číslo jednací: R357/2014/VZ-16744/2015/323/RBu

Instance II.
Věc Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi
Účastníci
  1. PragoSan, s.r.o.
  2. VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2014
Datum nabytí právní moci 13. 7. 2015
Dokumenty file icon 2014_R357.pdf 367 KB

Č. j.: ÚOHS-R357/2014/VZ-16744/2015/323/RBu

 

7. července 2015

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 10. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž byl podán navrhovatelem –

  • PragoSan, s.r.o., IČO 28407598, se sídlem Bořivojova 29, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 7. 11. 2013 Mgr. Tomášem Chlebounem, advokátem ev. č. 12636, IČO 72015233, se sídlem Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-‑19880/2014/512/MHr ze dne 19. 9. 2014, vydaném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

  • VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno,

 

učiněných v souvislosti s nadlimitní veřejnou zakázkou s názvem „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-‑19880/2014/512/MHr ze dne 19. 9. 2014

 

r u š í m

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1],k výkonu dohledu nad dodržováním veřejných zakázek obdržel dne 11. 11. 2013 návrh navrhovatele – společnosti PragoSan, s.r.o., IČO 28407598, se sídlem Bořivojova 29, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 7. 11. 2013 Mgr. Tomášem Chlebounem, advokátem ev. č. 12636, IČO 72015233, se sídlem Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady (dále jen „navrhovatel“), na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – společnostiVYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o.,IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno (dále jen „zadavatel“), učiněných v rámci nadlimitní veřejné zakázky s názvem„Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z čl. 6 zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění je vybudování nových moderních prostor Podnikatelského inkubátoru a Technologického parku, které budou sloužit klientům parku, a to převážně začínajícím podnikatelům a mladým inovačním firmám, ale také firmám s výrazným inovačním potenciálem. Bude se jednat hlavně o kanceláře a také o prostory vhodné pro umístění vlastních lehkých vývojových technologií klientů (např. laboratoře). Součástí předmětu plnění je dodávka souboru laboratorních a zkušebních zařízení.

3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 650 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

4. Zadavatel určil lhůtu pro doručení nabídek do 29. 10. 2013 do 10:00 hodin, ve které obdržel celkem 4 nabídky. Jako základní hodnotící kritérium zadavatel stanovil nejnižší nabídkovou cenu.

5. Navrhovatel dne 30. 10. 2013 podal námitky proti zadávacím podmínkám, kterým zadavatel dne 31. 10. 2013 nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 11. 11. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

6. V návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel v zadávacích podmínkách spojil do jedné veřejné zakázky více veřejných zakázek a to veřejnou zakázku na dodávky a veřejnou zakázku na stavební práce, čímž z okruhu zájemců neoprávněně vyřadil subjekty mající oprávněně zájem pouze o jednu z uvedených zakázek. Navrhovatel své tvrzení upřesňuje, když tvrdí, že zadavatel spojil stavební práce s dodávkou nábytku a vybavením kanceláří, technického vybavení a zkušebních technologií, k čemuž dodává, že dodávky (stoly, skříně, laboratorní přístroje, apod.) netvoří komponent trvale integrovaný do staveb a k narušení funkčnosti staveb by vyjmutím těchto věcí ze staveb nedošlo.

Původní rozhodnutí Úřadu

7. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění vydal dne 31. 1. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-2291/2014/512/MHr (dále jen „původní rozhodnutí Úřadu“), kterým ve výroku I. rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu zákazu diskriminace, když zadavatel v článku II. 1.5 uveřejněného oznámení o zakázce a v článku 6 zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v rámci jedné veřejné zakázky požadoval vzájemně nesouvisející plnění, a to výstavbu dvou administrativních budov a dodávku nábytku včetně sanitární techniky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ve výroku II. k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil Úřad zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III. Úřad stanovil zadavateli uhradit náklady řízení.

8. Úřad nejdříve uvedl obecné závěry k vymezení předmětu veřejné zakázky. Dle Úřadu je při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky zadavatel vázán zásadami uvedenými v § 6 zákona, i když je to výlučně on, kdo vymezuje předmět plnění veřejné zakázky, neboť pouze on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl co nejpřesněji a věcně definovat. Po odkazech na rozsudky správních soudů dospěl Úřad k závěru, že při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, je tedy třeba na prvním místě určit, zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění, a k závěru, že je nezbytné při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu, přičemž je třeba dát zadavateli prostor i pro jeho legitimní ekonomickou úvahu. K tomu Úřad dodal, že skrytou diskriminaci lze nalézt i v případě, kdy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky excesivně, a proto je třeba posoudit zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly.

9. K vymezení předmětu veřejné zakázky v tomto případě Úřad poukázal na skutečnost, že sám zadavatel v zadávací dokumentaci (článek 10, 4.3.1 a 4.3.2) rozčlenil nabídkovou cenu na část stavebních prací a na část souvisejícího plnění (technologie). Následně Úřad konstatoval, že v příloze č. 2 návrhu smlouvy, resp. výkazu výměr jsou v určitých dílech zařazeny položky typu kuchyňská linka včetně doplňků a spotřebičů, umyvadlová skříňka včetně doplňků a spotřebičů nebo recepční pult. Na základě uvedeného Úřad dospěl k tomu, že v šetřené veřejné zakázce zadavatel stanovil předmět veřejné zakázky natolik široce, že jej nelze oprávněně poptávat v rámci jedné veřejné zakázky, neboť se jedná o dvě samostatné veřejné zakázky. Dle Úřadu šlo o dvojici poptávaného plnění, kdy jednotlivá plnění svým charakterem nepředstavují plnění totožná či obdobná. Úřad u výstavby dvou budov a u dodávky nábytku a technologií neshledal funkční a věcnou souvislost, neboť se jedná o plnění, jež v případě výstavby budovy má rozdílný charakter od vybavení kanceláří a prostor pro umístění lehkých vývojových technologií (laboratoří).

10. Úřad dále posuzoval objektivní dopady, které mohl požadavek na společné plnění mít na konkurenční prostředí, a dospěl k tomu, že lze s určitostí rozlišit široké spektrum dodavatelů působících na trhu výstavby budov a široké spektrum dodavatelů působících na trhu dodávky nábytku či sanitární techniky, avšak považuje podíl dodavatelů působících jak na trhu stavebním, tak na trhu s nábytkem (včetně sanitární techniky) za marginální.

11. V případě dílčích nabídkových cen týkajících se dodávky technologií Úřad prokázal, že existuje cenové rozpětí od 11,6 do 21,3 mil. Kč, i když k hodnocení nabídek postoupily pouze 3 nabídky, a konstatoval, že pokud by zadavatel poptával jednotlivá plnění samostatně, mohl by za každou z jednotlivých veřejných zakázek obdržet větší počet nabídek a tím i možnou výhodnější cenu v důsledku většího konkurenčního boje na jednotlivých trzích.

Předchozí rozhodnutí předsedy Úřadu

12. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R52/2014/VZ-‑9684/2014/310/RBu, ze dne 12. 5. 2014, podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu zrušil původní rozhodnutí Úřadu a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

13. Předseda Úřadu zrušil původní rozhodnutí Úřadu z důvodu nepřezkoumatelnosti, neboť ve správním spise chyběly podklady pro vydání rozhodnutí, resp. z důvodu, že zjištěný skutkový stav neměl oporu v provedených důkazech a ve správním spise.

II. Napadené rozhodnutí

14. Po novém projednání věci vydal Úřad dne 19. 9. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-‑19880/2014/512/MHr (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyl zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona.

15. Pro řádné prošetření případu Úřad nejprve určoval konkrétní kategorii zadavatele veřejné zakázky a dospěl k závěru, že zadavatel je ve smyslu § 2 odst. 3 zákona dotovaným zadavatelem.

16. Úřad nejdříve uvedl obecné závěry k vymezení předmětu veřejné zakázky. Dle Úřadu je při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky zadavatel vázán zásadami uvedenými v § 6 zákona, i když je to výlučně on, kdo vymezuje předmět plnění veřejné zakázky, neboť pouze on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl co nejpřesněji a věcně definovat. Po odkazech na rozsudky správních soudů dospěl Úřad k závěru, že při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, je tedy třeba na prvním místě určit, zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění, a k závěru, že je nezbytné při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu, přičemž je třeba dát zadavateli prostor i pro jeho legitimní ekonomickou úvahu. K tomu Úřad dodal, že skrytou diskriminaci lze nalézt i v případě, kdy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky excesivně, a proto je třeba posoudit zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly.

17. K vymezení předmětu projednávané veřejné zakázky Úřad uvedl následující.

18. Nejdříve Úřad posuzoval, zda se v projednávaném případě na dodávky, které byly součástí stavební veřejné zakázky, vztahuje § 9 odst. 2 zákona, resp. zda se jedná o dodávky, které jsou nezbytné k plnění předmětu veřejné zakázky. Proto Úřad s ohledem na zadavatelem vymezený předmět veřejné zakázky posuzoval místní, funkční, technologické nebo časové hledisko. Ohledně hlediska místního a časového Úřad konstatoval, že jsou totožná. K technologickému a funkčnímu hledisku Úřad po zohlednění spojitosti s konstrukčním řešením nábytku a budovy, uvedl, že se v tomto případě jedná o na míru vyráběné vybavení interiéru a mobiliář, které jsou svým charakterem a účelem nedílnou součástí konstrukčního řešení budovy. K části dodávek – vybavení technologiemi – Úřad dodal, že ne všechny části technologického vybavení budou do díla integrovány trvale, avšak dle Úřadu by po případné demontáži (např. zdrojů, dataloggerů, multimetrů, generátorů průběhů vln, spektroradiometrů) by dílo přestalo plnit svůj účel, jak je zadavatel vymezil v zadávacích podmínkách, neboť by tím byla narušena funkčnost díla jako celku. Ve vztahu k nezbytnosti dodávek (vybavení nábytku, kanceláří a laboratoří pro realizaci stavby jako celku), Úřad uzavřel, že když má za prokázané, že právě technologická a konstrukční nesouvislost druhů plnění má za následek prokazatelnou nestejnorodost samotných dodávek, je rozhodné, že se jedná o dodávky takového druhu, jež jsou nezbytné pro provedení konkrétních administrativních budov sloužících k vytvoření nového technologického a podnikatelského prostředí.

III. Námitky rozkladu

19. Dne 8. 10. 2014 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad navrhovatele z téhož dne, jímž navrhovatel brojí proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu.

20. Navrhovatel shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení a správního řízení, a to v bodech I. až III. jeho rozkladu.

21. V bodu IV. rozkladu jsou podle navrhovatele závěry Úřadu uvedené v bodech 76. až 79. odůvodnění napadeného rozhodnutí ve zřejmém vzájemném rozporu. Navrhovatel se domnívá, že volně stojící věšák (stejně jako ostatní položky dílu 791 Interiér a dílu 1 Mobiliář) není součástí stavby, nemá vliv na určení tloušťky zdí ani výšky podlah ani rozvody elektrické energie. Pokud lze určitý komponent z díla jako celku vyjmout, aniž by tím došlo k narušení funkčnosti díla, je podle navrhovatele nutné na takový komponent nahlížet jako na samostatnou dodávku. Navrhovatel se domnívá, že tím, že by byl ze stavby vyjmut volně stojící věšák (i ostatní navrhovatelem označené položky), nedošlo by k žádnému narušení funkčnosti díla stavby.

22. Navrhovatel dále namítá, že skutečnost, že zadavatel spojil do jednoho projektu výstavbu budov spadající pod veřejnou zakázku na stavební práce s dodávkou nábytku a vybavením kanceláří, technického vybavení a zkušebních technologií spadající pod veřejnou zakázku na dodávky, vyplývá již z kvalifikace veřejné zakázky v zadávací dokumentaci (rozdělení podle CPV kódů).

Závěr rozkladu

23. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že zruší zadávací řízení na veřejnou zakázku a uloží zadavateli povinnost uhradit náklady správního řízení.

IV. Řízení o rozkladu

24. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-19880/2014/512/MHr ze dne 19. 9. 2014, kterým návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

27. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání postupem podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

K nesprávnosti a nezákonnosti napadeného rozhodnutí

28. Podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

29. Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

30. Rovněž předesílám, že dle § 3 správního řádu nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu.

31. Dle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

32. Za rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost lze považovat zejména rozhodnutí postrádající základní zákonné náležitosti, rozhodnutí, z něhož nelze seznat, o jaké věci bylo rozhodováno či jak bylo o věci rozhodnuto atd. O nepřezkoumatelné rozhodnutí se dále jedná tehdy, když je jeho výrok v rozporu s odůvodněním nebo rozhodnutí vůbec neobsahuje právní závěry vyplývající z rozhodných skutkových okolností nebo jeho důvody nejsou ve vztahu k výroku jednoznačné (viz. přiměřeně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Azs 47/2003-130; viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2003, č. j. 2 Ads 33/2003-78). Rovněž to je případ rozhodnutí, jehož odůvodnění nedává smysl, nejde tedy o rozhodnutí, z něhož by vyplývaly skutkové a právní důvody, které vedly správní orgán k vydání rozhodnutí (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 9. 2003, č. j. 7 A 547/2002-24). Rozhodující je, zda rozpory ve výroku či mezi výrokem a odůvodněním mohou být odstraněny výkladem (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 8. 2006, č. j. 1 Afs 38/2006-72), a to ve vazbě na další části výroku a odůvodnění rozhodnutí či kontext dané věci.

33. Z rozkladu podaného navrhovatelem vyplývá, že navrhovatel zejména namítá, že Úřad nesprávně aplikoval § 9 odst. 2 zákona. Dále dle navrhovatele jsou závěry Úřadu uvedené v bodech 76. až 79. odůvodnění napadeného rozhodnutí ve zřejmém vzájemném rozporu, přičemž zmiňuje konkrétní položky výkazu výměr (volně stojící věšák atp.), které dle jeho názoru nesplňují výjimku podle § 9 odst. 2 zákona.

34. Pro posouzení správnosti a zákonnosti napadeného rozhodnutí je mj. tedy stěžejní otázkou, zda na základě zjištěného skutkového stavu Úřad ve vztahu k zadavatelem v zadávací dokumentaci vymezenému předmětu veřejné zakázky správně a v souladu se zákonem posoudil a aplikoval výjimku podle § 9 odst. 2 zákona ve vztahu k § 6 zákona.

K Úřadem uvedeným skutkovým zjištěním a jeho závěrům

35. Úřad v bodu 65. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky jako výstavbu dvou budov převážně administrativního charakteru, které jsou navrženy jako projekt demonstrující využitelnost obnovitelných zdrojů energií a možnosti energetických úspor spojených s provozem. Projekt zahrnuje kromě výstavby budov také dodávky nábytku a vybavení kanceláří, technického vybavení a dodávky zkušebních technologií.“

36. V bodu 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že „v příloze č. 2 návrhu smlouvy, tj. výkazu výměr, požaduje zadavatel mimo jiné ocenění na listu „01 01 Pol“ (Architektonická a stavebně konstrukční část) dílu „791 Interiér“, do kterého jsou zařazeny položky typu kuchyňská linka (v různých délkách) včetně doplňků a spotřebičů (lednice s mrazákem, sklokeramická indukční varná deska, mikrovlnná trouba, myčka nádobí), umyvadlová skříňka (také v různých délkách) včetně doplňků (zásobník papíru, dávkovač mýdla a zrcadlo) a spotřebičů nebo recepční pult. Dále na listu „01 09 Pol“ (Vybavení interiéru) díl „1 Mobiliář“, do kterého patří rovné pracovní stoly a jednací stoly v konkrétních požadovaných rozměrech, pracovní stoly ve tvaru L, konferenční stolky, šatní skříně, regálové skříně, policové skříně, a další atypický nábytek.

37. Dále Úřad v bodu 68. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „z přílohy č. 3 – technická specifikace-technologie návrhu smlouvy dále vyplynulo, že zadavatel požadoval v rámci plnění předmětu veřejné zakázky i vybavení administrativních budov zkušebními technologiemi pro začínající podnikatele a společnosti s inovačním zaměřením. Mezi uvedené vybavení zadavatel podřadil např. různé typy napájecích a proudových zdrojů, dataloggery, multimetry, generátory průběhů vln, spektroradiometry nebo dokonce solné, šokové, klimatické či jiné testovací komory.“

38. Úřad dále posuzoval, zda se v projednávaném případě na dodávky, které byly součástí stavební zakázky, vztahuje § 9 odst. 2 zákona, resp. zda se jedná o dodávky, které jsou nezbytné k plnění předmětu veřejné zakázky. Po posouzení místního, časového a technického hlediska dospěl k závěru, že předmět veřejné zakázky v sobě zahrnuje vzájemně nesouvisející plnění, spočívající ve stavebních pracích a dodávkách nábytku a vybavení kanceláří a laboratoří.

39. Poté Úřad konečně zkoumal, zda v přezkoumávaném případě došlo k naplnění podmínek pro použití výjimky stanovené v § 9 odst. 2 zákona, resp. zda šlo o takové dodávky, které byly nezbytné pro realizaci stavby. S ohledem na spojitost s konstrukčním řešením nábytku a budovy dospěl Úřad k závěru, že se jedná o prvky, které mají v průběhu realizace stavby vliv na technologický postup (např. určení tloušťky zdiva, výšku podlah) nebo rozmístění příček, rozvody elektroinstalace, vodovodní a odpadové hospodářství.

40. Pro přehlednost na tomto místě opakuji, že na základě výše uvedeného Úřad uzavřel, že když má za prokázané, že právě technologická a konstrukční nesouvislost druhů plnění má za následek prokazatelnou nestejnorodost samotných dodávek, je rozhodné, že se jedná o dodávky takového druhu, jež jsou nezbytné pro provedení konkrétních administrativních budov sloužících k vytvoření nového technologického a podnikatelského prostředí.

K nesprávnému právnímu posouzení § 9 odst. 2 zákona s ohledem na zjištěný skutkový stav

41. Nejprve předesílám, že požadavky a charakteristiky předmětu veřejné zakázky musí být vymezeny jednoznačně s důrazem na účel využití požadovaného plnění.

42. Ustanovení § 9 odst. 2 zákona stanoví, že veřejnou zakázkou na stavební práce je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle odstavce 1 rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem.

43. V posuzovaném případě je zcela evidentní, že se předmět veřejné zakázky skládal z více druhů plnění a zároveň na první pohled samostatných plnění, jak také vyplývá z textu článku II. 1.5) oznámení ozakázce a článku 4 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, resp. článku II. 1.6) oznámení o zakázce. Podle CPV kódů se jedná o stavební práce, výstavbu administrativních budov, práce pro kompletní nebo částečnou výstavbu inženýrské stavitelství, stoly skříně, psací stoly a knihovny a laboratorní, optické a přesné přístroje a zařízení (mimo skel).

44. K vymezení předmětu veřejné zakázky a konkrétně k § 9 odst. 2 zákona se vyjadřuje odborná literatura. V publikaci KRČ, R. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. Praha: Linde, 2013. 1272 s., lze nalézt názor, že „zřejmě tedy lze zahrnout (pozn. předsedy Úřadu: zahrnout do předmětu veřejné zakázky na stavební práce) např. pouze dodávky, které jsou pevně spojeny se stavbou. V tomto smyslu by zadavatel musel zadat zvlášť veřejnou zakázku na „volně vložený“ nábytek.“ V publikaci KRUTÁK, T., KRUTÁKOVÁ, L. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady k 1. 4. 2013. Olomouc: ANAG, 2013. 639 s., autoři uvádějí, že „tento princip (pozn. předsedy Úřadu: výjimka podle § 9 odst. 2 zákona) se však nepoužije např. při vybavování kulturního domu nábytkem – nábytek není nezbytnou součástí stavby.

45. Navzdory tomu, že se rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010-150 ze dne 2. 3. 2010 věcně týká dodávky léčivých přípravků a dodávky dalšího zdravotnického materiálu, lze i na tento případ ve vztahu k vymezení a oddělitelnosti předmětu veřejné zakázky aplikovat v citovaném rozsudku uvedený závěr, že „pokud se však předmět této zakázky skládá z vícero druhů různých výrobků, které lze poptávat i samostatně a u nichž je pravděpodobné (aniž by bylo třeba činit podrobnou analýzu), že by v případě samotného zadávání bylo podáno více nabídek, je namístě takovou veřejnou zakázku rozdělit na části a umožnit podávání nabídek i na tyto části.“

46. S ohledem na shora uvedenou odbornou literaturu a rozsudek Krajského soudu v Brně se ztotožňuji s námitkou navrhovatele uvedenou v jeho rozkladu, že volně stojící věšák není součástí stavby a nemá vliv na určení tloušťky zdí ani výšky podlah ani rozvody elektrické energie. Rovněž souhlasím se závěrem navrhovatele ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky, konkrétně, že pokud lze určitý komponent z díla jako celku vyjmout, aniž by tím došlo k narušení funkčnosti díla, je podle navrhovatele nutné na takový komponent nahlížet jako na samostatnou dodávku. Navrhovatel se domnívá, že tím, že by byl ze stavby vyjmut volně stojící věšák (i ostatní navrhovatelem označené položky), nedošlo by k žádnému narušení funkčnosti díla stavby. Ohledně položky na listu 01 09 Pol, Díl 1 Mobiliář, řádku 62 a s názvem „věšák na kabáty volně stojící“ uvádím následující. Již podle znění názvu této položky je evidentní, že věšák lze fakticky oddělit od samotné stavby a zároveň s ní není žádným způsobem přímo a trvale spojen. Rovněž nelze žádným způsobem výkladu dovodit, že by volně stojící věšák jakkoli (zejména technologicky) ovlivnil proces zhotovení stavby. Je sice pravdou, že volně stojící věšák je určen k využívání či používání mj. i uvnitř stavby, avšak již nelze dovodit, že by byl určen k provedení stavby, resp. předmětu veřejné zakázky na stavební práce.

47. Jak vyplývá z výše uvedeného, v souvislosti s otázkou vymezení předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 9 odst. 2 zákona, Úřad nesprávně posoudil jednotlivé položky výkazu výměr, když je zjevné, že minimálně některé z položek výkazu výměr nelze podřadit pod výjimku dle § 9 odst. 2 zákona (blíže viz níže). Konstatuji, že Úřad nesprávně posoudil zjištěný, relevantní skutkový stav, čímž došlo k tomu, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí nesprávně aplikoval právní normy na daný případ.

K chybějícímu posouzení předmětu veřejné zakázky ve vztahu k § 6 zákona

48. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel v jeho rozkladu odkazuje na položky výkazu výměr:

  • List 01 01 Pol, Díl 791 Interiér, řádek 5069–5172,
  • List 01 09 Pol, Díl 1 Mobiliář, řádek 8–95 a
  • List 08 09 Pol, Díl 93 Dokončování práce inženýrských staveb, řádek 30–46,

které by mohly obsahovat další jednotlivé dodávky, jež by případně nebylo možné podřadit pod výjimku dle § 9 odst. 2 zákona, a ke skutečnosti, že ze správního spisu vyplývá, že v součtu by jejich hodnota mohla překročit příslušné limity podle § 12 zákona, je při přezkoumání úkonů zadavatele dále nutné zohlednit, zda zadavatel při vymezení předmětu veřejné zakázky a při jejím zadávání postupoval v souladu se zásadou zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, jak také uvedl Úřad v bodu 59. odůvodnění napadeného rozhodnutí, když správně odkazoval na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010-‑150 ze dne 2. 3. 2010.

49. Zákon v § 6 odst. 1 stanoví, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, a v odst. 2 stanoví, že zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

50. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 7/2010-150 ze dne 2. 3. 2010 judikoval, že „pokud byzadavatel předmět veřejné zakázky vymezil příliš široce a v důsledku toho by se o zakázku mohli ucházet jen někteří dodavatelé, mohl by porušit jednu ze základních zásad zadávání veřejných zakázek zakotvených v § 6 ZVZ (Pozn. předsedy Úřadu: zkratkou ZVZ je myšlen zákon o veřejných zakázkách) …, a to zásadu zákazu diskriminace,“ a dále že „zadavatel je při zadávání veřejné zakázky povinen postupovat vždy tak, aby neporušoval žádné ustanovení ZVZ, a tedy ani § 6, který zakotvuje základní zásady. Pokud by tedy určitým postupem zadavatele došlo k porušení některé ze základních zásad zadávacího řízení, nesmí zadavatel takového způsobu využít a naopak je povinen nalézt postup jiný, se ZVZ  souladný.“

51. Jak vyplývá ze samotného zákona a z výše uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně, zadavatel je při zadávání veřejné zakázky povinen postupovat v souladu se zákonem a tedy vždy v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona.

52. Úřad se k otázce, zda zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v souladu s § 6 odst. 1 zákona (mj. zásada zákazu diskriminace), vyjadřuje toliko v bodu 80. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvádí závěr, že i když zadavatel poptával dva rozdílné druhy veřejných zakázek v rámci jedné souhrnné veřejné zakázky, postupoval při vymezení předmětu veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 9 odst. 2 zákona současně i v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, neboť aplikací zákonné výjimky nelze dosáhnout toho, že by došlo ke snížení počtu potenciálních zájemců předmětnou zakázku.

53. Mj. z důvodu nesprávného posouzení vymezení předmětu veřejné zakázky, jak jsem konstatoval v bodu 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvádí skutečnosti, na základě kterých dospěl k závěru, že vymezením předmětu této konkrétní veřejné zakázky zadavatel nikterak neomezil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, ačkoli v bodu 59., resp. 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí považuje za stěžejní právě otázku, zda zadavatel nevymezil předmět veřejné zakázky příliš široce, v důsledku čehož by se o veřejnou zakázku mohli ucházet jen někteří dodavatelé. Konstatování Úřadu v bodu 80. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „… neboť aplikací zákonné výjimky nelze dosáhnout toho, že by došlo ke snížení počtu potenciálních zájemců předmětnou zakázku“ je k zodpovězení výše uvedené stěžejní otázky naprosto nedostatečné a nezákonné.

54. Konstatuji tedy, že v napadeném rozhodnutí absentuje odůvodnění výroku napadeného rozhodnutí, resp. důvody a úvahy, kterými se správní orgán řídil při výkladu dotčených ustanovení a hodnocení zjištěných skutečností (ve vztahu k jednotlivým položkám výkazu výměr), a proto je nepřezkoumatelné ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu a výše uvedené judikatury Nejvyššího správního soudu.

VI. Závěr

55. Na základě podaného rozkladu jsem tedy ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek splňujících podmínky stanovené v  § 82 odst. 2 správního řádu, s nimiž jsem se částečně ztotožnil, a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, který vydání napadeného rozhodnutí předcházel.

56. Po zvážení všech aspektů dané věci a po posouzení toho, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nebyly splněny zákonné podmínky uvedené v ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 písm. a) citovaného zákona pro to, abych rozkladem napadené rozhodnutí změnil. Podstatnou vadou napadeného rozhodnutí je jeho nepřezkoumatelnost, což je vada rozhodnutí, kterou nelze v řízení o rozkladu zhojit jiným způsobem než zrušením takového rozhodnutí.

57. Vzhledem k tomu, že rozkladem napadené rozhodnutí jsem shledal nepřezkoumatelným (viz výše) a ve výroku tohoto rozhodnutí jsem jej zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, bude Úřad ve správním řízení pokračovat a v tomto řízení vydá rozhodnutí, ve kterém bude respektovat závazný právní názor učiněný v tomto rozhodnutí.

58. V novém rozhodnutí Úřad přezkoumatelným způsobem posoudí předmět veřejné zakázky, mimo jiné ve smyslu § 9 odst. 2 zákona a ve vztahu k § 6 zákona. Úřad tedy posoudí a přezkoumatelně odůvodní, které konkrétní položky předmětné veřejné zakázky lze či nelze považovat za dodávky nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce. Jestliže Úřad dospěje k závěru, že na předmět veřejné zakázky (v jeho celém rozsahu) nelze aplikovat výjimku v § 9 odst. 2 zákona, následně posoudí a přezkoumatelně odůvodní, zda tímto způsobem vymezený předmět veřejné zakázky mohl či nemohl omezit hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, resp. zda takto vymezeným předmětem veřejné zakázky nemohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů.

59. S ohledem na to, že byla konstatována nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí (viz výše), jsem se podrobně nezabýval dalšími námitkami navrhovatele uvedenými v rozkladu. Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky podaného rozkladu jakožto podklad pro vydání rozhodnutí dle § 50 odst. 1 správního řádu. Rovněž se orgán I. stupně vypořádá přezkoumatelným způsobem se všemi námitkami navrhovatele. V odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci Úřad uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při hodnocení podkladů pro vydání rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 Obdrží

1. VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o., se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno

2. Mgr. Tomáš Chleboun, se sídlem Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en