číslo jednací: S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr

• Instance: I.
• Věc: Sběr, přeprava (svoz) a využívání (odstraňování) vybraných druhů odpadů na území stat. m. Plzeň
• Účastníci:
  1. Plzeňské komunální služby, s. r. o.
  2. Becker Bohemia s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 8. 9. 2014
• Související rozhodnutí: S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr; R325/2013/VZ-18629/2014/321/IPs

Č. j.: ÚOHS-S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr

18. září 2013

Rozhodnutí nabylo právní moci dne 8.9.2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22.10.2012 na návrh ze dne 19.10.2012, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Plzeňské komunální služby, s. r. o., IČ 28046153, Kopeckého sady 97/11, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23.5.2012 JUDr. Robertem Vargou, advokátem, Vlastina 23, 323 00 Plzeň,
• navrhovatel – Becker Bohemia s. r. o., IČ 61776572, Hradecká 7, 312 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1.10.2012 JUDr. Martinem Nedelkou, Ph. D., advokátem, AK Schönherr s. r. o., nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezených obsahem návrhu učiněných ve veřejné zakázce „Sběr, přeprava (svoz) a využívání (odstraňování) vybraných druhů odpadů na území stat. m. Plzeň“, část A, C, D, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo dne 22.12.2011 odesláno do Informačního systému o veřejných zakázkách a dne 29.12.2011 uveřejněno pod evidenčním číslem 7000000004323, opraveno dne 15.2.2012 a dne 22.3.2012 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10.1.2012 pod značkou číslem 2012/S 5-007590,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – Becker Bohemia s. r. o., IČ 61776572, Hradecká 7, 312 00 Plzeň – ze dne 19.10.2012, se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Plzeňské komunální služby, s. r. o., IČ 28046153, Kopeckého sady 97/11, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23.5.2012 JUDr. Robertem Vargou, advokátem, Vlastina 23, 323 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 29.12.2012 pod evidenčním číslem 7000000004323 a dne 10.1.2012 v Úředním věstníku Evropské unie pod značkou 2012/S5-007590, oznámení užšího zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Sběr, přeprava (svoz) a využívání (odstraňování) vybraných druhů odpadů na území stat. m. Plzeň“.

2. Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě III Podmínky účasti uvedl požadavky na ekonomickou, finanční a technickou způsobilost a odkázal na bližší specifikaci v kvalifikační dokumentaci.

3. Podle čl. 2.2. kvalifikační dokumentace předmětem plnění veřejné zakázky je závazek dodavatele zajistit nakládání s komunálním odpadem s prioritním zajišťováním materiálového využívání využitelných složek komunálního odpadu uvedených v jednotlivých bodech čl. 3 této kvalifikační dokumentace definovaných svozových oblastech na území statutárního města Plzně v souladu s platnými právními předpisy České republiky, Plzeňského kraje a obecně závaznými vyhláškami statutárního města Plzně v následujícím rozsahu činností:

a. sběr, přeprava (svoz) a zajištění využívání nebo odstraňování směsného komunálního odpadu,

b. sběr, přeprava (svoz), úprava (dotřídění), zajištění odpovídajícího využívání objemného odpadu a zajištění odstraňování nevyužitelného objemného odpadu,

c. sběr, přeprava (svoz), úprava (dotřídění) a zajištění materiálového využití:

papíru a lepenky, skla, plastů, nápojových kartonů,

d. sezónní sběr, přeprava (svoz) a zajištění využívání nebo odstraňování vánočních stromků (20 02 01),

e. sběr, přeprava (svoz) a zajištění využívání nebo odstraňování nebezpečných odpadů blíže neurčených,

f. zajištění činností spočívajících v pořízení harmonogramů svozů a jejich aktualizaci do SW města Plzně,

g. zajištění vedení všech potřebných statistik a evidencí odpadů vyplývajících z platných a účinných právních norem na úseku odpadů, zejména pak vyplývající ze zákona o odpadech.

4. Zadavatel v kvalifikační dokumentaci dále uvedl, že „místem plnění veřejné zakázky je území statutárního města Plzně, které je pro účely zadání veřejně zakázky rozděleno na 4 svozové oblasti (viz odstavec 3.6. této kvalifikační dokumentace a příloha číslo 2). Uvedené svozové oblasti představují části veřejné zakázky.

5. Každý zájemce je oprávněn podat žádost o účast pro libovolný počet a kombinaci svozových oblastí (částí veřejné zakázky), přičemž kvalifikaci prokazuje pouze jednou. Následná nabídka pro každou konkrétní svozovou oblast (část veřejné zakázky) musí být podána samostatně v souladu se zadávací dokumentací. Nabídky v každé konkrétní svozové oblasti budou vyhodnoceny samostatně bez ohledu na zbývající svozové oblasti.

6. Smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky bude sjednána samostatně pro každou svozovou oblast (část veřejné zakázky) na dobu neurčitou s dvanáctiměsíční výpovědní lhůtou. Předpokládaný termín zahájení plnění je 1.1. 2013 až 31.12. 2013“.

7. Dále zadavatel stanovil v čl. 4.4. citované kvalifikační dokumentace požadavky na splnění finanční a ekonomické způsobilosti podle § 55 zákona, kdy mimo jiné uvedl, že finanční a ekonomický kvalifikační předpoklad splní zájemce,

o který dosáhne indexu důvěryhodnosti IN 01 minimálně 1,15 či vyšší (současně zadavatel uvedl vzorec pro způsob jeho výpočtu),

o který předloží výkaz celkového obratu zájemce za poslední 3 ukončená účetní období v minimální úrovni alespoň 80 milionů Kč za každé účetní období (dále jen „celkový obrat“),

o který předloží výkaz obratu zájemce dosažený s ohledem na předmět veřejné zakázky v oblasti jakéhokoli nakládání s komunálním odpadem za poslední 3 ukončená účetní období v minimální úrovni alespoň 40 milionů Kč za každé účetní období (dále jen „relevantní obrat“).

8. V čl. 4.5 kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil požadavky na splnění technické způsobilosti zájemce, kdy mimo jiné uvedl, že technické kvalifikační předpoklady splní zájemce,

o jehož průměrný roční počet zaměstnanců či jiných osob podílejících se na plnění zakázek obdobného charakteru dosáhne úrovně alespoň 30 osob a vedoucích zaměstnanců nebo osob v obdobném postavení dosáhne úrovně alespoň 3 osob,

o který doloží alespoň 5 kusů vozidel stanoveného druhu nákladní vozidel určených pro přepravu odpadu kategorie N3 s nástavbou pro přepravu komunálních odpadů, které umožňují jejich komprimaci, alespoň 2 kusů nákladních vozidel určených pro přepravu odpadu kategorie N3, s technickými parametry nosič kontejnerů, přičemž celková přepravní kapacita všech vozidel musí činit alespoň 180 m3, a bude doložena technickým průkazem každého dopravního prostředku, dále kupní nebo jinou smlouvou umožňující zájemci užívání každého dopravního prostředku pro potřeby této zakázky a konečně písemným závazkem zájemce garantovat užívání dopravních prostředků pro potřeby zakázky,

o který předloží seznam významných služeb za období posledních 3 let poskytnutých zájemcem na základě smlouvy v oblasti komplexního nakládání s komunálním odpadem, se stanovenými údaji. Za významné služby v rámci tohoto kvalifikačního kritéria bude považováno výše definované komplexní nakládání s komunálním odpadem pro původce odpadů smluvního partnera, kde roční cena/hodnota alespoň v jednom kalendářním roce za období posledních 3 let překročila v úhrnu, tj. v součtu jednotlivých dílčích plnění pro původce odpadu, částku 30 milionů Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jen „referenční zakázky“).

9. Dále zadavatel uvedl, že pokud dále není v kvalifikační dokumentaci výslovně určeno jinak, jestliže bude zájemce žádat o účast (možnost podání nabídky) do více než jedné z částí veřejné zakázky, potom se minimální úroveň každého z definovaných kritérií, kterou musí prokázat, násobí pro tohoto zájemce číslem shodným s počtem částí veřejné zakázky, u kterých bude žádat o účast.

10. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 23.4.2012 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel šest žádostí o účast (nesprávně uvedeno nabídek a opraveno protokolem o 2. jednání komise o posouzení kvalifikace ze dne 11.9.2012, bod 3.).

11. Z protokolu o 1. jednání komise o posouzení kvalifikace ze dne 24.8.2012 vyplývá, že tři žádosti o účast obsahovaly nejasnosti o prokázání splnění kvalifikace, a proto zadavatel požádal zájemce, kteří předložili tyto žádosti o účast (mezi nimi i zájemce Becker Bohemia s. r. o., IČ 61776572, Hradecká 7, 312 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1.10.2012 JUDr. Martinem Nedelkou, Ph. D., advokátem, AK Schönherr s. r. o., nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha [dále jen „Becker Bohemia“ nebo „navrhovatel“]) k předložení dodatečných informací k prokázání splnění kvalifikace. Navrhovatel dopisem ze dne 28.8.2012 sdělil zadavateli postup výpočtu účasti subdodavatele Becker Unweltdienste, GmbH, se sídlem Sandstrasse 116, Chemnitz, 09 114 Spolková republika Německo (dále jen „Becker Unweltdienste“ nebo „subdodavatel“) na jednotlivých částech A, B, C veřejné zakázky, pomocí kterého prokazoval splnění kvalifikačních předpokladů podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona.

12. Podle protokolu o 2. jednání komise o posouzení kvalifikace ze dne 11.9.2012 zájemce Becker Bohemia neprokázal splnění kvalifikace ve vztahu k části A, C, D, veřejné zakázky. V protokolech o posouzení kvalifikace na části A, C, D ze dne 13.9.2012 hodnotící komise uvedla, že obsahem subdodavatelské smlouvy ze dne 12.4.2012 zájemce Becker Bohemia neprokázal povinnosti vyplývající z § 51 odst. 4 písm. b) zákona, protože se subdodavatel nezaručil za ekonomickou stabilitu zájemce Becker Bohemia pro případ, že by tento nebyl schopen plnit závazky vyplývající ze smluvních podmínek stanovených zadavatelem, přestože prostřednictví subdodavatele prokazuje celkový i relevantní obrat v plném rozsahu. Dále se subdodavatel nedostatečným způsobem zavázal k faktickému plnění veřejné zakázky ve vazbě na skutečnost, že subdodavatelsky v plném rozsahu prokazoval veškeré požadované referenční zakázky přesahující 30 mil. Kč ročně.

13. Dne 14.9.2012 zadavatel rozhodl o vyloučení zájemce Becker Bohemia ze zadávacího řízení a to na části A, C, D veřejné zakázky.

14. Proti rozhodnutí o vyloučení zájemce Becker Bohemia ze zadávacího řízení podal tento zájemce dne 1.10.2012 námitky, ve kterých argumentuje, že požadavek na poskytnutí záruky za ekonomickou stabilitu zájemce Becker Bohemia subdodavatelem není důvodný, neboť se jedná o společnosti, které pojí holdingové vazby.

15. Zadavatel námitkám zájemce Becker Bohemia po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl; rozhodnutí zadavatele ze dne 9.10.2012 o námitkách obdržel zájemce Becker Bohemia dne 12.10.2012. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách učiněné v souladu se zákonem, podal přípisem ze dne 19.10.2012 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále je „Úřad“).

16. Úřad obdržel návrh dne 22.10.2012 a tímto dnem bylo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále je „zákon“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh téhož dne.

II. OBSAH NÁVRHU

17. Navrhovatel ve svém návrhu na zahájení správního řízení mimo jiné uvádí, že subdodavatelskou smlouvu se společností Becker Umweltdienste, ve které zadavatel spatřuje výše uvedené nedostatky, vůbec nebylo nutné uzavírat. Navrhovatel a subdodavatel jsou totiž sesterské společnosti, které jsou obě výlučně kontrolované mateřskou společností Jakob Becker GmbH & Co.KG. Podle rozhodovací praxe Úřadu a dokonce i judikatury Soudního dvora Evropské unie („ESD") totiž není nutné, aby dodavatelé v zadávacích řízeních prokazovali splnění kvalifikačních předpokladů pouze prostřednictvím dokladů, které se vztahují přímo k nim. Dodavatel je naopak oprávněn předložit jako své vlastní i takové doklady, které byly vystaveny pro společnosti, se kterými jej pojí holdingové vazby. Z tohoto důvodu tedy zadavatel nebyl oprávněn předloženou subdodavatelskou smlouvu jakkoliv zkoumat. Tato smlouva je totiž z hlediska zákona zcela irelevantní a navrhovatel ji zadavateli předložil pouze z opatrnosti, aby předešel případným nedorozuměním. Tyto svoje závěry vyvozuje navrhovatel z rozsudku ESD č. j. C-389/92 Ballast Nedam Groep NV v. Belgie (dále jen „C-389/92“).

18. Dále navrhovatel zdůraznil, že je nesprávný závěr zadavatele, že navrhovatel nemá možnost disponovat s ekonomickými zdroji subdodavatele, protože se mezi nimi nejedná o vztah dceřiné a mateřské společnosti. Jak navrhovatel uvedl výše, možnost disponovat s ekonomickými zdroji Úřad ve své rozhodovací praxi dovozuje v rámci veškerých holdingových vazeb (konkrétně viz rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS–S220/2009–16376/2009/530/RKr, str. 17) a nikoliv pouze mezi mateřskou a dceřinou společností. Navrhovatel argumentuje, že v rámci holdingů jsou jednotlivé společnosti navzájem propojeny a mají společné ekonomické zájmy. Z toho navrhovatel vyvozuje, že je bezdůvodné rozlišovat, zda se jedná o mateřskou a dceřinou společnost nebo společnosti sesterské nebo zda jsou mezi nimi dány jiné holdingové vztahy. V konečném důsledku totiž o důležitých otázkách celého holdingu vždy rozhoduje jeho mateřská společnost. Tím se stírá jakýkoliv rozdíl mezi jednotlivými druhy holdingových vazeb. To je nakonec evidentní i z toho, že výsledky hospodaření všech společností z jednoho holdingu musí být zpracovány do jediné konsolidované účetní závěrky.

19. Navrhovatel považuje rozlišování mezi vztahem mateřské a dceřiné společnosti a sesterskými společnostmi za formalistické. Navrhovatel tvrdí, že se subdodavatelem mají stejnou mateřskou společnost a podléhají jejímu jednotnému řízení. Kvalita jejich vzájemného vztahu proto nemůže být nižší, než jak je tomu u mateřské a dceřiné společnosti.

20. V neposlední řadě je bezdůvodnost upřednostňování vztahu mateřské a dceřiné společnosti před jinými druhy hodinových vazeb zřejmá i z toho, že vztah mateřské a dceřiné společnosti sám o sobě nemůže poskytovat vyšší záruku za ekonomickou stabilitu, než jak je tomu u společností sesterských či jiných členů holdingu. Mateřská a dceřiná společnost jsou totiž z právního hlediska samostatné osoby a z jejich vzájemného vztahu nevyplývá žádná odpovědnost za závazky, které některá z nich má ve vztahu ke třetím osobám. Jejich vzájemný vztah se tedy objektivně neliší od vztahu sesterských společností či jiných členů holdingu.

21. I kdyby teoreticky bylo nutné, aby navrhovatel zadavateli doložil subdodavatelskou smlouvu, což však bylo právě vyvráceno, navrhovatel namítá, že dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona v ní nemusí být obsažen žádný závazek za ekonomickou stabilitu. Zákon v § 51 odst. 4 písm. b) totiž stanovuje náležitosti subdodavatelské smlouvy zcela jednoznačně toliko jako závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k realizaci veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Toto vymezení je natolik exaktní, že nedává jakýkoliv prostor pro rozdílné výklady. Aby tedy subdodavatelská smlouva vyhověla požadavkům § 51 odst. 4 písm. b) zákona, stačí, aby obsahovala závazek k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky či eventuelně (ne kumulativně) k poskytnutí věcí či práv v potřebném rozsahu.

22. Navrhovatel zastává názor, že ekonomická stabilita není předmětem plnění veřejné zakázky, a proto závazek za její zajištění nemusí být v subdodavatelské smlouvě vůbec obsažen. Závazek zajištění ekonomické stability dále ani není věc sloužící k plnění veřejné zakázky a nanejvýše může být chápán jako právo ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona. I k tomuto závěru je však podle navrhovatele možné dospět dosti extenzivním výkladem.

23. I kdyby navrhovatel přijal názor, že závazek subdodavatele za zajištění ekonomické stability představuje z pohledu navrhovatele právo ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona, není ani přesto pochyb, že takový závazek v subdodavatelské smlouvě nemusí být nutně obsažen. Subdodavatelská smlouva totiž stanovuje závazek subdodavatele k poskytnutí plnění a věcí v dostatečném rozsahu. Není tedy třeba, aby navíc obsahovala i závazek k poskytnutí práv, tj. zajištění ekonomické stability.

24. Navrhovatel dále zastává názor, že kdyby subdodavatelská smlouva obsahovala závazek k zajištění ekonomické stability navrhovatele, tento závazek by svým rozsahem sám o sobě postačoval ke splnění podmínek § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Nebylo by tedy nutné vedle něj sjednávat ještě závazky k poskytnutí plnění a věcí, které jsou v předmětné subdodavatelské smlouvě obsaženy. Závazek k zajištění ekonomické stability by totiž sám o sobě adekvátně odpovídal rozsahu, ve kterém navrhovatel prokázal splnění kvalifikačních předpokladů dle čl. 4.4 písm. b) a c) kvalifikační dokumentace prostřednictvím subdodavatele. Pokud by tedy navrhovatel tento závazek zahrnul do subdodavatelské smlouvy, byl by oprávněn odpovídajícím způsobem snížit závazky k poskytnutí plnění a věcí, které v subdodavatelské smlouvě stanovil.

25. Dále navrhovatel zdůrazňuje, že subdodavatelská smlouva je dokument, který zakládá čistě soukromoprávní vztah mezi navrhovatelem a subdodavatelem. Zadavatel, který není jeho smluvní stranou, proto není nad rámec uvedeného závazku k poskytnutí plnění nebo věcí či práv dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona oprávněn do tohoto smluvního vztahu zasahovat.

26. Navrhovatel dále argumentuje, že ze zákona nevyplývá, že účelem subdodavatelské smlouvy je upravovat vztah mezi zadavatelem a subdodavatelem. V tom se subdodavatelská smlouva dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona odlišuje od smlouvy o podání společné nabídky dle § 51 odst. 6 zákona. V ní právě naopak musí být obsažen závazek všech subjektů, které zamýšlejí podat společnou nabídku, odpovídat společně a nerozdílně vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou. U této smlouvy tedy zákon založení vztahu mezi zadavatelem a všemi subjekty podávajícími společnou nabídku předvídá. U subdodavatelské smlouvy však obdobná podmínka stanovena není a § 51 odst. 4 písm. b) zákona nesmí být takto extenzivně vykládán. Extenzivní výklad jakýchkoliv povinností, které pro dodavatele vyplývají ze zákona, by totiž vedl k zásadnímu narušení právní jistoty dodavatelů. Při takto extenzivním výkladu, jak to v daném případě činí zadavatel, by totiž zadavatelé mohli dodavatele ze zadávacích řízení vylučovat zcela nekontrolovatelně a libovolně podle svého uvážení. Naopak dodavatelé by neměli možnost své nabídky či žádosti o účast v užším řízení připravit tak, aby vyhovovaly všem požadavkům zadavatele, protože by tyto požadavky nemohli předvídat.

27. Navrhovatel rovněž namítá, že odkaz zadavatele na rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé je k odůvodnění postupu zadavatele zcela nedostatečný. Jedná se totiž o rozhodnutí ojedinělé, které nemá v rozhodovací praxi Úřadu obdoby, a jeho principy nebyly aplikovány v žádném dalším rozhodnutí. Jedná se navíc o rozhodnutí pouze prvoinstanční, které nebylo podrobeno přezkumu v řízení o rozkladu či ve správním soudnictví. Uvedené rozhodnutí konečně ani nemá oporu v žádném dřívějším rozhodnutí či rozhodovací praxi Evropské komise. Jako precedent pro postup zadavatele je proto takové rozhodnutí nepoužitelné.

28. Neodůvodněnost požadavku zadavatele na zajištění ekonomické stability navrhovatele je evidentní také s ohledem na současný stav legislativy. Zákon v aktuálně účinném znění totiž neumožňuje požadovat prokazování splnění jakýchkoliv ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Veškeré tyto kvalifikační předpoklady byly v § 50 odst. 1 písm. c) zákona nahrazeny neformálním čestným prohlášením dodavatele, že je ekonomicky a finančně způsobilý plnit veřejnou zakázku. Zákonodárce vyškrtnul ekonomickou a finanční kvalifikaci ze zákona z toho důvodu, že jednak není způsobilá zajistit skutečnou finanční stabilitu dodavatelů a jednak je v praxi ze strany zadavatelů často zneužívána k bezdůvodnému omezování přístupu k veřejným zakázkám. Záměr zákonodárce předmětné kvalifikační předpoklady zrušit pro jejich nepotřebnost přitom musel být zadavateli znám již v době zahájení zadávacího řízení. Za těchto okolnosti se tedy jeho tvrzení o nutnosti zajištění ekonomické stability dodavatelů jeví jako velmi neopodstatněné.

29. Dále navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, který vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na části A, C, D, také z toho důvodu, že prokazoval splnění technického kvalifikačních předpokladu podle čl. 4.5. písm. d) a e) kvalifikační dokumentace (tj. požadavku na prokázání významných služeb v oblasti nakládání s komunálním odpadem) v plném rozsahu prostřednictvím svého subdodavatele přestože se subdodavatel v subdodavatelské smlouvě zavázal podílet se na plnění veřejné zakázky v celkovém rozsahu 34 % pro část A, 43,1 % pro část C a 44,3 % pro část D, přičemž samotný zájemce neprokázal byť jedinou významnou službu vlastními kapacitami.

30. Podle navrhovatele v ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona se stanoví rozsah, ve kterém se subdodavatel v subdodavatelské smlouvě musí zavázat k poskytnutí plnění, věcí či práv, zcela jednoznačně. Podle tohoto ustanovení tento závazek svým rozsahem musí korespondovat s rozsahem, ve kterém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Z exaktního jazykového výkladu ustanovení § 51 odst. 4 bod b) zákona podle názoru navrhovatele vyplývá, že pokud jde o plnění, je jediným správným postupem pro určení závazku subdodavatele sečtení všech kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona, které kvalifikační dokumentace obsahuje, z níž se matematickým výpočtem určí procentní podíl, kterým se subdodavatel podílí na jejich splnění. Pokud pak jde o alternativní závazek k poskytnutí věcí dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, je adekvátní, pokud se subdodavatel např. zaváže navrhovateli poskytnout k plnění veřejné zakázky vozidla, k nimž poskytl navrhovateli doklady za účelem prokázání splnění kvalifikačních předpokladů dle čl. 4.5 písm. b) kvalifikační dokumentace. Pokud se subdodavatel takto zaváže poskytnout navrhovateli vozidla, není pro splnění požadavku dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona již třeba, aby se současně zavázal i k poskytnutí jakéhokoliv plnění.

31. Dále navrhovatel argumentuje, že zadavatel v bodě III. rozhodnutí o vyloučení navrhovatele tvrdí, že doložení referenčních zakázek představuje natolik důležité kvalifikační předpoklady, že při jejich splnění subdodavatelem je nutné subdodavatele zavázat k poskytnutí plnění odpovídajícího nadpolovičnímu až celému rozsahu předmětu veřejné zakázky. V bodě II. rozhodnutí o vyloučení však současně tvrdí, že stěžejním kvalifikačním předpokladem je prokázání dosažení požadovaných obratů a v řízení ev. č. S289/2012/VZ před Úřadem zase tvrdí, že mimořádný význam má kvalifikační předpoklad spočívající v doložení indexu IN01. Z těchto vyjádření zadavatele navrhovatel dovozuje, že každý z těchto kvalifikačních předpokladů je „nejdůležitější“ a při prokázání splnění kteréhokoliv z nich prostřednictvím subdodavatele je nutné do subdodavatelské smlouvy zakotvit závazek subdodavatele poskytnout plnění odpovídající celému rozsahu veřejné zakázky. Přitom je dále nutné vzít v úvahu, že veřejnou zakázku jistě není možné plnit bez odpovídajícího vybavení, nástrojů a pomůcek, zápisu do obchodního rejstříku, živnostenského oprávnění, certifikátů ISO atd. Kterýkoliv z těchto kvalifikačních předpokladů by pak rovněž mohl být posouzen jako nejdůležitější.

32. Jediný správný přístup podle navrhovatele, který dává dodavatelům nezbytnou míru právní jistoty, je podle navrhovatele ten, že všechny kvalifikační předpoklady dle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona jsou stejně důležité. Při prokázání splnění kteréhokoliv z nich subdodavatelem je tak třeba do subdodavatelské smlouvy zakotvit stejně velký závazek k plnění odpovídající výše vycházející z matematického výpočtu procentního podílu, daného počtem zadavatelem požadovaných kvalifikačních předpokladů. Jestliže zadavatel stanovil 12 kvalifikačních předpokladů, pak podle navrhovatele jednomu kvalifikačnímu předpokladu, např. celkový obrat odpovídá podíl 8,3 % ke kterému se subdodavatel musí zavázat.

33. Podle navrhovatele nesprávnost závěrů zadavatele uvedených v rozhodnutí o vyloučení vyplývá i z toho, že podle jeho tvrzení by při prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle čl. 4.4. písm. b) a čl. 4.5. písm. d) a e) kvalifikační dokumentace prostřednictvím subdodavatele bylo nutné, aby se subdodavatel ve vztahu k zadavateli zavázal odpovídat za veškeré závazky navrhovatele a současně poskytnout plnění odpovídající celému rozsahu veřejné zakázky. To by znamenalo, že účast navrhovatele v zadávacím řízení by se stala pouze formální. Skutečným obchodním partnerem by se totiž v případě úspěchu navrhovatele v zadávacím řízení stal subdodavatel, přestože navrhovatel prokazuje splnění většiny kvalifikačních předpokladů. Takový postup by ovšem musel být vyhodnocen jako obcházení zákona, a je proto nepřípustný.

34. Dále navrhovatel namítá, že názor zadavatele, že pokud subdodavatel prokazuje splnění 100 % referenčních zakázek (tj. významných služeb), musí se zavázat k plnění 100 % veřejné zakázky, i když je to jen jeden z několika kvalifikačních předpokladů, se vymyká dosavadní praxi zadavatelů v České republice a nemá ani oporu v rozhodovací praxi Úřadu, Komise či soudní judikatuře. Nelze tento závěr vyvodit ani z rozhodnutí Úřadu č.j.ÚOHS–S220/2009/–16376/2009/530/RKr. Toto rozhodnutí totiž pouze uvádí, že každý kvalifikační předpoklad má svůj individuální charakter a význam. Uvedený přístup zadavatele zcela popírá smysl prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele a z dodavatele činí pouhé zpracovatele nabídky, který sice sám prokáže většinu kvalifikačních předpokladů, avšak veřejnou zakázku bude reálně plnit subdodavatel. Toto zcela jistě není smyslem zákona.

35. Výklad, který zadavatel zvolil v rozhodnutí o vyloučení, je však velmi extenzivní. Jeho uplatnění v praxi by mělo za následek úplné narušení právní jistoty. Znamenal by totiž, že si každý zadavatel může kterýkoliv kvalifikační předpoklad vyhodnotit jako nejdůležitější bez toho, aby dodavatelé měli možnost předem zjistit, který tento nejdůležitější kvalifikační předpoklad je. To by zadavatelům dávalo ničím neomezené právo vylučovat dodavatele ze zadávacích řízení pouze na základě nepřezkoumatelného tvrzení, že z „logiky věci" vyplývá, že určitý kvalifikační předpoklad je natolik důležitý, že s ním bylo nutné spojit závazek subdodavatele, který svým rozsahem přesahuje rozsah stanovený v subdodavatelské smlouvě. I zde se tedy jedná o přístup, který by dodavatelům neumožňoval připravit své nabídky tak, aby měli jistotu, že je zadavatel nevyloučí.

36. Navrhovatel proto ve svém návrhu trvá na svém závěru, že všechny kvalifikační předpoklady dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona jsou pro účely stanovení závazku subdodavatele k poskytnutí plnění nebo věcí čí práv stejně důležité. Navrhovatelův postup byl proto správný, pokud podíl subdodavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů určil jako 8,3 % (tj. 1/12) při 100 % prokázání splnění jednoho z celkového počtu dvanácti kvalifikačních předpokladů. Jak je navíc patrno z navrhovatelova vysvětlení kvalifikace ze dne 3.9.2012, postupoval při tomto svém výpočtu velmi opatrně, takže výsledný závazek odpovídající 100 % splnění jednoho kvalifikačního předpokladu bylo možné určit mnohem nižší, tj. 6,7 % za každý kvalifikační předpoklad. Přestože je tento závazek k poskytnutí plnění z hlediska § 51 odst. 4 písm. b) zákona sám o sobě více než dostatečný, navrhovatel doplnil do subdodavatelské smlouvy i závazek subdodavatele k poskytnutí vozidel (tj. věcí) pro účely plnění veřejné zakázky.

37. S ohledem na výše uvedený postup zadavatele, který může podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl o zrušení rozhodnutí č.j.: PKS/146/12 ze dne 14.9.2012 o vyloučení zájemce z další účasti v zadávacím řízení pokud jde o části A, C a D veřejné zakázky a navrhuje, aby Úřad nařídil předběžné opatření, kterým do skončení řízení o návrhu navrhovatele, buď zakáže uzavřít smlouvy v zadávacím řízení k veřejné zakázce nebo pozastaví zadávací řízení k veřejné zakázce.

III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE

38. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 29.10.2012 k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele týkajících se veřejné zakázky nesouhlasí s názorem navrhovatele, že subdodavatelskou smlouvu vůbec nebyl povinen v rámci prokazování své kvalifikace dokládat, což navrhovatel dovozuje z rozsudku ESD ve věci C-389/92 a z obsahu rozhodnutí ÚOHS č.j. ÚOHS–S220/2009/–16376/2009/530/RKr, z kterých dedukuje závěr, že „společnosti ze stejného holdingu si navzájem poskytují takové zázemí, které umožňuje, aby kterákoliv z nich používala k prokázání splnění kvalifikace doklady vztahující se k některé jiné z nich, a tyto doklady musí být uznány jako její vlastní“. Navrhovatel však opomíná zásadní skutečnost uváděnou v obou jím citovaných rozhodnutích, a to, že toto platí pouze za předpokladu, kdy v důsledku holdingových vazeb uchazeč reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje reálně splnit předmět veřejné zakázky. Tuto skutečnost lze v některých případech dovozovat přímo, např. pokud mateřská společnost prokazuje kvalifikaci prostřednictvím své dceřiné společnosti, neboť dispozice se zdroji dceřiné společnosti je v takovém případě odůvodněna ovládacím vztahem mateřské společnosti vůči dceřiné, která má rozhodovací pravomoc ovlivnit dispozici se zdroji své dceřiné společnosti. Takový vztah však nelze dovozovat v případě vztahu dvou dceřiných společností. Ty, ač jsou členem stejného holdingového seskupení, nemohou z pozice ovládacího vztahu jedné či druhé společnosti navzájem (kterýžto přímý ovládací vztah mezi nimi neexistuje) rozhodovat o tom, jak bude druhá dceřiná společnost nakládat se svými zdroji. Proto v tomto případě musí takové společnosti dispozici se zdroji prokazatelně doložit, což je dle platného zákona možné učinit pouze ve formě subdodavatelské smlouvy. Navrhovatel tedy pouze účelově vytrhuje z kontextu předmětných rozhodnutí část přijatých závěrů a interpretuje je tak, aby odůvodnil své pochybení. Z toho tedy zadavatel dovozuje, že byl v daném případě povinen zkoumat obsah subdodavatelské smlouvy.

39. Zadavatel poukazuje na to, že navrhovatel prokazoval splnění ekonomické části kvalifikace (konkrétně pak celkový obrat a relevantní obrat v plném rozsahu) prostřednictvím svého subdodavatele, aniž by však této skutečnosti v souladu s ustanovením § 51 odst. 4 písm. b) zákona odpovídal jakýkoliv konkrétní závazek subdodavatele ve smlouvě, když ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona požaduje prokázání, že subdodavatel je zavázán k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Pokud pak jde o otázku, jaký závazek má odpovídat takto prokazované části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, může se jednat pouze o závazek ekonomické povahy, když účelem stanovení těchto kvalifikačních předpokladů je zajištění, aby se zadávacího řízení účastnily pouze takové subjekty, které jsou s ohledem na důležitost a poměrně vysoký finanční objem zakázky dostatečně ekonomicky silnými subjekty k tomu, aby byly schopny zakázku řádně a bez ekonomických problémů realizovat. Zadavatel se nemůže ztotožnit se závěrem navrhovatele, který zpochybňuje jednak aplikovatelnost a jednak zákonnost rozhodnutí ÚOHS č.j. S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé, neboť jeho závěry jsou logické a zcela odpovídající smyslu a účelu ekonomických kvalifikačních předpokladů.

40. K otázce použitého znění zákona zadavatel uvádí, že musí posuzovat kvalifikaci podle zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení a nikoliv současně platného znění zákona, jinak by se dopustil porušení zákona.

41. K návrhu na nařízení předběžného opatření zadavatel uvádí, že neučinil výzvu k podání nabídek a nehodlá tak učinit do doby vydání rozhodnutí ÚOHS o podaném návrhu ze strany navrhovatele. Nařízení předběžného opatření za účelem zákazu uzavření smlouvy tedy není v tomto stádiu zadávacího řízení vůbec na místě.

42. K již zahájenému řízení vedenému Úřadem pod sp. zn. S289/2012/VZ, kde předmětem sporu je oprávněnost některých kvalifikačních předpokladů, zadavatel uvádí, že v této věci již Úřad zamítl podaný návrh na nařízení předběžného opatření. Argumentaci zadavatele o diskriminačně stanovených podmínkách v kvalifikační dokumentaci považuje zadavatel za osobní názor navrhovatele. Zadavatel nemá jakýkoliv jiný zájem, než aby zakázka byla realizována transparentním a nediskriminačním postupem a je přesvědčen, že tomuto jeho zájmu zcela adekvátně odpovídají veškeré jeho kroky, které v zadávacím řízení realizuje.

43. Zadavatel závěrem navrhuje, aby Úřad zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření jako nedůvodný, stejně tak jako samotný návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

44. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

45. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem ze dne 8.11.2012 č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ-20830/2012/520/ABr. Současně vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ-20832/2012/520/ABr ze dne8.11.2012, v němž určil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

46. Na základě výše uvedeného usnesení Úřad obdržel dne 16.11.2012 stanovisko navrhovatele, ve kterém Úřadu dokládá doručení návrhu na zahájení správního řízení.

47. Dne 3.1.2013 Úřad vydal rozhodnutí č.j. ÚOHS-S635/2012/VZ-147/2013/520/ABr, kterým zamítl návrh na vydání předběžného opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

48. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele

49. Navrhovatel ve své nabídce předložil subdodavatelskou smlouvu uzavřenou dne 12.4.2012 se společností Becker Umweltdienste, ve které se tato společnost v bodě 1. Předmět plnění zavázala v případě úspěchu navrhovatele v zadávacím řízení na části A, C, D zajistit činnosti, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky, tedy nakládání s komunálním odpadem s prioritním zajišťováním materiálového využívání využitelných složek komunálního odpadu tak, jak jsou tyto činnosti vymezeny v bodě 2.2. písm. a) - h) kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce, a to v rozsahu nejméně 34 % z celkového objemu předmětu plnění veřejné zakázky v části svozová oblast A (dále jen „34 % z části A“), v rozsahu nejméně 43,1 % z celkového objemu předmětu plnění veřejné zakázky v části svozová oblast C (dále jen „43,1 % z části C“), a v rozsahu nejméně 44,3 % z celkového objemu předmětu plnění veřejné zakázky v části svozová oblast D (dále jen „44,3 % z části D“). Tyto podíly na plnění veřejné zakázky odpovídají podílům specifikovaným v čl. 5.1 této smlouvy, ve kterých subdodavatel v každé z uvedených částí veřejné zakázky navrhovateli umožní prokázat splnění kvalifikačních předpokladů dle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.

50. Dále se podle bodu 5.1. této smlouvy subdodavatel mimo jiné zavázal, že pro navrhovatele v následujícím rozsahu zajistí splnění kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení v částech svozová oblast A, svozová oblast C a svozová oblast D, a to:

o výši celkového obratu za poslední tři ukončená účetní období v rozsahu alespoň 240 milionů Kč za každé účetní období ve smyslu čl. 4.4 písm. b) kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce. Za tím účelem je subdodavatel povinen navrhovateli doložit výkaz zisků a ztrát za poslední tři uzavřená účetní období. Doložením výše uvedených dokladů subdodavatel umožní navrhovateli v plném rozsahu prokázat splnění kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4 písm. b) kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce v částech veřejné zakázky svozová oblast A, svozová oblast C a svozová oblast D. To v rámci každé této části odpovídá celkovému podílu na prokázání splnění kvalifikace dle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona ve výši 8,3 %.

o výši obratu dosaženého s ohledem na předmět veřejné zakázky (relevantního obratu) v rozsahu alespoň 80 milionů Kč za každé účetní období ve smyslu čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce. Za tím účelem je subdodavatel povinen navrhovateli doložit čestné prohlášení o výši dosaženého relevantního obratu. Doložením výše uvedených dokladů subdodavatel umožní navrhovateli v plném rozsahu prokázat splnění kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce v částech Veřejné zakázky svozová oblast C a svozová oblast D. To v rámci každé této části odpovídá celkovému podílu na prokázání splnění kvalifikace dle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona ve výši 8,3 %.

51. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen mimo jiné předložit veřejnému zadavateli smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.

52. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

53. Z výše uvedeného ustanovení podle názoru Úřadu vyplývá, že zadavatel je oprávněn a povinen zkoumat obsah smlouvy dodavatele se subdodavatelem z hlediska obsahu závazku k plnění a poskytnutí věcí a práv v rozsahu, v jakém subdodavatel prokazuje splnění kvalifikace.

54. To vyplývá i z navrhovatelem citovanému judikátu Soudního dvora Evropské unie (SDEU) rozsudku C-389/92, ze kterého navrhovatel cituje ve svém návrhu pouze část závěrů týkajících se možnosti prokázání kvalifikace prostřednictvím společnosti, se kterou navrhovatele váží holdingové vztahy. Navrhovatel však neuvádí zbývající část závěru SDEU, že podmínkou je, že společnost (člen holdingu) prokazující kvalifikaci prostřednictvím jiného člena holdingu musí skutečně prokázat, že s prostředky společnosti, se kterou ji pojí holdingové vztahy, může disponovat. Z toho Úřad vyvozuje, že znění subdodavatelské smlouvy či jiné smlouvy, kterým dodavatel prokazuje kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele je z hlediska obsahu rozhodující, neboť ze smluvních ujednání musí vyplývat možnost dodavatele skutečně prostředky subdodavatele použít.

55. Sám navrhovatel, jak je uvedeno v bodě 19. tohoto rozhodnutí argumentuje, že mateřská a dceřiné společnosti (navrhovatel a subdodavatel) jsou z právního hlediska samostatné osoby a z jejich vzájemného vztahu nevyplývá žádná odpovědnost za závazky, které některá z nich má ve vztahu ke třetím osobám. Jejich vzájemný vztah se tedy objektivně neliší od vztahu sesterských společností či jiných členů holdingu. K tomu Úřad uvádí, že právě ze samostatného právního postavení společností v holdingu nutno dovozovat, že sesterská společnost musí smlouvou se sesterskou společností, která je jejím subdodavatelem prokázat, že disponuje těmi prostředky, kterými kvalifikaci v určitém rozsahu prokazuje. Úřad proto dospěl k závěru, že obsah subdodavatelské smlouvy je pro posouzení splnění kvalifikačních předpokladů rozhodující.

56. Tento závěr Úřadu potvrzuje i skutečnost, že podle § 105 zákona č. 513/1992 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Obch. zák.“) společnost s ručením omezeným je společnost, jejíž základní kapitál je tvořen vklady společníků a jejíž společníci ručí za závazky společnosti, dokud nebylo zapsáno splacení vkladů do obchodního rejstříku. Podle § 106 odst. 2 Obch. zák. společníci ručí společně a nerozdílně za závazky společnosti do výše souhrnu nesplacených částí vkladů všech společníků podle stavu zápisu v obchodním rejstříku. Zápisem splacení všech vkladů do obchodního rejstříku ručení zaniká.

57. Z výpisu z obchodního rejstříku navrhovatele ze dne 16.2.2012 vyplývá, že vklad ve výši 8 000 000,- Kč byl jediným společníkem, společností Jakob Becker GmbH & Co.KG (dále jen „mateřská společnost“), splacen, takže není již z hlediska citovaného ustanovení žádného subjektu, který by za závazky navrhovatele do výše 8 000 000,- Kč ručil.

58. Úřad souhlasí s názorem navrhovatele, že ustanovení zákona § 51 odst. 4 činí rozdíl od případu společné nabídky podle § 51 odst. 5 a 6 zákona, neboť nestanoví jako podmínku předložení smlouvy o prokázání společného a nerozdílného závazku vůči zadavateli. Z toho podle názoru Úřadu vyplývá, že postavení zadavatele vůči navrhovateli, prokazujícímu kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele je méně výhodné, neboť zadavatel se může plnění domáhat jen ve vztahu k navrhovateli a nikoliv ve vztahu k dalšímu subjektu, k subdodavateli.

59. Jestliže zadavatel v případě prokazování kvalifikace subdodavatelem nemá možnost vymáhat plnění od nikoho dalšího než od dodavatele, o to větší význam má podle názoru Úřadu zkoumání obsahu subdodavatelské (či jiné smlouvy) smlouvy zadavatelem, zejm. zda z předložené smlouvy závazek subdodavatele k poskytnutí plnění dodavateli přímo vyplývá a zda dodavatel má skutečnou možnost disponovat s prostředky subdodavatele (ať už se jedná o kapacity, finanční prostředky, věci, práva apod.)

60. Úřadu zastává stanovisko, že se však nemůže jednat o možnost dispozice s prostředky, která by byla závislá na vůli třetího subjektu např. mateřské či sesterské společnosti, ale musí být tento závazek subdodavatele vůči dodavateli zakotven v konkrétní smlouvě. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel je oprávněn a povinen zkoumat obsah subdodavatelské či jiné předložené smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem, prostřednictvím které dodavatel prokazuje kvalifikaci a nemůže resignovat na prokázání, zda dodavatel má tyto prostředky subdodavatele skutečně k dispozici a zda závazky k jejich plnění může reálně vymáhat event. soudní cestou.

61. A contrario v případě, že by subdodavatelův závazek k plnění vůči navrhovateli byl závislý na vůli mateřské nebo sesterské společnosti, nemohl by zadavatel dospět k závěru, že navrhovatel prokázal příslušnou část kvalifikace podle § 51 odst. 4 zákona, protože by neprokázal, že má skutečnou možnost disponovat s prostředky subdodavatele a event. je vymáhat.

62. Z toho důvodu zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když splnění kvalifikačních předpokladů navrhovatele prostřednictvím subdodavatele posuzoval z dokladů předložených v nabídce zejména z obsahu subdodavatelské smlouvy a objasnění předložených informací týkajících se prokázání splnění kvalifikačních předpokladů.

63. K argumentaci navrhovatele, že zadavatel přiznává jednotlivým kvalifikačním předpokladům vždy různou důležitost, kterou nelze zjistit předem tak, aby zájemci předem věděli, jak koncipovat prokazování kvalifikace subdodavatelem Úřad obecně uvádí, že pro prokázání kvalifikace není rozhodující zadavatelem proklamovaná důležitost konkrétního kvalifikačního předpokladu, ale účel ke kterému daný kvalifikační předpoklad slouží.

64. K jakému účelu slouží konkrétní kvalifikační předpoklad je důležité z hlediska obsahu závazku, který musí být vyjádřen i ve smlouvě dodavatele se subdodavatelem. Jestliže například dodavatel prokazuje prostřednictvím subdodavatele zabezpečení technického vybavení pro plnění veřejné zakázky, stačí závazek subdodavatele k poskytnutí technického vybavení pro konkrétní veřejnou zakázku.

65. V případě, že dodavatel prokazuje prostřednictvím subdodavatele ekonomické a finanční předpoklady (viz požadavek zadavatele na prokázání celkového ročního obratu 80 mil. Kč a relevantního obratu 40 mil Kč na jednu část zakázky), musí se prokázaní této části kvalifikace promítnout ve smlouvě se subdodavatelem ve formě určitého závazku k plnění za dodavatele.

K prokázání celkového ročního a relevantního obratu navrhovatelem

Celkový roční obrat

66. Z nabídky navrhovatele, str. 239 Úřad zjistil, že kvalifikační předpoklad na prokázání celkového ročního obratu 80 mil. Kč na jednu část předmětné veřejné zakázky (na tři části předmětu plnění veřejné zakázky celkem 240 mil. Kč) navrhovatel prokazoval prostřednictvím subdodavatele, když na části veřejné zakázky A, C, D dokladoval výší celkového obratu – 1. 497 880 000,- Kč za rok 2008, 1. 390 190 000,- Kč za rok 2009, 1. 570 750 000,- Kč za rok 2010.

67. Na část B prokazoval navrhovatel celkový roční obrat sám bez účasti subdodavatele.

Relevantní obrat

68. Z nabídky navrhovatele, str. 260 a násl. Úřad zjistil, že kvalifikační předpoklad na prokázání relevantního obratu ve výši 40 mil. Kč za rok (na dvě části předmětu plnění veřejné zakázky celkem 80 mil. Kč) navrhovatel prokazoval prostřednictvím subdodavatele na část veřejné zakázky C, D, když tento dokládal výší relevantního obratu 131 620 000,- Kč za rok 2008, 127 960  000,- Kč za rok 2009, 94 760 000,- Kč za rok 2010.

69. Na část A, B prokazoval navrhovatel relevantní obrat sám bez pomoci subdodavatele.

70. Ve smlouvě se subdodavatelem, se subdodavatel zavázal k zajištění činností, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky v části A veřejné zakázky v rozsahu nejméně 34 %, v části C v rozsahu nejméně 43,1 %, v části D v rozsahu nejméně 44,3 %.

71. Jestliže ustanovení zákona § 51 odst. 4 uvádí, že při prokazování splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele je dodavatel povinen předložit smlouvu se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, vyplývá z toho podle názoru Úřadu a contrario závěr, že rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, musí odpovídat i rozsah subdodavatelem poskytnutého závazku.

72. Stanovení výše obratu za poslední tři účetní období je důležité zejména při veřejných zakázkách na stavební práce a na služby, protože při těchto zakázkách vykonává dodavatel pro zadavatele činnosti zpravidla v delším časovém úseku a pro zadavatele je tedy nezbytné vybrat dodavatele, který výší obratu prokáže jistou míru stability a rovněž míru existenční závislosti respektive nezávislosti na dané veřejné zakázce, neboť případné neplnění ze strany dodavatele by ohrozilo realizaci veřejné zakázky. Odpovídající závazek zajišťující ekonomickou stabilitu dodavatele však v šetřeném případě smlouva uzavřená mezi navrhovatelem a subdodavatelem absentuje.

73. Protože navrhovatel sám celkové obraty připadající na jeho část plnění na části A, C, D; a relevantní obraty připadající na jeho část plnění na části C, D žádným způsobem nedoložil a ani ze subdodavatelské smlouvy nevyplývá, že by se subdodavatel nějakým způsobem zaručil za ekonomickou stabilitu dodavatele, event. zaručil k realizaci odpovídajícího objemu plnění veřejné zakázky za navrhovatele v případě, že by tento nebyl schopen plnit závazky vyplývající ze smluvních podmínek, Úřad konstatuje, že navrhovatel zadavatelem požadovanou kvalifikaci neprokázal.

74. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení na části A, C, D veřejné zakázky z důvodu neprokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů neshledal rozpor se zákonem. S ohledem na uvedené, není dále nutno zkoumat postup zadavatele při vyloučení navrhovatele z důvodu neprokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, neboť existuje jeden oprávněný důvod pro vyloučení navrhovatele.

75. S ohledem na uvedené závěry Úřad proto konstatuje, že zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem.

76. Úřad proto konstatuje, že v postupu zadavatele nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, a proto návrh zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

JUDr. Robert Varga, advokát, Vlastina 23, 323 00 Plzeň

JUDr. Martin Nedelka, Ph. D., advokát, AK Schönherr s. r. o., nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk úředního razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy