číslo jednací: S176/2014/VZ-13876/2014/522/ABt

• Instance: I.
• Věc: Rekonstrukce sociálních zařízení
• Účastníci:
  1. Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 17. 7. 2014

Č. j.: ÚOHS-S176/2014/VZ-13876/2014/522/ABt

1. července 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 21.3.2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha 10,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce sociálních zařízení“ zadané v jednacím řízení bez uveřejnění, které bylo zahájeno výzvou k podání nabídky ze dne 23.11.2009, na jejíž plnění uzavřel zadavatel dne 17.12.2009 dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 29.9.2009 s vybraným uchazečem - společností SPOJSTAV, spol. s r.o., IČO 48589039, se sídlem Jordana Jovkova 3251, 143 00 Praha 4,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel - Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha 10 - se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „Rekonstrukce sociálních zařízení“, jejímž předmětem byly dodatečné stavební práce k veřejné zakázce „Rekonstrukce sociálních zařízení“, na jejíž realizaci byla dne 29.9.2009 uzavřena smlouva o dílo, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v uvedeném ustanovení citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 17.12.2009 uzavřel s vybraným uchazečem – SPOJSTAV, spol. s r.o., IČO 48589039, se sídlem Jordana Jovkova 3251, 143 00 Praha 4, dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 29.9.2009 na plnění uvedené veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha 10, podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

)

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný dle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele - Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha 10 (dále jen „zadavatel“), při uzavírání dodatku č. 1 ze dne 17.12.2009 (dále jen „dodatek č. 1“) ke smlouvě o dílo ze dne 29.9.2009 (dále jen „smlouva o dílo“), jejímž předmětem byla realizace veřejné zakázky „Rekonstrukce sociálních zařízení“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16.6.2009 a bylo uveřejněno dne 19.6.2009 pod ev. č. zakázky 60032720 (dále jen „původní veřejná zakázka“).

2. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s původní veřejnou zakázkou a s uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ A UZAVŘENÍ DODATKU Č. 1 KE SMLOUVĚ

3. Dne 19.6.2009 bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno oznámení otevřeného řízení na zadání původní veřejné zakázky. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 8 000 000,- Kč bez DPH.

4. Dle bodu 8.5.1 zadávací dokumentace byla předmětem původní veřejné zakázky rekonstrukce (modernizace) stávajících sociálních zařízení v budově zadavatele, jež zahrnovala modernizaci a rozšíření stávajícího pánského a dámského sociálního zařízení a sprch.

5. Dne 29.9.2009 byla mezi zadavatelem a vybraným uchazečem - SPOJSTAV, spol. s r.o., IČO 48589039, se sídlem Jordana Jovkova 3251, 143 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“) uzavřena smlouva o dílo na realizaci veřejné zakázky. Cena díla byla sjednána v souladu s nabídkovou cenou vybraného uchazeče ve výši 4 936 015,- Kč bez DPH.

6. Výzvou k jednání ze dne 23.11.2009 zaslanou vybranému uchazeči (dále jen „výzva k jednání“) zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění na veřejnou zakázku „Rekonstrukce sociálních zařízení“, jejímž předmětem byly dodatečné stavební práce k původní veřejné zakázce v předpokládané hodnotě 1 600 000,- Kč bez DPH (dále jen „šetřená veřejná zakázka“). Zadavatel ve výzvě k jednání uvedl, že ji činí ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona a § 25 odst. 5 písm. b) zákona.

7. V bodě 1. výzvy k jednání zadavatel uvedl, že „předmětem veřejné zakázky jsou dodatečné stavební práce a dodatečné dodávky, které nebyly obsaženy v zadávacích podmínkách pro původní veřejnou zakázku ev. č. v ISVZ 60032720. Potřeba dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a jsou nezbytné pro efektivní provedení původního předmětu veřejné zakázky a nemohou být technicky odděleny od původní veřejné zakázky. Potřeba dodatečných dodávek vznikla v důsledku rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, přičemž změna dodavatele by znamenala nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky“.

8. Zadavatel v témže bodu výzvy k jednání specifikoval předmět šetřené veřejné zakázky tak, že nad rámec zadávacích podmínek původní veřejné zakázky požaduje elektroinstalační práce – nové rozvaděče s proudovými chrániči pro vysoušeče rukou v sociálních zařízeních, stavební úpravy pro umístění vysoušečů rukou pro všechna sociální zařízení, dodávku a montáž vysoušečů rukou pro všechna sociální zařízení, demontáž nefunkčních technologií vzduchotechniky nad stropy sociálních zařízení, úpravu rozvodů topení a montáž nových topných těles v sociálních zařízeních, dodávku a montáž zásobníků toaletního papíru pro všechna sociální zařízení (dále též jen „dodatečné stavební práce“).

9. Dne 3.12.2009 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a dne 17.12.2009 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo na předmět plnění ve výši 1 538 040,- Kč bez DPH.

II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

10. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace o šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání šetřené veřejné zakázky, zahájil správní řízení z moci úřední.

11. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

12. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S176/2014/VZ-6080/2014/522/ABt ze dne 21.3.2014, v němž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S176/2014/VZ-6087/2014/522/ABt z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad uvedeným usnesením dále stanovil zadavateli lhůtu ke sdělení důvodů, jež zadavatele dle jeho názoru opravňovaly při uzavírání dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo k použití jednacího řízení bez uveřejnění a k zaslání dokumentů, které by tvrzené skutečnosti prokazovaly.

13. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 21.3.2014 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Vyjádření zadavatele ze dne 27.3.2014

14. Dne 27.3.2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel v něm předně uvádí, že odkaz na § 23 odst. 5 písm. b) zákona byl ve výzvě k jednání uveden nedopatřením. Dle zadavatele se jednalo o formální nedostatek, neboť z obsahu výzvy k jednání bylo podle zadavatele zřejmé, že jednací řízení bez uveřejnění bylo vyhlášeno podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, tedy na stavební práce. Zadavatel je přesvědčen, že uvedené jednání nenaplňuje skutkovou podstatu správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

15. Zadavatel dále uvádí, že nesouhlasí s tvrzením Úřadu o tom, že zkoumaná veřejná zakázka mohla být od původní veřejné zakázky rozdělena dle § 13 odst. 3 zákona. Podle zadavatele pojmovým znakem nezákonného postupu dle § 13 odst. 3 zákona je, aby zadavatel rozdělením předmětu zakázek sledoval snížení předpokládaných hodnot rozdělených veřejných zakázek pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, přičemž ze zadávací dokumentace vyplývá, že původní veřejná zakázka byla vyhlášena s maximální předpokládanou hodnotou 8 000 000,- Kč bez DPH, tedy byla vyhlášena jako veřejná zakázka podlimitní ve smyslu § 12 odst. 2 zákona, a navazující jednací řízení bez uveřejnění pak mělo předpokládanou hodnotu stanovenu na 1 600 000,- bez DPH. Dle zadavatele z uvedených skutečností vyplývá, že předpokládaná hodnota původní veřejné zakázky i předpokládaná hodnota původní veřejné zakázky navýšená o předpokládanou hodnotu plnění zadávaného v jednacím řízení bez uveřejnění spadaly do stejného režimu zadání, tj. do režimu podlimitní veřejné zakázky na stavební práce. Z toho zadavatel dovozuje, že se nemohl dopustit, ani nedopustil, rozdělení předmětu veřejné zakázky za účelem snížení předpokládané hodnoty pod zákonem stanovené finanční limity, a tedy že nedošlo ke spáchání správního deliktu.

16. K rozsahu dodatečných stavebních prací, jejichž hodnota měla dle Úřadu přesáhnout 20 % z ceny původní veřejné zakázky, zadavatel uvádí, že ke stanovení nesprávného finančního rámce jednacího řízení bez uveřejnění došlo nedopatřením způsobeným odlišným výkladem § 23 odst. 7 zákona, kdy zadavatel nespočítal 20 % limit ve vztahu ke konečné ceně původní veřejné zakázky, nýbrž jej stanovil ve vztahu k předpokládané hodnotě původní veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že pochybení bylo způsobeno výlučně odlišnou interpretací zákona, aniž by tím chtěl zadavatel jakkoli zpochybnit či ohrozit základní zásady zadávacího řízení. Podle zadavatele mělo jeho jednání charakter nevědomé nedbalosti, kdy zadavatel byl přesvědčen o zákonnosti svého postupu a nebyl si vědom toho, že se jím může dopustit porušení zákona, a z pohledu subjektivní stránky správního deliktu je tak na jeho jednání nutno nahlížet jako na nejméně závažnou formu zavinění, která činí jeho pochybení do jisté míry formálním. Zadavatel je přesvědčen, že splnil podmínku pro zproštění odpovědnosti za správní delikt, neboť vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil.

17. Zadavatel v závěru svého vyjádření navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť zadavatel za správní delikt dle § 121 odst. 1 zákona neodpovídá. Pro případ, že by Úřad dospěl k závěru, že ke spáchání správního deliktu došlo, navrhuje zadavatel uložení pokuty při samé spodní hranici zákonné sazby.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

18. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o původní veřejné zakázce, dokumentace související s uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavírání dodatku č. 1 ze dne 17.12.2009 ke smlouvě o dílo ze dne 29.9.2009 na realizaci veřejné zakázky „Rekonstrukce sociálních zařízení“ nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

19. Podle § 7 odst. 2 zákona se veřejné zakázky podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce.

20. Podle § 9 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je

a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3,

b) provedení stavebních prací podle písmene a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo

c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci.

21. V § 9 odst. 2 zákon stanoví, že veřejnou zakázkou na stavební práce je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle odstavce 1 rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem.

22. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000,- Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000,- Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 1 zákona.

23. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000,- Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000,- Kč bez daně z přidané hodnoty.

24. Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně.

25. V § 21 odst. 1 zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

26. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

27. Podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může být veřejná zakázka na dodávky zadána, jestliže jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky; celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky podle tohoto ustanovení, nesmí v případě veřejného zadavatele přesáhnout dobu 3 let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi.

28. V souladu s § 23 odst. 7 písm. a) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

29. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

30. Jak vyplývá z předložené dokumentace, zadavatel uzavřel dne 29.9.2009 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na realizaci původní veřejné zakázky, jejímž předmětem byla rekonstrukce sociálních zařízení v budově zadavatele.

31. Zadavatel následně výzvou k podání nabídky v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 23.11.2009 vyzval vybraného uchazeče k podání nabídky na realizaci dodatečného plnění k původní veřejné zakázce. V návaznosti na to byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 17.12.2009 uzavřen dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo.

32. Jelikož ve výzvě k jednání zadavatel uvedl, že ji činí ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) a § 23 odst. 5 písm. b) zákona, a předmět veřejné zakázky ve výzvě k jednání vymezil jako „dodatečné stavební práce a dodatečné dodávky…“, přičemž předmětem původní veřejné zakázky byly stavební práce ve smyslu § 9 zákona, zabýval se Úřad nejprve posouzením charakteru plnění tvořícího předmět šetřené veřejné zakázky. Ze specifikace předmětu šetřené veřejné zakázky uvedeného v bodě 2. výzvy k jednání vyplývá, že jejím hlavním účelem byloprovedení stavebních prací v rámci rekonstrukce sociálních zařízení zadavatele (elektroinstalační práce, stavební úpravy pro umístění vysoušečů rukou, demontáž nefunkčních technologií vzduchotechniky, úprava rozvodů topení), v rámci nichž měly být zajištěny i nezbytné dodávky (vysoušeče rukou, topná tělesa, zásobníky toaletního papíru). S ohledem na to Úřad konstatuje, že předmět šetřené veřejné zakázky měl charakter stavebních prací ve smyslu § 9 odst. 2 zákona. Úřad dodává, že i z vyjádření zadavatele vyplývá, že plnění tvořící předmět šetřené veřejné zakázky i přes ve výzvě k jednání uvedený odkaz na ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona zadával jako stavební práce.

33. Vzhledem k tomu, že původní veřejnou zakázku zadavatel zadával v otevřeném řízení a pro zadání šetřené veřejné zakázky použil jednací řízení bez uveřejnění, bylo nutno ve správním řízení posoudit, zda tento druh zadávacího řízení byl zadavatel oprávněn v daném případě použít. K tomu Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Obecně je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný druh zadání. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, a to pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona. Úřad dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž subjekt vstupuje do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více potenciálních uchazečů. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru hospodářské soutěže, a právě proto jsou zákonem přísně omezeny podmínky pro jeho použití.

34. Aby mohl zadavatel postupovat podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být všechny podmínky uvedené v předmětném ustanovení zákona splněny kumulativně. Jednou z těchto z podmínek je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

35. Celková cena za realizaci původní veřejné zakázky sjednaná ve smlouvě o dílo činila 4 936 015,- Kč bez DPH, proto 20 % ceny původní zakázky činí 987 203,- Kč bez DPH. Jak vyplývá z dodatku č. 1, celková cena dodatečných stavebních prací tvořících předmět šetřené veřejné zakázky činila 1 528 040,- Kč bez DPH.

36. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v daném případě nebyla podmínka uvedená v § 23 odst. 7 písm. a) bod 3. zákona naplněna, neboť rozsah dodatečných stavebních prací tvořící předmět šetřené veřejné zakázky přesáhl limit 20 % z ceny původní veřejné zakázky.

37. Úřad v této souvislosti považuje za nutné podotknout, že zadavatel ve svém vyjádření v rámci správního řízení sám uznal, že tato podmínka pro užití jednacího řízení bez uveřejnění v daném případě nebyla splněna.

38. Vzhledem k předpokládané hodnotě šetřené veřejné zakázky, která byla zadavatelem stanovena na 1 600 000,- Kč (a odpovídá tedy předpokládané hodnotě veřejné zakázky malého rozsahu), bylo následně v rámci správního řízení nutno posoudit, zda byl zadavatel oprávněn plnění tvořící předmět šetřené veřejné zakázky zadat jako samostatnou veřejnou zakázku. Zodpovězení této otázky je významné z toho důvodu, že pokud by plnění tvořící předmět šetřené veřejné zakázky představovalo samostatnou veřejnou zakázkou malého rozsahu, byl by zadavatel pro výběr jeho dodavatele oprávněn použít za dodržení zásad vyplývajících z § 6 odst. 1 zákona libovolný postup.

39. V této souvislosti Úřad obecně uvádí, že může nastat situace, kdy se zadavatel po zadání veřejné zakázky či během její realizace rozhodne realizovat plnění, jež nebylo předmětem původní veřejné zakázky. V takovém případě je pak potřeba posoudit, zda potřeba daného plnění vznikla na základě objektivně nepředvídaných skutečností a je tedy ve vztahu k původní veřejné zakázce samostatnou veřejnou zakázkou, či zda toto plnění mohlo být zadáno již v rámci původní veřejné zakázky a jeho samostatným zadáním se zadavatel mohl dopustit nezákonného dělení předmětu zakázky. Na základě tohoto posouzení pak vyplývají pro zadavatele rozdílné požadavky na postup při zadávání takového plnění.

40. V souladu s výše uvedeným se tedy Úřad zabýval nejprve otázkou, zda v daném případě nedošlo k „umělému“ rozdělení jednoho předmětu veřejné zakázky. Při posouzení této otázky musí Úřad přihlížet zejména k věcným, časovým a místním souvislostem obou zadávaných plnění, a rovněž k tomu, zda obě zadávaná plnění tvoří jeden funkční celek.

41. K tomu Úřad konstatuje, že v daném případě je provázanost předmětu šetřené zakázky s předmětem původní veřejné zakázky zřejmá již ze skutečnosti, že pro označení prací tvořících předmět šetřené veřejné zakázky sám zadavatel ve výzvě k jednání použil výraz „dodatečné“, a též z toho, že realizace předmětného plnění byla sjednána formou dodatku ke smlouvě o dílo na realizaci původní veřejné zakázky. Mimoto zadavatel v textu bodu 1. výzvy k jednání uvedl, že plnění, jež je předmětem nově zadávané veřejné zakázky, nemůže být technicky odděleno od původní veřejné zakázky.

42. K jednotlivým výše uvedeným aspektům, podle nichž se vzájemná souvislost veřejných zakázek posuzuje, pak Úřad uvádí následující.

43. Ze smlouvy o dílo a z jejího dodatku č. 1 vyplývá, že plněním, které mělo být na základě těchto smluvních dokumentů realizováno, jsou stavební práce prováděné v rámci rekonstrukce sociálních zařízení v sídle zadavatele. Plnění tvořící předmět obou veřejnýchzakázek tedy byla stejného druhu. S ohledem na to Úřad konstatuje, že mezi plněním tvořícím předmět obou veřejných zakázek smluvních dokumentů existuje věcná souvislost.

44. Jak vyplývá z  z čl. II odst. 2 smlouvy o dílo a z čl. 2.2. dodatku č. 1, předmět původní veřejné zakázky i předmět šetřené veřejné zakázky měly být realizovány v tomtéž místě, a to v budově zadavatele. Je tedy dána i místní souvislost obou zadávaných plnění.

45. Funkční souvislost lze spatřovat v tom, že předmět původní veřejné zakázky i předmět šetřené veřejné zakázky byly prováděny se shodným cílem, resp. k témuž účelu, kterým bylo provedení rekonstrukce sociálních zařízení v budově zadavatele.

46. K časové souvislosti Úřad uvádí, že zadávací řízení na původní veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 16.6.2009, smlouva o dílo na realizaci původní veřejné zakázky byla uzavřena dne 29.2.2009. Zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 23.11.2009 a dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo byl uzavřen dne 17.12.2009 , tedy v době, kdy probíhala realizace původní veřejné zakázky. Obě veřejné zakázky tedy byly zadány v průběhu téhož kalendářního roku.Dodatkem č. 1 byl změněn termín pro realizaci původní veřejné zakázky, v důsledku čehož měly jak předmět původní veřejné zakázky, tak plnění dle dodatku č. 1, shodný termín dokončení. S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že mezi předměty obou veřejných zakázek existuje časová souvislost.

47. Prokázaná souvislost obou zadávaných plnění však sama o sobě pro závěr o tom, zda zadavatel byl oprávněn zadat šetřenou veřejnou zakázku samostatně, či zda mohla být z pohledu stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadána společně s původní veřejnou zakázkou a zadavatel se svým postupem dopustil nezákonného dělení předmětu veřejné zakázky, nestačí. Pro posouzení této otázky je dále nutné zjistit, zda potřeba realizace dodatečných stavebních prací, jež byla předmětem šetřené veřejné zakázky, vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a jednalo se tedy o tzv. vícepráce či nikoliv.

48. K tomu Úřad uvádí, že pojem „vícepráce“ ve smyslu zákona je vykládán tak, že se jedná pouze o takové dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Pokud je tato podmínka naplněna, je možno dodatečné práce zadat v samostatném zadávacím řízení, aniž by se jednalo o nezákonné rozdělení předmětu veřejné zakázky, přestože by bylo možné dojít k závěru, že tato plnění vykazují znaky věcné, časové i místní souvislosti.

49. Za účelem zjištění okolností, při nichž zadavatel šetřenou veřejnou zakázku zadával, vyzval Úřad zadavatele usnesením ze dne 21.3.2014 ke sdělení důvodů, jež ho podle jeho názoru opravňovaly při uzavírání dodatku č. 1 k použití jednacího řízení bez uveřejnění, a k prokázání těchto důvodů.

50. Na uvedenou výzvu zadavatel reagoval vyjádřením ze dne 27.3.2014, v němž však žádný důvod opravňující jej k použití daného typu zadávacího řízení neuvedl, naopak ve vztahu k Úřadem zmíněné hodnotě dodatečných stavebních prací přesahující 20% z ceny původní veřejné zakázky sám uznal, že konkrétně tato podmínka pro užití jednacího řízení bez uveřejnění nebyla v daném případě splněna. Pokud jde o objektivně nepředvídané okolnosti, jež by ho k zadání šetřené veřejné zakázky vedly, zadavatel ve vyjádření žádnou skutečnost, která by měla charakter takové okolnosti, neuvedl.

51. Vzhledem k tomu, že zadavatel neprokázal, že potřeba dodatečných stavebních prací tvořících předmět šetřené veřejné zakázky vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a existenci žádné takové okolnosti nezjistil ani Úřad z dokumentace o šetřené veřejné zakázce, a s ohledem na charakter dodatečných stavebních prací, které představují ucelenou dílčí část předmětu původní veřejné zakázky a potřeba jejich provedení tedy měla být zadavatelem předpokládána již při vymezování předmětu původní veřejné zakázky, nelze „dodatečné“ stavební práce tvořící předmět šetřené veřejné zakázky považovat za vícepráce.

52. Úřad tedy v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že jelikož „dodatečné“ stavební práce tvořící předmět šetřené veřejné zakázky mohly být začleněny do předmětu původní veřejné zakázky a potřeba těchto dodatečných stavebních prací nevznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, nelze na šetřenou veřejnou zakázku i přes její nízkou předpokládanou hodnotu nahlížet jako na samostatnou veřejnou zakázku malého rozsahu, neboť s odkazem na výše uvedené Úřad dovodil, že plnění tvořící její předmět bylo nezákonně odděleno od původní veřejné zakázky.

53. Úřad již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatoval, že v daném případě nebyla naplněna jedna z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a to nepřekročení maximálního stanoveného rozsahu dodatečných prací. Nyní Úřad konstatuje, že nebyla splněna ani další z podmínek uvedených v předmětném ustanovení zákona, a to vznik potřeby dodatečných prací v důsledku objektivně nepředvídaných skutečností. Z neexistence objektivně nepředvídaných skutečností, jež by potřebu zadání šetřené veřejné zakázky odůvodňovaly, přitom současně vyplývá, že plnění tvořící předmět šetřené veřejné zakázky není samostatnou veřejnou zakázkou malého rozsahu, a zadavatel tedy nemohl pro její zadání zvolit libovolný postup, nýbrž musel postupovat tak, aby dostál příslušným ustanovením zákona.

54. K tomu Úřad konstatuje, že v situaci, kdy zadavatel plnění tvořící předmět šetřené veřejné zakázky neoprávněně nezahrnul do předmětu původní veřejné zakázky a následně se je přesto rozhodl realizovat, by jediným postupem v souladu se zákonem bylo zadání daného plnění postupem respektujícím předpokládanou hodnotu, která se rovná součtu předpokládaných hodnot obou veřejných zakázek. Plnění tvořící předmět šetřené veřejné zakázky tedy mělo být zadáno jako podlimitní veřejná zakázka na stavební práce.

55. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel pro zadání šetřené veřejné zakázky použil jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona neoprávněně.

56. Jelikož kromě odkazu na § 23 odst. 7 písm. a) zákona zadavatel ve výzvě k jednání uvedl, že dodatečné plnění zadává v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona, zabýval se Úřad i oprávněností postupu zadavatele podle posledně uvedeného ustanovení.

57. Z ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění může být podle tohoto ustanovení použito pouze v případě, že je zadávána veřejná zakázka na dodávky ve smyslu § 8 zákona. Jelikož předmětem šetřené veřejné zakázky byly stavební práce, nebyl zadavatel oprávněn jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) pro jejich zadání použít. Úřad podotýká, že z vyjádření zadavatele vyplývá, že i on sám si danou skutečnost uvědomuje, když ve vyjádření uvedl, že odkaz na předmětné ustanovení zákona byl ve výzvě k podání nabídky v jednacím řízení bez uveřejnění uveden nedopatřením, neboť z vlastního obsahu výzvy vyplývalo, že zadávací řízení bylo vyhlašováno podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť zadávaným plněním byly stejně jako v původní veřejné zakázce stavební práce.

58. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nebyl oprávněn šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadat, neboť pro použití tohoto druhu zadávacího řízení nebyly splněny zákonem stanovené podmínky. Neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění vedlo v daném případě k podání jediné nabídky, přičemž nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a veřejnou zakázku zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení umožňujícím soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za výhodnějších podmínek, případně od jiných dodavatelů. Úřad tedy konstatuje, že předmětný postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

59. Pro úplnost Úřad uvádí, že tvrzení zadavatele o tom, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, Úřad považuje za bezpředmětné, neboť zadavatel vynaložení úsilí ve svém vyjádření sice deklaroval, avšak nijak nespecifikoval, v čem mělo jím vynaložené úsilí spočívat, a vynaložení jakéhokoliv úsilí nijak neprokázal. Zadavatel tedy podmínku pro zproštění odpovědnosti za správní delikt podle § 121 odst. 1 zákona nesplnil.

60. K argumentaci zadavatele postavené na tom, že jeho jednání mělo charakter nevědomé nedbalosti, Úřad uvádí, že odpovědnost za porušení zákona je odpovědností objektivní, a tedy nezávislou na vnitřním vztahu zadavatele k jeho protiprávnímu jednání. Skutečnost, že se zadavatel dopustí porušení zákona z nedbalosti, jej nemůže odpovědnosti za správní delikt zprostit.

61. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když šetřenou veřejnou zakázku, jejímž předmětem byly „dodatečné“ stavební práce k původní veřejné zakázce, na jejíž realizaci byla dne 29.9.2009 uzavřena smlouva o dílo, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v uvedeném ustanovení citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 17.12.2009 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 29.9.2009 na plnění šetřené veřejné zakázky.

IV. K ULOŽENÍ SANKCE

62. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

63. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a).

64. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když šetřenou veřejnou zakázku, jejímž předmětem byly dodatečné stavební práce k původní veřejné zakázce, na jejíž realizaci byla dne 29.9.2009 uzavřena smlouva o dílo, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v uvedeném ustanovení citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 17.12.2009 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 29.9.2009 na plnění uvedené veřejné zakázky.

65. Tím, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 na dodatečné stavební práce, aniž by dodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky, zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

66. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení od 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 12.7.2012. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dnem uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, tj. dne 17.12.2009. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona nezanikla.

67. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky v případě uzavřeného dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo je 1 830 268,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 91 513,40 Kč.

68. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

69. Při zvažování závažnosti správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad zohlednil následující skutečnosti. Co se týče způsobu, respektive okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a vyloučil tak zcela soutěžní prostředí. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti se zadáváním šetřené veřejné zakázky vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky, což v důsledku vedlo k nenaplnění hlavního účelu zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňující soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za vhodnějších podmínek, případně od jiných dodavatelů a nezákonným postupem zadavatele tak mohlo dojít k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků.

70. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených v dokumentu označeném „Rozpis rozpočtu kapitoly dle dimenzí rozp. klasifikace“ ze dne 7.10.2013 vyplývá, že rozpočet zadavatele na rok 2014 činí 113 513 406,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou) a to zejména s ohledem na objem finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří.

71. V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

72. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 35 000,- Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

73. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke všem zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření dodatku č. 1, a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj - pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, Šrobárova 49/48, 100 00 Praha 10

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy