číslo jednací: R39/2015/VZ-11092/2015/321/IPs
Instance | II. |
---|---|
Věc | Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
Rok | 2015 |
Datum nabytí právní moci | 12. 5. 2015 |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-R39/2015/VZ-11092/2015/321/IPs |
|
12. května 2015 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 1. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 28. 1. 2015, podaném navrhovatelem -
- společností Excello, s.r.o., IČO 27444899, se sídlem Hviezdoslavova 508, 149 00 Praha 4,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-1225/2015/541/PDz ze dne 13. 1. 2015, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, IČO 00164801, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10,
učiněných při zadávání části 2 s názvem „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let – část 2“ veřejné zakázky „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 7. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 7. 2014, pod ev. č. 369556, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 7. 2014 a dne 11. 7. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 131-233813, ve znění opravy uveřejněné dne 16. 7. 2014, kde dalším účastníkem řízení je vybraný uchazeč –
- společnost Computer System cz, s.r.o., IČO 26834979, se sídlem Werichova 658/23, 779 00 Olomouc – Nové Sady,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-1225/2015/541/PDz ze dne 13. 1. 2015
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 3. 11. 2014 návrh navrhovatele - společnosti Excello, s.r.o., IČO 27444899, se sídlem Hviezdoslavova 508, 149 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) na přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, IČO 00164801, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10 (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání části 2 s názvem „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let – část 2“ veřejné zakázky „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 7. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 7. 2014, pod ev. č. 369556, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 7. 2014 a dne 11. 7. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 131-233813, ve znění opravy uveřejněné dne 16. 7. 2014, (dále jen „veřejná zakázka“). Úřad označil jako účastníky správního řízení navrhovatele, zadavatele a vybraného uchazeče – společnost Computer System cz, s.r.o., IČO 26834979, se sídlem Werichova 658/23, 779 00 Olomouc – Nové Sady (dále jen „vybraný uchazeč“).
2.Navrhovatel v návrhu v prvé řadě namítal nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, jelikož uvedené rozhodnutí neobsahuje odůvodnění, které by sebemenším způsobem popisovalo úvahu zadavatele či hodnotící komise, jež vedla k výroku o výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel dále namítal nezákonnost a nesprávnost rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky z důvodu, že jako nejvhodnější nabídka byla vybrána nabídka, jež nesplnila podmínky zadávacího řízení požadované v zadávací dokumentaci.
3.Současně s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel požádal o vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad po předběžném posouzení předložené dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem, a proto rozhodl v rozsahu nezbytném pro zajištění účelu řízení předběžným opatřením č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ- 25239/2014/541/PDz ze dne 27. 11. 2014 o uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.
II. Napadené rozhodnutí
4.Dne 13. 1. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-1225/2015/541/PDz (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl tak, že se návrh navrhovatele podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.
5.Úřad se nejprve zabýval námitkou navrhovatele, směřující proti odůvodnění rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které dle jeho názoru nebylo odůvodněno a nepostačuje, že obsahuje všechny náležitosti stanovené § 81 zákona, neboť v něm není vůbec uvedena úvaha zadavatele, jež ho vedla k výběru nejvhodnější nabídky.
6.Tuto námitku Úřad posoudil tak, že vztah mezi zadavatelem a dodavatelem v rámci zadávacího řízení je vztahem soukromoprávním, přičemž tuto úvahu podložil odkazem na soudní judikaturu. Proto na tento vztah a následně na úkony zadavatele v zadávacím řízení není možno aplikovat požadavky na postup správního orgánu ve správním řízení podle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v platném znění (dále jen „správní řád“). Úřad pak vzal v potaz také fakt, že zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium veřejné zakázky nejnižší nabídkovou cenu, a že v bodu 15.2 zadávací dokumentace zadavatel rovněž uvedl, že v rámci hodnocení nabídek bude pořadí stanoveno podle výše nabídkových cen od nejnižší po nejvyšší s tím, že nabídky s nejnižší nabídkovou cenou se umístí na prvním místě a další budou řazeny dle výše nabídkových cen až po nabídky s nejvyšší nabídkovou cenou, které se umístí na posledním místě. Zadavatel rovněž uvedl postup v případě shodnosti výše nabídkových cen. Obsahem odůvodnění rozhodnutí výběru nejvhodnější nabídky tak bylo pouze porovnání tří cen, neboť byly podány tři nabídky. Úřad neshledal postup zadavatele při odůvodnění rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rozporu se zákonem.
7.V další části rozhodnutí se pak Úřad zabýval námitkou navrhovatele, vztahující se k údajnému nesplnění technických parametrů vybraným uchazečem. Zde Úřad uvedl znění předmětné části zadávací dokumentace, přičemž uvedl, že „navrhovatel k jím tvrzeným závěrům o nesplnění technické specifikace nabízeného řešení vybraného uchazeče zakládá na prostém ověření funkčnosti namítaných požadavků, jež sám provedl prostřednictvím internetu jednak u jím zvolených referenčních zákazníků výrobců dodávaných řešení, a dále z testovacích verzí volně dostupných v zákaznických portálech uvedených výrobců. K tomu je však nutné dodat, že testovací verze neobsahují zpravidla všechny funkcionality, jež nabízí příslušný software. Bez dalšího proto nelze dovozovat, že pokud testovací verze nesplňuje některé ze zadavatelem stanovených požadavků, nesplňuje je tím pádem ani nabízené řešení.“
8.Dále pak Úřad konstatoval, že „dne 27. 11. 2014 obdržel v rámci vyjádření vybraného uchazeče potvrzení přímo od výrobce dodávaného řešení, ze kterého ve spojení s doplněním tohoto potvrzení ze dne 5. 12. 2014 vyplývá, že nabízené řešení vybraného uchazeče všechny navrhovatelem zpochybňované technické požadavky splňuje. Vybraný uchazeč k tomu ve svém výše uvedeném vyjádření dodává, že svoji nabídku předem konzultoval s odbornými pracovníky výrobce a potvrzuje, že všechny nabízené parametry a funkce jsou realizovatelné a dodatelné.“
9.Následně Úřad uvedl, že „i kdyby Úřad připustil navrhovatelem tvrzenou skutečnost o nesplnění výše uvedené technické podmínky u některého z referenčních zákazníků výrobce, ještě to nutně nemusí znamenat, že řešení vybraného uchazeče nabízené zadavateli v rámci části 2 veřejné zakázky poštu přes protokol IPv6 v rozsahu všech MX záznamů taktéž přijímat nebude. Zmíněný komunikační protokol IPv6 byl ve výpočetní technice vynalezen teprve nedávno a jeho starší verzi IPv4 nahrazuje jen velmi pozvolna, z čehož lze podpůrně dovozovat, že některé referenční domény využívající řešení nabízená výrobcem mohou fungovat ještě na starší verzi protokolu IPv4, přičemž výrobce již může svá řešení nabízet i s nově zavedeným protokolem IPv6. Výše uvedená potvrzení výrobce zaslaná Úřadu tento závěr pouze utvrzují.“
10.K požadavku zadavatele, obsaženého v příloze č. 1 zadávací dokumentace v bodu 4.1 písm. r), v) a z), Úřad uvedl, že pokud navrhovatel testoval splnění předmětných požadavků ve zkušební verzi nabízeného řešení volně dostupného v zákaznickém portálu, pak z toho nelze bez dalšího dovozovat, že „pokud testovací verze volně dostupná na internetu nesplňuje některé ze zadavatelem stanovených požadavků, nesplňuje je rovněž řešení nabízené vybraným uchazečem v zadávacím řízení na část 2 veřejné zakázky.“
11.K požadavku zadavatele uvedeného v příloze č. 1 zadávací dokumentace v bodu 4.2. písm. b) Úřad konstatoval, že „vybraný uchazeč zadavateli doložil, že výrobce disponuje množstvím datových center po celém světě (viz tamní odkaz na internetové stránky výrobce). Úřad má tedy za to, že uvedená skutečnost byla prokázána již v průběhu zadávacího řízení.“
12.Úřad tedy konstatoval, že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky tedy nelze v tomto ohledu považovat za nezákonné a nesprávné.
III. Námitky rozkladu
13.Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad rozklad navrhovatele ze dne 26. 1. 2015, jež byl Úřadu doručen dne 28. 1. 2015. Ze spisové dokumentace vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno 13. 1. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
14.Navrhovatel v prvé řadě namítá, že zjištění Úřadu, uvedená v napadeném rozhodnutí nemají oporu ve skutkových či jiných zjištěních. Dále pak konstatoval, že vybraný uchazeč do dnešního dne věrohodně nedoložil, zda jím nabídnuté řešení splňuje technické požadavky zadavatele. Současně namítl, že vybraný uchazeč nesplnil technické kvalifikační předpoklady, neboť nedoložil, že realizoval v posledních 3 letech alespoň dvě významné služby spočívající v zajištění antispamové ochrany e-mailové komunikace, každou v hodnotě min. 3.000.000 Kč.
Závěr rozkladu
15.Na základě výše uvedeného navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu změnil napadené rozhodnutí tak, že se návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele vyhovuje.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
16.K podanému rozkladu se vyjádřil zadavatel písemností ze dne 4. 2. 2015, ve kterém uvedl, že nesouhlasí s námitkami rozkladu a nepovažuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Nadto uvedl, že z navrhovatelem vypracované tabulky, přiložené k návrhu vyplývá, že on sám v rámci jím nabízeného řešení dodá některé funkcionality až na požádání. Není tudíž zřejmé, proč ve svém testu přistupuje odlišně k sobě a k ostatním. K údajnému nesplnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem zadavatel uvedl, že na základě žádosti zadavatele o předložení dalších dodatečných dokladů k prokázání kvalifikace vybraný uchazeč požadované doklady předložil v plném rozsahu již 10. 9. 2014, tedy v rámci zadávacího řízení. Tvrzení navrhovatele je dle jeho názoru tedy mylné.
Vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu
17.Vybraný uchazeč se vyjádřil k rozkladu navrhovatele písemností ze dne 4. 2. 2015, doručené Úřadu dne 6. 2. 2015. Konstatoval, že společnost McAffe neustále zdokonaluje a vyvíjí svůj software a díky tomu může poskytovat všechny služby, jež zákazník požaduje, proto všechny jeho služby nemohou být součástí testovací verze. Dle vybraného uchazeče splnil všechny kvalifikační předpoklady před vyhodnocením výběrového řízení.
Nahlížení do spisu
18.Navrhovatel požádal o nahlížení do spisu, k němuž došlo 17. 2. 2015. Z protokolu o nahlížení do spisu č. j. ÚOHS-4709/2015/500/PKo vyplývá, že Ing. Vítu Burdovi, jež se dostavil k nahlížení za navrhovatele, bylo umožněno nahlédnout do spisu ÚOHS-S915/2014/VZ a pořídit si kopie. Ing. Burda požádal o nahlédnutí do nabídek uchazečů, což mu bylo dle protokolu odmítnuto.
IV. Řízení o rozkladu
19.Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.
Doplnění rozkladu navrhovatele z 20. 2. 2015
20.Dne 20. 2 2015 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu navrhovatele, ve kterém podal stížnost proti postupu Úřadu při nahlížení do spisu. Dále namítá, že do dnešního dne neobdržel vyjádření zadavatele ani dalších účastníků řízení k jím podanému rozkladu, což považuje za závažné procesní pochybení Úřadu. Navrhovatel pak uvedl, že Úřad nepřihlédl ke zcela zjevnému pochybení zadavatele, když v řízení nezohlednil skutečnost, že vybraný uchazeč ani na výzvu zadavatele k vysvětlení nabídky ze dne 19. 9. 2014 „nedoložil seznam funkčních IPv6 adresu poskytnutých referencí a seznam IP adres vzájemně nezávislých datacenter s různým autonomním systémem, kde je umístěno řešení“. Dle navrhovatele vybraný uchazeč nedoložil funkcionalitu jím nabízeného řešení stanovenou v technické specifikaci zadávací dokumentace, neboť nic z požadovaného nedoložil, pouze zadavatele ujistil, že jeho řešení technické požadavky splňuje.
Doplnění rozkladu navrhovatele z 11. 3. 2015
21.Dne 12. 3. 2015 obdržel Úřad doplnění rozkladu navrhovatele ze dne 11. 3. 2015, ve kterém uvedl, že na základě informací, které mu Úřad poskytl v rámci žádosti podle zákona o svobodném přístupu k informacím došel k závěru, že „na straně 22/23 dokladu, který k prokázání technické kvalifikace založil uchazeč Computer System CZ je zcela zjevně uvedeno, že prezentované Osvědčení o řádném plnění z 1. 8. 2013 se týká pouze Antivirové ochrany koncových stanic a další prezentované Osvědčení o řádném plnění ze dne 05. 08. 2014 se týká pouze Zajištění antivirové ochrany koncových stanic. Uchazeč Computer System CZ s.r.o. tedy zcela zjevně nesplnil požadavky stanovené v zadávací dokumentaci (článek 12.2.), neboť technické řešení dle zadávací dokumentace mělo poskytovat „zajištění antispamové ochrany e-mailové komunikace“ nikoliv antivirovou ochranu koncových stanic. K této zásadní skutečnosti mělo být přihlédnuto již při hodnocení nabídek zadavatelem a nabídka uchazeče Computer System CZ s.r.o. měla být přirozeně vyřazena. K tomu však nedošlo, což je zjevným porušením zákona a je zcela nepochybné, že zadavatel v případě uchazeče Computer System CZ s.r.o. prakticky vůbec nepřezkoumával a nehodnotil doklady, jež mu byly předloženy, čímž byli na svých právech zásadním způsobem poškozeni ostatní uchazeči.“
22.Předseda Úřadu vydal dne 20. 3 2015 usnesení č. j. ÚOHS-R39/2015/VZ-7107/2015/321/IPs, kterým stanovil zadavateli a vybranému uchazeči s odkazem na § 39 odst. 1 správního řádu a na § 86 odst. 2 správního řádu lhůtu 5 dnů ode dne doručení usnesení k podání vyjádření k doplněním rozkladu navrhovatele.
Vyjádření zadavatele k doplněním rozkladů
23.Dne 25. 3. 2015 obdržel Úřad písemné vyjádření zadavatele k doplněním rozkladu navrhovatele. Zadavatel namítá zbytečné průtahy v řízení, když Úřad zasílá zadavateli rozklad navrhovatele se zpožděním, čímž dochází k prodlužování trvání pro zadavatele ekonomicky nevýhodné stávající smlouvy s navrhovatelem. Dále upozornil na § 117b zákona, dle kterého jsou z nahlížení do spisu vyloučeny nabídky dodavatelů. Zadavatel tedy namítá, že Úřad neměl navrhovateli nabídku zpřístupnit. Zadavatel dodává, že Úřad zřejmě zpřístupnil nabídku vybraného uchazeče nekompletní a bez dokumentů, z nichž vyplývá, že navrhovatelem napadená kvalifikace byla řádně a včas vysvětlena a doplněna. Zadavatel přiložil ke svému vyjádření přílohy, z nichž vyplývá, že požadované doklady byly vybraným uchazečem doloženy řádně a v plném rozsahu dne 10. 9. 2014. Zadavatel uzavírá, že se dostal do značné procesní i faktické nevýhody, která plyne z opakovaného a zjevně šikanózního a obstrukčního doplňování rozkladu o nové a nové údaje a návrhy ze strany navrhovatele, vč. např. aktuálního návrhu na zajištění znaleckého posudku ve věci. Zadavatel tudíž apeluje na předsedu Úřadu i rozkladovou komisi, aby v dané věci urychleně rozhodl a zamítl rozklad v plném rozsahu.
Vyjádření vybraného uchazeče k doplněním rozkladů
24.Dne 26. 3. 2015 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče k doplněním rozkladu navrhovatele, v němž uvedl: „Námi nabízené řešení McAfee SaaS Email Protection & Continuity, je provozováno společností McAfee, Inc. (skupina Intel) v režimu software-as-a-Service a plně podporuje IPv6 v rozsahu všech MX záznamů. Námi nabízené řešení McAfee SaaS Email Protection & Continuity, je provozováno na datových centrech společnosti McAfee, které se nacházejí po celém světě, např. v Amsterdamu, Londýně, Sydney, … viz http://www.mcafee.com/us/about/news/2011/q1/20110307-01.aspx vše je provozováno s maximálním důrazem na bezpečnost a dostupnost dat v případě krizových situací.“
Stanovisko předsedy Úřadu
25.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
26.Rozhodnutí č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-1225/2015/541/PDz ze dne 13. 1. 2015 je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. Důvody zrušení napadeného rozhodnutí
27.Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.
28.Podle § 90 odst. 2 správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.
29.V rozhodovaném případě jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost a věcnou správnost napadeného rozhodnutí, přičemž na základě tohoto přezkoumání jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
30.Dle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.
31.V části odůvodnění napadeného rozhodnutí, týkající se chybějícího odůvodnění rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky jsem úvahy Úřadu shledal zákonnými a správnými. Úřad se vypořádal s posouzením vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem jako vztahu soukromoprávního, uvedl odpovídající soudní judikaturu a učinil přezkoumatelné závěry, které byly podloženy řádnými úvahami. Tuto část rozhodnutí ostatně ani navrhovatel rozkladem nenapadá. Proto nepovažuji za nutné se k ní vyjadřovat nad rámec již uvedeného.
32.Jinak je tomu v části rozhodnutí, jež řeší námitky navrhovatele, směřující proti splnění technických parametrů vybraným uchazečem. Zde shledávám úvahy Úřadu nepřezkoumatelnými a nedostatečně podloženými důkazy, jak to požaduje právě § 68 odst. 3 správního řádu. Pokud mělo být předmětem přezkumu Úřadu posouzení splnění požadavků zadavatele, uvedených v příloze č. 1 zadávací dokumentace, v bodu 4.1 a 4.2., pak takové posouzení musí být založeno na důkazech a přezkoumatelných úvahách. Pokud však Úřad např. v bodu 72 napadeného rozhodnutí uvedl, že „navrhovatel k jím tvrzeným závěrům o nesplnění technické specifikace nabízeného řešení vybraného uchazeče zakládá na prostém ověření funkčnosti namítaných požadavků, jež sám provedl prostřednictvím internetu jednak u jím zvolených referenčních zákazníků výrobců dodávaných řešení, a dále z testovacích verzí volně dostupných v zákaznických portálech uvedených výrobců. K tomu je však nutné dodat, že testovací verze neobsahují zpravidla všechny funkcionality, jež nabízí příslušný software. Bez dalšího proto nelze dovozovat, že pokud testovací verze nesplňuje některé ze zadavatelem stanovených požadavků, nesplňuje je tím pádem ani nabízené řešení.“, pak v takovém posouzení nenacházím žádné důkazy, na nichž Úřad svou úvahu založil, ale pouze nepřezkoumatelná tvrzení. To ostatně namítá i navrhovatel v rozkladu.
33.Stejně tak spojení „to ještě nemusí nutně znamenat“ (bod 74 napadeného rozhodnutí), či „z této skutečnosti bez dalšího nelze dovozovat“ (bod 75 napadeného rozhodnutí) nelze mít za závěry přezkoumatelné, bez jejich dalšího podložení důkazními prostředky.
34.K otázce přezkoumatelnosti rozhodnutí se vyjádřil Nejvyšší správní soud např. v rozsudku sp. zn. 1 Afs 92/2012 ze dne 17. 1. 2013: „V obecné rovině lze k otázce nepřezkoumatelnosti správních rozhodnutí podotknout, že nevypořádá-li se správní orgán v rozhodnutí o opravném prostředku se všemi uplatněnými námitkami, způsobuje to nepřezkoumatelnost rozhodnutí spočívající v nedostatku jeho důvodů [§ 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Z ustálené judikatury správních soudů vyplývá, že z odůvodnění rozhodnutí musí být seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestřené účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl a jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů.“ V témže rozsudku pak soud uvedl: „Nejvyšší správní soud považuje za nutné zdůraznit, že nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů musí být vykládána ve svém skutečném smyslu, tj. jako nemožnost přezkoumat určité rozhodnutí pro nemožnost zjistit v něm jeho obsah nebo důvody, pro které bylo vydáno.“
35.Těmto požadavkům však napadené rozhodnutí v části posouzení splnění technických parametrů vybraným uchazečem nevyhovělo. Pokud navrhovatel namítá, že vybraný uchazeč nesplnil některé zadávací podmínky, pak je na Úřadu, aby posoudil, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při posouzení předmětné nabídky, tedy zda řádně posoudil vybraným uchazečem předložené dokumenty a jejich soulad s požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci. Úkolem Úřadu není posuzovat, jakými prostředky dospěl navrhovatel k závěru, že vybraný uchazeč zadávací podmínky nesplnil. Úřad může provést důkazy, jež navrhovatel navrhl, případě uvést, proč návrhu na jejich provedení nevyhověl, avšak v souladu s § 52 správního řádu správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Úřad se tak měl zabývat nikoliv tím, jaké „dokazování“ provedl navrhovatel a vyvracet primárně způsob, jakým navrhovatel došel k jím prezentovaným závěrům, ale provést takové důkazy, aby byl zjištěn skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
36.Pokud se Úřad vyjadřuje k námitkám navrhovatele, že vybraný uchazeč nesplnil některé technické specifikace jím nabízeného řešení, pak nepostačí uvést nejasné úvahy o tom, že „… testovací verze zpravidla neobsahují všechny funkcionality, jež nabízí příslušný software. Bez dalšího proto nelze dovozovat, že pokud testovací verze nesplňuje některé ze zadavatelem stanovených požadavků, nesplňuje je tím pádem ani nabízené řešení.“, ale je třeba na základě důkazů prokázat, zda byly požadavky zadavatele, uvedené v zadávací dokumentaci splněny či nikoliv. To se pak týká všech navrhovatelem namítaných požadavků zadavatele, uvedených v zadávací dokumentaci. Pokud dále navrhovatel namítal, že vybraný uchazeč nepředložil doklady, které po něm zadavatel požadoval doložit v rámci žádosti o vysvětlení nabídky ze dne 19. 9. 2014, pak musí Úřad z dokumentace o veřejné zakázce jasně dovodit, zda je toto tvrzení správné či nikoliv. Jedině tak může dostát požadavku na přezkoumatelnost rozhodnutí a současně vypořádat všechny námitky navrhovatele, uvedené v návrhu, přičemž podotýkám, že zde uvedené výňatky z odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou pouze příkladmým výčtem nedostatečně odůvodněných závěrů Úřadu, neboť nepřezkoumatelnost se vztahuje na celé odůvodnění napadeného rozhodnutí v části nazvané „K namítanému nesplnění technických parametrů vybraným uchazečem“.
37.Dále považuji za nutné vyjádřit se k procesnímu postupu Úřadu, konkrétně k otázce nahlížení do spisu. Navrhovatel v průběhu řízení před vydáním napadeného rozhodnutí nevyužil svého práva na nahlížení do spisu. Po vydání napadeného rozhodnutí, avšak před předáním spisu odvolacímu správnímu orgánu, požádal o nahlížení, v rámci něhož požadoval i umožnění nahlédnutí do nabídek uchazečů. Z protokolu o nahlížení do spisu ze dne 17. 2. 2015 vyplývá, že Ing. Burdovi, jež se dostavil za navrhovatele k nahlížení, bylo umožněno nahlédnout do spisu, avšak nahlédnutí do nabídek mu bylo odepřeno. Ze spisu však dále nevyplývá, že by Úřad postupoval v souladu s § 38 odst. 5 správního řádu, dle kterého „odepřel-li správní orgán osobě nahlížet do spisu nebo jeho části, vydá o tom usnesení, které se oznamuje pouze této osobě.“
38.Pokud Úřad nevydal usnesení dle § 38 odst. 5 správního řádu, pak není možné přezkoumat, jaké jej k odepření vedly důvody, tedy zda byl jeho postup správný, a to bez ohledu, zda jde o postup před vydáním napadeného rozhodnutí, či až po něm, neboť zkrácení účastníka řízení na jeho procesních právech by zatížilo vadou správní řízení jako takové, přičemž toto pochybení nemohlo být napraveno v řízení před odvolacím orgánem, neboť tomu nemohou být známy důvody, pro které Úřad navrhovateli nahlédnutí do nabídek odepřel.
39.K tomu také odkazuji na § 38 odst. 6 správního řádu, dle kterého „Z nahlížení do spisu jsou vyloučeny jeho části, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti; to neplatí o částech spisu, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz, do takových částí spisu však může nahlížet pouze účastník řízení nebo jeho zástupce za předpokladu, že jsou předem seznámeni s následky porušení povinnosti mlčenlivosti o těchto skutečnostech a že o poučení je sepsán protokol, který podepíší.“ Pokud bylo úkolem Úřadu posoudit, zda určitá část nabídky vybraného uchazeče splňuje podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, pak je otázkou, zda výše uvedené ustanovení správního řádu na věc nedopadá, neboť pokud měl posoudit nabídku vybraného uchazeče, pravděpodobně jí prováděl i dokazování. Takový závěr však s ohledem na nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí a na absenci usnesení, ze kterého by bylo možné zjistit, proč Úřad odepřel navrhovateli nahlédnout do nabídek, nelze učinit. Toto procesní pochybení Úřad musí být v rámci dalšího řízení před Úřadem odstraněno.
40.Jelikož jsem shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným v části nazvané „K namítanému nesplnění technických parametrů vybraným uchazečem“, do které jediné navrhovatel směřoval své námitky rozkladu, nebylo možné tyto vypořádat. Z tohoto důvodu se s nimi vypořádá Úřad při novém projednání věci.
41.Při novém projednání Úřad přezkoumatelným způsobem odůvodní své závěry o tom, zda vybraný uchazeč splnil či nesplnil zadávací podmínky uvedené v příloze č. 1 zadávací dokumentace, v bodu 4.1 a 4.2., přičemž bude vycházet z řádně provedeného dokazování a na něj navazujících skutkových zjištění.
42.Pokud jde o stížnost navrhovatele na postup Úřadu při nahlížení do spisu, jež navrhovatel podal v rámci doplnění rozkladu ze dne 20. 2. 2015, pak jsem ji posoudil jako stížnost dle § 175 správního řádu. S ohledem na skutečnost, že byla podána v doplnění rozkladu v době, kdy byl správní spis předložen orgánu rozhodujícím o rozkladu, dospěl jsem k závěru, že jsem oprávněn o této stížnosti rozhodnout. Vzhledem k tomu, že jsem v rámci tohoto rozhodnutí zavázal Úřad k tomu, aby odstranil procesní vady, způsobené postupem Úřadu při předmětném nahlížení do spisu odstranil, považuji tuto stížnost za vyřízenou.
VI. Závěr
43.Jelikož jsem po přezkoumání věci došel k závěru, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem odvolacího správního orgánu.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1.Excello, s.r.o, Hviezdoslavova 508, 149 00 Praha 4
2.Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10
3.Computer System cz, s.r.o., Werichova 658/23, 779 00 Olomouc – Nové Sady
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.