číslo jednací: S354/2013/VZ-7693/2015/533/LMa
Instance | I. |
---|---|
Věc | Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 120 odst. 1 písm. a) zákona |
Rok | 2013 |
Datum nabytí právní moci | 15. 4. 2015 |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-S354/2013/VZ-7693/2015/533/LMa |
|
24. března 2015 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 7. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je:
-
zadavatel – obec Velké Hoštice, IČO 00300845, se sídlem Zámecká 195, 747 31 Velké Hoštice,
ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele, když uzavřel dne 9. 11. 2011 dodatek č. 1 a dne 7. 6. 2012 dodatek č. 2 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterými umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na základě veřejné zakázky „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – obec Velké Hoštice, IČO 00300845, se sídlem Zámecká 195, 74731 Velké Hoštice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 citovaného zákona, když dne 9. 11. 2011 uzavřel dodatek č. 1 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterým prodloužil termín plnění předmětné smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám ve veřejné zakázce „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na posledně jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za těchto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na posledně citovanou veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě.
II.
Zadavatel – obec Velké Hoštice, IČO 00300845, se sídlem Zámecká 195, 74731 Velké Hoštice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 citovaného zákona, když dne 7. 6. 2012 uzavřel dodatek č. 2 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterým prodloužil termín plnění předmětné smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám ve veřejné zakázce „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na posledně jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za těchto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na posledně citovanou veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dodatek č. 2 ke smlouvě.
III.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Velké Hoštice, IČO 00300845, se sídlem Zámecká 195, 74731 Velké Hoštice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – obec Velké Hoštice, IČO 00300845, se sídlem Zámecká 195, 74731 Velké Hoštice (dále jen „zadavatel“), ve věci veřejné zakázky „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace a dožádaných vyjádření Úřad zjistil tyto skutečnosti.
3. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel zahájil na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011 zjednodušené podlimitní řízení s názvem „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“.
4. V zadávací dokumentaci v bodu 4. Kritéria pro zadání veřejné zakázky zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly:
· výše nabídkové ceny včetně DPH s váhou 50 %,
· plán organizace výstavby s váhou 30 %,
· doba provedení díla v týdnech s váhou 20 %.
V zadávací dokumentaci je dále uvedeno, že hodnotící kritérium „Plán organizace výstavby“ zadavatel dále rozčlenil na dílčí podkritéria:
· harmonogram výstavby s váhou 20 %,
· vybudování, rozsah, likvidace zařízení staveniště v návaznosti na narušení okolí výstavby, staveništní a mimostaveništní nároky na provoz a skládky s váhou 25 %,
· zabezpečení stavby proti cizímu narušení, způsob využívání staveništních přípojek, kvalita zpracování kontrolního zkušebního plánu s váhou 20 %,
· vliv výstavby na životní prostředí, způsob, místo a evidence nakládání s NO s váhou 20 %,
· dopravní trasy, organizace a případné časové výluky dopravních uzavírek s váhou 10 %.
5. V zadávací dokumentaci v bodu 7. Požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny je konstatováno, že „nabídková cena bude stanovena pro danou dobu plnění jako cena nejvýše přípustná se započtením veškerých nákladů, rizik, zisku a finančních vlivů (např. inflace); po celou dobu realizace zakázky v souladu s podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci“.
6. V bodu 8.2. Podmínky, za kterých je možné nabídkovou cenu překročit zadávací dokumentace je uvedeno, že „změna (překročení) nabídkové ceny je možná pouze v případě, že v průběhu realizace veřejné zakázky dojde ke změnám sazeb DPH“.
7. Z protokolu o otevírání obálek vyplývá, že nabídku do předmětného zadávacího řízení podalo v termínu pro podání nabídek 5 vyzvaných uchazečů. Na základě provedeného hodnocení nabídek vybrala hodnotící komise jako nejvhodnější společnou nabídku sdružení společnosti RENOVA OPAVA spol. s.r.o., IČO 44738773, se sídlem Bechlinská 705/2, 199 00 Praha 18 – Letňany a podnikatele Romana Karhana, IČO 44193963, s místem podnikání Nová 244, 747 31 Velké Hoštice, kteří uzavřeli dne 4. 4. 2011 smlouvu o sdružení (dále jen „RENOVA OPAVA spol. s.r.o.“ nebo „vybraný uchazeč“). Zadavatel rozhodl v souladu s doporučením komise o výběru nejvhodnější nabídky a dopisem ze dne 15. 4. 2011 oznámil toto rozhodnutí všem uchazečům. Dne 6. 5. 2011 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo č. 98/2011“ (dále jen „smlouva o dílo“) na předmět plnění veřejné zakázky „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“ s dobou plnění díla do 30. 11. 2011 a cenou díla ve výši 16 460 000 Kč včetně DPH.
8. V dokumentaci o veřejné zakázce, zejména v předmětné smlouvě o dílo, je uvedeno, že předmětem díla je vybudování infrastruktury pro výstavbu nových RD ve Velkých Hošticích. Jako místo plnění byla uvedena lokalita Před akátovým leskem a to v rámci II. etapy, která navazuje na stávající zástavbu a technickou infrastrukturu, která byla řešena v I. etapě. Technická infrastruktura řeší vybudování nových komunikací a chodníků, dešťové a splaškové kanalizace, vodovodu, plynovodu a kabelových rozvodů veřejného osvětlení, přičemž podrobnější členění a popis stavby je uveden v projektové dokumentaci, která je nedílnou součástí zadávací dokumentace.
9. Jak vyplývá z obdržené dokumentace, zadavatel uzavřel dne 9. 11. 2011 se společností RENOVA OPAVA spol. s.r.o. ke smlouvě o dílo dodatek č. 1 (dále jen „dodatek č. 1“), přičemž předmětem tohoto dodatku je snížení původní ceny díla o 5 814 708 Kč včetně DPH z důvodu méněprací, neboť stanovil, že v rámci předmětné veřejné zakázky nebude realizována „komunikace – živičná vozovka“. Současně tímto dodatkem prodloužil dobu plnění předmětného díla do dne 30. 6. 2012, tedy o cca 7 měsíců oproti předchozím zadávacím podmínkám.
10. Dále zadavatel uzavřel dne 7. 6. 2012 se společností RENOVA OPAVA spol. s.r.o. k předmětné smlouvě o dílo dodatek č. 2 (dále jen „dodatek č. 2“). Předmětem tohoto dodatku je zrušení ustanovení dodatku č. 1 a opětovné začlenění „komunikace - živičné vozovky“ do předmětu plnění díla, avšak s cenou navýšenou o 190 487 bez DPH oproti původní ceně uvedené ve smlouvě o dílo a s dobou plnění pro realizaci „komunikace - živičné vozovky“ stanovenou v předmětném dodatku v rozmezí od 2. 5. 2012 až 30. 9. 2012, čímž prodloužil termín plnění celkem o cca 10 měsíců oproti původní lhůtě stanovené ve smlouvě o dílo. Předmětem dodatku č. 2 jsou dále vícepráce a méněpráce vzniklé na ostatních budovaných objektech, přičemž objem víceprací představoval částku 627 975,40 Kč včetně DPH a objem méněprací částku ve výši 263 877,60 Kč včetně DPH. Příloha s rozpisem víceprací a méněprací je součástí tohoto dodatku.
11. Na základě posouzení obsahu podání a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když uzavřel s vybraným uchazečem dne 9. 11. 2011 dodatek č. 1 a dne 7. 6. 2012 dodatek č. 2 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterými umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
12. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je
· zadavatel.
13. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S354/2013/VZ-10462/2013/522/ZPr ze dne 9. 7. 2013. Úřad dále účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S354/2013/VZ-10556/2013/522/ZPr z téhož dne, které bylo doručeno dne 10. 7. 2013, stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
14. Zahájení správního řízení bylo doručeno zadavateli dne 10. 7. 2013 a tímto dnem bylo správní řízení podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno z moci úřední.
Vyjádření zadavatele ze dne 18. 7. 2013
15. Dne 22. 7. 2013 obdržel Úřad stanovisko zadavatele, ve kterém sděluje, že termín plnění uzavřené „Smlouvy o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011 prodloužil dodatkem č. 1 ze dne 9. 11. 2011 výhradně z důvodu možnosti získání dotace na danou akci konanou v rámci předmětné veřejné zakázky, přičemž konstatuje, že možnost takto získat finanční podporu z příslušného dotačního programu se mu naskytla cca 4 měsíce po uzavření předmětné smlouvy o dílo. Dodatkem č. 1 tedy prodloužil termín původního plnění smlouvy do dne 30. 6. 2012 a to s ohledem na zásadní podmínku pro získání uvedené finanční podpory v rámci dotačního programu „Podpora výstavby technické infrastruktury“, že předmětná akce nesmí být zkolaudována a ukončena. V této souvislosti zadavatel ve vyjádření dále zmiňuje skutečnost, že na akci konanou v rámci I. etapy této výstavby obec již dotaci získala, a proto se zadavatel rozhodl o dotaci požádat také v souvislosti s přípravou II. etapy.
16. Ve vyjádření zadavatel dále uvádí, že následně dodatkem č. 2 ze dne 7. 6. 2012 prodloužil termín plnění předmětné smlouvy o dílo dále do dne 30. 9. 2012 a to na základě informace, že „rozhodnutí o poskytnutí dotace bude vydáno v měsíci srpnu 2012“. Současně zadavatel ve vyjádření sděluje, že dne 27. 8. 2012 obdržel předmětné „Rozhodnutí o poskytnutí dotace“ s přiznanou částkou 1 400 000 Kč.
17. Zadavatel odmítá, že by uzavřením obou předmětných dodatků ke smlouvě o dílo podstatným způsobem změnil původní zadávací podmínky, a dále doplňuje, že ani takový postup nemohl mít za následek podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
Rozhodnutí Úřadu a rozhodnutí předsedy Úřadu
18. Na základě § 112 a následujících ustanovení zákona Úřad přezkoumal postup zadavatele ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace, včetně dodatku č. 1 ze dne 9. 11. 2011 a dodatku č. 2 ze dne 7. 6. 2012 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011 a na základě vlastního zjištění v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S354/2013-VZ-21416/2013/522/ZPr ze dne 4. 11. 2013 (dále jen „původní rozhodnutí“) konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona a uzavřel dne 9. 11. 2011 dodatek č. 1 a dne 7. 6. 2012 dodatek č. 2 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterými umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dodatek č. 1 a dodatek č. 2 ke smlouvě. Za spáchání daných správních deliktů Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 100 000 Kč.
19. Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 15. 11. 2013 rozklad, kterým se domáhal zrušení původního rozhodnutí a vracení věci Úřadu k novému projednání, popřípadě žádal o snížení výše uložené pokuty. Předseda Úřadu o rozkladu zadavatele rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R375/2013/VZ-27470/2014/321/TNo ze dne 23. 12. 2014 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původní rozhodnutí trpí nezákonností spočívající v nedostatečné specifikaci skutku či skutků a nepřezkoumatelností.
20. Úřadu byla druhostupňovým rozhodnutím uložena povinnost specifikovat skutek či skutky uvedené ve výroku I. původního rozhodnutí tak, aby byla vyloučena jejich zaměnitelnost, přičemž tyto své úvahy je Úřad povinen přezkoumatelným způsobem odůvodnit. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí současně stanovil, že Úřad bude vycházet z řádně zjištěného skutkového stavu a své úvahy podepře důkazními prostředky, přičemž formuluje výroky, které budou odpovídat zjištěnému skutkovému stavu, na nějž bude aplikováno právní posouzení s náležitým odůvodněním.
21. Dopisem č. j. ÚOHS-S354/2013/VZ-933/2015/533/LMa ze dne 12. 1. 2015 Úřad účastníka řízení vyrozuměl o pokračování ve správním řízení a současně mu usnesením č. j. ÚOHS-S354/2013/VZ-1090/2015/533/LMa z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Zadavatel se v dané lhůtě, ani později, nevyjádřil.
22. Usnesením č. j. S354/2013/VZ-2026/2015/533/LMa Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se v dané lhůtě nevyjádřil.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
23. Úřad na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ znovu přezkoumal ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, včetně dodatku č. 1 ze dne 9. 11. 2011 a dodatku č. 2 ze dne 7. 6. 2012 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011 a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když v rozporu s § 6 zákona uzavřel s vybraným uchazečem ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011 předmětné dodatky, kterými umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na základě předmětné veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
24. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce a souvisejících podkladů
25. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel uzavřel na předmět veřejné zakázky „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“ s vybraným uchazečem dne 6. 5. 2011 „Smlouvu o dílo č. 98/2011“ se smluvní cenou 16 460 000 Kč včetně DPH a dobou plnění díla v délce do 28 týdnů od zahájení, přičemž jako den dokončení díla je stanoveno datum 30. 11. 2011.
26. Z obdržené dokumentace dále vyplývá, že dodatkem č. 1 uzavřeným dne 9. 11. 2011 došlo k prodloužení termínu plnění smlouvy do 30. 6. 2012, tedy o 7 měsíců oproti předchozím zadávacím podmínkám a dále ke snížení ceny za dílo, které bylo zapříčiněno zúžením předmětu plnění smlouvy o dílo o „komunikaci – živičnou vozovku“. Dodatkem č. 2 uzavřeným dne 7. 6. 2012 byl termín plnění smlouvy prodloužen dále v části díla „S 01 komunikace“ až do dne 30. 9. 2012 a současně předmětný dodatek navyšoval cenu původního plnění.
27. V souvislosti s výše uvedeným Úřad dále odkazuje na zadávací dokumentaci, kde je v bodě 8.2. Podmínky, za kterých je možné nabídkovou cenu překročit stanoveno, že „změna (překročení) nabídkové ceny není možná, výjimkou je pouze změna sazeb DPH“ a v bodu 7. Požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny je uvedeno, že „nabídková cena je stanovena pro danou dobu plnění jako cena nejvýše přípustná se započtením veškerých nákladů, rizik, zisku a finančních vlivů (např. inflace) po celou dobu realizace zakázky“. Dále jsou v zadávací dokumentaci stanovena jako hodnotící kritéria „Výše nabídkové ceny včetně DPH“ s váhou 50 %, „Plán organizace výstavby“ s váhou 30 %, a „Doba provedení díla v týdnech“ s váhou 20 %, přičemž ve smlouvě o dílo je v souvislosti s cenou díla dále uvedeno, že cena díla se sjednává na základě rozpočtu a tento rozpočet se považuje za závazný.
Posouzení věci
28. V souvislosti s výše uvedeným Úřad uvádí, že s tvrzením zadavatele, že předmětnými dodatky neporušil ustanovení § 6 zákona, a že podstatným způsobem neměnil původní zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky a ani jeho počínání nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky se neztotožňuje.
29. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že problematika týkající se podstatné změny smlouvy, případně zadávacích podmínek, je již v rozhodovací praxi Úřadu ustálena. Úřad konstatuje, že o podstatnou změnu smlouvy, která byla uzavřena v souladu se zadávacími podmínkami dané veřejné zakázky, se jedná zejména v těch případech, pokud v průběhu plnění veřejné zakázky nastane skutečnost, která mění původní znění smlouvy takovým způsobem, že tato změna mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť, pokud by byla známa uchazečům již při zadávání původní veřejné zakázky na danou smlouvu, mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných zúčastnit se zadávacího řízení při nově nastavených zadávacích podmínkách a to tím spíše, jsou-li měněné skutečnosti v předmětné smlouvě či v zadávací dokumentaci pevně stanoveny nebo nespadají do výjimky povolené zadávací dokumentací, případně jsou-li hodnotícími kritérii. V tomto ohledu je proto nezbytné, aby každá změna zadávacích podmínek byla doprovozena vždy adekvátním postupem zadavatele pro zajištění principu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
30. K uvedenému Úřad konstatuje, že otázkou, za jakých podmínek mohou být změněny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, se zabýval také Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, v rozsudku č. j. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008, kde mimo jiné uvedl, že „změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštění, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“
31. K předmětné problematice Úřad dále odkazuje například na pravomocné rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S67/2010/VZ-12665/2010/540/DCh ze dne 22. 11. 2010, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R211/2010/VZ-7189/2011/310/EKu ze dne 12. 5. 2011, kde je stanoveno, že „návrh smlouvy o dílo je závazný jak pro uchazeče, tak i pro zadavatele“. Dále je v citovaném rozhodnutí v návaznosti na změnu doby plnění smlouvy o dílo oproti původním zadávacím podmínkám uvedeno, že zadavatel změnou doby plnění smlouvy uzavřením dodatku k této smlouvě „zvýhodnil vybraného uchazeče oproti jiným uchazečům, resp. potencionálním dodavatelům, neboť ostatní uchazeči při vypracování resp. podávání svých nabídek vycházeli z původně stanovených podmínek zadání“.
32. Úřad tedy konstatuje, že na základě výše uvedeného nelze přistoupit na argument zadavatele, že neměnil podstatným způsobem původní zadávací podmínky, a že jeho počínání nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, když z důvodu možnosti získání dotace na danou akci v rámci realizace předmětné veřejné zakázky prodlužoval předmětnými dodatky původní termín dokončení plnění smlouvy o dílo ze dne 6. 5. 2011 celkem o cca 10 měsíců, přičemž doba plnění byla v původních zadávacích podmínkách a také ve smlouvě o předmětné dílo pevně stanovena a nejednalo se o změnu přípustnou v souladu s výjimkami stanovenými v zadávací dokumentaci a zároveň byla také hodnotícím kritériem. Úřad uvádí, že nelze v průběhu plnění veřejné zakázky s ohledem na možnost získání dotační podpory dodatečně upravovat pevně stanovené smluvní podmínky, které byly stanoveny na základě předmětné veřejné zakázky. Takovýto postup je v zásadním rozporu s principy ukotvenými v § 6 zákona, jelikož tímto postupem dochází k narušení legitimního očekávání dodavatelů ve vztahu k naplnění zadávacích podmínek ze strany zadavatele.
33. Z již zmiňovaného rozsudku Pressetext, který zavedl pojem tzv. „podstatné změny smlouvy“, vyplývá, že podstatnou změnu lze, zjednodušeně řečeno, definovat jako takovou změnu původně sjednané smlouvy, která vykazuje záměr smluvních stran stanovit nové smluvní podmínky a tudíž fakticky uzavřít novou smlouvu. Podstatná změna je přitom bez zahájení nového zadávacího řízení způsobilá narušit konkurenční prostředí mezi potenciálními dodavateli a tím negativně ovlivnit efektivní a hospodárné vynakládání veřejných prostředků.
34. Podle Soudního dvora Evropské unie, zadavatel má zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn, tj. provést test přípustnosti změny smlouvy. Soudní dvůr Evropské unie v předmětném rozsudku zároveň pojem „podstatná změna“ definoval, když stanovil tři varianty změny smlouvy na veřejnou zakázku, kdy při naplnění jejich definičních znaků je nutné změnu považovat za podstatnou. Konkrétně se jedná o:
o změny, jež zavádějí podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně vybrána, nebo
o změny, které značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřují o služby, které původně nebyly předpokládány, nebo
o změny, jež mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní veřejné zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána.
35. Z rozsudku Pressetext rovněž vyplývá, že pokud zadavatel chce provést změnu ve smlouvě na plnění konkrétní veřejné zakázky bez využití nového zadávacího řízení dle zákona, může provést pouze změnu nepodstatnou, tzn. toliko takovou změnu, která neovlivňuje potenciální okruh dodavatelů, zásadním způsobem nezasahuje a nemění zadávací podmínky a také nemění nabídku vybraného uchazeče v částech, které byly stanoveny jako hodnotící kritéria.
36. Z výše uvedených skutečností a závěrů SDEU ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, v rozsudku č. j. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 vyplývá, že v šetřeném případě zadavatel uzavřením dodatku č. 1 umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na základě předmětné veřejné zakázky, a to především z důvodu změny doby plnění a tato skutečnost mohla způsobit situaci, že v rámci předmětné veřejné zakázky mohli ostatní uchazeči předložit pro zadavatele výhodnější nabídku nebo mohli mít o tuto zakázku zájem i jiní potencionální dodavatelé, pokud by zadavatel tyto nové podmínky nastavil i vůči nim.
37. Ke stejnému závěru Úřad dospěl i v případě uzavření dodatku č. 2, kterým zadavatel umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na základě předmětné veřejné zakázky, a to především z důvodu změny doby plnění a tato skutečnost rovněž mohla způsobit situaci, že v rámci předmětné veřejné zakázky mohli ostatní uchazeči předložit pro zadavatele výhodnější nabídku nebo mohli mít o tuto zakázku zájem i jiní potencionální dodavatelé, pokud by zadavatel tyto nové podmínky nastavil i vůči nim.
38. V souvislosti s výše uvedeným Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 92/2008-101 ze dne 3. 6. 2010, kde je uvedeno, že „při zadávání veřejných zakázek má tedy zvláštní význam zásada rovného zacházení. Tato zásada v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže.“ V předmětném rozsudku je dále uvedeno, že „nabídky všech soutěžitelů podléhají stejným podmínkám. Zásada rovného zacházení přitom implikuje povinnost transparentnosti, aby mohlo být ověřeno, zda je tato zásada dodržována. Jejím cílem je v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele.“
39. K dané problematice Úřad doplňuje, že zásada stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči o danou veřejnou zakázku je určitou specifikací obecnější zásady nediskriminace. Podstatou této zásady je pravidlo, že žádný z dodavatelů, zájemců nebo uchazečů nesmí být přímo nebo nepřímo, vědomě nebo nevědomě zvýhodněn nebo nezvýhodněn oproti jiným subjektům ve stejném postavení.
40. Úřad dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-153 ze dne 5. 6. 2008, kde je v souvislosti se zásadou zákazu diskriminace konstatováno, že se jedná o porušení této zásady v případech „pokud zadavatel postupuje jinak vůči jednotlivci než vůči celku.“ A na tuto myšlenku dále navazuje odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-156 ze dne 5. 6. 2008 tím, že porušení zásady nediskriminace „by nastalo nejen tehdy, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, ale též tehdy, pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči.“
41. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že se zadavatel uzavřením dodatku č. 1 dopustil porušení zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovené v § 6 zákona jak mezi uchazeči, kteří podali nabídku do řádného zadávacího řízení, tak i mezi ostatními dodavateli, neboť tím, že umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy, svým postupem omezil soutěžní prostředí a znemožnil tak těmto dodavatelům podat nabídku, která mohla být v souladu s hodnotícími kritérii a s takto nově nastavenými podmínkami vybrána jako ekonomicky výhodnější.
42. V případě uzavření dodatku č. 2 pak Úřad musí rovněž konstatovat, že jím došlo k porušení zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovené v § 6 zákona jak mezi uchazeči, kteří podali nabídku do řádného zadávacího řízení, tak i mezi ostatními dodavateli, neboť tím, že umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy, svým postupem omezil soutěžní prostředí a znemožnil tak těmto dodavatelům podat nabídku, která mohla být v souladu s hodnotícími kritérii a s takto nově nastavenými podmínkami vybrána jako ekonomicky výhodnější.
43. V tomto ohledu je zásadní uvést, že porušení zásad stanovených v § 6 zákona se ve vztahu k zadávacímu řízení může tedy projevit i po uzavření smlouvy, přičemž dodržování těchto zásad také v průběhu plnění předmětné smlouvy je jediným možným nástrojem jak zajistit, aby zadavatelé, byť po uzavření smlouvy, neovlivnily nastavení původních zadávacích podmínek.
44. Úřad konstatuje, že dodržování zásad uvedených v § 6 zákona zajišťuje, aby postupem zadavatele nebylo narušeno soutěžní prostředí, přičemž nelze připustit situaci, kdy by zadavatelé mohli svévolně skrze uzavírání dodatků ke smlouvě měnit práva a povinnosti z nich vyplývající. Tento stav je ze zákona zajištěn právě povinností zadavatele dodržet zásady definované v § 6 zákona a to i s v situaci, kdy už došlo k uzavření smlouvy. V daném případě Úřad shledal v postupu zadavatele rozpor s těmito zásadami, a proto dospěl k závěru, že zadavatel se dopustil porušení zákona ve vztahu k § 6 zákona, tím že uzavřel dodatek č. 1, kterým umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku, spočívající v prodloužení termínu plnění smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám a dále se téhož porušení zákona dopustil, tím že uzavřel dodatek č. 2, kterým rovněž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku, spočívající v prodloužení termínu plnění smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám.
45. Jak je již z výše uvedeného patrné, skutečnost, že zadavatel umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy o dílo nikterak neprolamuje ani konstatování zadavatele, že termín plnění smlouvy prodlužoval výhradně z důvodu možnosti získání dotace na danou akci konanou v rámci této veřejné zakázky, jelikož tento důvod nemůže být považován za objektivně akceptovatelnou okolnost, která by liberovala nezákonnost v postupu zadavatele v případě prodloužení termínu plnění veřejné zakázky.
46. Nad rámec uvedeného Úřad dále doplňuje, že v dodatku č. 1 ze dne 9. 11. 2011, tj. 3 týdny před termínem pro dokončení díla, zadavatel dále uvedl, že v rámci předmětu plnění se nebude provádět „komunikace – živičná vozovka“, přičemž z harmonogramu výstavby uvedeného v nabídce dodavatele vyplývá, že v rámci SO 01 měla být „komunikace“ započata 20. týden od započetí plnění díla a zadavatel toto své počínání ani nijak neodůvodnil, přičemž harmonogram výstavby byl jedním z dílčích hodnotících podkritérií v rámci kritéria plán organizace výstavby. Ze zjištění Úřadu dále vyplývá, že zadavatel předmět plnění dané veřejné zakázky dále upravoval dodatkem č. 2, kdy uvedenou „komunikaci: živičnou vozovku“ opět začlenil do předmětu plnění veřejné zakázky, avšak současně navýšil cenu této položky o 190 487 Kč bez DPH z důvodu zvýšení cen ropya dále zde uvedl vícepráce a méněpráce na ostatních budovaných objektech, přičemž objem víceprací je vyčíslen na částku 627 975,40 Kč včetně DPH a objem méněprací na částku ve výši 263 877,60 Kč včetně DPH. K výše uvedenému Úřad sděluje, že se zadavatel mohl dopustit v tomto ohledu změny zadávacích podmínek také z hlediska předmětu plnění předmětné veřejné zakázky.
47. K uvedenému však Úřad konstatuje, že postup zadavatele s ohledem na znění předmětných dodatků ke smlouvě o dílo v souvislosti s předmětem plnění je zatížen velkou mírou netransparentnosti a je tudíž nepřezkoumatelný ve vztahu k otázce změny předmětu plnění. Nedodržení postupu stanoveného zákonem zadavatelem však Úřad shledává v okamžiku uzavření dodatku č. 1 a dodatku č. 2 k původní smlouvě o dílo především z důvodu prodloužení termínu plnění předmětné smlouvy. Úřad proto uvádí, že za tohoto stavu se není zapotřebí podrobně zabývat tím, zda byl zadavatel oprávněn ke stanovení víceprací a méněprací v předmětných dodatcích, neboť výše uvedené důvody považuje Úřad za dostatečně opodstatněné pro vyvození závěru, že již samotné prodloužení lhůt znamenalo podstatnou změnu smlouvy.
48. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad proto konstatuje, že se v šetřeném případě zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona, když dne 9. 11. 2011 uzavřel dodatek č. 1 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterým prodloužil termín plnění předmětné smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám ve veřejné zakázce „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na posledně jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za těchto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na posledně citovanou veřejnou zakázku. Tento postup zadavatele přitom mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky v původní veřejné zakázce, jelikož není vyloučeno, že na základě prodloužení termínu plnění, ke kterému došlo předmětným dodatkem, mohl zadavatel obdržet nejen jiné nabídkové ceny ostatních uchazečů, ale i jiné nabídky, neboť ostatní dodavatelé své nabídkové ceny a svou účast zvažovali s ohledem na původně stanovené podmínky zadání. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
49. Dále se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona, když dne 7. 6. 2012 uzavřel dodatek č. 2 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterým prodloužil termín plnění předmětné smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám ve veřejné zakázce „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na posledně jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za těchto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na posledně citovanou veřejnou zakázku. Tento postup zadavatele rovněž mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky v původní veřejné zakázce, jelikož není vyloučeno, že na základě prodloužení termínu plnění, ke kterému došlo předmětným dodatkem, mohl zadavatel obdržet nejen jiné nabídkové ceny ostatních uchazečů, ale i jiné nabídky, neboť ostatní dodavatelé své nabídkové ceny a svou účast zvažovali s ohledem na původně stanovené podmínky zadání. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K uložení sankce
50. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
51. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona, když dne 9. 11. 2011 uzavřel dodatek č. 1 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterým prodloužil termín plnění předmětné smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám ve veřejné zakázce „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na posledně jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za těchto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na posledně citovanou veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě.
52. Zadavatel se dále dopustil správního deliktu tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona, když dne 7. 6. 2012 uzavřel dodatek č. 2 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterým prodloužil termín plnění předmětné smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám ve veřejné zakázce „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na posledně jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za těchto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na posledně citovanou veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dodatek č. 2 ke smlouvě.
53. Jelikož zadavatel nedodržel při uzavírání předmětných dodatků ke smlouvě o dílo s vybraným uchazečem postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak v obou případech skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
54. Podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
55. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnosti aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
56. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné i úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. V daném případě zadavatel naplnil skutkové podstaty dvou správních deliktů podle téhož ustanovení zákona. V souladu se zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestaného správního deliktů, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, který z deliktů je v šetřeném případě závažnější, tj. za který je možno uložit přísnější sankci.
57. Z předložených dodatků Úřad zjistil, že dodatkem č. 1 uzavřeným dne 9. 11. 2011 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011 byla snížena původní cena veřejné zakázky o částku 5 814 708 Kč včetně DPH, neboť tímto dodatkem bylo stanoveno, že v rámci předmětné veřejné zakázky nebude realizována část předmětu plnění: „komunikace – živičná vozovka“. Cena veřejné zakázky po uzavření dodatku č. 1 ze dne 9. 11. 2011 pak činila částku 10 645 292 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty za správní delikt spáchaný v souvislosti s uzavřením dodatku č. 1 by pak podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona činila částku ve výši 532 264,60 Kč.
58. Uzavřením dodatku č. 2 ze dne 7. 6. 2012 došlo k opětovnému začlenění části předmětu plnění, která byla dodatkem č. 1 odebrána, tedy části předmětu plnění „komunikace – živičná vozovka.“ V souvislosti s touto změnou byla cena veřejná zakázky opět navýšena o částku 6 043 292 Kč včetně DPH. Dále byl dodatkem č. 2 ze dne 7. 6. 2012 rozšířen předmět plnění o vícepráce (se započtením méněprací) vzniklé na ostatních budovaných objektech v celkové hodnotě 364 097,80 Kč včetně DPH. Z výše uvedeného vyplývá, že výsledná cena veřejné zakázky po uzavření dodatku č. 2 ze dne 7. 6. 2012 pak činila částku 17 052 681,80 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty za správní delikt spáchaný v souvislosti s uzavřením dodatku č. 2 by pak podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona činila částku ve výši 852 634,90 Kč.
59. Jelikož se v obou případech jedná o správní delikty trestné podle téhož ustanovení zákona (tj. podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona), za které je v obou případech možné uložit pokutu s horní hranicí 5 % z ceny zakázky, je nutno dále z těchto dvou spáchaných deliktů zvolit delikt závažnější, za nějž bude následně uložena pokuta. V této souvislosti Úřad uvádí, že s ohledem na obsah uzavřených předmětných dodatků bude pro určení závažnosti deliktu rozhodující výše ceny veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta. Vyšší cena veřejné zakázky byla shledána v případě uzavřeného dodatku č. 2, kdy cena veřejné zakázky po uzavření předmětného dodatku činila částku 17 052 681,80 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny zakázky), z které bude Úřad vycházet při stanovení výše pokuty, tedy činí částku 852 634,90 Kč, jak již bylo uvedeno v odstavci 58 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
60. Podle ust. § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy byl spáchán.
61. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správních deliktů dne 9. 11. 2011 uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo a dne 7. 6. 2012 uzavřením dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo. Úřad zahájil správní řízení z moci úřední dne 10. 7. 2013 na základě podnětu, který obdržel dne12. 12. 2012. Z výše uvedeného je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
62. Podle ust. § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
63. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že nedodržel zásadu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona, když uzavřel s vybraným uchazečem dne 7. 6. 2012 dodatek č. 2, kterým umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na veřejnou zakázku, a to tak, že uzavřením citovaného dodatku prodloužil termín plnění předmětné smlouvy. Úřad vzal v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v řádném zadávacím řízení, tak jak by bylo možné učinit, pokud by tyto podstatné změny zadávacích podmínek byly potenciálním uchazečům známy již v původním zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku a prakticky tak tímto jednáním vyloučil soutěžní prostředí, neboť je obecně známo, že dodavatelé si vybírají účast v zadávacím řízení mj. s ohledem na konkrétní termíny plnění. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný, neboť postupem zadavatele došlo k významnému omezení základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ust. § 6 zákona.
64. Z hlediska následků správního deliktu je tedy v návaznosti na výše uvedené zřejmé, že Úřad přihlédl ke skutečnosti, že postupem zadavatele bylo zejména znemožněno ostatním uchazečům a dalším potencionálním dodavatelům předložit výhodnější nabídku a došlo tak k omezení efektivního konkurenčního prostředí.
65. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, Úřad obecně uvádí, že změna základních náležitostí smlouvy o dílo, kterými jsou předmět plnění a doba plnění smlouvy, jež byly předmětem dodatku č. 2, je natolik podstatnou změnou smlouvy o dílo a natolik podstatnou změnou práv a povinností z ní vyplývajících, že nelze než konstatovat, že uzavřením předmětného dodatku č. 2 došlo k hrubému narušení základních principů zadávání veřejných zakázek vyplývajících z § 6 zákona.
66. V neprospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že se zadavatel dopustil rovněž dalšího správního deliktu, a to správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona, když dne 9. 11. 2011 uzavřel dodatek č. 1 ke „Smlouvě o dílo č. 98/2011“ ze dne 6. 5. 2011, kterým prodloužil termín plnění předmětné smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám ve veřejné zakázce „Technická a dopravní infrastruktura 28 RD, Velké Hoštice, lokalita „Před akátovým leskem II“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 23. 3. 2011, což mohlo mít vliv na účast i dalších potenciálních dodavatelů v původním zadávacím řízení na posledně jmenovanou veřejnou zakázku s takto nově nastavenými podmínkami týkajícími se termínu plnění a současně znemožnil uchazečům, kteří podali nabídku do původního zadávacího řízení, podat za těchto nově nastavených podmínek výhodnější nabídku nežli vybraný uchazeč a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na posledně citovanou veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
67. Z hlediska polehčujících okolností přihlédl Úřad ke skutečnosti, že zadavatel podle svého vyjádření ze dne 18. 7. 2013 prodloužil termín plnění smlouvy oproti původním zadávacím podmínkám za účelem získání dotace Ministerstva pro místní rozvoj ČR z programu dotujícího technické infrastruktury, jejíž zásadní podmínkou bylo, že předmětné dílo nesmělo být zkolaudováno a dokončeno před 30. 6. 2012, přičemž tuto podmínku by zadavatel podle původní zadávací dokumentace nemohl splnit. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona.
68. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
69. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 100 000 Kč uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
70. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
obec Velké Hoštice, Zámecká 195, 74731 Velké Hoštice
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy