číslo jednací: S175/2014/VZ-13920/2014/522/PLy

• Instance: I.
• Věc: „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ a „SÚKL – Testovací prostředí“
• Účastníci:
  1. Česká republika - Státní úřad pro kontrolu léčiv
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 18. 7. 2014

Č. j.: ÚOHS-S175/2014/VZ-13920/2014/522/PLy

1. července 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 21. 3. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika - Státní úřad pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při realizaci výběrových řízení s názvem „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ zahájené na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008 a „SÚKL – Testovací prostředí“ zahájené na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008,

rozhodl takto,

I.

Zadavatel – Česká republika - Státní úřad pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 1 – se při uzavření kupní smlouvy ze dne 22. 12. 2008 na předmět plnění veřejné zakázky „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008 a při uzavření kupní smlouvy ze dne 22. 12. 2008 na předmět plnění veřejné zakázky „SÚKL – Testovací prostředí“ realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky vymezený výše uvedenými smlouvami na dvě veřejné zakázky malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 citovaného zákona, v důsledku čehož nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku I. se zadavateli – Česká republika - Státní úřad pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10 - ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění

pokuta ve výši 30 000,– Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Česká republika - Státní úřad pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10 (dále jen „zadavatel“), při realizaci veřejných zakázek „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ zahájené na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008 a „SÚKL – Testovací prostředí“ zahájené na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008.

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související s realizací předmětných poptávkových řízení.

3. Na základě posouzení obsahu podání a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když realizoval předmětné zakázky v samostatných poptávkových řízeních. Z uvedených důvodů zahájil podle § 113 odst. 1 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při realizaci výše uvedených veřejných zakázek.

I. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS-S175/2014/VZ-6061/2014/522/PLy ze dne 21. 3. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S175/2014/VZ-6063/2014/522/PLy z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

6. Dne 21. 3. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníku řízení, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) správní řízení zahájeno.

7. Usnesením č.j. ÚOHS-S175/2014/VZ-9328/2014/522/PLy ze dne 9. 5. 2014 Úřad určil účastníkovi lhůtu k provedení úkonu – zaslání podkladů, z nichž jednoznačně vyplývá, že jím provozované testovací prostředí, jež bylo předmětem výběrového řízení „SÚKL – Testovací prostředí“, je zcela nezávislé na provozovaném zálohovacím systému, jehož rozšíření bylo předmětem výběrového řízení „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“.

Vyjádření zadavatele ze dne 1. 4. 2014

8. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 1. 4. 2014 nejprve rekapituluje pochybnosti Úřadu uvedené v oznámení o zahájení správního řízení.

9. Zadavatel následně podrobně rozebírá rozdíly v předmětech plnění jednotlivých zakázek, přičemž dále uvádí, že předmět plnění předmětných smluv není stejný, neboť 80% předmětů koupě (zboží) je nezaměnitelný s předmětem koupě druhé zakázky. Podle zadavatele je tvrzení, že předměty plnění obou veřejných zakázek jsou totožné, zjednodušující a osoba znalá této problematiky se nemůže s takovýmto závěrem ztotožnit.

10. Zadavatel připouští, že v rámci obou veřejných zakázek byly poptávány disky a disková pole, což však dle zadavatele neodpovídá zcela možnosti tvrzení o totožnosti či podobnosti plnění, neboť na předmět plnění je nutno nahlížet v souhrnu a s přihlédnutím k specifickému účelu každé veřejné zakázky.

11. Z technických podmínek, které definují požadavky na výkon nebo funkci předmětů koupě, dle zadavatele jasně vyplývá, že účel použití není totožný či obdobný. Účelem veřejné zakázky „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů" byla potřeba rozšíření zálohovacích systémů, což odpovídalo z hlediska věcného vymezení a rozsahu potřebám zadavatele v době zahájení zadávacího řízení. Naproti tomu účelem veřejné zakázky „SÚKL - Testovací prostředí" bylo pořídit zařízení testovacího prostředí, které by umožnilo zřídit oddělené testovací prostředí, které je provozováno na oddělených diskových polích. Podle zadavatele je z uvedeného evidentní, že účelem prvně zmiňované veřejné zakázky bylo rozšíření stávajícího stavu a že účelem druhé zmiňované zakázky bylo zřízení odděleného testovacího prostředí.

12. Na základě výše uvedeného má zadavatel za to, že pokud by byly obě veřejné zakázky zadány jako jediná veřejná zakázka, musel by zahrnout do předmětu plnění veřejné zakázky i spolu nesouvisející plnění, neboť dle názoru zadavatele předmět veřejných zakázek není totožný co do předmětu plnění ani účelu a veřejné zakázky nebylo možné spojit do jedné z důvodu jejich odlišnosti, odlišnosti předmětů veřejných zakázek, jejich použití a účelu a nesouvisejících plnění. Podle zadavatele se jedná o dva nezávislé systémy, které byly poptávány z důvodu transparentnosti poptávky každý zvlášť, a dodává, že uvedené předměty koupě nejsou obecnou IT technikou, kterou by bylo možné nakoupit v rámci jedné zakázky, neboť by došlo ke spojení spolu nesouvisejících plnění, které by mohlo vést k tomu, že by byl omezen prostor pro dodavatele, kteří by nesplňovali požadavky na dodávku v celém rozsahu.

13. Zadavatel je přesvědčen o tom, že předměty plnění v době zadání veřejných zakázek byly jedinečné a jednal v dobré víře, že jde o samostatné zakázky, neboť předměty plnění jsou definovány zejména s ohledem na účel rozdílně a netvoří funkční celek, z toho důvodu měl zadavatel za to, že se nejedná o jednu veřejnou zakázku a že svým jednáním nemohl porušit ustanovení § 13 odst. 3 zákona zakazující rozdělení předmětu veřejné zakázky za účelem snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

14. Zadavatel dále zpochybňuje místní souvislost předmětů plnění šetřených veřejných zakázek. K časové souvislosti předmětů plnění výše uvedených smluv zadavatel uvádí, že potřeba zakoupení předmětů koupě dle výše zmíněných smluv vznikla ve stejný čas, což je přinejmenším skutečnost náhodná. Zadavatel uvádí, že časové požadavky na realizaci plnění vznikly nezávisle na jeho vůli, a proto je toho názoru, že mezi oběma veřejnými zakázkami nelze vidět časovou souvislost, neboť potřeba vyvstala náhodně ve stejný čas.

15. Závěrem zadavatel uvádí, že se nejedná o případ, kdy by byla jednoznačně prokazatelně dána věcná (funkční), místní, časová souvislost a z uvedeného lze učinit jediný možný závěr, a to ten, že zadavatel zákon neporušil. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel zákon neporušil, anebo aby Úřad správní řízení zastavil

Vyjádření zadavatele a zaslání podkladů ze dne 13. 5. 2014

16. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne předně rekapituluje obsah usnesení Úřadu ze dne 7. 5. 2014 a uvádí k němu následující skutečnosti.

17. Zadavatel opětovně zdůrazňuje, že jako soubor/celek má poptávané zboží v dané veřejné zakázce své věcné opodstatnění a ze skutečnosti, že v rámci obou veřejných zakázek se objevuje diskové pole Dell/EMC CX4-120 SPE, Dual SP nelze činit závěr o totožnosti či podobnosti plnění obou veřejných zakázek a dále dodává, že v rámci veřejné zakázky „SÚKL - Testovací prostředí“ byl zjednodušeně řečeno poptáván server a malé, rychlé disky určené pro běh serverů, zatímco v rámci veřejné zakázky „SÚKL – Rozšíření zálohovacích systémů“ pásková zálohovací jednotka a pomalé, ale kapacitně větší disky určené pro zálohování.

18. Zadavatel na výzvu Úřadu dokládá rozdílnost účelu využití požadovaných plnění v rámci předmětných veřejných zakázek, a to popisem funkčnosti jednotlivých systémů v souvislosti s popisem hardwarového vybavení zadavatele následovně. Zálohovací plán byl realizován v r. 2008 pomocí produktu EMC Networker, za pomoci páskové knihovny ML6000 a alternativně také pomocí souborového serveru Backup, určeného pro rychlé obnovy z diskového pole. Zálohovací proces tedy probíhal dvojím způsobem, dle důležitosti zálohovaných dat: přímo na pásky, nebo alternativně přes FS Backup, kde byla data po určité retenční době přenesena na páskovou jednotku ML6000 a odmazána. K veřejné zakázce „SÚKL - Testovací prostředí“ pak zadavatel uvádí, že testovací systémy byly umístěné na novém, speciálně vyhrazeném serveru Dell PE 2950, přičemž virtuální servery v testovacím prostředí na tomto prostředí využívaly pro ukládání dat nové disky 300GB FC, jelikož původní diskové pole nemělo pro nově vytvořené prostředí volnou kapacitu. Uvedené skutečnosti pak zadavatel demonstroval na obrázku, který byl přílohou tohoto vyjádření.

19. Zadavatel dále uvádí, že účel použití vymezený v rámci předmětných veřejných zakázek byl důležitou součástí zejména pro uchazeče veřejných zakázek, přičemž výše uvedené technické vymezení funkčnosti jednotlivých předmětů koupě v obou veřejných zakázkách dokládá odlišný účel veřejných zakázek, který bylo nutné vymezit pro splnění předmětu plnění.

20. Zadavatel je přesvědčen o tom, že předměty plnění v době zadání veřejných zakázek byly jedinečné a jednal v dobré víře, že jde o samostatné zakázky, neboť předměty plnění jsou definovány zejména s ohledem na účel rozdílně a netvoří funkční celek a z toho důvodu měl zadavatel za to, že se nejedná o jednu veřejnou zakázku, a že svým jednáním nemohl porušit ustanovení § 13 odst. 3 zákona zakazující rozdělení předmětu veřejné zakázky za účelem snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

21. Zadavatel je nadále přesvědčen o tom, že předměty plnění obou veřejných zakázek spolu věcně, místně ani časově nesouvisí a že se nejedná o případ, kdy by byla jednoznačně prokazatelně dána věcná (funkční), místní, časová souvislost a z uvedeného lze učinit závěr, že zadavatel zákon neporušil. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel zákon neporušil, nebo aby Úřad správní řízení zastavil.

II. ZÁVĚRY ÚŘADU

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při uzavření kupní smlouvy ze dne 22. 12. 2008 na předmět plnění veřejné zakázky „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008 a při uzavření kupní smlouvy ze dne 22. 12. 2008 na předmět plnění veřejné zakázky „SÚKL – Testovací prostředí“ realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě výzvy ze dne 27. 11. 2008 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nezákonně rozdělil předmět veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

23. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

24. Veřejné zakázky se podle § 7 odst. 3 zákona dělí podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

25. Jak vyplývá z § 12 odst. 1 zákona, nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb.

26. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1 citovaného ustanovení.

27. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

28. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

29. Zadavatel podle ustanovení § 13 odst. 3 zákona nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

30. Podle § 13 odst. 8 zákona při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6 zákona.

31. V ustanovení § 21 odst. 1 zákona jsou uvedeny druhy zadávacích řízení, které zákon upravuje. Jedná se o tyto druhy zadávacích řízení a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“

32. Z dokumentace k veřejné zakázce malého rozsahu „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ Úřad zjistil, že předmětem plnění této veřejné zakázky byla dodávka zařízení pro rozšíření stávajícího zálohovacího systému, dodávka zařízení pro rozšíření diskového pole, dodávka datového rozvaděče a dodávka záložních zdrojů, a to včetně instalace. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 1 950 000,- Kč bez DPH.

33. Jako místo plnění veřejné zakázky byly v bodu 1.3 zadávací dokumentace stanoveny následující adresy:

Šrobárova 48, 100 41 Praha 10; B. Němcové 54, 370 87 České Budějovice; Nám. Míru 2, 320 00 Plzeň; Zámostí 683, 500 01 Hradec Králové; Tř. 17. Listopadu 1790, 708 52 Ostrava – Poruba; Puškinova 2, 779 00 Olomouc; Jilemnického 2-4, 614 00 Brno – Husovice; Stará 25, 602 00 Brno.

34. Výzvou k podání nabídek ze dne 27. 11. 2008 vyzval zadavatel pět dodavatelů k podání nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, k čemuž jim stanovil lhůtu do 5. 12. 2008. Ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel jedinou nabídku, a to nabídku uchazeče Netprosys, s. r. o., IČO 25344536, se sídlem Cejl 62, 602 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „Netprosys“). Úřad pro úplnost dodává, že podle údajů uvedených v obchodním rejstříku společnost Netprosys, s.r.o. ke dni 31. 7. 2011 zanikla.

35. Na základě zápisu z jednání hodnotící komise ze dne 8. 12. 2008 rozhodl zadavatel téhož dne o výběru nejvhodnější nabídky společnosti Netprosys.

36. Zadavatel na plnění předmětu veřejné zakázky uzavřel dne 22. 12. 2008 se společností Netprosys kupní smlouvu, přičemž cena plnění byla ve smlouvě stanovena na základě nabídky vybraného uchazeče ve výši 1 949 905,- Kč bez DPH, tj. 2 320 387,- Kč včetně DPH a datum dodání plnění stanoveno do 20. 12. 2008.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce „SÚKL – Testovací prostředí“

37. Z dokumentace k veřejné zakázce malého rozsahu „SÚKL – Testovací prostředí“ Úřad zjistil, že předmětem plnění této veřejné zakázky byla dodávka a instalace serveru, diskového pole, virtualizační software a 6ks disků do stávajícího diskového pole. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 1 950 000,- Kč bez DPH.

38. Jako místo plnění veřejné zakázky byly v bodu 1.3 zadávací dokumentace stanoveny následující adresy:

Šrobárova 48, 100 41 Praha 10; B. Němcové 54, 370 87 České Budějovice; Nám. Míru 2, 320 00 Plzeň; Zámostí 683, 500 01 Hradec Králové; Tř. 17. Listopadu 1790, 708 52 Ostrava – Poruba; Puškinova 2, 779 00 Olomouc; Jilemnického 2-4, 614 00 Brno – Husovice; Stará 25, 602 00 Brno.

39. Výzvou k podání nabídek ze dne 27.11.2008 vyzval zadavatel pět dodavatelů k podání nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, k čemuž jim stanovil lhůtu do 5.12.2008. Ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel jedinou nabídku, a to nabídku uchazeče Netprosys.

40. Na základě zápisu z jednání hodnotící komise ze dne 8. 12. 2008 rozhodl zadavatel téhož dne o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Netprosys.

41. Zadavatel na plnění předmětu veřejné zakázky uzavřel dne 22. 12. 2008 s uchazečem Netprosys kupní smlouvu, přičemž cena plnění byla ve smlouvě stanovena na základě nabídky vybraného uchazeče ve výši 1 928 001,- Kč bez DPH, tj. 2 294 321,- Kč včetně DPH a datum dodání plnění stanoveno do 20. 12. 2008.

K postupu zadavatele při rozdělení předmětu veřejné zakázky

42. Úřad obecně uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního uvážení, je však vždy povinen dodržet mj. i pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Je však potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí Úřad přihlížet zejména k místním, časovým a věcným souvislostem, a rovněž ke skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky výše uvedená kritéria splňují.

43. Úřad dále obecně k problematice dělení veřejných zakázek dodává, že hodlá-li zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky a zadávat jej samostatně, musí dbát na omezující opatření uvedené v § 13 odst. 3 zákona tak, že rozdělením předmětu veřejné zakázky nesmí předpokládaná hodnota poklesnout pod zákonné limity stanovené v § 12 zákona. Účelem předmětných ustanovení zákona je, aby se zadavatelé nemohli dělením předmětu veřejné zakázky vyhýbat zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky.

44. K otázce vymezení předmětu plnění veřejné zakázky z hlediska toho, zda se jedná o veřejnou zakázku jedinou, nebo naopak, kdy lze poptávat plnění ve více veřejných zakázkách, se vyslovil také Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 7. 3. 2013, č. j. 62 Af 68/2011-50, kde uvedl, že: „Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ (obdobně bylo judikováno mj. také v rozsudcích Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 44/2009, sp. zn. 62 Af 44/2010). Nejvyšší správní soud pak v rozsudku ze dne 15. 12. 2010, č. j. 2 Afs 55/2010-173 (obdobně také v dřívějším rozsudku ze dne 26. 7. 2007, č. j. 2 Afs 198/2006-69), kterým byla zamítnuta kasační stížnost proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Ca 72/2008-114, uvedl, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických“. V posledně citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud, s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Ca 72/2008- 114, dále zobecnil, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je totiž dle krajského soudu rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“

45. Úřad konstatuje, že se v případě realizace předmětných veřejných zakázek tedy zabýval skutečností, zda v šetřeném případě byla naplněna hlediska, která byla Nejvyšším správním soudem judikována, tj. hledisko místní, funkční, časové souvislosti, a zda se v daném případě jednalo o jedinou veřejnou zakázku či nikoli.

46. Hledisko místní souvislosti je v šetřeném případě dáno místem plnění veřejných zakázek. Jak vyplývá z Úřadem výše zjištěných skutečností, místo plnění stanovil zadavatel u obou šetřených veřejných zakázek stejně, když, jak uvádí v zadávací dokumentaci v bodu 1.3, za něj určil adresy svého sídla a regionálních pracovišť. Vzhledem k tomu, že plnění veřejné zakázky je poskytováno na stejném místě a na stejných adresách, je zřejmé, že v daném případě je dána místní souvislost.

47. K časové souvislosti předmětu plnění veřejné zakázky uvádí Úřad následující. O skutečnosti, že jednotlivá plnění spolu souvisejí také z hlediska časového, svědčí v šetřeném případě zejména skutečnost, kterou Úřad zjistil z obsahu zadávací dokumentace k předmětným veřejným zakázkám, a to že datum podání výzvy k účasti na výběrovém řízení i stanovené datum plnění je u obou veřejných zakázek identické, stejně jako datum uzavření smluv k oběma veřejným zakázkám je v případě obou veřejných zakázek zcela totožné.

48. Výše nastíněný časový rámec jednoznačně dokládá sladěný postup zadavatele při výběrových řízeních, a proto je podle Úřadu nesporné, že časová souvislost v daném případě byla jednoznačně prokázána. S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že byla v šetřeném případě naplněna i časová souvislost, resp. časové hledisko.

49. Na základě přezkumu podkladů rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že v šetřeném případě je splněno také hledisko funkční, neboť jak vyplývá z druhého odstavce bodu 1. 1. 2 zadávací dokumentace, který je u obou šetřených veřejných zakázek stanoven identicky, zadavatel požadoval rozšíření hardwaru a softwaru datového centra o zařízení hardwaru a softwaru, které by bylo kompatibilní se stávající technologií datového centra za účelem zachování jeho vysoké dostupnosti a spolehlivosti, přičemž zadavatel vymezil taktéž takřka identicky stávající hardwarové vybavení, se kterým měla být dodávaná plnění kompatibilní, čímž lze dovodit, že předměty plnění obou šetřených veřejných zakázek tvořily jeden funkční celek, jehož účelem bylo zajištění plynulého chodu datového centra zadavatele.

50. Co se týče věcného hlediska, Úřad zjistil, že prostřednictvím plnění uzavřených smluv zadavatel zajistil dodávku zařízení pro rozšíření stávajícího zálohovacího systému, dodávku zařízení pro rozšíření diskového pole, dodávku datového rozvaděče a dodávku záložních zdrojů a to včetně instalace (viz veřejná zakázka „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“) a dále dodávku a instalaci serveru, diskového pole, virtualizačního software a 6ks disků do stávajícího diskového pole (viz veřejná zakázka „SÚKL – Testovací prostředí“).

51. Úřad prošetřil předmět plnění obou předmětných veřejných zakázek a konstatuje, že jakkoliv se mohou lišit funkce jednotlivých pořizovaných komponent, tak charakter těchto plnění je v obou případech obdobný, kdy se jedná o hardwarové a softwarové komponenty, jejichž funkcí je práce s daty získanými zadavatelem při jeho činnosti. A nelze odhlédnout od skutečnosti, že minimálně v případě diskových polí se jedná takřka o identické počítačové komponenty. Současně Úřad nezjistil výraznou věcnou specifičnost mezi jednotlivými částmi dodávaného plnění, přičemž tento závěr Úřadu dokládá i skutečnost, že předmět plnění obou veřejných zakázek dodal tentýž dodavatel. S ohledem na tyto skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že v šetřeném případě je naplněna věcná souvislost mezi jednotlivými veřejnými zakázkami, a to zejména s ohledem na účel dodávaného plnění, kdy se v obou případech jedná o dílčí hardwarové a softwarové vybavení jednoho celku, kterým je datové centrum zadavatele.

52. Úřad tak v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že z kupních smluv k veřejným zakázkám „SÚKL – Testovací prostředí“ a „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ vyplývá, že jejich předmět plnění vykazuje znaky věcné, místní, funkční i časové souvislosti. Současně Úřad konstatuje, že s ohledem na to, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky „SÚKL – Testovací prostředí“ činila 1 950 000,- Kč bez DPH a předpokládaná hodnota veřejné zakázky „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“ byla stanovena v téže výši, a celková předpokládaná hodnota obou těchto plnění tak přesáhla hranici 2 mil. Kč bez DPH, byl zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku na předmětná plnění v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona.

53. Přestože měl zadavatel povinnost zadat předmět plnění veřejné zakázky v některém z druhů zákonem upravených zadávacích řízeních (ust. § 21 odst. 1 zákona), postupoval pro něj jednodušším způsobem a v rozporu s ust. § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět plnění veřejné zakázky tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ust. § 12 zákona a uzavřel smlouvy na předmět plnění (jediné) veřejné zakázky, jakoby se jednalo o veřejné zakázky malého rozsahu. Zadavatel rovněž mohl využít možnosti dané mu ust. § 98 zákona, podle něhož lze rozdělit předmět plnění veřejné zakázky na části, pokud to s ohledem na povahu předmětu plnění lze, a následně mohl umožnit podávání nabídek do jednotlivých částí. Takový postup zadavatele by byl souladný se zákonem.

54. K možnému vlivu výše popsaného nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že nelze vyloučit, že pokud by zadavatel veřejnou zakázku na předmětná plnění zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení podle zákona a splnil by zákonem stanovené povinnosti týkající se uveřejňování či délky lhůt v zadávacím řízení, mohl obdržet v rámci zadávacího řízení i jiné, pro něj výhodnější nabídky.

55. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že se zadavatel svým jednáním dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky vymezený výše uvedenými smlouvami na dvě veřejné zakázky malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na plnění veřejné zakázky. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

56. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

57. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a).

58. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákonatím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky vymezený výše uvedenými smlouvami na dvě veřejné zakázky malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 citovaného zákona, v důsledku čehož nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel jednal v souladu se zákonem, mohl by obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky, než jaké plynuly z uzavřených smluv.

59. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvy na plnění šetřené veřejné zakázky s vybraným uchazečem aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž jeho postup mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

60. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do pěti let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do deseti let ode dne, kdy byl spáchán.

61. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Ke spáchání správního deliktu došlo dnem uzavření kupních smluv k veřejným zakázkám „SÚKL – Testovací prostředí“ a „SÚKL - Rozšíření zálohovacích systémů“, tedy dne 22.12.2008, a Úřad se o jeho spáchání dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 12.7.2012. Správní řízení v dané věci Úřad zahájil dne 21.3.2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

62. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak.

63. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a) tohoto zákona.

64. V daném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu rozdělením předmětu veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem částku 4 614 708,- Kč včetně DPH.

65. Horní hranice možné pokuty za spáchaný správní delikt v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 230 735,40 Kč.

66. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

67. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán a za který ukládá sankci. Nezákonné rozdělení veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona lze považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem obešel zákon a uzavřel smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, ačkoli byl povinen předmět plnění veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Za polehčující okolnost lze v daném případě považovat skutečnost, že zadavatel v případě obou veřejných zakázek zaslal výzvu k podání nabídek více dodavatelům a nevyloučil tedy zcela soutěžní prostředí. I přesto však zadavatel svým postupem omezil možnost podání nabídek dalších potenciálních dodavatelů, když neuveřejnil zadávací řízení v souladu se zákonem a nestanovil lhůtu pro podání nabídek v délce požadované zákonem, čímž se snížila možnost informovanosti potenciálních dodavatelů o této veřejné zakázce i jejich možnost podat nabídku včas, přičemž v návaznosti na tento nezákonný postup zadavatel obdržel pouze jednu nabídku.

68. Co se týče následků spáchání správního deliktu, zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku nezadal v zadávacím řízení podle zákona, nýbrž rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona a jednotlivé části zadal jako zakázky malého rozsahu, omezil hospodářskou soutěž, což mohlo vést k nehospodárnému využití veřejných prostředků.

69. Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

70. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených v dokumentu označeném „Rozpis rozpočtu kapitoly dle dimenzí rozp. klasifikace“ ze dne 7. 10. 2013 vyplývá, že rozpočet zadavatele na rok 2014 činí 113 513 406,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou), a to zejména s ohledem na objem finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří.

71. Úřad nezjistil žádné další polehčující či přitěžující okolnosti.

72. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

73. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 30 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

74. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Jihomoravský kraj zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Česká republika - Státní úřad pro kontrolu léčiv, Šrobárova 48, 100 41 Praha 10

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy