číslo jednací: S606/2014/VZ-20678/2014/532/IBu

• Instance: I.
• Věc: Kosořice – splašková kanalizace a ČOV
• Účastníci:
  1. obec Kosořice
  2. Outulný VHS spol. s r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 17. 10. 2014

Č. j.:ÚOHS-S606/2014/VZ-20678/2014/532/IBu

1. října 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 7. 2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – obec Kosořice, IČO 00238104, se sídlem Kosořice 45, 294 41 Kosořice,
• navrhovatel – Outulný VHS spol. s r.o., IČO 01430050, se sídlem Ocmanická 989, 675 71 Náměšť nad Oslavou

ve věci podlimitní veřejné zakázky „Kosořice – splašková kanalizace a ČOV“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 6. 2014 a uveřejněno dne 18. 6. 2014 pod ev. č. 483783,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – Outulný VHS spol. s r.o., IČO 01430050, se sídlem Ocmanická 989, 675 71 Náměšť nad Oslavou – ze dne 28. 7. 2014 se v části návrhu týkající se plnění částí veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele a prokázání kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, a dále v části týkající se technického kvalifikačního předpokladu, stanoveného v čl. 8.3 kvalifikační dokumentace, na doložení seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky – v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Kosořice – splašková kanalizace a ČOV“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 6. 2014 a uveřejněno dne 18. 6. 2014 pod ev. č. 483783, podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 citovaného zákona.

II.

Návrh navrhovatele – Outulný VHS spol. s r.o., IČO 01430050, se sídlem Ocmanická 989, 675 71 Náměšť nad Oslavou – ze dne 28. 7. 2014 se v části návrhu týkající se požadavku, stanoveného v čl. 8.3 kvalifikační dokumentace, na uvedení přehledu konkrétních nástrojů, pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel bezpodmínečně k dispozici, konkr. požadavku na dispozici s 2 vibračními pěchy a 2 příkopovými ježkovými válci o konkrétních specifikacích - v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Kosořice – splašková kanalizace a ČOV“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 6. 2014 a uveřejněno dne 18. 6. 2014 pod ev. č. 483783, podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – obec Kosořice, IČO 00238104, se sídlem Kosořice 45, 294 41 Kosořice (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 17. 6. 2014 oznámení o zakázce, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 6. 2014 pod ev. č. 483783, za účelem zadání veřejné zakázky „Kosořice – splašková kanalizace a ČOV“.

2. Zadavatel v čl. 8. 3. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů" kvalifikační dokumentace mj. požadoval seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky a to konkrétně:

o 1 osobu - hlavního stavbyvedoucího,

o 1 osobu - zástupce stavbyvedoucího,

o 1 osobu odpovědnou za bezpečnost práce,

o 1 osobu - technika disponující osvědčením o autorizaci v oboru dopravní stavby,

o 1 osobu disponující oprávněním pro ověřování výsledků zeměměřičské činnosti (zeměměřič)

a dále přehled konkrétních nástrojů, pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel bezpodmínečně k dispozici při plnění veřejné zakázky, konkrétně:

o 2 kolových nebo pásových rýpadel o výkonu min. 90 kW, kompatibilních se lžící o objemu min. 1m3 a vybavených ekologickou olejovou náplní,

o 2 smykem řízených nakladačů,

o 2 příkopových ježkových hutních válců, hutnicí síla min. 65 kN, hmotnost min. 1 350kg,

o 2 vibračních desek, odstředivá síla min. 40 kN, hmotnost min. 250 kg,

o 2 vibrační pěchy o hmotnosti min. 60 kg,

o zařízení pro provedení řízených a neřízených zemních protlaků dle výkazu výměr DN do 160 mm do délky jednotlivého protlaku 30m,

o zařízení pro tlakové zkoušky kanalizačního a vodovodního potrubí dle požadavků projektu.

3. Zadavatel v čl. 10. „Subdodavatelé“ kvalifikační dokumentace stanovil výčet prací, které musí zhotovitel provést vlastními silami a které mohou být uskutečněny subdodavatelem. Dále zadavatel v tomto článku kvalifikační dokumentace uvedl, „že při posuzování kvalifikace bude důsledně uplatňovat ust. § 51 odst. 4 písm. b) zákona, a to zejm. ve vztahu k prvnímu odstavci této kapitoly a k vyčíslení podílu, v jakém se bude subdodavatel podílet na plnění jednotlivých položek. Zájemce není oprávněn prokázat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele v podílu větším, než je jeho budoucí podíl na realizaci díla.“

4. Podle zadávací dokumentace předmětem plnění veřejné zakázky je kanalizace a ČOV v obci Kosořice. Součástí stavby je i výstava příjezdové komunikace k ČOV, odtoku z ČOV, přípojky NN k ČOV, vodovodní přípojky k ČOV a další související práce.

5. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky stanovil zadavatel nejnižší nabídkovou cenu.

6. Proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky podala společnost Outulný VHS spol. s r.o., IČO 01430050, se sídlem Ocmanická 989, 675 71 Náměšť nad Oslavou (dále jen „navrhovatel“) námitky ze dne 4. 7. 2014, ve kterých nejprve obecně konstatuje, že zadávací podmínky jsou v rozporu s § 50 odst. 4 zákona, neboť kvalifikační předpoklady vedou k podstatnému omezení hospodářské soutěže. Dále navrhovatel uvádí, že čl. 10 „Subdodavatelé“ kvalifikační dokumentace je v rozporu s § 6 zákona tím, že zadavatel významně omezil možnost plnit část předmětu plnění prostřednictvím subdodavatelů, a tím přináší neoprávněnou výhodu některým uchazečům. Dále namítá porušení ust. § 51 odst. 4 písm. b) zákona tím, že zadavatel požaduje vyčíslit podíl, v jakém se bude subdodavatel podílet na plnění jednotlivých položek, a že zájemce není oprávněn prokázat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele v podílu větším, než je jeho budoucí podíl na realizaci díla. Dále navrhovatel konstatuje, že je „vadné“ celé ustanovení 8. 3. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů“ kvalifikační dokumentace, dle kterého všichni technici, kterými je prokazována kvalifikace, musejí být prokazatelně zahrnuti do projektového týmu uchazeče, když toto ustanovení neoprávněně omezuje potenciální uchazeče a vytváří neodůvodněné výhody pro uchazeče, kteří příslušnými zdroji disponují již v okamžiku prokazování kvalifikace.

7. Zadavatel námitkám navrhovatele po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách obdržel navrhovatel dne 16. 7. 2014. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 28. 7. 2014 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II. OBSAH NÁVRHU

8. Navrhovatel ve svém návrhu konstatuje, že zadávací podmínky uvedené v kvalifikační dokumentaci jsou účelově sestavené, diskriminační (tedy v rozporu se zásadou nediskriminace dle § 6 zákona) a připouštějí neoprávněné zvýhodnění některých uchazečů v rozporu s právě uvedenou zásadou.

9. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel porušil též § 50 odst. 4 zákona, když kvalifikační předpoklady vedou k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně tyto kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících nediskriminačních smluvních podmínek.

10. Podle navrhovatele je diskriminační celý čl. 10. „Subdodavatelé“ kvalifikační dokumentace, ve kterém zadavatel výrazně omezil rozsah plnění, které jsou uchazeči oprávněni zadat subdodavatelům. Navrhovatel uvádí, že požadavek na omezení subdodávek je sice z technického hlediska v souladu s § 44 odst. 6 zákona, avšak v rozporu s § 6 zákona.

11. Navrhovatel současně konstatuje, že některé kvalifikační předpoklady jsou stanoveny v rozporu s § 50 odst. 3, když zadavatel neomezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. V tomto smyslu navrhovatel napadá zejména tyto kvalifikační předpoklady:

o nezbytná účast 5 techniků dle čl. 8. 3 kvalifikační dokumentace, když v praxi je tento počet osob s uvedenou specializací vzhledem k předmětu veřejné zakázky neadekvátně vysoký,

o dispozice 3 (jedná se pravděpodobně o písařskou chybu navrhovatele, neboť kvalifikační dokumentace obsahuje požadavek na toto zařízení v počtu 2 kusů, dále tedy bude Úřad uvádět počet, který je v souladu s počtem uvedeným v kvalifikační dokumentaci, pozn. Úřadu) vibračními pěchy o hmotnosti min. 60 kg, když k zajištění příslušných prací není takové vybavení třeba a zcela postačují stroje o nižší hmotnosti,

o dispozice 2 příkopových ježkových válců, hutní síla min. 65 kN, hmotnost min. 1 350 kg, když k zajištění příslušných prací není takové vybavení třeba a zcela postačují stroje o nižší hmotnosti.

12. Navrhovatel dále konstatuje, že zadavatel porušil ustanovení § 50 a násl. zákona v návaznosti na § 6 zákona, když stanovil, že veškeré činnosti, ke kterým se váže kvalifikace uchazeče prokazovaná prostřednictvím subdodavatelů, budou vykonávány prostřednictvím těchto subdodavatelů, resp. nesprávně provázal kvalifikaci s budoucím plněním a tím tak ve skutečnosti v rozporu s § 51 odst. 4 zákona i s výkladem Nejvyššího správního soudu limitoval možnost navrhovatele prokázat splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele. Navrhovatel tvrdí, že došlo i k porušení zásady transparentnosti, když na základě nedostatečných podkladů pro zpracování cenové nabídky nebylo možné vyčíslit podíly nabídkových cen, tedy ani podíl subdodavatelů na celkovém plnění.

13. Navrhovatel dále konstatuje, že vadné je též celé ustanovení čl. 8. 3 kvalifikační dokumentace, dle kterého všichni technici, kterými je prokazována kvalifikace, musejí být prokazatelně zahrnuti do projektového týmu uchazeče (přičemž jakákoli změna v tomto týmu bude posuzována zadavatelem jako změna v kvalifikaci), když toto ustanovení neoprávněně omezuje potenciální uchazeče o plnění veřejné zakázky a vytváří neodůvodněné výhody pro uchazeče, které příslušnými zdroji disponují již v okamžiku prokazování kvalifikace.

14. S odkazem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu a uložil zadavateli zrušit zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

15. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 7. 8. 2014, které Úřad obdržel tentýž den, nejprve namítá opožděné doručení stejnopisu návrhu. Zadavatel uvádí, že mu byl návrh doručen prostřednictvím datové schránky dne 29. 7. 2014. Návrh navrhovatel sice zaslal již 28. 7. 2014, ale po skončení běžné pracovní doby obecního úřadu Kosořice. Zadavatel doplňuje, že jeho úřední hodiny jsou vyhlášeny na každý den v týdnu a jsou zveřejněny na internetových stránkách obce.

16. Na základě výše uvedeného zadavatel konstatuje, že mu byl návrh doručen po skončení lhůty stanovené zákonem a nebyla tudíž splněna jedna z obligatorních podmínek pro podání návrhu stanovených zákonem. Dle zadavatele by měl být návrh podle § 117a písm. c) zákona zamítnut. Zadavatel uvedl, že je obeznámen s judikaturou v dané věci, avšak domnívá se, že judikatura v této věci zcela nedopadá na stav v předmětné veřejné zakázce, neboť zadavatel se nesnažil o úmyslné nepřebírání doručených písemností, čímž by v daném zadávacím řízení působil obstrukce, pročež je dle jeho názoru za daného stavu nezbytné postupovat podle zcela jasné a konkrétní legislativy.

17. K obsahu návrhu zadavatel upozornil na jistou zmatečnost návrhu, protože navrhovatel v čl. 5. 3 návrhu uvádí chybný počet kusů požadované mechanizace, v čl. 8. 2 návrhu nedává první věta smysl a nadto odkazuje na vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž navrhovatel vůbec žádost podal. Dále zadavatel uvádí, že v návrhu navrhovatel uvádí další skutečnosti, které nebyly předmětem podaných námitek.

18. Zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky byly stanoveny s ohledem na předmět veřejné zakázky a zejm. s ohledem na rizika s projektem spojená (jedná se o projekt podpořený z OPŽP, dle pravidel je nutné, aby ČOV a významná část kanalizace byla dokončena v červnu 2015 a kompletní stavba pak 30. 9. 2015, jinak hrozí významné krácení přiznané dotace).

19. Navrhovatel dle mínění zadavatele postupuje v předmětné věci nestandardně i šikanózně vůči zadavateli z následujících důvodů:

o Navrhovatel si nevyžádal části kvalifikační dokumentace nezveřejněné na profilu zadavatele, ačkoliv byl o této možnosti informován na několika místech,

o Navrhovatel neprojevil ani minimální snahu ke „smírnému řešení“, neprojevil snahu nejasnosti obsažené v žádosti o účast vysvětlit,

o Navrhovatel podal námitku až po skončení lhůty pro podání žádostí o účast,

o Navrhovatel si musel být vědom, že odešle-li návrh po skončení úředních hodin kanceláře úřadu zadavatele, zadavatel již tuto datovou zprávu ve lhůtě nepřevezme.

20. K čl. 5. 3 návrhu zadavatel uvádí, že tato část návrhu nebyla nijak zastoupena v námitce, kterou zadavatel podal, navíc obsahuje zjevné chyby. Zadavatel vymezil požadavek na strojní vybavení s ohledem na charakter stavby a časové nároky stavby. Nadto zadavatel nepožaduje vlastnictví zařízení, ale připouští i jiné formy dispozice. Dále uvádí, že tato část zadávacích podmínek byla navíc podrobně konzultována i se zástupcem SFŽP.

21. K bodu 6. 1 resp. 6. 2 návrhu zadavatel uvádí, že k této části se již vyjádřil v rozhodnutí o námitkách. Nad rámec se zadavatel vyjádřil k judikatuře týkající se dané problematiky a uvedl, že není možné zobecňovat jednotlivé věty odůvodnění z navrhovatelem uvedených výroků soudu, popř. Úřadu, avšak je třeba vždy vycházet ze znění zákona, z oficiální metodiky (zejména metodika zadávaní veřejných zakázek vydávaná ministerstvem pro místní rozvoj) a dále pak z obecných principů vyplývajících z ustálené judikatury. Dle názoru zadavatele navrhovatel zcela vytrhl výroky z kontextu rozhodované věci. Dále také uvádí, že vazba mezi prokázanou kvalifikací a závazkem subdodavatele vyplývá ze zákona a je odůvodněná.

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

22. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

o zadavatel,

o navrhovatel.

23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem ze dne 1. 8. 2014 č. j. ÚOHS-S606/2014/VZ-16028/2014/532/IBu. Současně vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S606/2014/VZ-16159/2014/532/IBu ze dne 1. 8. 2014, v němž stanovil navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – prokázání doručení stejnopisu návrhu zadavateli a zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení.

24. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S606/2014/VZ-17403/2014/532/IBu ze dne 15. 8. 2014 o předběžném opatření, kterým zadavateli zakázal uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

25. Dále Úřad vydal dne 19. 8. 2014 usnesení č. j. ÚOHS-S606/2014/VZ-16952/2014/532/IBu, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které jsou oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.

26. K usnesení se ve stanovené lhůtě ani později navrhovatel nevyjádřil.

27. Na základě výše uvedeného usnesení zadavatel zaslal přípisem ze dne 27. 8. 2014 Úřadu vyjádření, ve kterém odkazuje na vyjádření ze dne 7. 8. 2014 k návrhu, na kterém stále trvá. Nad rámec uvádí, že požadavky v kvalifikační dokumentaci pouze ověřuje schopnost dodavatele dostát obchodním podmínkám, které jsou stanoveny s ohledem na rizika projektu (podpora z OPŽP), což významně determinuje způsob provádění díla, zejména pak termín provedení díla.

28. Dále Úřad vydal dne 4. 9. 2014 usnesení č. j. ÚOHS-S606/2014/VZ-18633/2014/532/IBu, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

29. K  usnesení se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil žádný z účastníků řízení.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

30. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, a na základě všech zjištěných skutečností návrh navrhovatele zamítl. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K včasnosti doručení stejnopisu návrhu zadavateli

31. Podle § 114 odst. 4 věty první zákona návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl.

32. Podle § 117a písm. c) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 114 odst. 4 zákona.

33. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 7. 8. 2014 předně uvádí, že mu byl návrh doručen prostřednictvím datové schránky dne 29. 7. 2014. K tomu dodává, že navrhovatel návrh sice zaslal již dne 28. 7. 2014, ale po skončení běžné pracovní doby obecního úřadu Kosořice. Zadavatel doplňuje, že jeho úřední hodiny jsou vyhlášeny na každý den v týdnu a jsou zveřejněny na internetových stránkách obce. Dle zadavatele z uvedeného vyplývá, že mu byl návrh doručen po skončení lhůty stanovené zákonem a nebyla tudíž splněna jedna z obligatorních podmínek stanovených zákonem. Dle zadavatele by měl být návrh podle § 117a písm. c) zákona zamítnut.

34. Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že navrhovatel podal námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 4. 7. 2014, které byly zadavateli doručeny dne 8. 7. 2014. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl a dne 16. 7. 2014 bylo rozhodnutí o nevyhovění námitkám doručeno navrhovateli. Lhůta pro podání návrhu a doručení stejnopisu návrhu zadavateli tedy počala plynout dne 17. 7. 2014 a skončila dne 28. 7. 2014. Sporné je tedy z pohledu včasnosti doručení stejnopisu návrhu zadavateli, konkrétně to, zda byl stejnopis návrhu doručen zadavateli dne 28. 7. 2014 tím, že byl do jeho datové schránky dodán, a byl tedy doručen ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona, anebo dne 29. 7. 2014 tím, že se u zadavatele do datové schránky přihlásila oprávněná osoba, a byl tedy doručen po lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona.

35. K problematice doručení stejnopisu návrhu Úřad odkazuje na rozsudek č. j. 1 Afs 57/2013 - 39 Nejvyššího správního soudu ze dne 7. srpna 2013 (dále jen „rozsudek NSS“), kde soud uvádí, že: „Povinnost doručit stejnopis návrhu zadavateli vychází z práva veřejného (§ 114 odst. 2 věta první zákona o veřejných zakázkách). Její splnění se také promítá v rovině veřejného práva. Jedná se o úkony, které s ohledem na výše uvedené již překračují do úpravy dohledu veřejného práva. Dodavatel v daném případě plní povinnost uloženou mu veřejným právem za účelem podmínek správního řízení. Zákon o veřejných zakázkách ani v ustanovení, kterým je povinnost uložena (§ 114 odst. 4), ani v ustanovení, kde je její porušení sankcionováno [§ 117a písm. c)], nečiní mezi doručením originálu a stejnopisu návrhu rozdíl. Na základě zjištění, že tento konkrétní úkon probíhá ve veřejnoprávní rovině, Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že se musí aplikovat stejná ustanovení zákona jako pro doručování originálu návrhu Úřadu. V nyní posuzovaném případě žalobkyně zvolila k doručení stejnopisu návrhu zadavateli (v souladu s § 148 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách) datovou schránku. Na určení okamžiku doručení měl být tedy aplikován § 18 zákona o elektronických úkonech (zákon č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, pozn. Úřadu), který upravuje provádění úkonů vůči orgánům veřejné moci prostřednictvím datové schránky. V souladu s judikaturou NSS byla tak lhůta zachována, bylo-li podání učiněné prostřednictvím datové schránky nejpozději poslední den této lhůty dodáno ve formě datové zprávy do datové schránky.“

36. Z výše uvedeného rozsudku NSS vyplývá, že dnem rozhodujícím pro posouzení včasnosti doručení stejnopisu návrhu zadavateli je den, kdy byl stejnopis návrhu dodán do datové schránky zadavatele. V šetřeném případě byl stejnopis návrhu dodán do datové schránky zadavatele dne 28. 7. 2014 (poslední den lhůty pro podání návrhu a doručení stejnopisu návrhu zadavateli), z čehož vyplývá, že lhůta pro doručení stejnopisu návrhu zadavateli byla zachována a návrh byl v souladu s § 114 odst. 4 zákona doručen včas.

37. K argumentu zadavatele, že judikaturu týkající se doručování stejnopisu návrhu nelze aplikovat, neboť zadavatel se nesnažil úmyslně činit obstrukce v zadávacím řízení a úmyslně se tak nesnažil zabránit navrhovateli v doručení stejnopisu návrhu, Úřad uvádí následující. Výše uvedený rozsudek a jeho závěry nejsou postaveny primárně na tom, že zadavatel by se úmyslným jednáním snažil bránit v doručení stejnopisu návrhu, nýbrž podstata věci spočívá ve skutečnosti, že soud označil úkon navrhovatele (uchazeče, popř. potenciálního uchazeče v zadávacím řízení) spočívající v doručení stejnopisu návrhu zadavateli za úkon veřejnoprávní povahy, pročež je nezbytné aplikovat ustanovení zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, vztahující se k doručování veřejnoprávnímu subjektu. Soud v daném rozhodnutí dle Úřadu pro platnost svých závěrů nepředpokládá vyloženě obstrukční snahu zadavatele, ale počítá i s pouhým opomenutím zadavatele, kdy z důvodu relativně krátkých lhůt stanovených zákonem je nezbytné chránit uchazeče před nečinností zadavatele, která může být způsobena různými faktory, a která by pro uchazeče mohla mít nezvratné následky, spočívající ve skutečnosti, že by uchazeči nebylo umožněno se ve lhůtách stanovených zákonem domoci svého zákonného práva.

38. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že neshledal důvody pro zastavení správního řízení podle § 117a písm. c) zákona.

K výroku I. rozhodnutí

K možnosti plnit část veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele a k prokázání kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele

39. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

40. Podle § 17 písm. i) zákona je subdodavatelem osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.

41. Podle ust. § 44 odst. 6 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.

42. Ustanovení § 50 odst. 2 zákona uvádí, že požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

43. Dále § 50 odst. 3 zákona stanoví, že veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

44. Podle § 50 odst. 4 zákona veřejný zadavatel není oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, které by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek.

45. Pokud není dodavatel podle ust. § 51 odst. 4 zákona schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit

a. doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a

b. smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d).

Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a).

46. Zadavatel v čl. 10. „Subdodavatelé“ kvalifikační dokumentace nejprve stanovil výčet prací, které musí zhotovitel provést vlastními prostředky a které mohou být plněny prostřednictvím subdodavatele. Dále zadavatel v čl. 10. „Subdodavatelé“ kvalifikační dokumentace uvedl, „že při posuzování kvalifikace bude důsledně uplatňovat ust. § 51 odst. 4 písm. b) zákona, a to zejm. ve vztahu k prvnímu odstavci této kapitoly a k vyčíslení podílu, v jakém se bude subdodavatel podílet na plnění jednotlivých položek. Zájemce není oprávněn prokázat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele v podílu větším, než je jeho budoucí podíl na realizaci díla.“

47. K problematice subdodavatelů Úřad považuje za nutné zmínit, že obecně ze znění zákona vyplývá, že existují dvě skupiny subdodavatelů. První skupinou jsou subdodavatelé, kterými dodavatel prokazuje část kvalifikace, kterou není schopen prokázat vlastními prostředky, druhou skupinu pak tvoří subdodavatelé, jejichž kvalifikaci dodavatel k prokázání splnění svojí části kvalifikace v předmětném zadávacím řízení nepoužívá a tito budou pouze plnit část předmětu veřejné zakázky.

48. V předmětném zadávacím řízení zadavatel v kvalifikační dokumentaci uvedl, jakou část plnění předmětu veřejné zakázky je povinen dodavatel plnit sám a jakou umožňuje provést prostřednictvím subdodavatelů. V této části kvalifikační dokumentace, konkr. v čl. 10. „Subdodavatelé“ výslovně uvedl, že požaduje „aby zhotovitel provedl vlastními silami všechny stavební a montážní práce vymezené všemi položkami dle výkazu výměr s výjimkou položek č.: kompletní PS 1“, dále zadavatel vyjmenoval další činnosti, které je dodavatel povinen vykonat sám a není tedy oprávněn takové plnění provést prostřednictvím subdodavatelů. Zadavatel tak využil možnosti dané ust. § 44 odst. 6 zákona a uvedl v kvalifikační dokumentaci výhradu, že určitá část plnění nesmí být provedena subdodavatelem a musí být zajištěna přímo hlavním dodavatelem (resp. jeho kvalifikovaným personálem). Zadavatel má dle zákona povinnost tuto výhradu specifikovat ve vztahu ke konkrétní části plnění předmětu veřejné zakázky (nikoliv tedy obecným procentem), což zadavatel provedl a konkrétně specifikoval činnosti, které musí dodavatel plnit vlastními silami. Pro úplnost Úřad uvádí, že zadavatel splnil i další požadavek stanovený v ust. § 44 odst. 6 zákona, spočívající v povinnosti zadavatele vyhradit si, že určitá část plnění veřejné zakázky nesmí být plněna prostřednictvím subdodavatele a tuto skutečnost pak uvést v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, když v bodě III. 1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení uvedl, že v souladu se zákonem omezil možnost plnit některé části veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele.

49. Navrhovatel v návrhu tvrdí, že celý čl. 10 kvalifikační dokumentace, v němž zadavatel významně omezil rozsah plnění, které jsou uchazeči oprávněni zadat subdodavatelům, je diskriminační. K tomu Úřad uvádí, že všechny úkony zadavatele činěné v zadávacím řízení, tedy i ty úkony, které jsou zákonem obecně předpokládány a povoleny, musí být, jak tvrdí navrhovatel, zároveň v souladu se zásadami stanovenými v § 6 odst. 1 zákona. Ve vztahu k nastavení požadavku zadavatele podle § 44 odst. 6 zákona tedy Úřad dále na základě tvrzení navrhovatele ověřil, zda je požadavek zadavatele v souladu se zásadou zákazu diskriminace.

50. Předmětem veřejné zakázky je výstavba ČOV a její napojení na kanalizaci. Zadavatel omezil subdodavatelské plnění vzhledem k provádění montážních a stavebních prací, které jsou základním prvkem plnění předmětu veřejné zakázky. Úřad tedy shledává požadavek, aby hlavní a esenciální část plnění předmětu veřejné zakázky provedl sám dodavatel jako opodstatněný. Úřad nesouhlasí s navrhovatelem v tom smyslu, že by byl takový požadavek diskriminační a omezoval tím účast dodavatelů schopných jinak splnit předmět veřejné zakázky, neboť provádění běžných montážních a stavebních prací je předmětem činnosti většiny stavebních společností, které jsou potenciálními dodavateli v předmětné veřejné zakázce. Naopak v částech plnění veřejné zakázky, které jsou dle názoru Úřadu specifické a typické především pro výstavbu ČOV a každá stavební společnost pak takové plnění nemusí být schopna poskytnout, zadavatel plnění prostřednictvím subdodavatele umožnil. Jedná se o část strojně-technologickou a elektro-technologickou (tedy část označenou v čl. 10. kvalifikační dokumentace jako položka PS 1), kde zadavatel možnost plnění této části veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele připustil, přičemž plnění v těchto částech spočívá např. v instalaci technologie předčistění, biologického čištění nebo uskladňovací nádrže kalu.

51. Navrhovatel v návrhu nekonkretizoval, která konkrétní činnost, která dle požadavků zadavatele nesmí být prováděna subdodavatelem, je natolik výjimečná, neobvyklá, složitá nebo nesouvisející s předmětem veřejné zakázky, že by ji běžná stavební společnost nebyla schopna bez přispění subdodavatele plnit, čímž by tedy došlo k omezení hospodářské soutěže a některým potenciálně schopným dodavatelům by bylo znemožněno veřejnou zakázku plnit. Úřad shledává všechny činnosti, které je povinen podle požadavků zadavatele plnit pouze dodavatel, za činnosti zcela běžné a související s předmětem veřejné zakázky, pročež dle názoru Úřadu nedochází k omezení hospodářské soutěže, tedy k porušení zásady zákazu diskriminace.

52. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nastavením rozsahu v jakém nesmí být veřejná zakázka plněna prostřednictvím subdodavatelů, postupoval v souladu s ustanovením § 44 odst. 6 zákona a zároveň Úřad shledal toto omezení v souladu s § 6 odst. 1 zákona, pročež se zadavatel nedopustil porušení zásady zákazu diskriminace a v této části nastavil zadávací podmínky v souladu se zákonem.

53. K argumentu navrhovatele, že došlo i k porušení zásady transparentnosti, když na základě nedostatečných podkladů pro zpracování cenové nabídky nebylo možné vyčíslit podíly nabídkových cen, tedy ani podíl subdodavatelů na celkovém plnění, Úřad uvádí, že z dikce § 44 odst. 6 zákona vyplývá oprávnění zadavatele požadovat po dodavatelích, aby uvedli, kterou část předmětu plnění bude plnit subdodavatel a zároveň zákon nezakazuje požadovat po uchazečích informaci o tom, v jaké míře se bude subdodavatel na plnění této části předmětu veřejné zakázky podílet, současně Úřad neshledal zadávací dokumentaci, popř. výkaz výměr jako nekonkrétní, nejasný nebo neúplný, aby z něj nebylo možné určit jaký obsah plnění zadavatel v dané části požaduje, přičemž pokud dodavatel zná obsah poptávaného plnění, musí zároveň umět určit, jakou část tohoto plní bude za něj plnit subdodavatel.

54. Dále navrhovatel namítá, že zadavatel nepřípustně omezil možnost prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů, druhá část argumentace tedy směřuje proti, podle navrhovatele, nesprávnému nastavení požadavků zadavatele vzhledem ke skupině subdodavatelů, kterými dodavatel hodlá prokázat část kvalifikace, kterou není schopen prokázat vlastními prostředky. Skutečnost, že zadavatel prokázání kvalifikace pomocí subdodavatelů nepřípustně omezil, navrhovatel vyvozuje především z ustanovení kvalifikační dokumentace, kde zadavatel v čl. 10 „Subdodavatelé“ stanovil, že „Zájemce není oprávněn prokázat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele v podílu větším, než je jeho budoucí podíl na realizaci díla.“

55. K výše uvedenému Úřad uvádí, že toto ustanovení uvedené zadavatelem v kvalifikační dokumentaci Úřad nepovažuje za rozporné se zákonem, ani s judikaturou uváděnou navrhovatelem. Z jazykového výkladu výše citovaného ustanovení kvalifikační dokumentace dle názoru Úřadu vyplývá, že subdodavatel nesmí plnit část předmětné zakázky, u níž prokazuje kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele, v podílu menším, než v jakém tuto kvalifikaci prokazuje, což je zcela v souladu s dikcí § 51 odst. 4 písm. b) zákona, kde je uvedeno, že dodavatel je oprávněn prokázat splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem, a v takovém případě je dodavatel povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Ustanovení, které zadavatel zahrnul do kvalifikační dokumentace, není zjevně zcela shodné se zákonným zněním, avšak jeho obsah se s požadavky zákona zcela shoduje.

56. K argumentaci navrhovatele ohledně rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 - 186 ze dne 30. 9. 2011, kde soud uvedl, že „Jestliže pak ve vztahu k tomuto požadavku nesprávně podřazenému pod tzv. jiné požadavky zadavatele podle ustanovení § 44 odst. 3 písm. g) ZVZ zadavatel stanovil, že jej nelze splnit pomocí subdodavatele, pak ohledně jeho prokázání, stanovil pravidlo, které nerespektuje pravidlo vyplývající z ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ o tom, že jej prokázat prostřednictvím subdodavatele lze……Podmínky prokazování části kvalifikace (a sice splnění technických kvalifikačních předpokladů) subdodavatelsky, obsažené v ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ, nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné zakázky, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele. Skutečnost, zda se příslušný zadavatelův požadavek váže „k podstatné části veřejné zakázky“ či nikoli, není podmínkou aplikovatelnosti ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ o možnosti prokazovat část kvalifikace subdodavatelsky. To je vázáno na objektivní neschopnost dodavatele prokázat splnění určité části kvalifikace. Oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno.“, Úřad uvádí následující. Uvedené rozhodnutí se týkalo situace, kdy zadavatel zcela vyloučil možnost prokázání části kvalifikace subdodavatelem, tedy situace, kdy zadavatel zcela vyloučil možnost, aby určitý technický kvalifikační předpoklad byl prokázán prostřednictvím subdodavatele, což se v šetřené veřejné zakázce nestalo, neboť zadavatel nikde v kvalifikační dokumentaci nestanovil omezení, které by neumožňovalo prokázat jakoukoliv část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele. Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu je tedy možné vyvodit následující: 1) zadavatel je oprávněn zakázat určité části předmětu plnění veřejné zakázky plnit prostřednictvím subdodavatele, 2) možnost prokazovat chybějící část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele není nikterak limitována, a tedy není „vázána na míru“, v níž se bude subdodavatel podílet na realizaci veřejné zakázky, jinými slovy, nelze tedy omezit oprávnění dodavatele prokazovat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele, a to ani v případech, kdy zadavatel vyloučí možnost, určitou část veřejné zakázky realizovat prostřednictvím subdodavatele.

57. V šetřeném případě zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem ani citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu, neboť sice zakázal některé části předmětu plnění veřejné zakázky plnit prostřednictvím subdodavatele, ale nevyloučil možnost prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele. Podle Úřadu ani z věty obsažené v čl. 10 kvalifikační dokumentace citované v bodu 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí, nelze dojít k závěru, že by zadavatel vyloučil možnost prokazovat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatelů, a to ani v částech veřejné zakázky, ve kterých vyloučil její plnění prostřednictvím subdodavatelů. Zadavatel tedy v souladu se zákonem požadoval, aby se dodavatel zavázal zadavateli, že subdodavatel, kterým dodavatel prokazuje jeho chybějící kvalifikaci poskytne předmětné věci či práva, s nimiž bude dodavatel disponovat, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, zadavatel tedy v souladu s výše uvedeným rozhodnutím neomezil a nevázal prokázání kvalifikace subdodavatelem na míru, v jaké se bude subdodavatel podílet na plnění veřejné zakázky, nýbrž chtěl v souladu se zákonem potvrdit, že subdodavatel nebude plnit část předmětné zakázky, u níž prokazuje kvalifikaci namísto dodavatele, v podílu menším, než v jakém tuto kvalifikaci za dodavatele prokazuje. Míru, v jaké se subdodavatel bude podílet na dalším plnění veřejné zakázky, tedy zadavatel žádným způsobem neomezil. Zadavatel totiž větou „Zájemce není oprávněn prokázat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele v podílu větším, než je jeho budoucí podíl na realizaci díla.“ de facto pouze jinými slovy zdůraznil to, co je uvedeno v § 51 odst. 4 písm. b) zákona „a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace…“.

58. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadávací podmínku spočívající v omezení plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele, ani zakotvení způsobu prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele Úřad neshledal v rozporu se zákonem a zásadou diskriminace uvedenou v § 6 odst. 1 zákona.

59. Z uvedených důvodů proto Úřad návrh v této části podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K technickému kvalifikačnímu požadavku podle čl. 8.3 kvalifikační dokumentace na doložení seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky

60. Podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona může veřejných zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

61. Podle § 56 odst. 5 zákona je veřejných zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

62. Zadavatel v čl. 8. 3. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů" kvalifikační dokumentace mj. požadoval seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky a to konkrétně:

o 1 osobu - hlavního stavbyvedoucího,

o 1 osobu - zástupce stavbyvedoucího,

o 1 osobu odpovědnou za bezpečnost práce,

o 1 osobu - technika disponující osvědčením o autorizaci v oboru dopravní stavby,

o 1 osobu disponující oprávněním pro ověřování výsledků zeměměřičské činnosti (zeměměřič)

Dále zadavatel uvedl, že bude při realizaci zakázky požadovat, aby výše uvedení technici byli prokazatelně zahrnuti do projektového týmu ve vztahu k předmětné veřejné zakázce.

63. Navrhovatel v návrhu namítá, že výše uvedené ustanovení kvalifikační dokumentace neoprávněně omezuje potenciální uchazeče o plnění veřejné zakázky a vytváří neodůvodněné výhody pro uchazeče, kteří příslušnými zdroji disponují již v okamžiku prokazování kvalifikace.

64. K tvrzení navrhovatele Úřad nejprve obecně uvádí, že v souvislosti s úkony učiněnými v zadávacím řízení je zadavatel podle § 6 odst. 1 zákona povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Ve vztahu k zákazu diskriminace pak Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“

65. Aplikace zásady zákazu diskriminace je nezbytná právě v oblasti týkající se kvalifikace uchazečů. Zákaz diskriminace však neumožňuje v této souvislosti pouhou mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by jednak nebyl ani reálně možný a jednak by byl v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči k plnění veřejné zakázky způsobilí. Účelem stanovení kvalifikačních předpokladů tedy nepochybně je i vyřazení těch uchazečů, kteří k plnění veřejné zakázky způsobilí (kvalifikovaní) nejsou, přičemž o takovéto „legitimní selekci“ nelze v žádném případě hovořit jako o porušení zásady zákazu diskriminace.

66. V dalších úvahách Úřad především vychází z účelu samotného institutu prokazování kvalifikace v zadávacím řízení, kterým je zajistit (pochopitelně objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem), aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit.

67. Smyslem prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v předložení seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona pak je, aby byl dodavatel schopen zajistit splnění veřejné zakázky, tedy aby měl dostatečný počet osob s potřebným vzděláním, osob v potřebném postavení, popř. osob disponujících oprávněním k určité činnosti, tedy osob, bez nichž by nebylo možné veřejnou zakázku řádně splnit.

68. Při posuzování otázky, zda stanovení požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace dodavatele dispozicí s týmem techniků, je v konkrétním případě diskriminační, vycházel Úřad ze zjištění, že požadavek zadavatele souvisí s předmětem veřejné zakázky a je koncipován v souladu s relevantními ustanoveními zákona. Vzhledem k předmětu veřejné zakázky, specifikovanému v bodě 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a vzhledem k stavebním pracím, které jsou předmětem veřejné zakázky, Úřad považuje požadavek zadavatele za odpovídající druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.

69. V šetřeném případě se zadavatel tím, že stanovil výše uvedené požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, snažil zajistit, aby měl budoucí dodavatel (zhotovitel) určité lidské zdroje, které jsou zcela nezbytné pro splnění předmětu veřejné zakázky, a to vzhledem k druhu prováděných stavebních prací. Vzhledem k druhu prováděných stavebních prací, je tedy nutné, aby dodavatel disponoval týmem lidí, kteří jsou schopni provedení takových stavebních prací zajistit a především mají dostatečné vzdělání, zkušenosti a příslušná zákonná oprávnění, pro provádění požadovaných činností. Vedení stavby je nezbytné svěřit dostatečnému počtu jednotlivců, kteří mají zkušenosti s prováděním podobných staveb a s řešením problémů s tím spjatých, a tím omezit možnost komplikací při provádění předmětné veřejné zakázky na minimum. Jedině v případě, že bude dodavatel disponovat příslušnými pracovníky je schopen veřejnou zakázku řádně splnit.

70. K argumentu navrhovatele, že zadavatel měl jím nastavené kvalifikační předpoklady nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek, Úřad uvádí, že jelikož Úřad výše neshledal, že by zadavatelem nastavené kvalifikační předpoklady vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, nebylo nutné zakotvovat je v obchodních podmínkách.

71. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že nastavení technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona zadavatelem, Úřad neshledal v rozporu se zákonem, proto Úřad návrh v této části podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

72. Podle ustanovení § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

73. Podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

74. Navrhovatel ve svých námitkách ze dne 4. 7. 2014 proti zadávacím podmínkám argumentuje, že čl. 10 „Subdodavatelé“ kvalifikační dokumentace je v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, neboť tímto ustanovením zadavatel významně omezil subdodávky, čímž přináší neoprávněnou výhodu některým uchazečům. Dále namítá porušení ust. § 51 odst. 4 písm. b) zákona tím, že vyčíslil podíl, v jakém se bude subdodavatel podílet na plnění jednotlivých položek, a že zájemce není oprávněn prokázat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele v podílu větším, než je jeho budoucí podíl na realizaci díla. Dále navrhovatel konstatuje, že je „vadné“ celé ustanovení čl. 8. 3. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů" kvalifikační dokumentace, dle kterého všichni technici, kterými je prokazována kvalifikace, musejí být prokazatelně zahrnuti do projektového týmu uchazeče a že toto ustanovení neoprávněně omezuje potenciální uchazeče, kteří příslušnými zdroji disponují, již v okamžiku prokazování kvalifikace.

75. Navrhovatel podal výše uvedené námitky proti zadávacím podmínkám v zákonné lhůtě podle ust. § 110 odst. 3 zákona.

76. Navrhovatel ve svém návrhu podaném dne 28. 7. 2014 k Úřadu konstatuje, že některé kvalifikační předpoklady kvalifikační dokumentace jsou stanoveny v rozporu s § 50 odst. 3 zákona. V tomto smyslu navrhovatel napadá tyto kvalifikační předpoklady:

o nezbytná účast 5 techniků dle čl. 8. 3 kvalifikační dokumentace, když v praxi tento počet osob s uvedenou specializací vzhledem k předmětu veřejné zakázky neadekvátně vysoký,

o dispozice s 2 vibračními pěchy o hmotnosti min. 60 kg, když k zajištění příslušných prací není takové vybavení třeba a zcela postačují stroje o nižší hmotnosti,

o dispozice 2 příkopových ježkových válců, hutní síla min. 65 kN, hmotnost min. 1 350 kg, když k zajištění příslušných prací není takové vybavení třeba a zcela postačují stroje o nižší hmotnosti.

77. Zákonnost stanovení technického kvalifikačního předpokladu podle čl. 8.3 kvalifikační dokumentace na doložení seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, Úřad vypořádal výše pod body 58. – 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí. K požadavku zadavatele na dispozici s 2 vibračními pěchy a 2 příkopovými ježkovými válci o konkrétní specifikaci Úřad konstatuje, že v této části je návrh podán osobou neoprávněnou, neboť tato námitka nebyla součástí námitek doručených zadavateli.

78. Navrhovatel v podaných námitkách ze dne 4. 7. 2014 pouze uvedl, že je „vadné“ celé ustanovení čl. 8. 3. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů“ kvalifikační dokumentace, a dále blíže specifikoval část čl. 8.3 kvalifikační dokumentace - požadavek na doložení účasti 5 techniků, tedy požadavek na doložení seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky - který považuje za rozporný se zákonem, neboť požadovaný počet techniků je neadekvátně vysoký. Jelikož čl. 8.3 kvalifikační dokumentace obsahuje vymezení všech technických kvalifikačních předpokladů požadovaných zadavatelem a navrhovatel, ač označil za vadný celý čl. 8.3 kvalifikační dokumentace, namítal v podaných námitkách konkrétně pouze požadavek na doložení seznamu techniků a k dalším, v tomto bodě vymezeným technickým kvalifikačním předpokladům se vůbec nevyjádřil, ani jinak nespecifikoval případné shledané pochybení, považuje Úřad za prokázané, že námitky byly podány pouze v části týkající se požadavku na doložení seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky. Z podaných námitek nelze žádný způsobem vyvodit, že by navrhovatel námitkami brojil i proti jiným, popř. všem, zadavatelem stanoveným kvalifikačním předpokladům, což potvrzuje i podaný návrh, neboť v něm navrhovatel opět nebrojí proti celému ustanovení čl. 8.3 kvalifikační dokumentace, nýbrž z čl. 8.3 kvalifikační dokumentace namítá dále pouze požadavek na dispozici s 2 vibračními pěchy a 2 příkopovými ježkovými válci o konkrétních specifikacích, což je ovšem nad rámec podaných námitek.

79. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že navrhovatel v části návrhu, v níž namítá nezákonnost požadavku zadavatele na dispozici s 2 vibračními pěchy a 2 příkopovými ježkovými válci, nepodal námitky v této věci, přičemž podání námitek řádně a včas je podle § 110 odst. 7 zákona podmínkou pro podání návrhu ve stejné věci, pročež Úřad v této části návrh zamítl, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. obec Kosořice, Kosořice 45, 294 41 Kosořice,

2. Outulný VHS spol. s r.o., Ocmanická 989, 675 71

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy