číslo jednací: S0647/2015/VZ-29923/2015/523/ASo

• Instance: I.
• Věc: Nákup učebních pomůcek
• Účastníci:
  1. Gymnázium a Obchodní akademie, Orlová, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 3. 10. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0647/2015/VZ-29923/2015/523/ASo

23. září 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a b) citovaného zákona, jichž se dopustil zadavatel

• Gymnázium a Obchodní akademie, Orlová, příspěvková organizace, IČO 62331540, se sídlem Masarykova třída 1313, 735 14 Orlová - Lutyně,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Nákup učebních pomůcek“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky uveřejněné na profilu zadavatele dne 8. 1. 2014, na kterou byla dne 26. 2. 2014 s vybraným uchazečem EDUKA CENTRUM s.r.o., IČO 28567111, se sídlem Bezručova 1166/14, 785 01 Šternberk, uzavřena smlouva,

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Gymnázium a Obchodní akademie, Orlová, příspěvková organizace, IČO 62331540, se sídlem Masarykova třída 1313, 735 14 Orlová - Lutyně – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 citovaného zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Nákup učebních pomůcek“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky uveřejněné na profilu zadavatele dne 8. 1. 2014, na kterou byla dne 26. 2. 2014 s vybraným uchazečem EDUKA CENTRUM s.r.o., IČO 28567111, se sídlem Bezručova 1166/14, 785 01 Šternberk, uzavřena smlouva, k uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy, tedy nejpozději dne 13. 3. 2014, ale až dne 17. 3. 2014.

II.

Zadavatel – Gymnázium a Obchodní akademie, Orlová, příspěvková organizace, IČO 62331540, se sídlem Masarykova třída 1313, 735 14 Orlová - Lutyně – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 citovaného zákona, když v příloze č. 1 zadávací dokumentace veřejné zakázky „Nákup učebních pomůcek“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky uveřejněné na profilu zadavatele dne 8. 1. 2014, na kterou byla dne 26. 2. 2014 s vybraným uchazečem EDUKA CENTRUM s.r.o., IČO 28567111, se sídlem Bezručova 1166/14, 785 01 Šternberk, uzavřena smlouva, stanovil v rámci technických parametrů

• u položky č. 29 požadavek na dodávku žákovského mikroskopu s užitím odkazu na konkrétní výrobek „Mikroskop žákovský SM 5 SP“ s tím, že uvedený odkaz platí za příznačný pro výrobek výrobce INTRACO MICRO, spol. s r.o., IČO 62968955, se sídlem Karlštejnská 97, 252 17 Tachlovice a užití takového odkazu vede ke zvýhodnění uvedeného výrobce, resp. dodavatelů dodávajících jeho výrobky a k vyloučení dodavatelů dodávajících jiné obdobné výrobky,
• u položky č. 68 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Elektřina1“,
• u položky č. 69 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Mechanika1“,
• u položky č. 70 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Optika2“,

s tím, že odkazy uvedené v rámci položek č. 68, 69 a 70 platí za příznačné pro modely zboží distribuované v České republice výhradně spol. Didaktik s.r.o. Hodonín, IČO 48532576, se sídlem Revoluční 282/1, 696 01 Rohatec a užití takového odkazu vede ke zvýhodnění tohoto prodejce, resp. dodavatelů dodávajících jím distribuované výrobky a k vyloučení dodavatelů dodávajících jiné obdobné výrobky,

čímž zadavatel současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 26. 2. 2014 s vybraným uchazečem EDUKA CENTRUM s.r.o., IČO 28567111, se sídlem Bezručova 1166/14, 785 01 Šternberk, smlouvu.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se zadavateli – Gymnázium a Obchodní akademie, Orlová, příspěvková organizace, IČO 62331540, se sídlem Masarykova třída 1313, 735 14 Orlová - Lutyně – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 15 000,- Kč (patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

1. Zadavatel – Gymnázium a Obchodní akademie, Orlová, příspěvková organizace, IČO 62331540, se sídlem Masarykova třída 1313, 735 14 Orlová - Lutyně (dále jen „zadavatel“) – zahájil odesláním výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace uveřejněné na profilu zadavatele dne 8. 1. 2014 (dále jen „výzva“), zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nákup učebních pomůcek“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky vymezeným v části I. výzvy je „dodávka pomůcek do výuky. Jedná se zejména o laboratorní vybavení, modely, laboratorní sklo a další přístroje pro výuku fyziky, chemie, biologie. Vše ve specifikaci odpovídající minimálně technickým parametrům uvedeným v příloze č. 1 zadávací dokumentace“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 1 400 000,- Kč bez DPH. Dále zadavatel v části I. výzvy uvedl, že „[p]okud jsou v technické specifikaci obsaženy požadavky nebo odkazy na jednotlivá obchodní jména, zvláštní označení podniku, zvláštní označení výrobků, výkonů anebo obchodních materiálů, která platí pro určitý podnik nebo organizační jednotku za příznačné, popř. patenty a užitné vzory, jsou uvedeny pouze pro upřesnění a přiblížení technických parametrů a zadavatel umožňuje použití i kvalitativně a technicky obdobného řešení“.

3. Ze seznamu doručených nabídek vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 4 nabídky, přičemž hodnotící komise vyhodnotila jako nejvýhodnější nabídku uchazeče EDUKA CENTRUM s.r.o., IČO 28567111, se sídlem Bezručova 1166/14, 785 01 Šternberk (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel dne 26. 2. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu s cenou 1 181 235,50 Kč bez DPH (tj. 1 429 295,‑ Kč s DPH).

4. Z výroční zprávy zadavatele za školní rok 2013/2014 dostupné z adresy http://www.goa-orlova.cz/dokumenty-skoly/ vyplývá, že „[š]kola je státní příspěvková organizace s právní subjektivitou, jejímž zřizovatelem je Moravskoslezský kraj… Bývalé samostatné příspěvkové organizace – Gymnázium a Střední odborná škola, Orlová-Lutyně, p. o. a Obchodní akademie, Orlová, p. o. … se usnesením zastupitelstva Moravskoslezského kraje č. 3/233 ze dne 21. 3. 2013 sloučily k 1. červenci 2013“. Zadavateli tedy svědčí postavení zadavatele veřejného ve smyslu ust. § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

6. Po přezkoumání předložených podkladů, jež tvoří obsah spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0647/2015/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

7. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K povinnosti zadavatele odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení

8. Podle § 83 odst. 1 věty první zákona je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění.

9. Podle § 146 odst. 1 zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění

a) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy,

b) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.

10. Pro naplnění požadavků § 83 odst. 1 věty první zákona je nezbytné kumulativní splnění dvou podmínek – jednak podmínky samotného odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění a jednak podmínky jeho odeslání ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy. Pokud tedy zadavatel nesplní kumulativně obě uvedené podmínky, tak nedodrží povinnost stanovenou v § 83 odst. 1 zákona. Byť se jedná o postup zadavatele, který následuje až po uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, nelze jeho důležitost zlehčovat, neboť cílem uveřejňování výsledků zadávacích řízení je umožnění následné kontroly hospodaření s veřejnými prostředky ze strany široké veřejnosti. Důležitost uveřejňování je dána již samotným zakotvením dané povinnosti v zákoně, přičemž zákonodárce její význam zdůraznil tím, že nesplnění povinnosti uveřejnění vymezil samo o sobě jako deliktní jednání s možností udělení sankce, aniž by nesplnění předmětné povinnosti muselo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

11. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dne 26. 2. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Z oddílu VI.4) oznámení o zadání zakázky uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že zadavatel odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění dne 17. 3. 2014, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 3. 2014 pod ev. č. zakázky 483670.

12. Z výše uvedených údajů je zřejmé, že zadavatel odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek devatenáctého dne po uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky. Jelikož byl zadavatel v šetřeném případě povinen oznámení o zadání předmětné zakázky odeslat k uveřejnění do 15 dnů od data uzavření smlouvy, tedy nejpozději dne 13. 3. 2014, avšak učinil tak až dne 17. 3. 2014 (tedy po uplynutí zákonné lhůty), porušil ustanovení § 83 odst. 1 zákona, když oznámení o výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky neodeslal k uveřejnění do 15 dnů od data uzavření smlouvy.

13. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

14. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K odkazu na konkrétní zboží v zadávacích podmínkách

15. Dle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

16. Dle § 44 odst. 11 zákona platí, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

17. Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

18. Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

19. Podle § 46 odst. 4 zákona technické podmínky může zadavatel stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.

20. Jak tedy vyplývá z ustanovení § 44 odst. 11 zákona, nesmí zadávací podmínky obsahovat požadavky nebo odkazy na konkrétní výrobky nebo obchodní firmy. Výjimkou jsou pouze dva případy, kdy je použití konkrétních názvů výrobců nebo výrobků přípustné a to v případě, je‑li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky nebo výjimečně v případě, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a § 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný. V případě, že není možné uvedený zákaz použití odkazu na konkrétní výrobky nebo obchodní firmy dodržet (za předpokladu, že nastane alespoň jeden ze dvou zákonných důvodů) je zadavatel vždy povinen umožnit pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Jinak řečeno, v případě, že zadavatel použije v zadávací dokumentaci odkaz na konkrétní výrobek nebo obchodní firmu, je vždy povinen připustit dodávku alternativního výrobku, který splňuje zadávací podmínky veřejné zakázky. V případě, že zadavatel neumožní užití ekvivalentního výrobku jako náhradu za výrobek, na nějž v zadávací dokumentaci odkázal, není takovýto postup v souladu se zákonem. Zadavatel se v takovém případě dopustí nejen porušení § 44 odst. 11 zákona, ale současně i zásady zákazu diskriminace.

21. Zadavatel v části I. výzvy uvedl, že „[p]okud jsou v technické specifikaci obsaženy požadavky nebo odkazy na jednotlivá obchodní jména … jsou uvedeny pouze pro upřesnění a přiblížení technických parametrů a zadavatel umožňuje použití i kvalitativně a technicky obdobného řešení“ (viz bod 2. odůvodnění tohoto příkazu). Tato zadávací podmínka je dle Úřadu akceptovatelná v případech, kdy součástí technické specifikace poptávaného zboží je například fotografie konkrétního výrobku, kdy lze konstatovat, že tato, v kontextu výše uvedeného, slouží pouze pro ilustraci a přímo nevylučuje dodání výrobku jiného. Zároveň v tomto případě Úřad nepovažuje za rozporné se zákonem, pokud technické parametry poptávaného zboží nepřímo odkazují na konkrétní výrobek vymezením jeho charakteristik (velikost, výkon apod.), neboť jak sám zadavatel uvádí, poptává zboží „odpovídající minimálně technickým parametrům uvedeným v příloze č. 1 zadávací dokumentace“, přičemž takové odkazy na konkrétní výrobky „jsou uvedeny pouze pro upřesnění a přiblížení technických parametrů“. (Zadavatel tedy připouští dodání jakéhokoli výrobku splňujícího minimálně uvedené parametry, resp. netrvá na přesném dodržení všech stanovených parametrů, kdy opak by vedl k možnosti dodat jen jediný výrobek.) Tuto informaci zadavatel zdůraznil rovněž v dodatečných informacích k zadávacímu řízení uveřejněných na profilu zadavatele dne 9. 1. 2014.

22. Názor zadavatele o pouhém informativním či ilustrativním charakteru konkrétních výrobků, na něž je v rámci technické specifikace odkázáno, však nelze akceptovat v případě položek uvedených v příloze č. 1 zadávací dokumentace pod č. 29, 68, 69 a 70.

23. V případě položky č. 29 zadavatel přímo v názvu konkrétního vybavení (nikoli až v technické specifikaci) uvádí „Mikroskop žákovský SM 5 SP“. Takového označení odkazuje (dle veřejně dostupných elektronických zdrojů) na konkrétní zboží výrobce INTRACO MICRO, spol. s r.o., IČO 62968955, se sídlem Karlštejnská 97, 252 17 Tachlovice. Stejný postup zadavatel zvolil v případě položek č. 68, 69 a 70. V rámci těchto položek zadavatel požaduje dodání žákovských souprav „ŽES Elektřina1“, „ŽES Mechanika1“ a „ŽES Optika2“. Takového označení odkazuje (dle veřejně dostupných elektronických zdrojů) na konkrétní modely zboží P9160-4D ŽES Elektřina1,  P9160-4B ŽES Mechanika1, P9902-4H ŽES Optika2, jejichž výhradním prodejcem v České republice je Didaktik s.r.o. Hodonín, IČO 48532576, se sídlem Revoluční 282/1, 696 01 Rohatec. 

24. Úřad konstatuje, že nelze dospět k závěru, že by takové označení (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) bylo jakkoli racionálně odůvodněno a zároveň, že by takováto specifikace poptávaného zboží umožňovala dodání i jiného technicky obdobného řešení. Zadavateli přitom nic nebránilo v tom, aby v případě položky č. 29 stanovil požadavek na dodání žákovského mikroskopu bez uvedení typového označení konkrétního produktu od určitého výrobce, neboť požadavky na poptávaný přístroj bylo možné specifikovat, aniž musel uvést jediný konkrétní výrobek. Stejně tak v případě položek č. 68, 69 a 70 mohl zadavatel svůj požadavek nahradit obecnějším označením požadovaného zboží a požadovat např. dodání žákovských souprav k provádění pokusů v oblasti elektřiny (obvody, elektrochemie, odpor, výkon apod.), mechaniky (sestavení jednoduchých strojů, působení tlaku v kapalinách apod.) a optiky (pokusy na optické lavici apod.), to vše bez uvedení typového označení výrobků. Na podporu tohoto tvrzení lze uvést, že všechny výše zmíněné produkty uvedené zadavatelem v položkách č. 29, 68, 69 a 70 byly nabídnuty všemi čtyřmi uchazeči o veřejnou zakázku, resp. žádný z uchazečů nenabídl odlišné plnění.

25. Výše uvedeným postupem zadavatele, který stanovil striktní požadavek na dodávku konkrétních produktů, aniž by de facto připustil dodávku jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, tak, jak je zakotveno v § 44 odst. 11 zákona, byla současně porušena zásada zákazu diskriminace zakotvená v § 6 odst. 1 zákona, neboť je zřejmé, že zadávacího řízení o veřejnou zakázku se účastnily zejména ty subjekty, které byly schopné dodat zadavatelem výslovně požadovaný konkrétní výrobek. Přestože zadavatel stanovil, že odkazy na konkrétní výrobky obsažené v technické specifikaci jsou uvedeny pouze pro upřesnění (viz bod 2. odůvodnění tohoto příkazu), mohli být dodavatelé, v případě, kdy jsou tyto odkazy uvedeny přímo v názvu konkrétní položky (nikoli tedy až následně v její technické specifikaci, která by sloužila k upřesnění parametrů požadovaného zboží) vedeni úvahou, zda dodání jiného než zadavatelem zmíněného zboží nepovede k vyřazení jejich nabídky a následnému vyloučení z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek. O tomto závěru může svědčit i skutečnost, že ve všech uvedených položkách nabídli uchazeči shodná plnění, jak již bylo konstatováno výše. Stanovení požadavku na dodávku konkrétních produktů pak vede ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť došlo ke zvýhodnění výrobců nabízejících konkrétní požadované výrobky, respektive dodavatelů nabízejících zboží právě od těchto výrobců.

26. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 11 zákona, když v příloze č. 1 zadávací dokumentace stanovil v rámci technických parametrů

• u položky č. 29 požadavek na dodávku žákovského mikroskopu s užitím odkazu na konkrétní výrobek „Mikroskop žákovský SM 5 SP“ s tím, že uvedený odkaz platí za příznačný pro výrobek výrobce INTRACO MICRO, spol. s r.o., IČO 62968955, se sídlem Karlštejnská 97, 252 17 Tachlovice a užití takového odkazu vede ke zvýhodnění uvedeného výrobce, resp. dodavatelů dodávajících jeho výrobky a k vyloučení dodavatelů dodávajících jiné obdobné výrobky,
• u položky č. 68 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Elektřina1“,
• u položky č. 69 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Mechanika1“,
• u položky č. 70 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Optika2“,

s tím, že odkazy uvedené v rámci položek č. 68, 69 a 70 platí za příznačné pro modely zboží distribuované v České republice výhradně spol. Didaktik s.r.o. Hodonín, IČO 48532576, se sídlem Revoluční 282/1, 696 01 Rohatec a užití takového odkazu vede ke zvýhodnění tohoto prodejce, resp. dodavatelů dodávajících jím distribuované výrobky a k vyloučení dodavatelů dodávajících jiné obdobné výrobky,

čímž zadavatel současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.

27. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 11 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

K uložení pokuty

28. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a b) zákona.

29. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,

30. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

31. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, a to tím, že porušil ustanovení § 83 odst. 1 zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. a) zákona, když oznámení o výsledku zadávacího řízení neodeslal k uveřejnění do 15 dnů od uzavření smlouvy a dále správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 11 zákona, když v zadávacích podmínkách odkázal v položkách č. 29, 68, 69 a 70 přílohy č. 1 zadávací dokumentace na konkrétní výrobky, čímž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

32. Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání obou správních deliktů) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

33. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

34. V tomto případě došlo před vydáním tohoto příkazu s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení (resp. v době spáchání správních deliktů) umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

35. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni vydání tohoto příkazu). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 20. 8. 2015. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 26. 2. 2014, kdy zároveň došlo ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu, přičemž ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 14. 3. 2014, kdy marně uplynula lhůta 15 dnů pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. Správní řízení je v souladu s § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

36. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

37. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

38. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

39. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d),

40. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

41. V daném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za nějž lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že cena veřejné zakázky byla v čl. V. bodu 1 smlouvy sjednána ve výši 1 181 235, 50 Kč bez DPH, tedy 1 429 295,‑ Kč vč. DPH, činí horní hranice možné pokuty po zaokrouhlení částku ve výši 142 930,‑ Kč. Zároveň se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, za nějž lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 20 000 000 Kč.

42. S ohledem na to, že se jedná o správní delikty, pro které je stanovena rozdílná výše pokuty, bude v tomto případě v souladu se zásadou absorpce ukládána sankce za správní delikt přísněji trestný, tedy delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, za jehož spáchání může být uložena pokuta do 20 mil. Kč. Ke druhému spáchanému správnímu deliktu bude přihlédnuto v rámci přitěžujících okolností.

43. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

44. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

45. Úřad při stanovení výše pokuty vzal tedy v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Úřad uvádí, že uveřejňovací, a tedy informativní povinnost stanovenou zákonem považuje za stěžejní pro kontrolu postupu zadavatele širokou veřejností. V rámci posouzení závažnosti správního deliktu Úřad vychází rovněž z úvahy, že se v šetřeném případě jedná o  veřejnou zakázku s celkovou konečnou hodnotou 1 181 235, 50 Kč bez DPH. V této souvislosti Úřad zohledňuje, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole).

46. Zadavatel oznámení o výsledku zadávacího řízení dodatečně odeslal k uveřejnění a nedošlo tedy k úplné ignoraci povinnosti jej uveřejnit. Úřad tuto skutečnost považuje za polehčující okolnost, neboť k odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění došlo čtvrtého dne po uplynutí zákonné lhůty. Vzhledem k tomuto časovému odstupu tedy lze dojít k závěru, že tento postup částečně zmírnil dopad zadavatelova pochybení. Naproti tomu však Úřad poznamenává, že po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako přitěžující okolnost samotný charakter neuveřejněného dokumentu (oznámení o výsledku zadávacího řízení), přičemž uvádí, že tento dokument je nutné chápat jako zásadní listinu vyhotovovanou a uveřejňovanou v souvislosti se zadávacím řízením, neboť sděluje, komu a v jaké výši budou vynakládány veřejné prostředky. Zadavatel je povinen v rámci naplnění zásady transparentnosti veřejně publikovat výsledek zadávacího řízení řádně a včas tak, aby byla umožněna kontrola ze strany veřejnosti. Po zvážení všech okolností šetřeného případu, Úřad posoudil stupeň závažnosti správního deliktu (a to zejména s ohledem na výše uvedenou polehčující okolnost) v šetřeném případě jako méně závažný.

47. Jako k výrazné přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nepostupoval v souladu s § 44 odst. 11 zákona, když v příloze č. 1 zadávací dokumentace stanovil v rámci technických parametrů

• u položky č. 29 požadavek na dodávku žákovského mikroskopu s užitím odkazu na konkrétní výrobek „Mikroskop žákovský SM 5 SP“ s tím, že uvedený odkaz platí za příznačný pro výrobek výrobce INTRACO MICRO, spol. s r.o., IČO 62968955, se sídlem Karlštejnská 97, 252 17 Tachlovice a užití takového odkazu vede ke zvýhodnění uvedeného výrobce, resp. dodavatelů dodávajících jeho výrobky a k vyloučení dodavatelů dodávajících jiné obdobné výrobky,
• u položky č. 68 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Elektřina1“,
• u položky č. 69 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Mechanika1“,
• u položky č. 70 požadavek na dodávku žákovské soupravy s užitím odkazu na konkrétní výrobek „ŽES Optika2“,

s tím, že odkazy uvedené v rámci položek č. 68, 69 a 70 platí za příznačné pro modely zboží distribuované v České republice výhradně spol. Didaktik s.r.o. Hodonín, IČO 48532576, se sídlem Revoluční 282/1, 696 01 Rohatec a užití takového odkazu vede ke zvýhodnění tohoto prodejce, resp. dodavatelů dodávajících jím distribuované výrobky a k vyloučení dodavatelů dodávajících jiné obdobné výrobky,

čímž zadavatel současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Tímto postupem zadavatele mohlo dojít ke zcela neodůvodněnému omezení konkurence mezi dodavateli a tím zároveň k omezení hospodářské soutěže.

48. Při určení výše pokuty však Úřad musel vzít v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

49. Z výroční zprávy zadavatele za školní rok 2013/2014 dostupné z adresy http://www.goa-orlova.cz/dokumenty-skoly/ vyplývá, že zadavatel hospodaří s finančními prostředky, které pocházejí z různých zdrojů. Jedná se zejména o prostředky přijaté z rozpočtu zřizovatele, tj. Moravskoslezského kraje, dále ze státního rozpočtu a prostředky poskytnuté z rozpočtu evropských fondů. Dále zadavatel využívá příjmů z vlastní činnosti a z doplňkové činnosti. Z výroční zprávy zadavatele dále vyplývá, že zadavatel dosahuje kladného výsledku hospodaření, přičemž hospodaří s částkami v řádech stovek tisíc korun českých. S ohledem na uvedené skutečnosti nelze považovat uloženou pokutu za likvidační.

50. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.

51. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 15 000 Kč (tj. při samé spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. S ohledem na tuto skutečnost bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

52. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Gymnázium a Obchodní akademie, Orlová, příspěvková organizace, Masarykova třída 1313, 735 14 Orlová – Lutyně

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy