číslo jednací: S524/2013/VZ-14156/2014/514/MDl

Instance I.
Věc Zámecký park Průhonice – návrh stabilizačních opatření pro jednotlivé stromy – I. etapa
Účastníci
  1. Botanický ústav AV ČR, v. v. i.
  2. Petr Vykrut
  3. KHL-EKO, a. s.
  4. ZAHRADA Olomouc s. r. o.
  5. AQUASYS spol. s r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2013
Datum nabytí právní moci 22. 7. 2014
Dokumenty file icon 2013_S524.pdf 593 KB

 

Č. j.: ÚOHS-S524/2013/VZ-14156/2014/514/MDl

 

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 8. 2013 na návrh ze dne 26. 8. 2013, jehož účastníky jsou:

  • zadavatel – Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice,

navrhovatel:

  • Petr Vykrut, IČO 47165006, se sídlem U Haldy 1616/68, 700 30 Ostrava,
  • KHL-EKO, a. s., IČO 26160277, se sídlem Červený Hrádek 2, 431 11 Jirkov,

kteří dne 3. 4. 2013 uzavřeli smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky, v řízení před správním orgánem zastoupeni na základě plné moci ze dne 8. 8. 2013 Mgr. Martinem Horákem, advokátem advokátní kanceláře STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, se sídlem Jandova 8, 190 00 Praha 9,

vybraný uchazeč – společnosti:

  • ZAHRADA Olomouc s. r. o., IČO 48395013, se sídlem Železniční 469/4, 772 11 Olomouc,
  • AQUASYS spol. s r. o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou,

které dne 2. 4. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky,

ve věci nadlimitní veřejné zakázky „Zámecký park Průhonice – návrh stabilizačních opatření pro jednotlivé stromy – I. etapa“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných odesláno zakázek dne 26. 2. 2013 uveřejněno dne 27. 2. 2013 pod ev. č. 344096 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 3. 2013 pod zn. 2013/S 043-068668,

a ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání citované veřejné zakázky,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel − Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Zámecký park Průhonice – návrh stabilizačních opatření pro jednotlivé stromy – I. etapa“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných odesláno zakázek dne 26. 2. 2013 uveřejněno dne 27. 2. 2013 pod ev. č. 344096 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 3. 2013 pod zn. 2013/S 043-068668 postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když rozhodnutím ze dne 24. 7. 2013 vyloučil navrhovatele – Petr Vykrut, IČO 47165006, se sídlem U Haldy 1616/68, 700 30 Ostrava a KHL-EKO, a. s., IČO 26160277, se sídlem Červený Hrádek 2, 431 11 Jirkov, kteří dne 3. 4. 2013 uzavřeli smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky, z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv z rozhodnutí nevyplývá, z jakého důvodu byl výše jmenovaný navrhovatel vyloučen, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 

II.

Zadavatel − Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice – při zadávání veřejné zakázky „Zámecký park Průhonice – návrh stabilizačních opatření pro jednotlivé stromy – I. etapa“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných odesláno zakázek dne 26. 2. 2013 uveřejněno dne 27. 2. 2013 pod ev. č. 344096 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 3. 2013 pod zn. 2013/S 043-068668 jednal v rozporu s ustanovením § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů a zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nepostupoval při posuzování výše nabídkové ceny navrhovatele – Petr Vykrut, IČO 47165006, se sídlem U Haldy 1616/68, 700 30 Ostrava a KHL-EKO, a. s., IČO 26160277, se sídlem Červený Hrádek 2, 431 11 Jirkov, kteří dne 3. 4. 2013 uzavřeli smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky, z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky transparentním a přezkoumatelným způsobem, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 

III.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice – uvedeného ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší:

  • rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele – Petr Vykrut, IČO 47165006, se sídlem U Haldy 1616/68, 700 30 Ostrava a KHL-EKO, a. s., IČO 26160277, se sídlem Červený Hrádek 2, 431 11 Jirkov, kteří dne 3. 4. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky – z další účasti v zadávacím řízení ze dne 24. 7. 2013,
  • rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče – ZAHRADA Olomouc s. r. o., IČO 48395013, se sídlem Železniční 469/4, 772 11 Olomouc a AQUASYS spol. s r. o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou, které dne 2. 4. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky – ze dne 25. 7. 2013,
  • všechny úkony zadavatele související s posouzením a hodnocením nabídek, které jsou zaznamenány v protokolu o jednání hodnotící komise č. 2 ze dne 10. 7. 2013, protokolu o jednání hodnotící komise č. 3 ze dne 24. 7. 2013 a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2013.

 

IV.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se výše uvedenému zadavateli − Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

V.

Zadavatel – Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice – se při zadávání veřejné zakázky „Zámecký park Průhonice – návrh stabilizačních opatření pro jednotlivé stromy – I. etapa“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných odesláno zakázek dne 26. 2. 2013 uveřejněno dne 27. 2. 2013 pod ev. č. 344096 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 3. 2013 pod zn. 2013/S 043-068668 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 citovaného zákona, když nepřezkoumal podané námitky uchazeče Petr Vykrut, IČO 47165006, se sídlem U Haldy 1616/68, 700 30 Ostrava a KHL-EKO, a. s., IČO 26160277, se sídlem Červený Hrádek 2, 431 11 Jirkov, kteří dne 3. 4. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky, ze dne 9. 8. 2013 v plném rozsahu, ačkoliv námitky byly podány řádně a včas.

 

VI.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku V. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 10 000 Kč (deset tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Botanický ústav AV ČR, v. v. i., IČO 67985939, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2013 pod ev. č. 344096, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 2. 2013 pod zn. 2013/S 043-068668 oznámení užšího nadlimitního zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zámecký park Průhonice – návrh stabilizačních opatření pro jednotlivé stromy – I. etapa“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zakázce zadavatel do Věstníku veřejných zakázek odeslal dne 26. 2. 2013.

2. Z bodu 3. 4. zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění dané veřejné zakázky je regenerace zámeckého parku v Průhonicích, kdy hlavní prioritou je zde stabilizovat vegetační složku, především stromy podél cest, kde vzhledem k vysoké návštěvnosti parku je ohrožena provozní bezpečnost a tím i stabilizace prostorové kompozice historického parku. Předpokládaný projekt řeší stabilizaci stromů podél cest v dosahu cca 20 – 30 m, přičemž zde byly hodnoceny pouze stromy s navrženým pěstebním opatřením nebo stromy navržené k odstranění z důvodů pěstebních či zdravotních. V místech odstraňovaných stromů byla následně vytipována vhodná místa nových výsadeb stromů, kdy předmětem jsou pěstební opatření, odstranění (kácení) stromů a jejich výsadba. V podrobnostech odkazuje zadavatel na projektovou dokumentaci a výkaz výměr, které tvoří přílohu č. 3 zadávací dokumentace.

3. V bodu 2. 1. 2. technické zprávy, která je součástí přílohy č. 3 zadávací dokumentace, je uvedeno 13 druhů pěstebních opatření, přičemž u každého pěstebního opatření je uveden jeho cíl a důvod. V následujícím bodu technické zprávy, tedy v bodu 2. 1. 3., je uvedeno, že u jednotlivých pěstebních opatření je stanovena i jejich obtížnost ve stupnici 1 (méně náročný úkon), 2 (středně náročný úkon), 3 (náročný úkon). Bod 3. 1. technické zprávy následně obsahuje rozsah všech navrhovaných pěstebních opatření, jejichž celkový součet činí 3117 pěstebních opatření.

4. Zadavatel, jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 4. 6. 2013, obdržel ke dni podání nabídek 4 nabídky.

5. Dne 24. 7. 2013 rozhodl zadavatel o vyloučení nabídky uchazeče Petr Vykrut, IČO 47165006, se sídlem U Haldy 1616/68, 700 30 Ostrava a KHL-EKO, a. s., IČO 26160277, se sídlem Červený Hrádek 2, 431 11 Jirkov, kteří dne 3. 4. 2013 uzavřeli smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky, v řízení před správním orgánem zastoupeni na základě plné moci ze dne 8. 8. 2013 Mgr. Martinem Horákem, advokátem advokátní kanceláře STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, se sídlem Jandova 8, 190 00 Praha 9 (dále jen „Sdružení Petr Vykrut a KHL-EKO, a. s. – Zámecký park Průhonice“ a „navrhovatel“) z předmětného zadávacího řízení.

6. Dne 25. 7. 2013 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče ZAHRADA Olomouc s. r. o., IČO 48395013, se sídlem Železniční 469/4, 772 11 Olomouc a AQUASYS spol. s r. o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou, které dne 2. 4. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci předmětné veřejné zakázky (dále jen „vybraný uchazeč“).

7. Dne 9. 8. 2013 byly zadavateli doručeny námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče Sdružení Petr Vykrut a KHL-EKO, a. s. – Zámecký park Průhonice ze dne 24. 7. 2013.

8. Z rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 8. 2013 vyplývá, že zadavatel podaným námitkám Sdružení Petr Vykrut a KHL-EKO, a. s. – Zámecký park Průhonice nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách bylo Sdružení Petr Vykrut a KHL-EKO, a. s. – Zámecký park Průhonice doručeno dne 16. 8. 2013.

9. Vzhledem k tomu, že uchazeč Sdružení Petr Vykrut a KHL-EKO, a. s. – Zámecký park Průhonice nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26. 8. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 26. 8. 2013.

II. Obsah návrhu

10. Návrh navrhovatele směřuje především do rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž navrhovatel považuje toto rozhodnutí za nepřezkoumatelné, nezákonné a samotné vyloučení za nedůvodné. Navrhovatel má za to, že zadavatel jednal v rozporu s ustanovením § 6, § 44, § 76 a § 77 zákona. Návrh je rozdělen do částí A) až E), pro přehlednost se Úřad bude držet struktury návrhu, neboť ji kopíruje i následné vyjádření zadavatele (pro úplnost Úřad doplňuje, že stejnou strukturu měly i podané námitky a následně rozhodnutí zadavatele o nich).

11. V části A) návrhu navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že ze zadávacího řízení byl vyloučen podle ustanovení § 76 odst. 1 zákona, ačkoliv takovému vyloučení neodpovídají předchozí úkony zadavatele (hodnotící komise), stejně tak odůvodnění rozhodnutí o vyloučení. Podle navrhovatele jako důvod vyloučení odpovídající zákonnému ustanovení § 76 odst. 1 zákona lze z rozhodnutí o vyloučení považovat pouze následující argumentaci zadavatele „Komise navíc konstatovala, že ze zaslaného vyjasnění uchazečem a následného posouzení znalcem vyplývá, že uchazeč překlasifikoval navrhovaná pěstební opatření pouze do dvou pracovních operací (řez zdravotní, bezpečnostní) a ocenil část položek v rozporu s požadavky zadavatele stanovenými v zadávací dokumentaci, jedná se tedy o nabídku nepřijatelnou ve smyslu § 76 odst. 1. Tato překlasifikace dle názoru znalce ani v jednom z deseti posuzovaných případů nenaplňuje požadavek navrhovaného pěstebního opatření stanoveného v zadávací dokumentaci a vede k mimořádně velkému riziku nedodržení projektovaného pěstebního cíle.“

12. Podle názoru navrhovatele nemá tato argumentace zadavatele oporu v zadávací dokumentaci vztahující se k předmětné veřejné zakázce, neboť nabídka, byla podle vyjádření navrhovatele, zpracována v souladu se zadávací dokumentací, zejména pak se souhrnným položkovým rozpočtem zahrnujícím pěstební opatření na stromech, kdy v žádné z částí zadávacích podmínek nejsou specifikována jednotlivá pěstební opatření, resp. není stanoveno jakými konkrétními technologiemi a úkony či metodami mají být naplněny cíle jednotlivých pěstebních opatření v rámci realizace předmětu plnění dané veřejné zakázky.

13. Tato skutečnost podle navrhovatele umožnuje vnímat zadávací dokumentaci jako nejednoznačnou, jelikož umožňuje různou interpretaci ze strany uchazečů o veřejnou zakázku a nelze v takovém případě konkrétní interpretaci (byť odlišnou od původního záměru zadavatele) vykládat k tíži uchazeče. V souvislosti s pěstebními opatřeními navrhovatel dále uvádí, že pěstební opatření nebyla předmětem hodnocení, jelikož se nejednalo o hodnotící kritérium a současně zdůrazňuje, že pouze nabídka navrhovatele byla v tomto směru posuzována, ačkoliv podle navrhovatele nebyl zadavatel k tomuto úkonu oprávněn.

14. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel (hodnotící komise) se primárně zabýval zdůvodněním údajně mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele ve smyslu ustanovení § 77 zákona, kdy navrhovatele vyzval dne 24. 6. 2013 ke zdůvodnění nabídkové ceny. Navrhovatel ve stanovené lhůtě poskytl požadované vyjádření. Podle navrhovatele jakékoliv závěry související s údajně mimořádně nízkou nabídkovou cenou však nejsou podkladem pro rozhodnutí o vyloučení podle § 76 odst. 1 zákona. Pokud však zadavatel z obsahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny předložené navrhovatelem získal jakékoliv pochybnosti o nabídce navrhovatele týkající se části obsahu aplikovaných pěstebních opatření, měl podle navrhovatele postupovat podle § 76 odst. 3 a 4 zákona, přičemž v daném případě byl postup podle § 76 odst. 3 a 4 zákona zadavatelovou povinností, nikoliv volbou.

15. Navrhovatel se neztotožňuje se závěrem zadavatele, že by jeho nabídka neodpovídala zadávacím podmínkám, tedy, že by ze strany navrhovatele došlo k překlasifikování požadovaných pěstebních opatření. Podle navrhovatele tento závěr zadavatele ani nemá oporu ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele ze dne 1. 7. 2013. Podle názoru navrhovatele je závěr o předložení nepřijatelné nabídky ve smyslu § 22 odst. 1 písm. d) zákona v rozporu s předloženým písemným podáním navrhovatele.

16. V další části návrhu označeného jako B) navrhovatel uvádí, že s ohledem na nedůvodné vyloučení jeho nabídky podle § 76 odst. 1 zákona byly zadavateli v námitkách předloženy doplňující informace k původnímu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se zaměřením na časovou náročnost pěstebních opatření, přičemž zadavatel se touto částí námitek nezabýval. Co do obsahu těchto doplňujících informací navrhovatel odkazuje na podané námitky, jelikož zadavatel se touto částí námitek v rozhodnutí o námitkách vůbec nezabýval.

17. Úřad doplňuje, že z námitek v této části vyplývá, že v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny bylo přiřazení stromu ke kategorii řez zdravotní a řez bezpečnostní uvedeno pouze jako vodítko při podání zdůvodnění údajně mimořádně nízké nabídkové ceny pro potřeby samotného zdůvodnění, a nikoliv jako výlučný zásah, který bude na dřevině proveden, současně je navrhovatelem uvedeno, že rozsah zásahu řeší příloha č. 3 zdůvodnění. Ve zdůvodnění použité rozdělení stromů do dvou kategorií bylo navrhovatelem provedeno s přihlédnutím k obsahu výzvy zaslané zadavatelem.

18. Navrhovatel dále v této části námitek, na které odkazuje v návrhu, uvedl, že v rámci dotazovaných položek ze strany navrhovatele byl nejčastěji uveden zásah ve formě pěstebního opatření OS (odstranění suchých větví) představující objem 47 %, tomuto pěstebnímu opatření navrhovatel přiřadil řez bezpečnostní, a to i přestože časová náročnost pracovníka v koruně stromu v rámci procesu provádění bezpečnostního řezu je daleko vyšší, než vyžaduje pouhý ořez suchých větví. Na druhou stranu je tato skutečnost kompenzována přiřazením nákladů (rozpuštěná časová rezerva z pěstebního opatření OS) na rež u ostatních zásahů, tedy k nákladům na řez zdravotní, ačkoliv v již zmíněné příloze č. 3 zdůvodnění je uvedeno, že u některých stromů je počítáno např. i s obvodovou redukcí. Níže navrhovatel popisuje, v jakém objemu se zadavatelem stanovená pěstební opatření vyskytují v rámci navrhovatelem, pro účely tohoto zdůvodnění, upraveném označení jako řez zdravotní a bezpečnostní, a současně podává další bližší zdůvodnění k jednotlivým možným zásahům do dřevin.

19. V části C) návrhu se zadavatel vyjadřuje k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, kdy primárně uvádí, že pochybnosti týkající se nabídkové ceny nemohou být podkladem pro postup zadavatele podle § 76 odst. 1 zákona. Navrhovatel současně namítá, že zadavatel v žádném z dokumentů neuvádí, jaká nabídková cena bude považována za mimořádně nízkou a tento závěr nevyplývá ani z rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel podle navrhovatele nestanovil objektivní a přezkoumatelná kritéria pro posouzení nabídkové ceny s ohledem na její případnou mimořádnou nízkost. Podle navrhovatele z tohoto jednání zadavatele vyplývá, že nepostupoval podle předem stanovených jednoznačných pravidel pro určení mimořádně nízké nabídkové ceny. Z rozhodnutí o vyloučení dále nevyplývá, u kterých konkrétních položek byla nabídková cena posouzena jako mimořádně nízká či zda byla celková nabídková cena navrhovatele posouzena jako mimořádně nízká. Současně má navrhovatel za to, že není zřejmé, podle jakého klíče zadavatel označil položky zaslané ke zdůvodnění údajně mimořádně nízké nabídkové ceny, když jiné položky totožně oceněné a dosahující totožné procentuální odchylky od úrovně směrných cen URS akceptoval a žádným způsobem nezpochybňoval výši nabídkové ceny.

20. Navrhovatel se neztotožňuje s postojem zadavatele, že jím předložené zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny neobsahuje objektivní příčiny ve smyslu ustanovení § 77 odst. 2 zákona, které by zdůvodnily nízkou nabídkovou cenu navrhovatele. Navrhovatel má za to, že ve zdůvodnění řádně popsal technologický postup pro plnění předmětu veřejné zakázky, který je založen na součinnosti jednotlivých proškolených zaměstnanců v rámci zaměstnaneckých skupin, jakož i součinnost pracovních skupin navzájem, nízké režijní náklady společnosti a v neposlední řadě využití moderní mechanizace. Podle navrhovatele předložený popis odpovídá ustanovení § 77 odst. 2 písm. a), b) a c) zákona. Navrhovatel dále uvádí, že má za to, že hodnotící komise při posuzování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ke svému závěru došla zejména na základě informací obsažených v posudku (znalecký posudek č. 11/02/13 ze dne 22. 7. 2013 zpracovaný Ing. Pavlem Wágnerem, pozn. Úřadu) a stanoviska (stanovisko projektanta ze dne 24. 7. 2013 zpracované doc. Ing. Pavlem Šimkem, Ph.D, pozn. Úřadu). Podle navrhovatele rozhodnutí o vyloučení ani jakékoliv jiné podklady, se kterými měl navrhovatel možnost se seznámit, neobsahují vlastní úvahy hodnotící komise, které by nebyly obsaženy ve výše uvedeném  posudku nebo stanovisku, a navrhovatel má tedy za to, že hodnotící komise nepoužila vlastní uvážení, které by bylo objektivně přezkoumatelné. Stejnou vadou je podle navrhovatele stiženo i rozhodnutí zadavatele o vyloučení, které neobsahuje objektivní zdůvodnění, čímž je zapříčiněna jeho nepřezkoumatelnost. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, kdy takovýto postup zadavatele je důvodem pro zrušení rozhodnutí zadavatele.

21. Navrhovatel se dále vyjadřuje k části rozhodnutí o vyloučení, kde zadavatel konstatuje, že: „Uchazeč snížil ve skutečnosti, jak plyne z rozboru a stanoviska projektanta, které v části zpracování dřevní hmoty vychází i z výše uvedeného znaleckého posudku, normy spotřeb času pro pozemní personál (úklid, drcení, bezpečnost) na hodnotu pod 20 % kalkulace URS. Takovéto snížení je neopodstatněné a spekulativní, vedoucí k nepřiměřeně velkému riziku při zajištění bezpečnosti pracovníků a návštěvnického provozu. Zcela jsou pominuty (nezahrnuty) značné náklady na zpracování (drcení a odvoz) dřevní hmoty. Komise neshledala v odůvodnění uchazeče objektivní příčiny. Komise naopak uvádí, že uchazeč sám konstatoval, že redukce pozemních pracovníků jde právě na úkor snížení nákladů na bezpečnost.“ Podle navrhovatele tato interpretace z obsahu navrhovatelova zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je nepravdivá a účelová, nemající objektivní základ. Navrhovatel v tomto směru odkazuje na vysvětlení, obsažené v příloze č. 2 zdůvodnění, včetně odůvodnění odchýlení od norem URS, avšak zadavatel se podle navrhovatele touto věcnou argumentací a popisem navrhovatelem užívaného specifického know-how vůbec nezabýval. Podle navrhovatele v tomto směru zadavatel ignoroval navrhovatelem uváděné technologie pracovního postupu pracovních skupin a jejich flexibilní složení, na jehož základě je navrhovatel schopen docílit snížení nákladů.

22. V další části návrhu označeném jako D) navrhovatel rovněž odkazuje na znění námitek, neboť zadavatel se s většinou námitek obsažených v této části nevypořádal. Navrhovatel v této části návrhu (i námitek) se vyjadřuje především k závěrům hodnotící komise, které jsou podle navrhovatele odrazem závěrů učiněných ve výše zmíněném posudku Ing. Pavla Wágnera a stanovisku doc. Ing. Pavla Šimka Ph.D, s jejichž závěry navrhovatel nesouhlasí. Navrhovatel ve vztahu k posudku Ing. Pavla Wágnera poukazuje především na skutečnost, že ve znaleckém posudku se znalec zabývá pouze 10 ks stromy a na zpracování posudku měl lhůtu v délce 12 dnů, kdežto navrhovatel se ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zabýval 1568 ks dřevin, přičemž mu byla k tomuto úkonu stanovena lhůta 6 pracovních dnů. Navrhovatel poukazuje na to, že objektivita a relevantní použitelnost tohoto posudku, jakožto podkladu pro vyloučení navrhovatelovy nabídky ze zadávacího řízení, je znehodnocena postupem zadavatele, který podle navrhovatele bez věcného odůvodnění, účelově, netransparentně a diskriminačně provedl výběr 10 znalcem posuzovaných stromů. Předmětem posuzování tak není objektivní vzorek předmětu veřejné zakázky, a to, co do jeho množství i struktury. Současně navrhovatel poukazuje na skutečnost, že znalec oproti účastníkům předmětné veřejné zakázky, nebyl vázán zadávací dokumentací a bylo ponecháno na jeho vůli, jaké pěstební opatření pro daný strom zvolí. Podle navrhovatele jakékoliv závěry v otázce údajně mimořádně nízké nabídkové ceny nejsou v tomto posudku zachyceny.

23. Navrhovatel ve vztahu k Ing. Pavlu Wágnerovi, který posudek zpracoval, uvádí, že se jedná o jednoho ze dvou vlastníků společnosti Arbonet, s. r. o., IČO 28201906, se sídlem Dolská 2486/12, 193 00 Praha 9 (dále jen „Arbonet s. r. o.“), přičemž tato společnost v minulosti spolupracovala s účastníkem Sdružení Petr Vykrut a KHL-EKO, a. s. – Zámecký park Průhonice Petrem Vykrutem, a tak podle navrhovatele nelze vyloučit, že tato skutečnost mohla založit důvod podjatosti znalce.

24. Navrhovatel se rovněž vyjádřil i k osobě projektanta projekční a poradenské kanceláře Ateliér Florart, kdy navrhovatel poukazuje na blízké vazby k vybranému uchazeči.

25. Navrhovatel dále odkazuje na znalecký posudek, který si nechal zpracovat (znalecký posudek č. 6/163/2013 ze dne 8. 8. 2013 zpracovaný Ing. Jiřím Kořínkem, pozn. Úřadu) za účelem posouzení důvodů vedoucích k vyloučení Sdružení Petr Vykrut a KHL-EKO, a. s. – Zámecký park Průhonice ze zadávacího řízení pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu, s jehož závěry se ztotožňuje. Navrhovatel pak zejména zdůrazňuje, že ze znaleckého posudku vyplývá, že nabídka navrhovatele byla nedůvodně hodnotící komisí vyřazena, protože při hodnocení nabídkové ceny z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nevzala v úvahu všechny uvedené skutečnosti.

26. V poslední části návrhu označené jako E) navrhovatel uvádí, že smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky. Současně navrhovatel zdůrazňuje, že je bez jakýchkoliv problémů schopen a připraven za nabídnutou cenu předmětné dílo v požadovaném standardu a technických parametrech provést.

27. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že má pochybnosti o dodržení základních zásad ve smyslu ustanovení § 6 odst. 1 zákona ze strany zadavatele, kdy jednáním zadavatele byl navrhovatel poškozen na svých právech.

28. Jelikož zadavatel nepřezkoumal některé části podaných námitek, upozorňuje navrhovatel i na toto porušení zákona ze strany zadavatele. Jak již je uvedeno v bodu 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel námitky i návrh rozdělil do částí označených A) – E), přičemž každá část se skládá z několika bodů namítaných skutečností. Navrhovatel uvádí, že zadavatel se nevyjádřil k následujícím částem námitek, a to: celá část B, v části C k bodům 4, 7, 8 a 9, v části D) k bodům 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 a 12.

29. Navrhovatel požaduje, aby Úřad v daném případě v rámci správního řízení vydal rozhodnutí, kterým zruší rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 8. 2013, rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25. 7. 2013 a rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 24. 7. 2013. Součástí návrhu je návrh na vydání předběžného opatření.

III. Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 30. 8. 2013

30. Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 30. 8. 2013 a dokumentaci o veřejné zakázce obdržel Úřad dne 2. 9. 2013. Zadavatel se neztotožňuje s argumentací navrhovatele obsaženou v návrhu, kdy podle zadavatele navrhovatel znepřehlednil a účelově upravil argumenty uváděné v rozhodnutí o námitkách.

31. Zadavatel trvá na tom, že námitky přezkoumal řádně a v plném rozsahu a neztotožňuje se závěrem navrhovatele, že by rozhodnutí o námitkách bylo nepřezkoumatelné, nedůvodné a nezákonné, neboť zadavatel se nevyjadřoval k námitkám týkajícím se odborného úsudku, k němuž došla hodnotící komise ohledně konstatování neopodstatněnosti zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny obsažené v nabídce navrhovatele, jelikož zadavateli toto nepřísluší. Po přezkoumání protokolů z jednání hodnotící komise a zprávy o posouzení a hodnocení nabídek neshledal zadavatel nic, co by mohlo založit byť jen pochybnosti o odbornosti hodnotící komise a správnosti jejího úsudku.

32. S ohledem na obsáhlou argumentaci navrhovatele v návrhu, zadavatel uvedl, že vyjádření ke všem jednotlivým namítaným skutečnostem doplní v Úřadem stanovené lhůtě.

33. Zadavatel v závěru svého vyjádření navrhuje, aby Úřad podaný návrh, včetně návrhu na vydání předběžného opatření zamítl.

IV. Řízení před Úřadem

34. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona:

o zadavatel,

o navrhovatel,

o vybraný uchazeč.

35. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-16915/2013/514/MDl ze dne 5. 9. 2013. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-16916/2013/514/MDl ze dne 5. 9. 2013 mj. stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

36. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-17796/2013/514 MDl ze dne 17. 9. 2013 vydal na návrh navrhovatele předběžné opatření, jímž byl zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

37. Přípisem č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-17715/2013/514 MDl ze dne 18. 9. 2013 Úřad upozornil zadavatele na pochybnosti o možném spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 9. 8. 2013. K zajištění účelu správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-17717/2013/514 MDl ze dne 18. 9. 2013 určil účastníkům řízení nové lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení svá stanoviska, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

38. Přípisem č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-23874/2013/514 MDl ze dne 6. 12. 2013 Úřad upozornil zadavatele na pochybnosti Úřadu o postupu zadavatele při přezkoumávání mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele. K zajištění účelu správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-23878/2013/514 MDl ze dne 6. 12. 2013 určil účastníkům řízení nové lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení svá stanoviska, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

V. Doplnění důkazu navrhovatelem ze dne 16. 9. 2013

39. Úřad dne 16. 9. 2013 obdržel přípis navrhovatele, který v návaznosti na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-16916/2013/514/MDl ze dne 5. 9. 2013, kterým byla účastníkům správního řízení poskytnuta lhůta k navrhování a překládání důkazů a jiných návrhů, předložil jako důkaz znalecký posudek č. 35/166/2013 zpracovaný Ing. Tomášem Sochou, DiS, ze dne 13. 9. 2013, z jehož závěru podle navrhovatele vyplývá, že příloha č. 3 – specifikace ošetření, která byla součástí zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatelem v rámci předmětného zadávacího řízení, odpovídá pěstebnímu cíli a důvodu opatření podle projektanta a při jejím dodržení dojde při realizaci k naplnění požadavků navrhovaného pěstebního opatření.

VI. Vyjádření zadavatele ze dne 16. 9. 2013

40. Dne 16. 9. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Předně zadavatel uvádí, že rozhodl o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení na základě závěrů hodnotící komise, která nabídku navrhovatele vyřadila podle § 77 odst. 6 zákona, neboť posoudila zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny předložené navrhovatelem jako neopodstatněné. S ohledem na získané pochybnosti o nabídkové ceně navrhovatele byl navrhovatel vyzván ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. částí nabídkové ceny, kterou jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, s tím, že v protokolu o jednání hodnotící komise (1. protokol o jednání hodnotící komise ze dne 18. 6. 2013, pozn. Úřadu) je stanoveno, jakým způsobem má navrhovatel zdůvodnění vypracovat.

41. V protokolu z druhého jednání hodnotící komise ze dne 10. 7. 20013 je v souvislosti s předloženým zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny uvedeno, že navrhovatel požadované zdůvodnění doručil, avšak i přes určité nedostatky považuje hodnotící komise toto zdůvodnění za dostatečný podklad pro posouzení, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel dále zdůrazňuje, že v protokolu je výslovně uvedeno, že hodnotící komise při svém dalším posouzení vycházela z materiálu nazvaného „Stanovisko ke zdůvodnění nabídkové ceny“, který pro jednání hodnotící komise připravil odborný člen hodnotící komise doc. Ing. Pavel Šimek, Ph.D, který byl připojen k protokolu o jednání hodnotící komise jako jeho příloha č. 1. Zadavatel je toho názoru, že z protokolu vyplývá, že hodnotící komise se podrobně zabývala zdůvodněním výše nabídkové ceny a jsou zde rovněž uvedeny důvody, na základě kterých hodnotící komise dospěla k závěru obsaženému v protokolu, kde je uvedeno: „Vzhledem ke skutečnosti, že členové hodnotící komise nepovažují uchazečem předložené zdůvodnění za dostatečně důvěryhodné, usnesla se hodnotící komise, s cílem získat maximálně objektivní názor v dané věci: V souladu s článkem 22. 3. zadávací dokumentace přizvat znalce, který ke zdůvodnění předloženému uchazečem zpracuje odborný posudek, a to na vzorku minimálně deseti stromů, které se váží na opatření na nejhodnotnějších stromech obsažených v projektu a představují nejvyšší možná rizika nenaplnění cílů projektu.“ Ke zpracování stanoviska byl rovněž vyzván i projektant (stanovisko projektanta).

42. Dále zadavatel uvádí, že z protokolu o třetím jednání hodnotící komise ze dne 24. 7. 2013 vyplývá, že byl členy hodnotící komise projednán znalecký posudek i stanovisko projektanta, které sloužily jako další podklad pro posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny předloženého navrhovatelem, přičemž následně hodnotící komise jednohlasně posoudila zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny jako neopodstatněné ve smyslu ustanovení § 77 odst. 6 zákona a nabídku vyřadila s odůvodněním obsaženým právě v protokolu ze třetího jednání hodnotící komise.

43. Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na výše uvedené vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení a splnil tak povinnost, kterou mu ukládá § 76 odst. 6 zákona, a to rozhodnutím o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 24. 7. 2013.

44. Zadavatel dále uvádí, že zákon hodnotící komisi konstruuje jako kolegium odborně způsobilých osob, kterému jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky související s procesem posouzení a hodnocení nabídek. S ohledem na výše uvedené zadavatel konstatuje, že v daném případě byly členy hodnotící komise odborníci Ing. Ivan Staňa a doc. Ing. Pavel Šimek Ph.D, jejichž životopisy zadavatel předkládá jako důkaz (životopisy nebyly zadavatelem doloženy, pozn. Úřadu). Vzhledem k výše uvedenému zadavatel již v rozhodnutí o námitkách, resp. v některých jeho částech, uvedl, že mu nepřísluší přezkoumávat myšlenkové pochody jednotlivých členů hodnotící komise, které je vedly k závěru o nepřiměřeně nízké nabídkové ceně, resp. o neopodstatněnosti jejího zdůvodnění, přičemž odkázal v tomto smyslu na konstantní judikaturu soudů. Zadavatel se tedy neztotožňuje se závěry navrhovatele, že vztah mezi zadavatelem a hodnotící komisí je v otázce posouzení námitek podaných uchazečem irelevantní s tím, že zadavatel je povinen přezkoumat podle § 111 odst. 1 zákona podané námitky v plném rozsahu. Zadavatel k tomuto nad rámec uvedeného dodává, že se nemůže odchýlit od stanoviska hodnotící komise, a uchazeče, jehož nabídka byla vyřazena, nevyloučit. O novém posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rozhodne podle § 79 zákona pouze tehdy, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem.

45. Dále se zadavatel vyjadřuje k rozhodnutí o vyloučení, které je podle navrhovatele nepřezkoumatelné, nedůvodné a nezákonné, neboť z tohoto rozhodnutí vyplývá, že nabídka navrhovatele byla vyloučena jako nabídka nepřijatelná podle § 76 odst. 1 zákona, tedy jako nabídka, která je v rozporu se zákonem podle ustanovení § 22 odst. 1 písm. d) zákona. K okolnostem vyloučení zadavatel uvádí, že nabídka navrhovatele byla hodnotící komisí vyřazena podle § 77 odst. 6 zákona, neboť hodnotící komise shledala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny jako neopodstatněné, tedy že nabídková cena obsažená v nabídce navrhovatele je mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel následně vyloučil navrhovatele tak, jak je jeho povinností podle § 76 odst. 6 zákona, a to podle § 76 odst. 1 zákona ve spojení s § 77 odst. 1 zákona, tedy pro rozpor s požadavky zadavatele uvedenými v zadávacích podmínkách. Tento důvod, tedy rozpor se zadávacími podmínkami je uveden ve výroku rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, kdy z odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že primárním důvodem pro vyloučení navrhovatele byla neopodstatněnost zdůvodnění nabídkové ceny, kterou hodnotící komise posoudila jako mimořádně nízkou a podle zadavatele je tato skutečnost řádně odůvodněna. Nad to zadavatel na konci rozhodnutí o vyloučení, a to zcela okrajově citoval závěr hodnotící komise, které konstatovala, že nabídka navrhovatele je současně nepřijatelnou nabídkou ve smyslu § 76 odst. 1 zákona.

46. K navrhovatelem tvrzenému rozporu mezi výrokem a odůvodněním rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvádí, že toto rozhodnutí je úkonem zadavatele v zadávacím řízení, na které se nevztahuje správní řád, rozhodnutí tedy musí být vydáno v souladu se zákonem, zejména zásadou transparentnosti, nemusí však mít náležitosti správního rozhodnutí.

47. V další části vyjádření se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým bodům částí A) – E) návrhu, který kopíruje podané námitky.

48. K části A) návrhu, kde navrhovatel konstatuje, že zadávací dokumentace je ve vztahu k určení jednotlivých pěstebních opatření nepřesná zadavatel uvádí, že nebyl povinen určovat jednotný způsob, jak dosáhnout cíle daného pěstebního opatření, neboť jednotný způsob, jak dosáhnout cíle pěstebního opatření by byl podle zadavatele diskriminační a v rozporu s § 6 odst. 1 zákona. Podle zadavatele není důležité, jaké konkrétní kroky uchazeč uvede, ale je důležité, aby kroky, které uvede a ocení v nabídce, představovaly takový postup, který povede k realizaci cíle pěstebního opatření, přičemž postup, který uvedl navrhovatel, k takovému cíli nevede. Zadavatel současně uvádí, že námitku nejednoznačnosti zadávací dokumentace považuje za opožděnou.

49. Dále zadavatel uvádí, že obsah pěstebních opatření zadavatel ve smyslu konkrétní technologie či postupu nestanovil, takže ani neměl v úmyslu obsah jednotlivých pěstebních opatření uchazečů o veřejnou zakázku hodnotit či posuzovat, a hodnotící komise tak ani neučinila. Podle zadavatele byly u šetřené veřejné zakázky jednotlivě uvedeny konkrétní pěstební cíle daných pěstebních opatření, a nebyl dán uchazečům prostor pro různou interpretaci tohoto požadavku zadavatele. K učiněnému závěru, že navrhovatelem uvedené kroky, nemohou vést k naplnění cílů předmětných pěstebních opatření, konstatuje zadavatel, že k takovému závěru došla hodnotící komise pouze v souvislosti s posuzováním jednotlivých položek zdůvodnění výše nabídkové ceny předložené navrhovatelem. Obsah pěstebních opatření však hodnotící komise nehodnotila a ani jej hodnotit nemohla. Obsah pěstebních opatření podle nabídky navrhovatele posuzovala hodnotící komise pouze z hlediska, zda postupy navržené a oceněné navrhovatelem v nabídce, povedenou ke splnění předmětu plnění dané veřejné zakázky, s tím, že tuto otázku hodnotící komise posuzovala v rámci posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky podle § 77 odst. 1 zákona. U ostatních uchazečů podle zadavatele neměla hodnotící komise důvod, proč by se obsahem pěstebních opatření zabývala.

50. Zadavatel se následně vyjadřuje k důvodům vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, kdy podle navrhovatele z důvodu nepřesné specifikace výroku rozhodnutí o vyloučení a absence řádného odůvodnění nelze z tohoto rozhodnutí dovodit, z jakého důvodu byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen. K tomuto zadavatel uvádí, že nabídka navrhovatele byla vyřazena podle § 77 odst. 6 zákona, neboť hodnotící komise shledala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele jako neopodstatněné a musela tedy trvat na tom, že nabídková cena navrhovatele je mimořádně nízkou nabídkovou cenou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel dospěl k závěru, že mimořádně nízká nabídková cena tedy představuje nesplnění požadavků zadavatele podle zadávacích podmínek a nabídka může být následně vyloučena podle § 76 odst. 1 zákona. Podle zadavatele ze všech dokumentů vyhotovených hodnotící komisí i z rozhodnutí o vyloučení jednoznačně vyplývá, že navrhovatel byl vyloučen proto, že jeho odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny hodnotící komise shledala jako neopodstatněné.

51. K namítaným skutečnostem označeným navrhovatelem jako část B) zadavatel stejně jako v rozhodnutí o námitkách uvádí, že se k těmto skutečnostem nebude vyjadřovat, neboť se jedná o přezkoumání odborného názoru hodnotící komise, což zadavateli nepřísluší.

52. V části označené jako C) se zadavatel vyjadřuje nejprve k námitce navrhovatele, že zadavatel předem nestanovil, jaká nabídková cena bude považována za mimořádně nízkou. K tomuto zadavatel uvádí, že není oprávněn předem stanovit konkrétní částku, která by byla automaticky považována za mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Současně zadavatel uvádí, že cena uvedená v jednotlivých nabídkách musí být posuzována výhradně podle vztahu k předmětu veřejné zakázky a proto tuto navrhovatelem namítanou skutečnost považuje za nedůvodnou.

53. Následně se zadavatel vyjadřuje k navrhovatelem vytýkanému, že z rozhodnutí o vyloučení nevyplývá, resp. v něm není uvedeno, u kterých konkrétních položek byla nabídková cena posouzena jako mimořádně nízká či zda byla jako mimořádně nízká shledána celková nabídková cena navrhovatele. K tomuto zadavatel uvádí, že z rozhodnutí o vyloučení je zřejmé, že jako mimořádně nízká byla nabídková cena shledána u položek, které hodnotící komise shledala pro výši nabídkové ceny jako podstatné. Dále zadavatel zdůvodnil, jakým způsobem určil položky, u kterých po navrhovateli požadoval zdůvodnění jím nabízené ceny. Současně zadavatel setrvává na svém stanovisku, které bylo obsaženo již v rozhodnutí o námitkách, že zadavatel nebyl povinen v rozhodnutí o vyloučení přesně definovat položky, které hodnotící komise shledala jako podstatné pro výši nabídkové ceny, protože jejich přesná specifikace byla navrhovateli známa z výzvy ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Ve vztahu k výtce navrhovatele, že hodnotící komise se nedostatečně zabývala obšírným rozborem zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny předloženým navrhovatelem, zadavatel konstatuje, že ze všech dokumentů popisujících jednání hodnotící komise vyplývá, že se předloženým zdůvodněním řádně zabývala, avšak tok myšlenkových pochodů všech členů hodnotící komise nelze zachytit ve všech jeho podrobnostech. Podstatné je, že postup hodnotící komise je přezkoumatelný, tedy, že jsou v protokolech o jednání hodnotící komise a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek a v navrhovatelem napadeném rozhodnutí o vyloučení uvedeny hlavní objektivní skutečnosti, kterými hodnotící komise zdůvodnila závěr, že odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny není dostačující a je tedy neopodstatněné ve smyslu ustanovení § 77 odst. 6 zákona.

54. K navrhovatelem vytýkanému postupu hodnotící komise, kdy podle navrhovatele hodnotící komise nepoužila vlastní uvážení, natož pak uvážení objektivně přezkoumatelné, a že hodnotící komise využila pouze závěry vyplývající z posudku a stanoviska (viz bod 20 odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel uvádí následující. Stanovisko zpracované doc. Ing. Pavlem Šimkem, Ph.D, vyjadřuje vlastní úvahu hodnotící komise, neboť doc. Ing. Pavel Šimek, Ph.D, je členem hodnotící komise a s jeho závěry se ztotožnili i ostatní členové.

55. Zadavatel se věcně nevyjádřil k bodům 4, 7, 8 a 9 části C), neboť jak vyplývá z rozhodnutí o námitkách, stejně tak z vyjádření zadavatele k návrhu má zadavatel za to, že není oprávněn přezkoumávat odborné stanovisko hodnotící komise.

56. V rámci části D) se zadavatel nevyjádřil k bodům 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 a 12, neboť i v těchto případech je zadavatel toho názoru, že není oprávněn, se k namítaným skutečnostem vyjadřovat. Na podporu tohoto svého postoje zadavatel odkazuje i na právní stanovisko JUDr. Davida Rause, Ph.D či JUDr. Roberta Nerudy, ze kterého vyplývá, že zadavatel se nemůže odchýlit od stanoviska hodnotící komise a uchazeče, jehož nabídka byla vyřazena, nevyloučit. O novém posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rozhodne ve smyslu ustanovení § 79 zákona pouze tehdy, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem.

57. K dalším závěrům či stanoviskům navrhovatele obsažených v části D) ve vztahu k namítané podjatosti znalce Ing. Pavla Wágnera zadavatel uvádí, že „útok“ na pravdivost prohlášení Ing. Pavla Wágnera o nepodjatosti ponechává na znalci. Současně ve vztahu k namítanému personálnímu propojení osoby projektanta projekční a poradenské kanceláře Ateliér Florart k vybranému uchazeči, zadavatel uvádí, že se jedná o zcela odlišné fyzické a právnické osoby, a ze strany navrhovatele se jedná o účelově vykonstruovaný nástroj za účelem zpochybnit regulérnost zadávacího řízení.

58. K části E) návrhu zadavatel uvádí, že prohlášení stěžovatele o tom, že za nabídnutou cenu je schopen realizovat předmět dané veřejné zakázky, které je svojí povahou deklarací, nemůže zvrátit odborné závěry hodnotící komise, která došla k opačnému závěru, zdůvodněnému objektivními skutečnostmi. Současně zadavatel upozorňuje na skutečnost, že navrhovatel sám zvolil způsob zdůvodnění nabídkové ceny pomocí katalogu popisu a směrných cen stavebních prací URS 823-1, který je podle hodnotící komise nevhodný.

59. Zadavatel s ohledem na vylíčené rozhodné skutečnosti navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

VII. Vyjádření zadavatele ze dne 23. 9. 2013

60. Dne 23. 9. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, kterým zadavatel reaguje na přípis Úřadu č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-17715/2013/514/MDl ze dne 18. 9. 2013, kterými byli účastníci řízení seznámeni s novými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, tedy, že Úřad získal pochybnosti, zda ze strany zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky nedošlo ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

61. Zadavatel i nadále trvá na tom, že námitky podané navrhovatelem přezkoumal v plném rozsahu a řádně se s nimi vypořádal. Zadavatel připouští, že se nevyjadřoval k námitkám, týkající se odborného úsudku, k němuž došla hodnotící komise. Zadavatel má za to, že takové námitky není oprávněn přezkoumat a po podrobném přezkoumání obsahu námitek a protokolů z jednání hodnotící komise, neshledal nic, co by mohlo založit byť jen pochybnosti o odbornosti hodnotící komise a o správnosti jejího odborného úsudku, resp. objektivnosti důvodů, kterými byl tento úsudek podložen.

VIII. Vyjádření zadavatele ze dne 24. 9. 2013

62. Dne 24. 9. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, kterým zadavatel opětovně reaguje na přípis Úřadu č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-17715/2013/514/MDl ze dne 18. 9. 2013, ve kterém Úřad konstatoval, že získal pochybnosti, zda ze strany zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky nedošlo ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

63. Zadavatel trvá na jím učiněném závěru, že navrhovatelem podané námitky přezkoumal v plném rozsahu, a to z následujících důvodů. Zadavatel podrobně přezkoumal podané námitky, tedy podrobně je přečetl a zabýval se celým jejich obsahem, a to včetně námitek týkajících se odborného úsudku hodnotící komise. Zadavatel se tedy neodmítl bez dalšího vyjádřit k částem námitek, týkajících se odborného úsudku hodnotící komise, pouze konstatoval, že respektuje odborný úsudek hodnotící komise, a že po podrobném přezkoumání obsahu námitek, protokolů z jednání hodnotící komise a zprávy o posouzení a hodnocení nabídek neshledal nic, co by mohlo založit pochybnosti o odbornosti hodnotící komise a o správnosti jejího úsudku.

64. Dále zadavatel zmiňuje ustanovení § 74 zákona, ze kterého vyplývá, že veřejný zadavatel je povinen pro posouzení a hodnocení nabídek v užším řízení ustanovit hodnotící komisi. Současně zdůrazňuje, že podle stávající právní doktríny, ačkoliv rozhodnutí o vyloučení přijímá zadavatel, nemůže se zadavatel odchýlit od stanoviska hodnotící komise a uchazeče, jehož nabídka byla vyřazena, nevyloučit. Zadavatel tedy nepřezkoumá doporučení hodnotící komise, ale je jím vázán.

65. Zadavatel uvádí, že podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu, pokud odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona, přičemž podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona, zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoli, s uvedením důvodu. Zadavatel má za to, že jemu v tomto směru uložené povinnosti řádně splnil, neboť přezkoumal, tedy se zabýval, celým obsahem námitek a odeslal navrhovateli písemné rozhodnutí o tom, že námitkám nevyhovuje s uvedením důvodu. Podle zadavatele je nutné rozlišovat mezi přezkoumáním, tedy přečtením, seznámením se s obsahem námitek a jeho analýzou a mezi vyjádřením se k obsahu námitek. Zadavatel je tedy povinen přezkoumat námitky v plném rozsahu, není však povinen se k celému jejich obsahu vyjadřovat. Skutečnost, že se zadavatel k celému obsahu věcně nevyjádřil, automaticky neznamená, že nepřezkoumal. O tom, že zadavatel přezkoumal celý obsah námitek, svědčí obsah všech jeho písemností, neboť jak je v těchto písemnostech zachyceno, musel rozlišit mezi námitkami o odborném úsudku hodnotící komise a mezi námitkami proti postupu hodnotící komise, kdy bez podrobného přezkoumání celého obsahu námitek by toto rozlišení nebylo vůbec možné.

66. Zadavatel tedy opětovně konstatuje, že má za to, že jeho jednáním nedošlo k porušení zákona, a tedy se ani nemohl dopustit spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

IX. Vyjádření zadavatele ze dne 11. 12. 2013

67. Dne 11. 12. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, kterým zadavatel reaguje na přípis Úřadu č. j. ÚOHS-S524/2013/VZ-23874/2013/514/MDl ze dne 6. 12. 2013, ve kterém Úřad konstatoval, že získal pochybnosti o postupu zadavatele při přezkoumávání mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele.

68. Zadavatel je toho názoru, že hodnotící komise při posuzování nabídek, a tedy i mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele postupovala v souladu se zákonem, přičemž její postup je řádně přezkoumatelný.

X. Závěry Úřadu

69. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím ze dne 24. 7. 2013 vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv z rozhodnutí o vyloučení nevyplývá, z jakého důvodu byl výše jmenovaný navrhovatel vyloučen, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, současně zadavatel nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona v návaznosti § 6 odst. 1 zákona tím, že posouzení výše nabídkové ceny navrhovatele nebylo provedeno transparentním a přezkoumatelným způsobem. Výše uvedená pochybení zadavatele mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

70. Současně Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, když námitky ze dne 9. 8. 213 podané navrhovatelem nepřezkoumal v plném rozsahu, ačkoliv námitky byly podány řádně a včas.

71. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

72. Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (viz ustanovení § 6 odst. 1 zákona).

73. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

74. Podle § 74 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním ustanoví veřejný zadavatel hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele.

75. Z ustanovené § 76 odst. 1 zákona je zřejmé, že hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

76. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5 zákona. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

77. Z ustanovení § 77 odst. 1 zákona vyplývá, že při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

78. Podle § 77 odst. 2 zákona může hodnotící komise vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, zejména

a) ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb,

b) objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb,

c) originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb,

d) souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo

e) potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu.

79. Z ustanovení § 77 odst. 3 vyplývá, že hodnotící komise může po písemném zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny přizvat uchazeče na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení předloženého zdůvodnění. Hodnotící komise odešle uchazeči pozvánku na jednání alespoň 5 pracovních dní před jeho konáním.

80. Podle § 77 odst. 4 zákona při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zohlední hodnotící komise písemné zdůvodnění uchazeče i jeho vysvětlení.

81. Z ustanovení § 77 odst. 6 zákona plyne, že neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena. Ustanovení § 76 odst. 6 zákona se použije obdobně.

82. Z ustanovení § 78 odst. 1 zákona vyplývá, že základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je

a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b) nejnižší nabídková cena.

83. Podle § 79 odst. 4 zákona je-li základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, stanoví hodnotící komise pořadí nabídek podle výše nabídkové ceny. Před stanovením pořadí úspěšnosti nabídek hodnotící komise posoudí nabídkové ceny podle § 77 zákona.

84. Z ustanovení § 79 odst. 5 zákona plyne, že zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Pro nové posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek zadavatel připojí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Provede-li nové posouzení a hodnocení nabídek podle tohoto odstavce zadavatel sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 zákona obdobně.

85. Podle § 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6 zákona, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky.

86. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

87. Z ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona vyplývá, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

88. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

89. V bodu 3 zadávací dokumentace je uveden předmět plnění šetřené veřejné zakázky (blíže viz bod 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

90. Zadavatel v bodu 23 zadávací dokumentace uvádí, že nabídky budou hodnoceny v souladu s § 78 odst. 1 písm. b) zákona, kdy základním hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena, tedy nejvhodnější nabídkou je nabídka s nejnižší nabídkovou cenou.

91. V bodu 2. 1. 2. technické zprávy, která tvoří přílohu zadávací dokumentace, jsou uvedena jednotlivá pěstební opatření (celkem 13 pěstebních opatření, pozn. Úřadu), která jsou uvedena v tabulce, která obsahuje název daného pěstebního opatření, jeho zkratku, pěstební cíl a jeho důvod.

92. Z nabídky navrhovatele i nabídek ostatních uchazečů předmětného zadávacího řízení vyplývá, že v nabídkách v části vztahující se k SO 01 pěstební opatření na stromech, je mimo jiného uveden název dřeviny (rod a druh) a současně druh pěstebního opatření, které má být na dané dřevině provedeno. Uvedená pěstební opatření byla předem ke každé dřevině přiřazena zadavatelem.

93. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 18. 6. 2013 vyplývá, že hodnotící komise shledala mimořádně nízkou nabídkovou cenu u nabídky navrhovatele. Současně z protokolu o jednání hodnotící komise vyplývá, že navrhovatel bude vyzván, aby zdůvodnil jím nabízenou cenu, resp. vybrané položky, které mají vliv na nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Hodnotící komise požaduje, aby ve zdůvodnění pro jednotlivé položky byla vyjádřena časová náročnost konkrétního opatření odhadovaným počtem normo-hodin, které musí zahrnovat spotřebu času na provedení pěstebního opatření, resp. kácení, veškeré další pracovní výkony spojené s provedením opatření (přesuny, zajištění bezpečnosti při provádění opatření, úklid dřevní hmoty a jiné potřebné činnosti k dosažení pěstebního cíle), zpracování dřevní hmoty. Hodnotící komise se dále usnesla, že bude požadovat, aby uchazeč jako součást svého zdůvodnění nabídkové ceny doložil i kalkulaci pro nabídkovou cenu normo-hodiny ve struktuře: přímá mzda Kč/hod, sociální a zdravotní pojištění v Kč, drobný spotřební materiál v Kč, výrobní režie v Kč, správní režie v Kč, míra zisku v Kč, celkem nabízená cena za normo-hodinu v Kč.

94. Z protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 10. 7. 2013 vyplývá, že hodnotící komise se zabývala zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny předloženým navrhovatelem. Hodnotící komise zde konstatuje, že byla dne 24. 6. 2013 zaslána (též doručena) výzva k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž navrhovatel ve stanovené lhůtě hodnotící komisi doručil své zdůvodnění. Hodnotící komise ve vztahu k předloženému zdůvodnění navrhovatele uvedla, že dané zdůvodnění i přes požadavek hodnotící komise neobsahuje žádné dokumenty, které by ověřovali ve zdůvodnění uvedené sazby mzdových nákladů, správní a výrobní režie a míru zisku. Nad to hodnotící komise uvádí, že i přes původní požadavek nepoužil navrhovatel pro zdůvodnění soubor v elektronické podobě. Avšak i přes výše popsané nedostatky zdůvodnění hodnotící komise shledala předložené zdůvodnění jako dostatečný podklad pro posouzení, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv. Uvedené míry výrobní režie ve výši 25 % i správní režie ve výši 15 % považuje hodnotící komise za možné i míru zisku ve výši 5 %. Výši přímých mezd považuje hodnotící komise za velmi nízké, nikoliv však pod hranicí minimální mzdy.

95. Dále v tomto protokolu hodnotící komise konstatovala, že při posuzování části předloženého zdůvodnění týkajícího se pěstebních opatření vycházela ze stanoviska ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, zpracovaného členem hodnotící komise doc. Ing. Pavlem Šimkem, Ph.D, tvořící přílohu č. 1 protokolu.

96. V protokolu je dále uvedeno, že překlasifikováním navržených pěstebních opatření ze zadávací dokumentace do vlastní struktury navrhovatele, tak jak je obsaženo v předloženém zdůvodnění a vytvořením tak průměrné nabídkové ceny došlo k významnému zjednodušení a zkreslení předmětu daného zadávacího řízení, s tím, že použití tohoto parametru pro stanovení jednotkové ceny vedlo k chybné tvorbě nabídkové ceny. Podle hodnotící komise navrhovatel nezvolil vhodný způsob zdůvodnění nabídkové ceny, když jako podklad použil katalog popisu směrných cen stavebních prací URS 823-1 a celkově navrhovatel nereflektoval specifičnost jednotlivých stromů.

97. Současně v protokolu hodnotící komise upozorňuje na skutečnost, že navrhovatel v „upravené“ položce řez zdravotní uvedl skutečnosti ve smyslu § 77 odst. 2 zákona, kdy navrhovatel dle jeho vyjádření disponuje „komplexní technologickou linkou“ a je jedním z důvodů jím nabízených cen. Podle hodnotící komise však navrhovatel na uvedené mechanismy neuvedl náklady. Současně hodnotící komise zdůrazňuje, že navrhovatel při kalkulaci výrazně snížil stav pozemního personálu, a to na 25 %, oproti hodnotě uvedené v katalogu URS, který při zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatel využil. Podle hodnotící komise takovou redukci pozemního personálu je nutné považovat za velmi rizikovou a z hlediska realizace za nepřijatelnou.

98. Hodnotící komise po prostudování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny považuje toto zdůvodnění za nedůvěryhodné a v souladu s článkem 22. 3. zadávací dokumentace přizvala znalce, který ke zdůvodnění předloženému vybraným uchazečem zpracuje znalecký posudek, a to na vzorku minimálně deseti stromů.

99. Z protokolu o třetím jednání hodnotící komise ze dne 24. 7. 2013 vyplývá, že hodnotící komise posoudila zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele za neopodstatněné a neshledala ve zdůvodnění objektivní příčiny ve smyslu § 77 odst. 2 zákona, které by nabídkovou cenu zdůvodňovaly. Na základě tohoto závěru byla nabídka navrhovatele vyřazena dle § 77 odst. 6 zákona.

100. Hodnotící komise své závěry opřela o zpracovaný znalecký posudek Ing. Pavla Wágnera, který si vyžádala na základě závěrů zachycených v protokolu o druhém jednání hodnotící komise a o stanovisko, které bylo zpracované členem hodnotící komise doc. Ing. Pavlem Šimkem, Ph.D.

101. Z posudku Ing. Pavla Wágnera vyplývá, že ze vzorku deseti stromů, které byly znalci předloženy, navrhovatelem uváděné pěstební opatření odpovídá částečně původnímu záměru zadavatele u pěti stromů a u pěti stromů zadavatelem požadované pěstební cíle nenaplňují. Současně hodnotící komise uvádí, že z posudku vyplývá, že objem dřevní drtě, který vznikne strojním drcení větví, je 17 m3, resp. 15,8 m3.

102. Ze stanoviska doc. Ing. Pavla Šimka, Ph.D vyplývá závěr, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se opírá o uchazečem upravené kalkulace položek a překlasifikování navrhovaných pěstebních operací pouze do dvou pracovních operací (řez zdravotní a bezpečnostní) a provedenou úpravu normy spotřeby času lze považovat za zásadní. Snížení spotřeby času je pod hodnotou 20 % kalkulace podle katalogu URS, přičemž předložené zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je nedůvěryhodné, vedoucí k mimořádně velkému riziku nedodržení projektovaného pěstebního cíle, nepřiměřeně velkému riziku při zajištění bezpečnosti pracovníků a návštěvnického provozu.

103. Hodnotící komise své rozhodnutí spočívající ve vyřazení nabídky navrhovatele z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny zdůvodnila tak, že navrhovatel překlasifikoval navrhovaná pěstební opatření a není tak naplněn požadavek navrhovaného pěstebního opatření stanovený v zadávací dokumentaci a vede k mimořádně velkému riziku nedodržení projektovaného pěstebního cíle. Současně navrhovatel snížil normy spotřeby času pro pozemní personál na hodnotu pod 20 % kalkulace podle katalogu URS a takovéto snížení je neopodstatněné a spekulativní. Současně hodnotící komise konstatuje, že navrhovatel jako objektivní příčinu při zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 2 zákona uvedl „komplexní technologickou linku“, avšak náklady na tuto linku, resp. potřebné mechanismy a osoby, s výjimkou štěpkovače, nejsou součástí zdůvodnění nabídkové ceny a tedy ani do nabídkové ceny nebyly zahrnuty.

104. Hodnotící komise nad rámec uvedeného konstatovala, že navrhovatel překlasifikoval zadavatelem navrhovaná pěstební opatření pouze do dvou pracovních operací (řez zdravotní a bezpečnostní) a ocenil část položek v rozporu s požadavky zadavatele stanovenými v zadávací dokumentaci a jedná se tedy o nabídku nepřijatelnou ve smyslu § 76 odst. 1 zákona.

105. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2013 hodnotící komise ve vztahu k nabídce navrhovatele uvedla totožné informace, které jsou již uvedeny v závěrech v protokolu o třetím jednání hodnotící komise.

106. V rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 24. 7. 2013 je ve výrokové části uvedeno, že zadavatel vylučuje navrhovatele podle ustanovení § 76 odst. 1 zákona z další účasti v zadávacím řízení.

107. Následně v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel rekapituluje skutečnosti zachycené v jednotlivých protokolech o jednáních hodnotící komise, tedy, že hodnotící komise získala pochybnosti o nabídkové ceně navrhovatele, dále je popsán požadavek hodnotící komise na zpracování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a následně jsou uvedeny závěry ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceny, které jsou obsahem protokolu o třetím jednání hodnotící komise a zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, s tím, že poslední odstavec odůvodnění rozhodnutí odpovídá závěru o nepřijatelné nabídce ve smyslu § 76 odst. 1 zákona (viz první věta citace navrhovatele v návrhu v bodu 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

108. Z rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 8. 2013 vyplývá, že zadavatel se odmítl vyjádřit k části B) podaných námitek navrhovatelem (námitky v části B) obsahují 6 bodů, pozn. Úřadu), části C), a to v bodech 4, 7, 8 a 9 a části D) v rámci bodů 1,2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 a 12, neboť zadavatel má za to, že mu nepřísluší přezkoumávat odborný názor hodnotící komise, proti kterému námitky v těchto částech směřují.

K rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 24. 7. 2013

109. Úřad ve vztahu k navrhovatelem namítanému nepřezkoumatelnému, nedůvodnému a nezákonnému rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v předmětném zadávacím řízení, uvádí následující.

110. Z jednání hodnotící komise, potažmo zadavatele v průběhu zadávacího řízení byly zřejmé mimo jiného kroky k objasnění skutečnosti, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu ustanovení § 77 zákona. Tomu odpovídají i úkony zachycené v protokolech o jednání hodnotící komise, stejně tak závěr učiněný ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2013, kde je uvedeno, že nabídka navrhovatele je vyřazena ve smyslu § 77 odst. 6 zákona a zadavatel má navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení ve smyslu § 76 odst. 6 zákona. K postupu zadavatele (hodnotící komise) při zjišťování skutečnosti, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, se Úřad vyjádří níže, v samostatné části tohoto rozhodnutí.

111. Navrhovatel dne 25. 7. 2013 obdržel rozhodnutí o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, kde jak již Úřad uvedl v bodu 106 odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve výrokové části rozhodnutí o vyloučení je uvedeno, že navrhovatel je vyloučen ve smyslu ustanovení § 76 odst. 1 zákona, což neodpovídá vyloučení z důvodu, že by nabídka obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Z dikce ustanovení § 76 odst. 1 zákona vyplývá, že nabídka je vyloučena z důvodu nesplnění zákonných požadavků či požadavků zadavatele stanovených v zadávacích podmínkách.

112. V bodu 107 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad blíže popsal, že  odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatele v sobě zahrnuje popis způsobu, jak hodnotící komise zjišťovala, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, přičemž v závěru odůvodnění je současně konstatováno, že nabídka navrhovatele nesplňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci a jedná se tedy o nepřijatelnou nabídku ve smyslu § 76 odst. 1 zákona, jelikož navrhovatel překlasifikoval navrhovaná pěstební opatření.

113. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že s ohledem na výše uvedená specifika (rozpory) rozhodnutí o vyloučení, považuje navrhovatel toto rozhodnutí za nepřezkoumatelné, nezákonné a nedůvodné.

114. Úřad se ztotožňuje s částí argumentace zadavatele ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení v té části, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele je úkonem zadavatele v zadávacím řízení, na které se nevztahuje správní řád a tedy nemusí mít náležitosti správního rozhodnutí, ale musí být vydáno v souladu se zákonem, zejména zásadou transparentnosti.

115. Úřad však v daném případě má za to, že uvedené rozhodnutí o vyloučení nesplňuje požadavek, který sám zadavatel výslovně uvedl, a to, že by rozhodnutí o vyloučení bylo zpracováno v souladu se zásadou transparentnosti a bylo tedy přezkoumatelné. Z rozhodnutí vyplývá, že úmyslem zadavatele je vyloučit navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, není z něj však patrný konkrétní důvod, který by byl následně řádně odůvodněn.

116. Jak již Úřad uvedl výše, z jednotlivých kroků hodnotící komise (zadavatele) je zřejmé, že přezkoumával nabídkovou cenu navrhovatele, avšak z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podle Úřadu nelze jednoznačně dovodit, z jakého důvodu byl navrhovatel vyloučen, to z důvodů již popsaných v bodech 111 a 112 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

117. Úřad připustil argumentaci zadavatele, že se nejedná o správní rozhodnutí a posuzoval tedy toto rozhodnutí s ohledem na obsah dané listiny. V případě, že by ve výrokové části zadavatel uvedl, že nabídka navrhovatele je vyloučena ve smyslu § 76 odst. 1 zákona, ale z obsahu odůvodnění rozhodnutí by jednoznačně vyplývalo, že nabídka byla vyřazena z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny a současně byly okolnosti shledání mimořádně nízké nabídkové ceny řádně odůvodněny, přisvědčil by Úřad názoru zadavatele, že lze za důvod vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení považovat předložení nabídky obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu ustanovení § 77 zákona, ačkoliv výroková část rozhodnutí tomuto neodpovídá.

118. V posuzovaném případě však došlo k situaci, kdy se výroková část rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení střetává i s částí odůvodnění daného rozhodnutí, kde je konstatováno, že nabídka navrhovatele nesplňuje zadávací podmínky a jedná se tak o nepřijatelnou nabídku, která by měla být ze zadávacího řízení vyloučena podle § 76 odst. 1 zákona. K takovému důvodu vyloučení nemá zadavatel podle Úřadu v šetřeném případě oporu v zadávacích podmínkách ani učiněných krocích v průběhu zadávacího řízení. Navrhovatel tak z předmětného zadávacího řízení z výše specifikovaného důvodu neměl být vyloučen.

119. Ke svému závěru Úřad doplňuje, že zadavatel v bodu 23 zadávací dokumentace jako základní hodnotící kritérium stanovil nejnižší nabídkovou cenu. V technické zprávě (v bodu 2. 1. 2.), která tvoří přílohu zadávací dokumentace, přiřadil zadavatel jednotlivým stromům a dřevinám pěstební opatření, která na nich mají být provedena, kdy uchazeči o veřejnou zakázku neměli možnost změnit přiřazený způsob navrhovaného pěstebního opatření (což vyplývá i z předložených nabídek všech uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku). Zadavatel nikde v zadávací dokumentaci nespecifikoval, resp. nestanovil požadavek, jak má být dané pěstební opatření provedeno, jaké činnosti si pod tím konkrétním pěstebním opatřením představuje. Zadavatel pouze uvedl pěstební cíl daného opatření a jeho důvod. S ohledem na takto stanové zadávací podmínky vzniká pro uchazeče značný prostor pro stanovení si vlastního způsobu, jak dané pěstební opatření provést. Zadavatel si v zadávacích podmínkách nevymezil možnost hodnocení způsobu provedení daného pěstebního opatření. Zadavatel z podaných nabídek de facto nemá možnost zjistit, a tedy neví, jak by uchazeči o veřejnou zakázku konkrétní pěstební opatření provedli. Skutečnost, že navrhovatel byl vyzván ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, kde v rámci svého zdůvodnění zvolil z důvodu zjednodušení jiné označení pěstebních opatření, resp. zadavatelem v zadávací dokumentaci požadovaná pěstební opatření rozložil pouze do dvou typů, nemůže podle Úřadu vést k závěru, že navrhovatelem předložená nabídka je v rozporu s požadavky zadavatele, když naopak v nabídce navrhovatele jsou u jednotlivých stromů a dřevin uvedeny pěstební opatření v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel dne 2. 7. 2013 obdržel od navrhovatele zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, nikoliv detailní popis způsobu provedení jednotlivých pěstebních opatření.

120. Jak již Úřad uvedl, zadavatel z důvodu způsobu nastavení zadávacích podmínek, nemá možnost vědět, jak budou uchazeči provádět jednotlivá pěstební opatření. Situace, kdy zadavatel na základě zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny jednoho z uchazečů dojde k závěru, že pěstební opatření nejsou v souladu se zadávacími podmínkami, ačkoliv požadovaný způsob jejich provedení není zadavatelem uveden, a z tohoto důvodu by uchazeče vyloučil ze zadávacího řízení, nemá podle Úřadu oporu v zákoně. Zadavatel nestanovil, že by jakkoliv způsob provedení předem určených pěstebních opatření hodnotil, nad to, zadavatel se u žádného dalšího z uchazečů nezajímal, jak budou pěstební opatření provedena. Vyšší nabídková cena ostatních uchazečů neznamená, že pěstební opatření budou provedena tak, jak si zadavatel představuje. Na druhou stranu ani uchazeči nemají povědomí o tom, jaký způsob provedení pěstebního opatření zadavatel považuje za správný a za souladný se zadávacími podmínkami.

121. Úřad připouští, že správný výklad zadávacích podmínek a tedy i následné ohodnocení úkonů, které zadavatel požaduje, mají dopad na nabídkovou cenu uchazečů, avšak v daném případě je evidentní, že k „překlasifikování“ pěstebních opatření, jak uvádí zadavatel, došlo z důvodu zjednodušení práce při zpracování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Úřad upozorňuje, že se na tomto místě nevyjadřuje k vhodnosti způsobu, jakým navrhovatel zdůvodnění nabídkové ceny zpracoval, ale vyslovuje názor, že v daném případě nebyl zadavatel oprávněn navrhovatele vyloučit ve smyslu § 76 odst. 1 zákona, neboť pro tento úkon nebyly naplněny zákonné předpoklady, jelikož s ohledem na stanovení zadávacích podmínek nebylo možné posuzovat způsob provedení jednotlivých pěstebních opatření.

122. Na tento závěr Úřadu nemá vliv ani postup hodnotící mise, kdy tato si vyžádala zpracování znaleckého posudku, který byl zpracován Ing. Pavlem Wágnerem. Podle Úřadu se tento posudek zaobírá zejména vhodností přiřazeného pěstebního opatření k určitému stromu (dřevině). Zadavatel předložil znalci k posouzení 10 stromů, přičemž vzorek stromů, který byl znalci předložen, neodpovídá vzorku oceňovaných položek (stromů) v rámci předmětné veřejné zakázky. Uchazeči o veřejnou zakázku oceňovali 3389 stromů a vzorek 10 předložených stromů znalci představuje svou skladbou nevýznamný zlomek z hlediska počtu, v jakém jsou zastoupeny v nabídkách uchazečů. Současně Úřad upozorňuje na skutečnost, že uchazečům nebyla ponechána vůle, jaké pěstební opatření danému stromu přiřadí a ze znaleckého posudku de facto vyplývá, že i některá pěstební opatření, která v rámci zadávacích podmínek zadavatel některým stromům přiřadil, nejsou vhodná, nehledě na již uvedenou skutečnost, že navrhovatel se primárně věnoval ve svém zdůvodnění nabídkové ceně nikoliv popisu způsobu, jakým jednotlivá pěstební opatření provede. I z tohoto důvodu Úřad setrvává na svém stanovisku, ačkoliv zadavatel předložil v dokumentaci vztahující se k předmětné veřejné zakázce výše uvedený znalecký posudek.

123. V šetřeném případě tak s ohledem na výše uvedené vzniká podle Úřadu pro navrhovatele značný prostor pochybnosti, z jakého důvodu byl vyloučen, což navrhovateli stěžuje možnost účinně se bránit proti jednoznačně konkretizovanému důvodu vyloučení.

124. K tomuto svému závěru Úřad uvádí, že část odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny obsahuje jakousi rekapitulaci postupu hodnotící komise při zjišťování skutečnosti, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv a následně závěr hodnotící komise, že nabídková cena předložená navrhovatelem v rámci předmětného zadávacího řízení je mimořádně nízká ve smyslu ustanovení § 77 zákona a tedy tato nabídka musí být ve smyslu § 77 odst. 6 zákona vyřazena. Úřad se níže v tomto rozhodnutí, jak již bylo uvedeno v bodu 110 odůvodnění tohoto rozhodnutí, samostatně zabývá postupem zadavatele (hodnotící komise) ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně v nabídce navrhovatele.

125. Z rozhodnutí o námitkách a vyjádření učiněného zadavatelem v průběhu předmětného správního řízení vyplývá, že navrhovatel měl být z předmětného zadávacího řízení vyloučen právě z důvodu, že jeho cenová nabídka je mimořádně nízká ve smyslu § 77 zákona, avšak ani v těchto písemnostech podle Úřadu se zadavatel zcela nevypořádal s jemu zákonem stanovenou povinností, a to, tento svůj závěr řádně zdůvodnit.

126. Podle Úřadu tedy z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, tak jak je zpracováno, nevyplývá jednoznačný a řádně zdůvodněný důvod vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, přičemž takové rozhodnutí je nutno chápat jako nepřezkoumatelné. Z nastíněné argumentace Úřadu vyplývá, že v rozhodnutí o vyloučení lze spatřovat dva možné důvody vyloučení navrhovatele. Možné vyloučení z důvodu předložení nepřijatelné nabídky. V rozhodnutí lze dohledat výrok, kterému odpovídá poslední odstavec odůvodnění, který však není dostatečným podkladem pro řádné a plně odůvodněné vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení. Nehledě na skutečnost, že jak vyplývá z ostatních písemností zadavatele, úmyslem zadavatele nebylo vyloučení navrhovatele ve smyslu § 76 odst. 1 zákona. Současně je v rozhodnutí o vyloučení možné dohled jako důvod vyloučení předložení nabídky obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V navrhovatelem napadeném rozhodnutí o vyloučení je převážná část odůvodnění vztahující se k mimořádně nízké nabídkové ceně věnována pouze rekapitulaci postupu hodnotící komise při zjišťování skutečnosti, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V rozhodnutí je zachycen i projev vůle členů hodnotící komise, že nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Projev vůle, že zadavatel navrhovatele z předmětného zadávacího řízení vylučuje z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny, však podle Úřadu v daném rozhodnutí zachycen není.

127. I samotné odůvodnění, tedy důvody konstatování, že nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu v rozhodnutí o vyloučení (stejně tak jako v rozhodnutí předcházejících protokolech hodnotící komise), nejsou podle Úřadu zcela zpracovány v souladu se zákonem, neboť z rozhodnutí o vyloučení nevyplývá ani např. základní skutečnost v jakých položkách nabídky navrhovatele je spatřována mimořádně nízká nabídková cena či zda nabídková cena navrhovatele jako celek je zadavatelem shledána jako mimořádně nízká. Zde neobstojí ani argumentace zadavatele, že z rozhodnutí o vyloučení je zřejmé, že jako mimořádně nízká byla nabídková cena shledána u položek, které hodnotící komise shledala pro výši nabídkové ceny jako podstatné, neboť ani tento závěr by nebyl dostatečně konkrétní a neidentifikoval by položky, u kterých byla shledána mimořádně nízká nabídková cena, což činí úkon zadavatele netransparentním. Úřad ani v předložené dokumentaci vztahující se k předmětné veřejné zakázce nedohledal písemnost (např. protokol z jednání hodnotící komise apod.), která by obsahovala verifikovaný závěr, ve kterém by bylo uvedeno v návaznosti na navrhovatelem zpracované zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, v jakých položkách je i přes předložené zdůvodnění, nadále shledávána mimořádně nízká nabídková cena. Úřad připouští, že ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek a rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, které kopírují protokol o třetím jednání hodnotící komise, je zachycen určitý postoj hodnotící komise ve vztahu ke dvěma vybraným skutečnostem, které byly obsaženy i ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny doložené navrhovatelem, avšak v zachycených úvahách Úřad neshledal jednoznačný závěr, ze kterého by vyplývalo, že se jedná o položku, která by obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu podstatnou pro výši nabídkové ceny a byla tak důvodem opravňujícím zadavatele vyloučit ze zadávacího řízení. Blíže se Úřad ke skutečnostem uvedeným v předchozí větě vyjádří v následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí.

128. Úřad nad rámec uvedeného dodává, že v případě aplikace ustanovení § 76 odst. 6 zákona při vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení pokud hodnotící komise shledá zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče jako neopodstatněné, resp. shledá v nabídce uchazeče mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je uvedeno, že zadavatel vyloučení uchazeče včetně důvodů písemně oznámí, nicméně součástí rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí být nejen výrok a poučení, ale i odůvodnění. Zadavatel tedy musí své rozhodnutí o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení odůvodnit natolik, aby jeho rozhodnutí bylo přezkoumatelné, přičemž musí být dostatečně transparentní, aby vylučovalo možnou diskriminaci uchazeče o veřejnou zakázku. Uchazeči musí být navíc v zájmu ochrany jeho subjektivního práva na odvolání znám přesný důvod jeho vyloučení, aby byl schopen se proti němu účinně bránit.

129. Argumentace zadavatele ve vztahu k ustanovení § 79 odst. 5 zákona je podle Úřadu v daném případě irelevantní a nemá na posouzení Úřadu vliv, neboť je zřejmé, že zadavatel neuplatnil postup podle výše citovaného ustanovení zákona, tedy považuje postup hodnotící komise za souladný se zákonem, a měl v úmyslu navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení v souladu se závěry hodnotící komise, avšak učinil tak formálně nesprávně.

130. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K postupu hodnotící komise ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně v nabídce navrhovatele

131. Úřad již v předchozí části odůvodnění rozhodnutí nastínil, že se bude nad rámec obsahu návrhu zabývat i postupem zadavatele (hodnotící komise) při zjišťování skutečnosti, zda nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv. Úřad tak učinil z ekonomicko-hospodárných důvodů, neboť návrh navrhovatele byl směřován „pouze“ do zrušení úkonů zadavatele: rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Úřad považoval za vhodné a účelné vyjádřit se s ohledem na okolnosti šetřeného případu i k úkonům zadavatele (hodnotící komise) předcházející rozhodnutí o vyloučení.

132. K institutu mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad předně uvádí, že jeho smyslem je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, kvůli jejíž výši vznikají důvodné pochybnosti o řádném plnění předmětu veřejné zakázky. Tato skutečnost by mohla během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vést např. k nedokončení nebo nekvalitnímu splnění předmětu veřejné zakázky, případně k téměř nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. Ostatní uchazeči jsou pak právní úpravou mimořádně nízké nabídkové ceny chráněni před neférovým jednáním takového uchazeče, který zadavateli nabízí nabídkovou cenu, za kterou není schopen předmět veřejné zakázky realizovat, a to pouze proto, aby byla jeho nabídka vybrána jako nejvýhodnější.

133. Jak vyplývá z ustanovení § 77 zákona, je zkoumání, zda konkrétní nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu obligatorní součástí procesu posuzování nabídek hodnotící komisí. Hodnotící komise je, jak mj. vyplývá z názoru Nejvyššího správního soudu učiněnému v rozsudku č. j. 5 Afs 75/2009 ze dne 6. 11. 2009 zákonem konstruována „jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží…“.

134. Hodnotící komise má ve vztahu k posuzování výše nabídkových cen dvě základní povinnosti. Za prvé posoudit, zda nabídka uchazeče neobsahuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenu a za druhé, v případě jejího zjištění, vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Zákon sice výslovně nestanoví, že by součástí výzvy k tomuto písemnému zdůvodnění mělo být i sdělení, z jakých důvodů hodnotící komise nabídkovou cenu uchazeče považuje za mimořádně nízkou, takový požadavek však lze dovodit ze zásady transparentnosti, kterou má být celé zadávací řízení ovládáno, dále z logiky věci, neboť zdůvodnění může být podáno pouze tehdy, jsou-li uchazeči známy konkrétní námitky proti jeho nabídkové ceně, a konečně ze samého znění ustanovení § 77 odst. 1 zákona, které hovoří o písemném zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Od správné aplikace uvedených povinností se pak nutně odvíjí nejen další úkony zadavatele v zadávacím řízení, ale i reálná možnost přezkumu správnosti a zákonnosti postupu hodnotící komise při posuzování výše nabídkových cen. Pravomoci Úřadu pak spadají do úrovně zkoumání těch činností zadavatele, resp. hodnotící komise, které vytvářejí prostor pro rovné podmínky účasti uchazečů v zadávacím řízení. Úřad při své přezkumné činnosti ale není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů členů komise, a tyto jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť hodnotící komise je kolegium i odborně způsobilých osob, kterým je ze zákona svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem posouzení a hodnocení nabídek. Posouzení, zda nabídka mimořádně nízkou nabídkovou cenu obsahuje, resp. zda je zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny opodstatněné nebo nikoliv, je proto plně v kompetenci hodnotící komise, přičemž ale Úřad v této souvislosti zkoumá, zda při postupu hodnotící komise, zde v šetřeném případě konkrétně při posouzení výše nabídkové ceny navrhovatele ve smyslu § 77 zákona, byl dodržen zákonný rámec, ve kterém toto posouzení má podle zákona proběhnout (k uvedenému Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010 vydaný věci sp. zn. 62 Ca11/2009).

135. Jak již Úřad uvedl v bodu 131 odůvodnění tohoto rozhodnutí účelem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je, chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, kvůli jejíž výši vznikají důvodné pochybnosti o řádném plnění předmětu veřejné zakázky. Úkolem zadavatele, resp. hodnotící komise při posuzování nabídky z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny je tedy určit, zda by se zadavatel akceptací konkrétní nabídkové ceny vystavil riziku ohrožení řádné realizace předmětu veřejné zakázky nebo zda je reálně možné za nabídkovou cenu předmět veřejné zakázky splnit. Z tohoto důvodu je nutné posuzovat nabídku uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a podmínkám, za kterých má být plněna.

136. Úřad tedy s ohledem na výše v šetřeném případě zkoumal, zda úkony zadavatele, resp. hodnotící komise, v souvislosti s posouzením výše nabídkové ceny navrhovatele v rámci posuzování nabídek, byly učiněny v zákonném rámci.

137. V prvé řadě Úřad ve vztahu k navrhovatelem namítané skutečnosti, že zadavatel v zadávacích podmínkách nestanovil, jakou nabídkovou cenu bude považovat za mimořádně nízkou, Úřad konstatuje, že z dikce ustanovení § 77 zákona ani z jiných ustanovení zákona nelze dovodit povinnost zadavatele předem stanovit, jaká nabídková cena bude považována jako mimořádně nízká. Současně však nelze zadavateli tuto možnost v podobě stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny v zadávacích podmínkách upřít. Úřad v rámci své rozhodovací praxe uznal i takový postup, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci fakultativně upozornil uchazeče na skutečnost, že v případě uvedení hodnoty menší než jím uvedené bude nutno tuto hodnotu zdůvodnit ve smyslu § 77 zákona. Tímto postupem ale není uchazečům či případným zájemcům bráněno, aby podali nabídkovou cenu nižší, než byla zadavatelem uvedená hodnota v zadávací dokumentaci.

138. Z jednotlivých částí obsahu odůvodnění tohoto rozhodnutí je zřejmé, že navrhovatel předložil v zadávacím řízení nabídku, u níž hodnotící komise získala pochybnosti, zda nabídka navrhovatele neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu ustanovení § 77 zákona. Tento myšlenkový pochod je zachycen v protokolu o prvním jednání hodnotící komise ze dne 18. 6. 2013, současně je v protokolu zachycen způsob, jak hodnotící komise hodlá objasnit skutečnost, zda skutečně nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv. V protokolu je podle Úřadu srozumitelně zachyceno znění požadavku ve vztahu k navrhovateli na zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž podle takto zachyceného myšlenkového toku členů hodnotící komise byla administrátorem veřejné zakázky (Allo Tender s. r. o., IČO 24658031, se sídlem Na Dvorcích 1989/14, 140 00 Praha 4, pozn. Úřadu) vypracována a zaslána navrhovateli dne 24. 6. 2013 výzva ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.

139. Do této fáze považuje Úřad jednání zadavatele za souladné se zákonem, neboť pochybnosti hodnotící komise o cenové nabídce navrhovatele jsou řádně zaznamenány v protokolu hodnotící komise a následné úkony hodnotící komise jsou zákonem aprobovány a hodnotící komise tedy postupovala v souladu s ustanovením § 77 odst. 1 zákona.

140. Dne 2. 7. 2013 zadavatel obdržel od navrhovatele zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž tyto skutečnosti jsou zaznamenány v protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 10. 7. 2013. Hodnotící komise v předcházející větě specifikovaném protokolu uvedla, že zdůvodnění nebylo navrhovatelem zpracováno ve formě a způsobem, jak požadovala hodnotící komise a současně hodnotící komise konstatovala, že navrhovatel nezvolil vhodný způsob zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, které zpracoval za použití katalogu popisu a směrných cen stavebních prací URS 823-1. Současně hodnotící komise upozorňuje na skutečnost, že navrhovatel způsobem, jakým pojal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, dostatečně neindividualizoval jednotlivé položky (stromy, dřeviny), a tedy nedošlo k individuální kalkulaci v rámci jednotlivých položek, které byly navrhovateli předloženy k objasnění. Současně hodnotící komise konstatuje, že ze strany navrhovatele došlo k překlasifikování navrhovaných pěstebních opatření v zadávací dokumentaci do vlastní struktury uchazeče, čímž došlo k významnému zjednodušení a zkreslení předmětu plnění a tento způsob vedl k chybné tvorbě nabídkové ceny. Přílohu tohoto protokolu tvoří i stanovisko zpracované členem hodnotící komise a závěry z tohoto posudku jsou promítnuty do protokolu hodnotící komise. V závěru protokolu hodnotící komise uvádí, že s cílem získat maximálně objektivní názor přizvala znalce, který ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zpracuje odborný posudek, a to na vzorku minimálně deseti stromů.

141. Úřad má za to, že v této fázi se hodnotící komise odklonila od posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť jak následně vyplývá ze zpracovaného posudku Ing. Pavla Wágnera, resp., již ze samotného znění zadání otázek znalci k vypracování, nesměřuje tento posudek podle Úřadu k posouzení, zda nabídková cena navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv, ale je zaměřen na obsah a vhodnost jednotlivých pěstebních opatření. Úřad se k tomuto posudku vyjádřil v bodu 122 odůvodnění tohoto rozhodnutí a odkazuje na své již v tomto ohledu učiněné závěry.

142. Hodnotící komise sice v protokolu ze dne 10. 7. 2013 uvedla, že i přes určité výhrady a nedostatky předloženého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, je schopna na základě tohoto zdůvodnění posoudit, zda nabídka vybraného uchazeče obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Podle Úřadu se však hodnotící komise měla podrobněji zabývat předloženým zdůvodněním navrhovatele, zda je skutečně dostatečným podkladem pro učinění závěru o mimořádně nízké nabídkové ceně, neboť Úřad má za to, že závěry, ke kterým hodnotící komise následně dospěla, a které jsou zachyceny v protokolech o jednání hodnotící komise ze dne 10. 7. 2013 a 24. 7. 2013, stejně tak v protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2013 zcela nereflektují informace obsažené ve zdůvodnění předloženém navrhovatelem, stejně tak některé učiněné závěry hodnotící komise nemají oporu v předloženém zdůvodnění. Současně se podle Úřadu hodnotící komise následně zaměřila převážně na způsob provedení jednotlivých pěstebních opatření, což s ohledem znění zadávacích podmínek a na dotaz (výzvu), který byl ve vztahu k navrhovateli učiněn, nemělo být hodnotící komisí posuzováno, neboť navrhovatel se ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny detailně nezaobíral provedením jednotlivých pěstebních opatření.

143. Výzva učiněná hodnotící komisí ve vztahu k navrhovateli byla podle Úřadu v daném případě zpracována v souladu se zákonem i s judikovanými závěry jak Úřadu, tak soudů, jelikož žádost o písemné zdůvodnění byla podle § 77 odst. 1 zákona natolik přesná a konkrétní, aby navrhovatel mohl v dané věci podat relevantní zdůvodnění nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny by měla obsahovat nejenom ty části nabídkových cen, které má uchazeč objasnit, ale i z jakých důvodů je nabídková cena považována za mimořádně nízkou, jaké má doložit kalkulace, či jaké podklady požaduje hodnotící komise doložit, apod. Takový požadavek je žádoucí s ohledem na zásadu transparentnosti, neboť vyčerpávající zdůvodnění může být podáno pouze tehdy, jsou-li navrhovateli známy konkrétní námitky proti jeho nabídkové ceně. A jen v takovém případě může být posouzení nabídkové ceny provedeno kvalifikovaně a transparentně.

144. Úřad přisvědčuje závěru hodnotící komise, že ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny pro řádné vyjasnění nabídkové ceny je vhodné, ne-li žádoucí, individualizovat atributy jednotlivých oceňovaných položek, v daném případě stromů (dřevin) a tedy i ve vztahu k těmto jednotlivým položkám přiřadit individuální kalkulaci, což navrhovatel neučinil. Nabídkovou cenu je tedy v rámci vybraných položek nutné řádně zdůvodnit tak, aby bylo jednoznačné, že je uchazeč schopen předmět plnění veřejné zakázky v plném rozsahu realizovat v souladu s požadavky zadavatele.

145. Pokud hodnotící komise získala na základě předloženého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny pochybnosti o správném zpracování nabídky navrhovatele, přičemž Úřad připouští, že nesprávné ocenění položek může mít vliv na nabídkovou cenu, měla se hodnotící komise v daném případě vypořádat se skutečností, že předložené zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ponechává prostor pro pochybnosti, zda je uchazeč schopen řádně za nabídnutou cenu plnit.

146. Hodnotící komise tedy mohla aplikovat postup ve smyslu ustanovení § 77 odst. 3 zákona, nebo se mohla navrhovatele opětovně na některé skutečnosti dotázat, neboť by byla schopna získat další informace a podklady na základě, kterých by tak byla schopna případně následné vyřazení nabídky (resp. vyloučení navrhovatele) odůvodnit nebo naopak shledat nabídkovou cenu navrhovatele sice za mimořádně nízkou, nikoliv však za mimořádně nízkou ve smyslu ustanovení § 77 zákona.

147. Rovněž v daném případě nelze vyloučit, že by hodnotící komise mohla postupovat podle 77 odst. 6 zákona, avšak musela by tak tento závěr řádně odůvodnit a uvést jednoznačné důvody vyřazení nabídky navrhovatele, při komplexním zohlednění předloženého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatelem.

148. Hodnotící komise sice uvedla závěr, že nabídku navrhovatele vyřazuje z důvodu, že obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ale podle Úřadu hodnotící komise dostatečně konkrétně a přezkoumatelným způsobem nezaznamenala, proč tak učinila. Úřad v žádném z dokumentů zpracovaných hodnotící komisí nedohledal informace týkající v jaké části, resp. u kterých položek byla shledána mimořádně nízká nabídková cena apod., konstatování hodnotící komise, že shledala mimořádně nízkou nabídkovou cenu u položek podstatných pro výši nabídkové ceny, nepovažuje Úřad za přezkoumatelné (viz bod 127 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

149. K úvahám hodnotící komise o „překlasifikování“ pěstebních opatření se Úřad již v odůvodnění tohoto rozhodnutí opakovaně vyjádřil a odkazuje na výše učiněné závěry, s tím, že tento postoj hodnotící komise nepovažuje za daných okolností za relevantní k vyřazení nabídky z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. jejímu následnému vyloučení z tohoto důvodu.

150. Zachycený postoj hodnotící komise k navrhovatelem předložené argumentaci ve vztahu ke „komplexní technologické lince“, kdy hodnotící komise uvádí, že náklady na tuto linku nejsou součástí zdůvodnění a tedy nejsou ani zahrnuty v nabídkové ceně Úřad uvádí, že tento závěr hodnotící komise není řádně podložen, neboť nelze vyloučit, že náklady na tuto technologickou linku jsou započítány v rámci řežijních položek.

151. Pakliže důvodem vyřazení nabídky a následné vyloučení navrhovatele mělo být učiněno z důvodu, že navrhovatel podle hodnotící komise snížil normy spotřeby času pro pozemní personál na hodnotu pod 20 % kalkulace URS a podle hodnotící komise potažmo zadavatele je takovéto snížení neopodstatněné a spekulativní, a jedná se u této položky o mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, měla hodnotící komise tento svůj závěr řádně zaznamenat a odůvodnit.

152. Úřad má tedy za to, že v daném případě není hodnotící komisí přezkoumatelným způsobem zaznamenáno, proč shledává nabídkovou cenu, resp. některé položky podstatné pro výši nabídkové ceny, ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za mimořádně nízkou, resp. nízké ve smyslu § 77 zákona. Úřad v daném případě nekonstatuje, zda nabídková cena navrhovatele je mimořádně nízká či nikoliv, Úřad v šetřeném případě shledává, že hodnotící komisí není transparentním způsobem zaznamenáno a zdůvodněno, proč nabídkovou cenu navrhovatele považuje za mimořádně nízkou.

153. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem

154. Vzhledem k výše učiněným závěrům, považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty účastníků správního řízení a zejména pak námitkou navrhovatele spočívající ve vyslovení závěrů ohledně podjatosti Ing. Pavla Wágnera a osobě projektanta projekční a poradenské kanceláře Ateliér Florart. Úřad má za to, že šetření uvedené skutečnosti by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Uvedený závěr vyplývá např. z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A2/99, ze kterého lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod.

155. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí.

Uložení nápravného opatření

156. Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona uloží Úřad nápravné opatření, kterým zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

157. Pochybení zadavatele Úřad napravil uložením nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil při posouzení výše nabídkové ceny navrhovatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, zrušil úkony zadavatele spočívající v posouzení nabídkové ceny navrhovatele zaznamenané v protokolech hodnotící komise ze dne 10. 7. 2013 a 24. 7. 2013, protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2013 a současně zrušil i úkony zadavatele spočívající ve vyloučení navrhovatele ze dne 24. 7. 2013 z další účasti v zadávacím řízení, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25. 7. 2013. Zadavatel se tedy bude muset opětovně vypořádat s posouzením nabídkové ceny navrhovatele.

158. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení

159. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že je paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

160. Vzhledem k tomu, že ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad uložil zadavateli nápravné opatření, spočívající ve zrušení úkonů souvisejících s posouzením nabídkové ceny navrhovatele zaznamenané v protokolech hodnotící komise ze dne 10. 7. 2013 a 24. 7. 2013, protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2013 a současně zrušil i úkony zadavatele spočívající v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 24. 7. 2013 z další účasti v zadávacím řízení, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25. 7. 2013, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně 19-24825621/0710, variabilní symbol 201300524.

K porušení § 111 odst. 1 zákona

161. Jak vyplývá z výroku V. tohoto rozhodnutí, Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, když nepřezkoumal podané námitky navrhovatele ze dne 9. 8. 2013 v plném rozsahu, ačkoliv námitky byly podány řádně a včas. Ke svému závěru Úřad uvádí následující.

162. Zadavatel obdržel dne 9. 8. 2013 námitky navrhovatele z téhož dne, přičemž námitky směřovaly proti vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona je zadavatel povinen podané námitky přezkoumat v plném rozsahu a do 10 dnů od jejich obdržení odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, spolu s uvedením důvodu.

163. Námitky podané navrhovatelem jsou rozčleněny do několika částí označených A) – E), přičemž každá část se skládá z několika bodů namítaných skutečností. Část A) obsahuje 6 bodů vytýkaných skutečností, část B) obsahuje rovněž 6 bodů vytýkaných skutečností, část C) obsahuje 9 bodů vytýkaných skutečností, část D) obsahuje 13 bodů vytýkaných skutečností a část E), která není rozdělena na dílčí body.

164. V návrhu navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel se nevyjádřil k některým částem podaných námitek, a to: celá část B, v části C k bodům 4, 7, 8 a 9, v části D) k bodům 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 a 12.

165. Úřad po přezkoumání předložené dokumentace vztahující se k předmětné veřejné zakázce dospěl k závěru, že zadavatel nepřezkoumal námitky v plném rozsahu, tedy tak, jak mu je zákonem uložena povinnost, jelikož se v předchozím bodu uvedeným námitkám věcně nevyjádřil.

166. Zadavatel k namítaným skutečnostem v námitkách označených jako část B) ke všem jeho bodům, část C) v bodech 4, 7, 8 a 9 a část D) v bodech 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 a 12 uvedl, že „k této části námitek se nebude vyjadřovat, neboť se jedná o přezkoumávání odborného názoru Komise, což mu nepřísluší.“

167. Zadavatel v průběhu správního řízení ve vyjádření ze dne 16. 9. 2013 opětovně konstatuje, že výše specifikované body podaných námitek nebyl oprávněn přezkoumávat, neboť tyto námitky směřují do myšlenkových pochodů hodnotící komise, které není zadavatel oprávněn přezkoumávat a odkazuje na rozhodnutí Úřadu, které bylo vydáno v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S61/2011 a ve kterém je mimo jiného citováno rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci vydané ve věci sp. zn. 2 A 1/99, podle kterého „orgán dohledu nemůže přebírat odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, jeho úkolem je pouze kontrola rámce ve kterém se výběr provádí, nikoliv kvalita samého výběru. V opačném případě by se vlastní výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků a pak by existence zákona postrádala smysl. Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek nemůže podléhat dohledové činnosti, neboť jde nikoliv o dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces, odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů“. Následně zadavatel své stanovisko k přezkoumání námitek ve výše vyjmenovaných částech (bodech) zopakoval ve svém vyjádření ze dne 23. 9. 2013, kde opětovně uvádí, že podané námitky v plném rozsahu přezkoumal a řádně se s nimi vypořádal. Tento svůj závěr následně zadavatel doplnil ve vyjádření ze dne 24. 9. 2013 (viz body 62 až 66 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

168. Úřad se neztotožňuje se závěry zadavatele učiněnými ve vztahu k řádnému přezkoumání všech navrhovatelem namítaných skutečností, a to z následujících důvodů. Zadavatel je povinen se věcně vyjádřit ke všem namítaným skutečnostem v námitkách. Nelze připustit argumentaci zadavatele, že je nutné rozlišovat mezi přezkoumáním, tedy přečtením, seznámením se s obsahem námitek a jeho analýzou a mezi vyjádřením se k obsahu námitek. Podle zadavatele je zadavatel povinen přezkoumat podané námitky v plném rozsahu, není však povinen se k celému jejich obsahu vyjadřovat a skutečnost, že se zadavatel k celému obsahu věcně nevyjádřil, automaticky neznamená, že nepřezkoumal. V daném případě je podle zadavatele zřejmé, že přezkoumal všechny podané námitky a tedy se obsahem námitek podrobně zabýval, avšak musel rozlišit mezi námitkami o odborném úsudku hodnotící komise a mezi námitkami proti postupu hodnotící komise, kdy bez podrobného přezkoumání celého obsahu námitek by toto rozlišení nebylo možné.

169. Úřad k uvedenému konstatuje, že nevylučuje možnost, že zadavatel prošel a svým způsobem tedy „přezkoumal“ námitky podané navrhovatelem, neboť ke každému bodu námitek navrhovatele zadavatel uvedl nějakou odpověď. Avšak za řádné přezkoumání námitek, tedy v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona nelze akceptovat zadavatelem v rozhodnutí o námitkách strohé konstatování „k této části námitek se nebude vyjadřovat, neboť se jedná o přezkoumávání odborného názoru Komise, což mu nepřísluší.“

170. Z formulace „zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu“ je s ohledem na úmysl zákonodárce pojem přezkoumá vykládat tak, že se k namítaným skutečnostem zadavatel věcně vyjádří. Nikoliv, že pouze bude zachycena informace, že podané námitky přečetl a tedy „přezkoumal“ celý obsah a v rozhodnutích o námitkách bude uvedeno, že se namítanou skutečností zadavatel nebude zabývat apod. Tomuto závěru Úřadu napovídá i konstantní judikatura Úřadu, že za přezkoumání námitek Úřad považuje věcné vyjádření se zadavatele k namítané skutečnosti.

171. Úřad věcné přezkoumání namítaných skutečností považuje za velmi důležitou a podstatnou část povinností zadavatele při postupu podle ustanovení § 111 zákona, neboť kdyby zadavatel náležitě námitky přezkoumal a poskytl své stanovisko ke všem namítaným skutečnostem, mohl být postup navrhovatele při řádném postupu zadavatele odlišný. Fakt, že navrhovatel neobdržel od zadavatele rozhodnutí o námitkách, v rámci kterých by se zadavatel věcně vypořádal s vytýkanými skutečnostmi, které v šetřeném případě mohly navrhovateli objasnit důvody vyloučení ze zadávacího řízení, podle Úřadu značně zasáhl do práv navrhovatele a měl následně dopad na jeho další kroky (úkony). Nevyřízení námitek, resp. neposkytnutí věcného stanoviska zadavatelem navrhovateli, je takové pochybení zadavatele, které nelze nikterak zhojit, resp. nahradit, neboť se jedná o postoj samotného zadavatele vůči namítaným skutečnostem. Ostatní pochybení zadavatele v rámci vyřizování námitek lze do určité míry ve vztahu k navrhovateli nahradit („zhojit“) jinými zákonem předvídanými instituty (např. podání návrhu podle § 114 odst. 5 zákona při nevčasném vyřízení námitek).

172. Podle Úřadu v šetřeném případě došlo u zadavatele k nesprávnému výkladu závěrů vyplývajících ze zadavatelem uváděného rozsudku Vrchního soudu v Olomouci vydaného ve věci sp. zn. 2 A 1/99. Z uvedeného rozsudku vyplývá, že orgán dohledu nemůže vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise (resp. členů hodnotící komise) a není oprávněn určovat, kdo z uchazečů o veřejnou zakázku podal pro zadavatele nejvýhodnější nabídku a má být tedy vybraným uchazečem pro realizaci jejího předmětu plnění. Zadavatel však při vypořádávání podaných námitek musí být schopen uchazeči poskytnout adekvátní odpověď, proč a jak bylo při posuzování a hodnocení nabídek postupováno. Právě i z výše uvedeného důvodu je kladen vysoký požadavek na přezkoumatelné a transparentní zachycení procesu posuzování a hodnocení nabídek do protokolů hodnotící komise. Hodnotící komise činí některé úkony za zadavatele (jménem zadavatele), ale odpovědnost za zadávací řízení nese zadavatel. Tedy i za to, že se řádně vypořádá s podanými námitkami. V případě, kdy zadavatel shledá nějaké nepřesnosti v postupu hodnotící komise, postupuje zadavatel v souladu s § 79 odst. 5 zákona, pokud měl v daném případě zadavatel za to, že hodnotící komise řádně odůvodnila důvody svého rozhodnutí vyřazení nabídky navrhovatele, měl tuto skutečnost zadavatel do rozhodnutí o námitkách promítnout a setrvat na stanovisku hodnotící komise.

173. Úřad ve vztahu k šetřenému případu jako celku uvádí, že navrhovatel díky skutečnosti, že zadavatel zřejmě chybným výkladem judikovaných závěrů v již citovaném rozsudku Vrchního soudu v Olomouci, nebyl pořádně seznámen s důvody svého vyloučení ze zadávacího řízení. Jak Úřad dovodil hodnotící komisí zaznamenány důvody vyřazení nabídky navrhovatele, podle Úřadu nejsou učiněny řádně a zadavatel ani v rozhodnutí o námitkách navrhovateli důvody vyloučení ze zadávacího řízení řádně neosvětlil, neboť ke stěžejním vytýkaným skutečnostem se věcně nevyjádřil.

174. Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je nadán objektivní odpovědností při postupu podle zákona, přičemž zákon uvedené pochybení definuje jako samostatný správní delikt. Při spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona není rozhodné, zda má vliv na další skutečnosti, ke spáchání správního deliktu podle výše uvedeného ustanovení dojde na základě samotného jednání zadavatele, aniž by toto jednání, resp. naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, bylo podmíněno vlivem na výběr nejvhodnější nabídky, jak je tomu např. při spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

175. S ohledem na učiněné závěry má Úřad za to, že ze strany zadavatele došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona a rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

Uložení sankce

176. Z obsahu tohoto rozhodnutí vyplývá, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

177. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

178. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nevyřídil námitky navrhovatele v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona.

179. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

180. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona dozvěděl z návrhu, který Úřad obdržel dne 26. 8. 2013. Ke spáchání správního deliktu podle výroku V. tohoto rozhodnutí došlo dne 15. 8. 2013, tedy dne kdy zadavatel v rozhodnutí o námitkách podané námitky nepřezkoumal v plném rozsahu. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

181. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

182. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

183. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, kdy obdržené námitky nepřezkoumal v plném rozsahu, a tedy při vyřizování námitek postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že následkem jednání zadavatele je stav, kdy se zadavatel k namítaným skutečnostem navrhovatele v některých částech nevyjádřil, resp. neposkytl navrhovateli své stanovisko, ačkoliv zákon tento postup od zadavatele výslovně vyžaduje, což mohlo zapříčinit odlišný postup navrhovatele, než který by nastal v případě, kdy by zadavatel podané námitky řádně přezkoumal.

184. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, Úřad konstatuje, že jednáním zadavatele byla naplněna skutková podstata správního deliktu, kdy se zadavatel, podle názoru Úřadu při vyřizování podaných námitek dopustil porušení ustanovení § 111 odst. 1 zákona, neboť se věcně s některými částmi podaných námitek nevypořádal, resp. některé části podaných námitek nepřezkoumal.

185. Jako škodlivý následek v jednání zadavatele Úřad považuje právě skutečnost, že navrhovatel nebyl obeznámen s postojem zadavatele k v námitkách namítaným skutečnostem, ačkoliv bylo legitimním očekáváním navrhovatele obdržení stanoviska zadavatele k vytýkaným skutečnostem. Pochybení zadavatele spočívající v nepřezkoumání námitek a tedy neposkytnutí stanoviska zadavatele k namítaným skutečnostem považuje Úřad za porušení zákonem stanovené povinnosti, jejíž nesplnění zákon spojuje se spácháním správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, přičemž tento postup zadavatele má přímý vliv i na další jednání navrhovatele.

186. Úřad však v daném případě jako polehčující okolnost zohlednil, že zadavatel vyvinul snahu podané námitky přezkoumat, což vyplývá z rozhodnutí o námitkách, kde se dalším bodům vytýkaných skutečností zadavatel věnuje a poskytuje k nim své věcné stanovisko. Současně Úřad přihlédl i ke skutečnosti, že důvodem nepřezkoumání některých částí námitek byla zřejmě nesprávná interpretace právní normy a judikovaných závěrů, neboť Úřad z rozhodnutí o námitkách, stejně tak dalších vyjádření zadavatele v průběhu správního řízení nenabyl dojmu, že by zadavatel úmyslně některé části námitek nepřezkoumal.

187. Úřad v rámci svého šetření neshledal žádné přitěžující okolnosti.

188. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

189. Z dostupných a zveřejněných informací uvedených na internetové adrese www.ibot.cas.cz/sites/File/zalozky/o_nas/oficialni_dokumenty/BUAVCR_audit-uc-zaverka-2012.pdf, resp. ve zprávě nezávislého auditora za rok 2012, Úřad zjistil, že u zadavatele je patrný kladný hospodářský výsledek, i peněžní tok z provozní činnosti a celkový stav peněžních prostředků (tj. celkové cash flow) je v kladných číslech, obdobný hospodářský výsledek lze podle Úřadu očekávat i v roce 2013, tedy v roce, kdy ke spáchání správního deliktu došlo. S ohledem na skutečnost jakých ekonomických výsledků zadavatel v roce 2012 dosáhl a vzhledem k objemu prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, nelze stanovenou výši pokuty považovat podle Úřadu za likvidační.

190. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k  jednání, které je s ním v souladu. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou na 10 000 Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako dostačující, neboť dle Úřadu stanovená výše pokuty naplňuje obě výše uvedené funkce pokuty.

191. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši 10 000 Kč, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

192. Pokuta uložená zadavateli ve výroku VI. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1. Botanický ústav AV ČR, v. v. i., Zámek 1, 252 43 Průhonice

2. Mgr. Martin Horák, advokát, advokátní kancelářSTRÁNSKÝ & PARTNEŘI, Jandova 8, 190 00 Praha 9

3. ZAHRADA Olomouc s. r. o., Železniční 469/4, 772 11 Olomouc

4. AQUASYS spol. s r. o., Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou

 

Vypraveno dne

Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en