci o veřejné zakázce, zejména protokol o otevírání obálek s nabídkami ze dne 27. 8. 2013, kopii přední strany obálky s nabídkou uchazeče  REALSTAV MB spol. s r.o. s vyznačením dne a hodiny doručení do sídla zástupce zadavatele a podepsanou zaměstnankyní zástupce zadavatele Mgr. Věrou Sakslovou, která byla předána uchazeči REALSTAV MB spol. s r.o. jako doklad o osobním doručení nabídky, a uzavřenou obálku s nabídkou uchazeče REALSTAV MB spol. s r.o. Ze skutkových zjištění tedy vyplynulo, že uchazeč REALSTAV MB spol. s r.o. doručil svou nabídku do sídla zástupce zadavatele osobně a jako doklad obdržel kopii přední strany obálky s nabídkou, kde byl vyznačen den a hodina doručení a podpis přebírající osoby.

48. K tvrzení navrhovatele, že skutečností, jež způsobuje neprůhlednost zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, je to, že ve zpravodajském vysílání České televize ze dne 1. 9. 2013 sdělil mluvčí Královehradeckého kraje, že uchazečem, jehož obálka s nabídkou nebyla při otevírání obálek otevřena, je společnost ČECH – ENGINEERING, a.s. a až následně dne 10. 9. 2013 došlo v reportáži České televize k uvedení správné informace o uchazeči, jehož obálka s nabídkou nebyla otevřena, a to sice, že je jím společnost REALSTAV MB spol. s r.o., Úřad uvádí, že informace uvedené v televizním zpravodajství, ve znění opravy, je v souladu se zjištěnými závěry. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplynulo, že uchazečem, jehož obálka s nabídkou nebyla při otevírání obálek otevřena, je společnost REALSTAV MB spol. s r.o., přičemž tuto skutečnost uvedl i sám zadavatel, a to v písemné zprávě zadavatele ze dne 2. 9. 2013, která byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 3. 9. 2013, a navrhovatel měl tedy možnost se s ní seznámit již 5 dní po zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Pokud tedy v televizním zpravodajství bylo po opravě uvedeno, že společností, která včas doručila svou obálku s nabídkou, byla REALSTAV MB spol. s r.o., pak nad rámec Úřad uvádí, že tento závěr je v souladu se skutkovými zjištěními Úřadu, jak opakovaně shora vyloženo. Úřad není oprávněn zjišťovat důvody a okruh osob, který učinil chybu při mediálním prezentování stanoviska zadavatele v dané věci.

49. Navrhovatel při těchto a řadě dalších námitek přehlíží, že Úřadu přísluší posoudit toliko soulad předmětného úkonu učiněného zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem. Postupem a rozhodnutím Úřadu však nikterak není dotčeno jeho právo obrátit se na orgány činné v trestním řízení či po zvážení všech rozhodných okolností a prostudování zadávací dokumentace (mj. též jejího bodu č. 18) zvážit požadavek na náhradu škody, a to ve vztahu k nárokům, které navrhovatel identifikuje jako újmu v návrhu.

50. Závěrem Úřad shrnuje, že pochybení zadavatele spočívající v neotevření obálky s nabídkou, která byla zadavateli doručena ve lhůtě pro podání nabídek, spolu s ostatními včas doručenými nabídkami uchazečů zadávacího řízení ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek, lze v kontextu tohoto případu považovat za důvod hodný zvláštního zřetele. Zadavatel porušení zákona v průběhu zadávacího řízení zjistil, a proto přijal v souladu s ust. § 111 odst. 6 zákona opatření k nápravě spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, neboť jiné opatření k nápravě nebylo možno přijmout. Z výše uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh podle ust. § 118 odst. 5 písm. a) zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Benediktínské opatství sv. Václava v Broumově, Klášterní 1, 550 01 Broumov

2. INGENIRING KRKONOŠE a.s., Pražská 135, 541 01 Trutnov

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, s. 373.

[2] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2010, sp. zn. 62 Ca 79/2008.

[3] Mimo shora uvedené (srov. odkaz č. 2) dále např. JURČÍK, Radek. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 378.