číslo jednací: S695/2014/VZ-23801/2014/542/JVo

• Instance: I.
• Věc: Silnice II/231 v Plzni, Plaská-Na Roudné-Chrástecká, I. etapa
• Účastníci:
  1. – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 26. 11. 2014

Č. j.:ÚOHS-S695/2014/VZ-23801/2014/542/JVo

7. listopadu 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 17. 9. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň-Jižní předměstí,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve veřejné zakázce „Silnice II/231 v Plzni, Plaská-Na Roudné-Chrástecká, I. etapa“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 11. 2011 a bylo uveřejněno dne 22. 11. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 101218, ve znění oprav provedených dne 5. 12. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 3. 12. 2011 pod ev. č. 2011/S 233-377284,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň-Jižní předměstí – se ve veřejné zakázce „Silnice II/231 v Plzni, Plaská-Na Roudné-Chrástecká, I. etapa“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 11. 2011 a bylo uveřejněno dne 22. 11. 2011 pod ev. č. 101218, ve znění oprav provedených dne 5. 12. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 3. 12. 2011 pod ev. č. 2011/S 233-377284, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) citovaného zákona, v návaznosti na § 6 citovaného zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) citovaného zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 7. 2. kvalifikační dokumentace požadoval doložení dokladu o vlastnictví nebo smlouvu na dispozici s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod., přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň-Jižní předměstí,

ukládá pokuta ve výši 60 000,- Kč (šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň-Jižní předměstí (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 11. 2011, ve znění oprav provedených dne 5. 12. 2011 pod ev. č. 101218 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 12. 2011 pod ev. č. 2011/S 233-377284, oznámení užšího zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Silnice II/231 v Plzni, Plaská-Na Roudné-Chrástecká, I. etapa“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu 3.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky (kvalifikační dokumentace) vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky byla mimo jiné výstavba silnice II/231 v celkové délce 1,077 km a výstavba mostu na uvedené silnici o délce 127,5 m.

3. Zadavatel v bodu 7. 2. „Technické vybavení k plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky (kvalifikační dokumentace) stanovil, že zájemce doloží dispozici 2 obalovnami (1+1 záložní), buď formou vlastnictví nebo zasmluvnění. Každá z obou obaloven měla mít kapacitu výroby min. 160 tun/hod.

4. Z protokolu o vyhodnocení kvalifikace č. 2 ze dne 22. 3. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 13 žádostí o účast, přičemž všichni dodavatelé prokázali splnění kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci. Ze seznamu dodavatelů vyzvaných k podání nabídky vyplývá, že všichni dodavatelé, kteří splnili kvalifikaci, byli vyzváni k podání nabídky.

5. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 6 nabídek, přičemž jako nabídka s nejnižší nabídkovou cenu byla hodnocena nabídka sdružení EUROVIA CS, a. s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, a SWIETELSKY stavební s. r. o., IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 18. 9. 2012 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž jako nejvhodnější byla vybrána nabídka vybraného uchazeče, se kterým byla následně dne 26. 10. 2012 uzavřena smlouva o dílo na předmět plnění veřejné zakázky.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona obdržel podnět, týkající se postupu zadavatele při stanovení technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona při zadávání veřejné zakázky.

7. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

8. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem pod č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ-17644/2014/542/JVo dne 16. 9. 2014, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Následně mu usnesením č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ-17645/2014/542/JVo ze dne 16. 9. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 17. 9. 2014 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.

Vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení

10. Dne 23. 9. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení. V úvodu svého vyjádření zadavatel odkazuje na své stanovisko č. j. 3228/14/SÚSPK-P ze dne 26. 5. 2014, ve kterém k požadovanému výkonu na obalovnu asfaltových směsí o kapacitě 160 tun/hod. uvedl, že uvedený výkon resp. kapacita obalovny byla zvolena jak z důvodu, že odpovídá objemu, který je předpokladem pro řádnou a bezproblémovou realizaci předmětu plnění, tak zejména z toho důvodu, že všechny obalovny v dojezdové vzdálenosti od místa plnění (dojezdové časy dle TKP) mají minimálně tuto kapacitu.

11. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že výstavba komunikace, která je předmětem veřejné zakázky je pro Plzeňský kraj a Statutární město Plzeň stavbou zásadního významu, proto bylo zapotřebí u této významné stavby zajistit plynulou a rychlou pokládku asfaltové směsi a zamezit nenadálým událostem např. problémům s dodávkou asfaltové směsi, která mohla provádění stavby prodloužit. Z uvedeného důvodu požadoval zadavatel jako jednu z podmínek i záložní obalovnu.

12. K minimálnímu výkonu obalovny zadavatel uvádí, že posuzoval minimální úroveň kvalifikačních předpokladů s ohledem na všechny okolnosti dané stavby, a to zejména na to, že TKP č. 7 jsou pouze doporučujícím právním předpisem, který stanoví minimální hranici, od které zadavatel odvíjí hranice svých kvalifikačních předpokladů dle okolností konkrétní stavby, dále se jednalo o významnou silnici II. třídy, která propojuje silnice I. třídy č. 20 (Karlovy Vary), č. 27 (Most) a č. 26 (Praha), jejíž výstavba byla financována regionálním operačním programem, který klade důraz na dodržení termínu plnění.

13. Zadavatel uzavírá své vyjádření konstatováním, že vzhledem ke všem skutečnostem této stavby byl požadavek zadavatele na minimální výkon obalovny 160 t/hod a na záložní obalovnu stanoven jako oprávněný.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

14. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníkem řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 7. 2. kvalifikační dokumentace požadoval doložení dokladu o vlastnictví nebo smlouvu na dispozici s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod., přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující skutečnosti.

15. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

16. Podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

17. Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

Závěry Úřadu k vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů

18. Úřad nejprve v obecné rovině k technickým kvalifikačním předpokladům uvádí, že účelem jejich stanovení je zajištění realizace veřejné zakázky dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou způsobilost. Stanovením technických kvalifikačních předpokladů se tak zadavatelé snaží minimalizovat riziko, že dojde ke zmaření účelu zadávacího řízení, kterým je řádné splnění předmětu veřejné zakázky, v důsledku jeho plnění dodavatelem, jenž nedisponoval potřebnou technickou kapacitou. Stanovení konkrétních požadavků je na úvaze zadavatele, ten je však vázán zejména ustanovením § 50 odst. 3 zákona, podle kterého je povinen rozsah požadované kvalifikace omezit pouze na informace a doklady s předmětem veřejné zakázky bezprostředně související. Zákon uvádí taxativní výčet možností, které může zadavatel požadovat za účelem prokázání technických kvalifikačních předpokladů, a zadavatel není oprávněn požadovat po dodavatelích prokázání technických kvalifikačních předpokladů způsobem odlišným od znění zákona. Zároveň Úřad uvádí, že formulace požadavků na technické kvalifikační předpoklady nesmí být využita jako prostředek k neoprávněné diskriminaci některých dodavatelů. V této souvislosti je nutno poukázat na obecně formulovanou povinnost ve smyslu § 6 zákona, podle níž je zadavatel povinen dodržovat zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, které musí aplikovat i v rámci kvalifikace uchazečů.

19. K vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů Úřad uvádí, že zadavatel je povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je tedy povinen stanovit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem pro něj znamená záruku technicky způsobilého partnera pro plnění předmětu veřejné zakázky a samozřejmě též prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů. K porušení zásady uvedené v § 56 odst. 7 písm. c) zákona by došlo, pokud by zadavatel stanovil minimální aspekty (hodnoty, limity apod.) požadavků k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů (např. požadavky na nástroje, pomůcky nebo technická zařízení) tak, že by byly disproporční k aspektům předmětu plnění veřejné zakázky a prostřednictvím níž by zadavatel bezdůvodně diskriminoval ty dodavatele, kteří by jinak byli schopni veřejnou zakázku realizovat.

20. K zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zejména zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace. Zásada zákazu diskriminace (a cíl této zásady spočívající v umožnění hospodářské soutěže) se použije i v oblasti posuzování kvalifikace uchazečů. Smysl a cíl zákazu diskriminace zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy k poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).

21. Jak vyplývá z ustanovení § 56 odst. 3 písm. f) zákona, zadavatel je k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce oprávněn požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. Je tedy na úvaze zadavatele, které z technických kvalifikačních předpokladů bude po dodavatelích v kvalifikační dokumentaci požadovat, avšak musí dbát na to, aby vymezil jejich minimální úroveň v souladu s ustanovením § 56 odst. 7 písm. c) zákona, a to způsobem odpovídajícím druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

22. Problematikou stanovení odpovídajících kvalifikačních předpokladů se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku č.j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9.7.2009, podle kterého musí zadavatel vždy pečlivě zvážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné, přičemž se musí vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. Stanovením kvalifikačních kritérií zadavatel může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, však rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů. Naopak, jejich účelem je zabezpečit účast všech možných dodavatelů, kteří jsou zakázku způsobilí splnit. Nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět a rozsah zadávané veřejné zakázky a které znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

23. V souvislosti se stanovením technických kvalifikačních předpokladů veřejné zakázky se Úřad v rámci správního řízení zabýval otázkou, zda požadavek na doložení výpisu z majetkové evidence dodavatele o vlastnictví obalovny asfaltových směsí, případně doložení nájemní smlouvy o pronájmu takového zařízení nebo doložení smlouvy o zajištění dodávky asfaltových směsí s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny asfaltových směsí o výkonu 160 tun/hod., stanovil zadavatel v souladu se zákonem, tedy zda stanovený požadavek na dispozici dodavatele s obalovnou asfaltových směsí odpovídá druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.

24. Vzhledem k obecnému vymezení předmětu veřejné zakázky (viz bod 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí) se Úřad nejprve zabýval otázkou, jak velkou část veřejné zakázky tvoří pokládka asfaltových směsí a zda rozsah těchto prací v rámci veřejné zakázky odůvodňuje stanovení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun za hodinu a záložní obalovnou o stejném výkonu. V souvislosti s pokládkou asfaltových směsí Úřad ze soupisu stavebních prací zjistil, že pokládka obalovaných asfaltových směsí tvořila významnou část předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž podíl dodávky asfaltových směsí činil 9,18 %, což představovalo 23 710 000 Kč z celkové ceny veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu Úřad konstatuje, že požadavek na dispozici obalovnou asfaltových směsí byl stanoven s ohledem na předmět veřejné zakázky, avšak dále se Úřad zabýval otázkou, zda rovněž parametry požadavku na dispozici s obalovnou asfaltových směsí byly nastaveny v souladu se zákonem, jinak řečeno, zda požadavek na výkon obalovny 160 tun/hod. byl adekvátní předpokládanému rozsahu stavebních prací.

25. Ze soupisu stavebních prací vyplývá, že největší rozsah pokládky asfaltových směsí byl realizován při výstavbě stavebního objektu SO 102.1 Silnice II/231, kdy byla realizována pokládka nejprve 9103m2 obalovaného kameniva tř I tl do 100mm, následně 8924m2 asfaltového betonu tř I modifik tl 80 mm a 8749 m2 vrchní obrusné vrstvy asfaltového koberce mastixový modifikovaný tř. I tl. 40mm. S ohledem na realizovanou plochu pokládky asfaltové směsi 9103 m2 a realizovanou délku silnice 1077 m, Úřad uvádí, že šířka realizované vozovky je tedy cca 8,45 m, což odpovídá dvoupruhové silnici (jeden jízdní pruh v každém směru jízdy). Uvedenou skutečnost Úřad rovněž zjistil z informačního letáku „Silnice I/20 Plzeň-Plaská-Na Roudné-Chrástecká“, který vydalo Ředitelství silnic a dálnic ČR, ve kterém je uvedeno, že v rámci I. etapy je silnice II/231 navržena jako dvoupruhová, funkční třídy B2, v kategorii MS 9/50 (MS – místní komunikace, 9 – šířka vozovky, 50 – projektovaná rychlost – pozn. Úřadu)

26. V souvislosti s požadavkem na stanovení výkonu obalovny asfaltových směsí při výstavbě komunikací Úřad odkazuje na dokument Ministerstva dopravy – Odbor infrastruktury s názvem „Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací“, ve které je v kapitole 7 „Hutněné asfaltové vrstvy“ (dále jen „TKP č. 7), v bodu 7.3.2.1 „Obalovna asfaltových směsí“ uvedeno, že obalovna asfaltových směsí musí mít takovou hodinovou kapacitu výroby, aby byla umožněna nepřerušovaná, plynulá pokládka, přičemž minimální skutečný výkon obalovny vyrábějící asfaltovou směs pro dálnice a rychlostní silnice musí být 120 tun/hod.

27. S ohledem na požadavek Ministerstva dopravy uvedený v TKP č. 7 Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je požadavek na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun/hod. ke splnění technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem plnění je výstavba silnice II. třídy, jejíž šířka byla projektována na 9 metrů, nepřiměřený a neodpovídající rozsahu prováděných prací, neboť minimální skutečný výkon obalovny 120 tun/hod. uvedený v TKP č. 7 je stanoven pro dálnice a rychlostní silnice, jejichž šířka bývá projektována mezi 25,5-33,5 metry. Ve světle uvedených skutečností Úřad konstatuje, že pro silnici II třídy o délce cca 1 km a projektované šířce 9 m, je požadavek na zajištění obalovny, jejíž výkon odpovídá požadavkům na výstavbu 2 až 3 krát širších dálnic a rychlostních silnic, nepřiměřený.

28. K TKP č. 7 v souvislosti s šetřeným případem Úřad uvádí, že nerozporuje tvrzení zadavatele ohledně doporučujícího charakteru tohoto právního předpisu, současně však Úřad dodává, že nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, že se daným předpisem řídil, jelikož požadoval takový výkon obalovny (160 tun/hod.), který odpovídá požadavkům na výkon obaloven určených pro realizaci dálnic a rychlostních silnic, tedy komunikací, které svými parametry (šířkou, počtem jízdních pruhů, projektovaným zatížení) několikanásobně převyšují parametry silnice II. třídy.

29. Ke stanovení požadovaného výkonu obalovny asfaltových směsí Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nedoložil konkrétní důvody stanovení výkonu obalovny 160 tun/hod., mající svůj původ např. v navrhovaném technologickém postupu výstavby, považuje Úřad stanovený výkon obalovny 160 tun/hod. při výstavbě silnice II. třídy za nepřiměřený, když pro stavbu dálnic a rychlostních silnic je akceptovatelný výkon obalovny 120 tun/hod.

30. K argumentům zadavatele, že v šetřeném případě se jedná o významnou komunikaci, mající zásadní význam pro dopravu v regionu, Úřad uvádí, že nikterak nezpochybňuje významnost dané komunikace, avšak stanovené technické kvalifikační předpoklady musí být stanoveny s ohledem na faktický předmět plnění veřejné zakázky, nikoliv na předmět veřejné zakázky, jak jej vnímá zadavatel. Jinak řečeno, nelze stanovit technické kvalifikační předpoklady u veřejné zakázky na výstavbu silnice II. třídy způsobem, kdy požadované hodnoty na výkon obalovny přesahují i parametry pro výstavbu dálnice, a to ani v případě, že v dané lokalitě může mít silnice II. třídy zásadní význam.

31. Úřad dále uvádí, že v průběhu celého zadávacího řízení musí zadavatel dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v  § 6 zákona, přičemž v souladu s nimi musí postupovat rovněž při vymezování technických kvalifikačních předpokladů. K problematice zásady zákazu diskriminace se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, kde ohledně smyslu § 6 zákona mj. uvedl, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“.

32. Jak dále uvedl Nejvyšší správní soud v cit. rozsudku, „restriktivní výklad skryté diskriminace je dále podporován i tím, že – kromě podmínky zjevné nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky – musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými“. Za skrytou diskriminaci lze tedy označit situaci, kdy zadavatel stanoví technické kvalifikační předpoklady na úrovni, která je nepřiměřená složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky, a znemožní tím některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, přičemž takto požadovanou úroveň lze považovat za tzv. zjevně nepřiměřenou. V šetřeném případě spočívala zjevně nepřiměřená úroveň vymezení technických kvalifikačních předpokladů v požadavku na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun /hod.

33. Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel zjevně nepřiměřeným vymezením úrovně technického kvalifikačního předpokladu, který neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, porušil rovněž zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, neboť svým postupem mohl znemožnit některým potenciálním uchazečům účastnit se zadávacího řízení. Úřad dodává, že zadavatel svým postupem v zadávacím řízení, který byl v rozporu s ustanovením § 56 odst. 3 písm. f) zákona v návaznosti na ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona a v rozporu s ustanovením § 6 zákona, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že existovali dodavatelé, kteří by se v případě „mírnějšího“ požadavku na výkon obalovny byli schopni účastnit soutěže o veřejnou zakázku a případně předložit zadavateli výhodnější nabídku.

34. K porušení zákazu diskriminace Úřad dále uvádí, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel umožnil použití mobilní obalovny asfaltových směsí (viz bod 7. 2 kvalifikační dokumentace), není vyloučeno, že stanovením nepřiměřeného požadavku na výkon obalovny došlo k diskriminaci těch uchazečů, kteří by bývali využili možnost použití mobilní obalovny asfaltových směsí, neboť mobilní obalovny asfaltových směsí disponují zpravidla menší hodinovou kapacitou výroby, než obalovny stacionární, avšak lze předpokládat, že výkon mobilní obalovny asfaltových směsí by byl přesto na řádné plnění veřejné zakázky dostatečný. Z veřejně dostupných zdrojů Úřad zjistil, že na trhu existuje například mobilní obalovna asfaltových směsí AMMANN PRIME s výkonem v rozmezí 100-140 tun/hod.

35. K argumentům zadavatele, že v dojezdové vzdálenosti se v době realizace zakázky nevyskytovala obalovna s nižším výkonem než 160 tun/hod., Úřad uvádí, že v případě pravdivosti uvedeného tvrzení (uvedené tvrzení nelze s ohledem na dobu zadávání veřejné zakázky tj. rok 2011 spolehlivě ověřit) se jeví zahrnutí konkrétního výkonu obalovny do kvalifikační dokumentace jako nadbytečné. V šetřeném případě zadavatel požadavek na výkon obalovny do kvalifikační dokumentace obsáhl, zadavatel tak byl povinen stanovit hodnotu požadovaného výkonu obalovny v souladu s § 56 odst. 7 písm. c) zákona. Nepřiměřené nastavení technických kvalifikačních předpokladů nelze zhojit tvrzením, že všechny obalovny v dojezdové vzdálenosti stanovený výkon splňovaly, neboť uvedené tvrzení nepočítá s použitím mobilní obalovny asfaltových směsí a rovněž nelze vyloučit, že ve větší dojezdové vzdálenosti se nacházely obalovny s nižším výkonem než 160 tun /hod., jejichž výkon by byl přesto dostačující pro realizaci veřejné zakázky. Skutečnost, že uchazeči mohli použít i jiné obalovny než ty, jejichž seznam předložil zadavatel v rámci vyjádření k podnětu ze dne 26. 5. 2014, vychází z předpokladu, že by uchazeči v souladu s bodem 7. 2. kvalifikační dokumentace použili homogenizátor, který umožňuje prodloužit dobu dopravy asfaltové směsi a tím rovněž i vzdálenost, ze které lze asfaltovou směs dopravit.

Ke spáchání správního deliktu

36. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

37. Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 7. 2. kvalifikační dokumentace požadoval doložení dokladu o vlastnictví nebo smlouvu na dispozici s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod., přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, byla jeho postupem naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

38. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanoveným zákonem a technické kvalifikační předpoklady podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona stanovil v souladu se zákonem, mohl obdržet žádosti o účast i od jiných subjektů a následně i jiné výhodnější nabídky.

39. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

40. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 5. 5. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, a tedy ke spáchání správního deliktu zadavatelem, došlo dne 26. 10. 2012, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 17. 9. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

41. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

42. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

43. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle uzavřené smlouvy o dílo ze dne 26. 10. 2012 ve znění Dodatku č. 1 smlouvy o dílo ze dne 31. 5. 2013 celkem 314 847 660 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí 15 742 383 Kč.

44. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

45. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

46. Úřad vzal při zvažování výše pokuty jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že zadavatel stanovením nepřiměřených kvalifikačních předpokladů hospodářskou soutěž pouze omezil, avšak nedošlo k jejímu úplnému vyloučení. Z protokolu o vyhodnocení kvalifikace č. 2 ze dne 22. 3. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 13 žádostí o účast, přičemž všichni uchazeči kvalifikaci splnili, a to včetně nepřiměřeného požadavku na výkon obalovny. S ohledem na relativně vysoký počet subjektů, které se účastnily hospodářské soutěže, přistoupil Úřad k uložení pokuty při spodní hranici možné výše pokuty.

47. Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení neobdržel proti stanovení technických kvalifikačních předpokladů žádné námitky, a tudíž zadavatel neměl od potenciálních dodavatelů zpětnou vazbu o tom, že nastavení technických kvalifikačních předpokladů bylo diskriminační. Úřad považuje rovněž za vhodné uvést, že daná skutečnost je pouze polehčující okolností, neboť i přes absenci námitek ze strany dodavatelů nelze vyloučit, že v případě odlišného stanovení technických kvalifikačních předpokladů mohl zadavatel od jiných subjektů na trhu obdržet ekonomicky výhodnější nabídku.

48. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel měl k dispozici dokument ministerstva dopravy TKP č. 7, kterým se dle vyjádření zadavatele ze dne 23. 9. 2014 řídil. Přestože z uvedeného dokumentu vyplývají požadavky na hodinový výkon obalovny asfaltových směsí pro stavbu dálnic a rychlostních silnic, tedy komunikací vyšších kategorií, stanovil zadavatel pro stavbu silnice II. třídy požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů v rozsahu, který neodpovídá povaze a rozsahu předmětu plnění. Vzhledem k tomu, že zadavatel mohl při stanovování požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů využít dokument TKP č. 7, který měl k dispozici, ale evidentně tak neučinil, shledal Úřad toto jednání zadavatele jako přitěžující okolnost.

49. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z výkazu zisku a ztráty stanoveného ke dni 31. 12. 2013 vyplývá, že zadavatel realizoval z hospodářské činnosti zisk před zdaněním ve výši 16 566 164,8 Kč, přičemž výnosy z hospodářské činnosti činily celkem 72 459 091,72 Kč. Z rozvahy stanovené ke dni 31. 12. 2014 vyplývá, že došlo k navýšení rezervního fondu tvořeného ze zlepšeného výsledku hospodaření z 31 260 467,4 Kč na 49 006 882,93 Kč. Úřad při stanovení výše pokuty naznal, že s ohledem na objem finančních zdrojů, se kterými zadavatel ročně hospodaří a s ohledem na navýšení rezervního fondu, nepředstavuje pokuta ve výši 60 000 Kč pokutu likvidační.

50. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad konstatuje, že výše uložené pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

51. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, Škroupova 18, 306 13 Plzeň – Jižní předměstí

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy