číslo jednací: S0501/2015/VZ-32008/2015/543/JWe

• Instance: I.
• Věc: FN Brno – Hybridní skener PET/MR
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice Brno
  2. GE Medical Systems Česká republika, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zák. 137/2006 Sb. – zrušení zadávacího řízení
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 23. 10. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0501/2015/VZ-32008/2015/543/JWe

6. října 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 8. 2015, na návrh ze dne 7. 8. 2015, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno,
• navrhovatel – GE Medical Systems Česká republika, s.r.o., IČO 63991306, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení veřejné zakázky „FN Brno – Hybridní skener PET/MR“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2015 pod ev. č. 512733 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 105-190609, rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že v zadávacím řízení veřejné zakázky „FN Brno – Hybridní skener PET/MR“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2015 pod ev. č. 512733 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 105-190609, stanovil technické podmínky tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když v článku III. „Technické podmínky“, části „Technická specifikace“ zadávací dokumentace požadoval u PET subsystému:

• maximální velikost jednotlivého prvku krystalů v transaxiálním a axiálním směru 4 x 4 mm a méně,
• min. 28 000 krystalových elementů,

přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení veřejné zakázky „FN Brno – Hybridní skener PET/MR“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2015 pod ev. č. 512733 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 105-190609.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení veřejné zakázky „FN Brno – Hybridní skener PET/MR“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2015 pod ev. č. 512733 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 105-190609 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel v článku II. „Předmět a účel veřejné zakázky“ zadávací dokumentace mimo jiné uvedl, že předmětem veřejné zakázky na dodávky je pořízení investičního majetku, a to zdravotnické techniky, včetně předvedení funkčnosti a spotřebního materiálu nutného k prvnímu uvedení do provozu. Dále je zde uveden CPV kód předmětu veřejné zakázky „33113100-6 – Skenery pracující na základě MR“.

3. V úvodu článku III. „Technické podmínky“ zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné deklaroval: „Pokud je v zadávací dokumentaci uveden konkrétní výrobek či technologie, zadavatel v souladu s § 44 odst. 11 zákona umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Od technických parametrů je možné se odchýlit o +/- 10 %, pokud to povaha věci umožňuje, tj. za podmínky splnění požadovaného medicínského účelu, diagnostického a terapeutického využití a pokud není dále stanovena jiná povolená odchylka.

Pokud je v technické specifikaci (…) uvedeno konkrétní specifické označení zboží, technologie či metody platící pro určitou osobu za příznačné, patent na vynález, užitný vzor nebo průmyslový vzor, ochranná známka nebo označení původu, je možné je v souladu s § 44 odst. 11 zákona nahradit adekvátním, kvalitativně a technicky rovnocenným řešením stejných nebo lepších parametrů.“

4. V úvodu článku III. „Technické podmínky“, části „Technická specifikace“ zadávací dokumentace je popsán následující medicínský účel hybridního skeneru PET/MR: „Hybridní skener umožňující provádění zobrazovacích vyšetření magnetickou rezonancí (MR) a pozitronovou emisní tomografií (PET).“ Dále zadavatel v této části zadávací dokumentace specifikoval následující požadavek na věcné plnění: „Technologicky nejvyspělejší zařízení v této kategorii pro akvizici zobrazovacích dat PET i MR současně v jedné pozici na jednom pacientském stole.“

5. PET subsystém je v článku III. „Technické podmínky“, části „Technická specifikace“ zadávací dokumentace popsán jako: „Diagnostický zobrazovací systém na principu pozitronové emisní tomografie pro celotělovou diagnostiku, s eliminací ovlivnění PET subsystému polem MR a technikou pro dosažení vysoce kontrastního zobrazení“, přičemž dále jsou v této části zadávací dokumentace uvedeny mimo jiné následující požadavky na PET subsystém:

• základní materiál krystalů detektorů lutetium,
• maximální velikost jednotlivého prvku krystalů v transaxiálním a axiálním směru 4 x 4 mm a méně,
• min. 28 000 krystalových elementů,
• transversální rozlišení pro 3D akvizici ve vzdálenosti 10 mm od centrální osy podle NEMA 2007 méně než 4,5 mm,
• senzitivita – NEMA performance specification min. 7,4 cps/kBq.

6. MR subsystém je v článku III. „Technické podmínky“, části „Technická specifikace“ zadávací dokumentace vymezen následovně: „High-end diagnostický tomografický zobrazovací systém magnetické rezonance pro celotělovou diagnostiku, s multielementovými cívkami pro paralelní akvizici dat, kompatibilní s PET akvizicí“, přičemž dále zadavatel mimo jiné specifikuje tyto požadavky na MR subsystém:

• magnetická indukce 3T,
• cívkové vybavení kompatibilní s PET akvizicí pro pokrytí celého těla,
• hlavová vícekanálová cívka,
• pokrytí celého těla tělovými (body) cívkami,
• vícekanálová páteřní cívka,
• flexibilní cívky – dvě velikosti (1 + 1 ks),
• vícekanálová kolenní cívka,
• shim 2. řádu.

7. Zadavatel v článku IX. „Způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií“ zadávací dokumentace uvedl: „Hodnotícím kritériem pro hodnocení nabídek je nejnižší nabídková cena. Při hodnocení nabídkové ceny je rozhodná její výše bez daně z přidané hodnoty.“

8. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 6. 2015 zadavatel v návaznosti na dotaz č. 3: „Požadavek zadavatele: maximální velikost jednotlivého prvku krystalů v transaxiálním a axiálním směru 4 x 4 mm a méně. Systém GE SIGNA PET/MR má rozměr elementu krystalu 4 mm x 5.3 mm x 25 mm hloubka pro maximální atenuaci a citlivost. Právě díky kombinaci (optimalizaci) rozměrů tohoto krystalu a tloušťky krystalu, spolu s technologií SiPM (Si polovodičový snímač) dosahuje citlivosti 21 cps/kBq, a rovněž díky časovému rozlišení <400 ps je schopen systém PET dělat techniku time-of-flight (TOF GE označení VUE Point FX), která je zásadním prvkem v PET akviziční technologii. Metoda TOF umožňuje zásadní zkvalitnění poměru signál šum a kontrastu obrazové informace a je to zásadní prvek pro zlepšení kvality zobrazení vedoucí ke zkvalitnění a zpřesnění diagnostiky. Bude zadavatel akceptovat a tím připustí i účast naší společnosti, systémem s rozměrem elementu krystalu 4 mm x 5.3 mm a schopností akvizice TOF?“ odpověděl následovně: „Velikost jednotlivého prvku krystalů v transaxiálním a axiálním směru je jedním z technických parametrů, který přímo ovlivňuje prostorovou rozlišovací schopnost systému a umožňuje vymezit menší objem odezvy. Zadavatel trvá na maximální velikosti prvku krystalu.“

9. Na dotaz č. 4, uvedený v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 6. 2015, který zněl: „Požadavek zadavatele: min. 28 000 krystalových elementů. Jak již bylo uvedeno, GE systém SIGNA PET/MR je konstruován pro maximální kvalitu a detektabilitu zobrazení a z toho vychází i výsledné parametry celkových hodnot jako je například celkový počet krystalových elementů. Systém SIGNA PET/MR má vzhledem ke své konstrukci celkový počet detekčních elementů 20 160 elementů. Bude zadavatel akceptovat a tím připustí i účast naší společnosti s konstrukcí detektoru se senzitivitou 21 cps/kBq, časovým rozlišením < 400 ps, možností metody TOF a počtem detekčních elementů 20 160 elementů?“ zadavatel odpověděl, že na základě jeho odpovědi na dotaz č. 3 (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) trvá na min. 28 000 krystalových elementů.

10. V rámci dotazu č. 6 uvedeného v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 6. 2015, týkajícího se požadavku zadavatele na shim 2. řádu, tazatel konstatuje, že systém SIGNA PET/MR dosahuje výjimečné homogenity pole, načež se dotazuje, zda „Bude zadavatel akceptovat a tím připustí i účast naší společnosti s řešením magnetu, které dosahuje bez shim druhého řádu násobně lepší homogenity pole než systémy s využitím shimu druhého řádu?“ Ve své odpovědi na tento dotaz zadavatel konstatuje, že má v úmyslu plně využít možnosti MR části zařízení například v oblasti spektroskopického zobrazování, kdy je potřeba doshimovat vyšetřovanou oblast podle konkrétní anatomie, a taktéž se nehodlá vzdát možnosti spektrálního potlačení tuku a má zájem o co nejlepší výsledky při použití dalších aplikací, které jsou citlivé nikoliv na základní, ale výslednou homogenitu systému magnet/pacient ve vyšetřované oblasti, a proto jednoznačně trvá na technologii shimu vyšších řádů.

11. Dotaz č. 7 je v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám ze dne 29. 6. 2015 vymezen následovně: „Zadavatel v zadávací dokumentaci uvádí, že požaduje: Technologicky nejvyspělejší zařízení v této kategorii pro akvizici zobrazovacích dat PET i MR současně v jedné pozici na jednom pacientském stole. (…) nejmodernější skenery PET používají k dosažení maximální kvality zobrazení postupy, které zlepšují maximální způsobem hodnotu poměru signál a šum a zvyšují kontrast v obraze. U nejvyspělejších PET/CT nebo PET/MR skenerů (…) je to metoda time-of-flight (TOF GE označení VUE Point FX). Tato metoda zásadním způsobem ovlivňuje zlepšení diagnostické zobrazovací a tím i detekční schopnosti systému PET/MR (…). Rozumíme správně tomuto požadavku, že zadavatel požaduje technologicky nejvyspělejší zařízení PET/MR tedy i včetně metody TOF pro PET?“ Zadavatelova odpověď na tento dotaz zní: „Zadavatel nepožaduje metodu TOF pro PET.“

12. Jak je uvedeno v protokolu o otevírání obálek ze dne 15. 7. 2015, zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel jednu nabídku, a to od uchazeče – Siemens s.r.o., IČO 00268577, se sídlem Siemensova 1, 155 00 Praha 13 (dále jen „vybraný uchazeč“) – jenž svou nabídku podal dne 15. 7. 2015.

13. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 15. 7. 2015 vyplývá, že vybraný uchazeč splnil kvalifikační předpoklady stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci.

14. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 8. 2015 vyplývá, že hodnotící komise navrhla zadavateli přidělit veřejnou zakázku vybranému uchazeči s nabídkovou cenou 110 900 000 Kč bez DPH. Zadavatel se s doporučením hodnotící komise plně ztotožnil, když dne 13. 8. 2015 rozhodl  o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.

15. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal dopisem ze dne 14. 7. 2015 navrhovatel – GE Medical Systems Česká republika, s.r.o., IČO 63991306, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – námitky, které zadavatel obdržel dne 16. 7. 2015, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl rozhodnutím ze dne 27. 7. 2015, jenž bylo navrhovateli doručeno dne 31. 7. 2015.

16. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil dne 10. 8. 2015 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 7. 8. 2015 (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 10. 8. 2015.

II. OBSAH NÁVRHU

17. Navrhovatel v úvodu návrhu namítá, že se zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky dopustil diskriminačního vymezení technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky s ohledem na vztah k předmětu plnění a okruh dodavatelů a tvrdí, že některé technické požadavky zadavatele, jmenovitě požadavky na maximální velikost jednotlivého prvku krystalů v transaxiálním a axiálním směru 4 x 4 mm a méně a na min. 28 000 krystalových elementů v rámci PET subsystému a požadavek na shim 2. řádu v rámci MR subsystému, byly ze strany zadavatele vybrány účelově s cílem eliminovat možnost navrhovatele účastnit se zadávacího řízení, kdy navrhovatel mohl nabídnout v rámci plnění předmětu veřejné zakázky systém GE SIGNA PET/MR (dále jen „systém navrhovatele“). Podle názoru navrhovatele uvedené parametry samy o sobě nedefinují výkon přístroje, nýbrž konkrétní technické řešení, které volí každý výrobce odlišně. Takto nastavené podmínky zadávacího řízení bezdůvodně neumožňují navrhovateli účast v šetřeném zadávacím řízení.

18. Dále navrhovatel namítá, že zadavatelem stanovené předmětné technické podmínky nemají z hlediska vymezeného klinicko-diagnostického účelu k předmětu plnění veřejné zakázky relevantní vztah. Tento svůj názor navrhovatel opírá rovněž o předběžné vyjádření soudního znalce Ing. Zdeňka Jelínka ze dne 6. 8. 2015, které je přílohou návrhu, přičemž dodává, že finální znalecký posudek bude doplněn v nejkratší možné době.

19. K zadavatelem požadované maximální velikosti krystalů a minimálního počtu krystalových elementů navrhovatel v návrhu konstatuje, že nelze po možných dodavatelích požadovat plnění parametrů odpovídajících jedinému výrobci, když požadovaných výsledků lze dosahovat i prostřednictvím jiných funkcí a parametrů. Dále navrhovatel v zásadě opakuje text dotazů č. 3 a č. 4 uvedených v dodatečných informacích ze dne 29. 6. 2015 (viz body 8 a 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a rovněž odpovědi zadavatele na tyto dotazy, přičemž konstatuje, že počet krystalů v prstenci detektorů systému PET závisí na velikosti jednotlivých krystalů, a proto jeho systém ve skutečnosti nesplňuje pouze požadavek zadavatele na velikost krystalu. Navrhovatel namítá, že velikost krystalu je jedním z mnoha parametrů, které mohou ovlivnit prostorové rozlišení, přičemž o kvalitě konečného obrazu rozhoduje celkový návrh technického řešení detektoru. Důkazem této skutečnosti je podle navrhovatele fakt, že jeho systém splňuje požadavek zadavatele na transverzální prostorové rozlišení ve vzdálenosti 10 mm od centra dosahující 4,5 mm podle normy NEMA, když dosahuje hodnoty 4,2 mm.

20. Navrhovatel dále podotýká, že se v minulosti úspěšně zúčastnil výběrových řízení na systémy PET/MR v rámci celé Evropské unie, v rámci kterých mu technické podmínky vždy umožňovaly podat nabídku a vyhrát, jako např. ve výběrovém řízení univerzity v Uppsale z října roku 2013, kde byly posuzovány a hodnoceny všechny parametry, aniž by se vyžadovala konkrétní technická řešení návrhu detektoru. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že šetřené zadávací řízení je v rámci Evropské unie specifické v tom, že se ho kvůli nastavení technických podmínek může účastnit pouze jediný výrobce, přestože se jedná o otevřené řízení.

21. Navrhovatel dále konstatuje, že výkon systému PET/MR je komplexní záležitostí mezi jednotlivými prvky celkového technického řešení, není výsledkem jednoho či dvou parametrů a nelze se tedy při přezkoumání technických podmínek zabývat pouze těmito parametry, ale je nutno sledovat prokazatelný výkon při reálném klinickém zobrazování.

22. V závěru této části návrhu navrhovatel uvádí, že napadené parametry mají vliv na konstrukci systému, ale rozhodně se nejedná o parametry, které by obecně regulovaly funkčnost nebo výkon přístroje, a jsou relevantní pouze ve vztahu ke konkrétnímu výrobci, technickému řešení a výrobku. Z pohledu navrhovatele je tak zřejmé, že byly stanoveny účelově k zajištění výhody konkrétnímu výrobci a tím omezují jakoukoliv hospodářskou soutěž.

23. K zadavatelem požadovanému shimu 2. řádu v rámci MR subsystému navrhovatel v návrhu konstatuje, že jeho systém dosahuje vysoké homogenity pole ve srovnání s konkurencí, která je dosažena bez přítomnosti shimu 2. řádu, a proto považuje tento parametr ve vztahu k aktuální nabídce přístrojů za nadbytečný a nedůvodný, když tento parametr používají pouze systémy s výrazně nižší kvalitou homogenity základního magnetu k dorovnání výsledků. Jeho požadování zadavatelem v rámci řešené veřejné zakázky tedy podle názoru navrhovatele opět vede pouze ke zvýhodnění konkrétního výrobce.

24. V závěru této části návrhu navrhovatel shrnuje, že z hlediska medicínského účelu nabízí kvalitativně a technicky obdobné plnění a má za to, že zadavatelem výše vymezené technické podmínky jsou nedůvodnou překážkou pro jeho účast v zadávacím řízení. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel je povinen při formulaci technický podmínek dodržovat zásadu nediskriminace, tedy nesmí jejich vymezením zvýhodnit některé dodavatele, a musí omezit technickou specifikaci pouze na podmínky, které fakticky souvisí s předmětem plnění, a nikoliv podmínky extenzivně rozšiřovat. V této souvislosti navrhovatel zmiňuje otázku skryté diskriminace a Sdělení k výkladovým otázkám v oblasti koncesí, v němž Komise ES dovodila, že zadavatel sice může stanovit cíl, tedy technickou specifikaci, avšak zvolená opatření k jeho dosažení nesmějí přesáhnout hranici toho, co je k dosažení zvoleného cíle vhodné a nezbytné. Navrhovatel rovněž poukazuje na to, že jeho systém dosáhl při hodnocení v rámci výběrového řízení univerzity v Uppsale výrazně vyššího bodového hodnocení než konkurencí nabízené přístroje, přičemž z výsledků tohoto hodnocení navrhovatel vyvozuje, že možnost úpravy nehomogenity magnetického pole pomocí High Order Shim je pouze jedním z mnoha technických řešení, kterým se zajišťuje požadovaná kvalita homogenity magnetu.

25. V další části návrhu se navrhovatel zabývá vymezením technických podmínek předmětu plnění s ohledem na účinné znění zákona a uvádí, že vymezení konkrétních technických podmínek náleží výhradně zadavateli, který je zodpovědný za to, že technické podmínky odpovídají vymezenému účelu a jeho potřebám, přičemž musí být stanoveny objektivně a jednoznačně způsobem, který vyjadřuje účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem. Zadavatel zároveň musí zajistit, aby jím vymezené technické podmínky nedovoleným způsobem neomezily hospodářskou soutěž, a to i skrytě či nepřímo.

26. K vymezení technických podmínek v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky navrhovatel konstatuje, že podle jeho názoru nevyjadřují efektivně účel využití požadovaného plnění a současně tvoří nedůvodnou překážku pro účast v zadávacím řízení, přičemž podotýká, že zadavatel nemá pro setrvání na napadených technických parametrech žádné relevantní a doložitelné důvody a na technické specifikaci trval i přes to, že byl navrhovatelem na tuto skutečnost upozorněn v rámci žádosti o dodatečné informace. Dále navrhovatel na podporu svých tvrzení cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R161/2010/VZ-4114/2011/VZ/310-ASc ze dne 15. 3. 2011, ze kterého následně dovozuje, že Úřad klade důraz na vymezení technických požadavků s ohledem na účel plnění, nikoliv pouze uvedením přesných hodnot.

27. Z  rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S100/2011/VZ-9703/2011/530/RNi ze dne 13. 9. 2011 navrhovatel dále dovozuje, že technické podmínky nesmějí být neodůvodněně přísné s ohledem na svůj účel a zadavatel tak není oprávněn požadovat splnění takových technických požadavků, pokud jimi neodůvodňuje účel a funkci, ke kterému dané plnění požaduje, neboť tím se dopouští diskriminačního jednání. Ze jmenovaného rozhodnutí Úřadu podle navrhovatele rovněž vyplývá, že zadavatel tím, že neumožní uchazečům nabídnout obdobné technické a kvalitativní řešení, porušuje zásady rovného zacházení a nediskriminace.

28. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel výše uvedené skutečnosti nezohlednil, přestože z navrhovatelových vyjádření je zřejmé, že zadávací podmínky de facto vylučují jeho účast v zadávacím řízení, a lze tedy uvažovat o tom, zda použitý režim otevřeného řízení není pouze fiktivní, když nabídku může podat pravděpodobně pouze jediný výrobce. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel při vymezení zadávacích podmínek nerespektoval tvrzený klinicko-medicínský a diagnostický účel, když neupravil technické parametry ve vztahu k odůvodněným požadavkům na zařízení.

29. Z uvedených důvodů navrhovatel v návrhu konstatuje, že zadavatel svým postupem znemožnil, aby v předmětném zadávacím řízení proběhla řádná hospodářská soutěž mezi dodavateli a bylo zajištěno konkurenční prostředí, když při stanovení technických požadavků porušil §§ 6, 44, 45 odst. 1 a 3 a 46 zákona. K výkladu ust. § 6 zákona přitom navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ve kterém soud uvedl, že smyslem tohoto paragrafu je v prvé řadě zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky prostřednictvím umožnění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

30. V další části návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel stanovením vybraných technických podmínek porušil § 45 odst. 3 zákona, když poskytl nedovolenou konkurenční výhodu výrobci, který nabízí přístroje, jejichž konstrukční řešení využívá jiné technické řešení než přístroj nabízený navrhovatelem, aniž by pro takový postup existoval rozumný důvod. V této souvislosti navrhovatel zdůrazňuje, že byl v rámci zadávacího řízení diskriminován pouze na základě skutečnosti, že používá systém, který efektivněji využívá vynaloženou energii a z toho důvodu má instalován zářič s nižší tepelnou kapacitou.

31. Vzhledem k výše uvedenému navrhovatel rovněž žádá Úřad, aby rozhodl o nařízení předběžného opatření – zákazu uzavření smlouvy – podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona.

32. V závěru svého návrhu navrhovatel z výše uvedených důvodů navrhuje, aby Úřad v souladu s § 118 zákona zrušil zadávací řízení veřejné zakázky.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

33. Dnem 10. 8. 2015, kdy Úřad obdržel uvedený návrh, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.

34. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

35. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0501/2015/VZ-23008/2015/543/JWe ze dne 14. 8. 2015, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 114 odst. 11 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 20. 8. 2015

36. Zadavatel se k návrhu navrhovatele vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 20. 8. 2015, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž předně uvádí, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, týkajícím se možného porušení § 6, § 44, § 45 odst. 1 a 3 a § 46 zákona, neboť je přesvědčen, že zmíněná ustanovení zákona žádným způsobem neporušil. Zadavatel konstatuje, že stanovil zadávací podmínky s cílem co nejlépe zajistit naplnění účelu veřejné zakázky i poslání poskytovatele zdravotních služeb a že požadovaný přístroj je určen pro diagnostiku onkologických pacientů a jsou na něj proto kladeny nejvyšší nároky, přičemž musí být v souladu s pravidly poskytovatele dotace ke svému účelu používán dalších pět let a po tuto dobu musí být konkurenceschopný.

37. K názoru navrhovatele, že předmětné technické podmínky nerespektují tvrzený klinicko-medicínský a diagnostický účel ve vztahu k odůvodněným požadavkům na zařízení, zadavatel konstatuje, že tyto technické parametry odůvodnil dostatečně v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 6. 2015 a v rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 7. 2015. Podle názoru zadavatele není skutečnost, že navrhovatel není schopen tyto technické parametry splnit, důkazem diskriminačně nastavených technických podmínek, ale spíše nedostatečnými technologickými prostředky navrhovatele. Proto zadavatel v této souvislosti konstatuje, že tvrzení navrhovatele, že v případě akceptace podmínek zadávacího řízení by jediný uchazeč získal dominantní postavení, ačkoliv existují kvalitativně a výkonnostně rovnocenné či lepší přístroje od jiných dodavatelů, se jeví pouze jako účelové a zavádějící. Dále zadavatel podotýká, že způsob stanovení požadavků na technické parametry veřejné zakázky je na zadavateli (v této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S42/2012/VZ-7138/2012/520/MVy ze dne 23. 7. 2012), z čehož následně dovozuje, že navrhovatel měl v úmyslu ovlivnit běh zadávacího řízení v rozporu se zákonem, když jej požádal o odbornou schůzku za účelem nastavení klinických a technických parametrů. Následně tuto část svého vyjádření zadavatel uzavírá s tím, že vzhledem k faktu, že stanovené technické podmínky mohly být splněny, nemohou být neodůvodněně přísné, a že naopak jejich rozvolnění by mohlo vést ke koupi nevyhovujícího přístroje a tím i porušení zásady hospodárnosti při nakládání s veřejnými prostředky. Současně zadavatel poukazuje na skutečnost, že předmětné zadávací řízení bylo zahájeno po konzultaci s Ministerstvem zdravotnictví, které nemělo k zadávacím podmínkám žádné výhrady.

38. K navrhovatelem rozporované velikosti krystalu a prostorovému rozlišení zadavatel uvádí, že pro seriózní porovnávání technických parametrů skenerů PET/MR se nelze zabývat hodnocením jednotlivých složek, ale jediná nestranná a konkurenčně spravedlivá metoda pro porovnání parametrů je jednoznačně definované měření podle normy NEMA (porovnání nasnímaných NEMA dat obou výrobců při filtrované zpětné projekci), a ne porovnávání hodnot prostorového rozlišení při použití speciálních algoritmů a filtrů jako VUE/SharpIR (GE) nebo OSEM/HD-PET (Siemens), které vedou k vyšším hodnotám rozlišení, ale nelze je mezi sebou spolehlivě porovnávat, neboť s použitím algoritmu iterativní rekonstrukce lze dosáhnout téměř libovolné hodnoty rozlišení, iteruje-li se dostatečně dlouho. K doplnění této argumentace zadavatel dále uvádí následující tabulku prostorového rozlišení podle měření NEMA obou výrobců, ze které je zřejmý vliv velikosti krystalu na prostorové rozlišení (v tabulce jsou uvedeny hodnoty pro transverzální a axiální prostorové rozlišení a pro 10 mm a 100 mm od centrální osy):

	GE	Siemens
transversal @ 10 mm:	4,2 mm (VUE 3,7 mm)	4,4 mm
transversal @ 100 mm:	5,2 mm (VUE 4,5 mm)	5,2 mm radiálně 4,8 mm tangenciálně
axial @ 10 mm:	5,8 mm (VUE 4,8 mm)	4,5 mm
axial @ 100 mm:	7,1 mm (VUE 4,7 mm)	6,7 mm
Rozměry krystalu:	4 x 5,3 x 25 mm	4 x 4 x 20 mm

39. K navrhovatelem napadenému požadavku na shim 2. řádu zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že homogenita základního magnetického pole je základní předpoklad pro úspěšnou diagnostiku magnetickou rezonancí. Základní nehomogenita ve vyšetřovacím prostoru se přítomností pacienta řádově zhoršuje, a proto je pro vyrovnání těchto nehomogenit důležité mít účinný nástroj – shim 1. řádu. Pro vyrovnání nelineárních průběhů nehomogenit je nutný i shim vyšších řádů, při jehož nedostatečnosti může docházet ke špatné supresi tuku v obrazech. Dle názoru zadavatele význam shimu vyšších řádů roste se sílou magnetického pole, neboť čím je pole silnější (3T a více), tím má přítomnost shimu vyššího řádu větší vliv na kvalitu zobrazení. Zadavatel nicméně připouští, že spektroskopii lze provádět i bez shimu 2. řádu s uspokojivými výsledky. Navrhovatelem nabízený systém je však, jak uvádí zadavatel, jediný 3T systém na trhu, jenž neobsahuje shim 2. řádu, naopak systém Biograph mMR vybraného uchazeče (dále jen „systém vybraného uchazeče“) je jím vybaven a rovněž díky němu byla dosažena vysoká výsledná stabilita systému a reprodukovatelnost vyšetření. Zadavatel k této problematice dále uvádí, že výkonný shim 2. řádu je velmi důležitý pro kvalitu obrazu pro voxely a vrstvy nacházející se mimo střed izocentra, k dosažení homogenního potlačení tuku v celém vyšetřovaném prostoru a rovněž k dosažení minimálního zkreslení a minimálních artefaktů při potlačení tuku při sensitivních technikách.

40. Podle názoru zadavatele se systém vybraného uchazeče osvědčil jak pro klinické využití, tak i pro výzkum, a bylo na něm vyšetřeno více než 40 000 pacientů, zatímco na systémech navrhovatele bylo vyšetřováno mnohem méně pacientů, přičemž se často jedná spíše o výzkumy než klinické využití (např. systém v Uppsale je dle slov zadavatele využíván pro metabolický výzkum zejména diabetiků). Zadavatel rovněž upozorňuje na to, že systém vybraného uchazeče může být rovněž využit pro plnohodnotné MR zobrazování, zejména při dodávce s dedikovanými lokálními cívkami (zadavatel poptává v zadávacím řízení veřejné zakázky kolenní cívku), a v této souvislosti uvádí, že systém navrhovatele je schopen vyšetřit oblast pouze 140 cm, zatímco systém vybraného uchazeče je schopen vyšetřovat v oblasti 200 cm bez přemisťování cívek na pacientovi, přičemž cívky používané v systému vybraného uchazeče jsou ohebnější a lehčí a tedy i příznivější pro pediatrické pacienty. K systému s technologií TOF dodávanému navrhovatelem zadavatel poznamenává, že je podle studie přiložené k návrhu vhodný jen pro pacienty určité velikosti (není vhodný pro děti a drobnější pacienty ani pro silnější pacienty), a tudíž je použití této technologie značně omezené.

41. Ve svém vyjádření k návrhu zadavatel dále podotýká, že vybraný uchazeč jednoznačně vede velikostí uživatelské komunity svého systému (60 instalací ve světě) nad navrhovatelem (8-10 instalací) a jeho výhodou je možnost čerpat ze zkušeností a publikací ostatních členů. Zároveň dle mínění zadavatele prokazuje vybraný uchazeč vysoký potenciál v dalším vývoji systému PET/MR.

42. V závěru vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že důvody jeho setrvání na předmětných technických parametrech řádně doložil, avšak navrhovatel je není schopen naplnit a usiluje o zrušení zadávacího řízení pouze ve snaze poškodit konkurenční podnikatelský subjekt a zadavatele. Zadavatel se tedy domnívá, že stanovil technické podmínky v souladu se zákonem s ohledem na účel, kterému má předmět veřejné zakázky sloužit.

43. Dne 25. 8. 2015 obdržel Úřad od navrhovatele znalecký posudek č. 715-41/2015 ze dne 22. 8. 2015, zpracovaný soudním znalcem Ing. Zdeňkem Jelínkem, ze kterého vyplývá, že systémy navrhovatele i vybraného uchazeče dosahují za pomoci různých technických řešení srovnatelných výsledků.

44. Dne 27. 8. 2015 vydal Úřad rozhodnutí o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S0501/2015/VZ-25174/2015/543/JWe, kterým nařídil na návrh navrhovatele ze dne 7. 8. 2015 předběžné opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

45. Ve lhůtě stanovené Úřadem v přípisu č. j. ÚOHS-S0501/2015/VZ-23008/2015/543/JWe ze dne 14. 8. 2015 obdržel Úřad dne 28. 8. 2015 vyjádření navrhovatele ze dne 27. 8. 2015, ve kterém navrhovatel s odvoláním na závěry znaleckého posudku specifikovaného v bodu 36 odůvodnění tohoto rozhodnutí opětovně konstatuje oprávněnost svých tvrzení, jak je uvedl v námitkách proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky ze dne 14. 7. 2015 a v návrhu.

46. Usnesením č. j. ÚOHS-S0501/2015/VZ-25535/2015/543/JWe ze dne 1. 9. 2015 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informací o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona.

47. Dne 2. 9. 2015 zaslal Úřad společnostem Philips Česká republika s.r.o., EDOMED a.s. a S&T Plus s.r.o. žádost o sdělení, zda by byly schopny splnit technické podmínky stanovené zadavatelem na hybridní skener PET/MR, resp. zda takovým skenerem disponují. Přílohou těchto žádostí byly zadavatelem stanovené technické podmínky. Z odpovědí společností Philips Česká republika s.r.o. a S&T Plus s.r.o. ze dne 3. 9. 2015 vyplývá, že takovým přístrojem nedisponují, v odpovědi společnosti EDOMED a.s. z téhož dne je uvedeno, že nebyla schopna splnit technické podmínky stanovené zadavatelem a nedisponuje hybridním skenerem PET/MR, který je splňuje.

48. Následně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0501/2015/VZ-29118/2015/543/JWe ze dne 21. 9. 2015 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve lhůtě stanovené tímto usnesením Úřadu se žádný z účastníků řízení k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

49. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávacím řízení veřejné zakázky stanovil technické podmínky tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující.

Posouzení právního postavení zadavatele

50. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona.

51. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

52. Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

53. Z úplného znění zřizovací listiny zadavatele ze dne 29. 5. 2012 (dále jen „zřizovací listina“) vyplývá, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací v přímé řídící působnosti Ministerstva zdravotnictví. S ohledem na výše uvedenou zřizovací listinu tedy Úřad konstatuje, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona, a tudíž byl povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona.

Relevantní ustanovení zákona

54. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

55. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

56. Podle § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45 zákona) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

57. Podle § 44 odst. 11 zákona, není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

58. Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

59. Podle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

60. Podle § 46 odst. 4 zákona může zadavatel stanovit technické podmínky formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.

61. Podle § 46 odst. 7 zákona, jestliže zadavatel stanoví technické podmínky formou požadavků na výkon nebo funkci uvedených v § 46 odst. 4 zákona, nesmí odmítnout nabízené zboží, služby nebo stavební práce, které jsou v souladu s dokumenty uvedenými v § 46 odst. 1 zákona, pokud tyto dokumenty obsahují stanovené požadavky zadavatele na výkon nebo na funkci. Tuto skutečnost dodavatel prokáže ve své nabídce, a to zejména technickou dokumentací výrobce zboží nebo zkušebním protokolem vydaným uznaným orgánem.

K výroku I. rozhodnutí

62. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel má při formulaci technických podmínek povinnost dodržovat obecné zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 odst. 1 zákona. Vymezením technických podmínek nesmí zadavatel bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele, přičemž neodůvodněně přísné nastavení technických podmínek může vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele. Stanovení neodůvodněně přísných technických podmínek by pak mohlo být považováno za jednání, které brání hospodářské soutěži, a to jak ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, tak obecně, neboť z této soutěže vylučuje, bez zjevného důvodu, dodavatele, kteří nejsou z různých důvodů schopni dostát takto stanoveným požadavkům, jejichž splnění však v konkrétním případě není nutné pro naplnění předmětu a účelu veřejné zakázky.

63. Úřad dále uvádí, že je nutné vždy vycházet ze smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, která je v zákoně obsažena, kdy primárním cílem zákona je zajištění nejvyšší možné průhlednosti procesu zadávání veřejných zakázek a fair prostředí, pokud jde o použití veřejných prostředků tak, aby byly tyto prostředky využívány efektivně, hospodárně a účelně. Tím, že mezi jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku probíhá vzájemná soutěž, jsou tito nuceni nabídnout zadavateli co možná nejvýhodnější cenu, za co možná nejlepší kvalitu nabízeného plnění. Předpokladem pro existenci hospodářské soutěže mezi dodavateli je pak konkurenční prostředí, ve kterém mají zájemci o veřejnou zakázku rovné podmínky a soutěž není cíleně deformována ze strany zadavatele nebo některých dodavatelů. K  průhlednosti zadávacího procesu a k zajištění rovných podmínek pak mají přispět zásady zadávacího řízení vymezené v § 6 odst. 1 zákona.

64. Ze zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky vyplývá, že jejím předmětem je pořízení hybridního skeneru PET/MR, přičemž se má jednat o technologicky nejvyspělejší zařízení v této kategorii pro akvizici zobrazovacích dat PET a MR současně v jedné pozici na jednom pacientském stole. Účelem pořízení předmětu veřejné zakázky je možnost provádění zobrazovacích vyšetření magnetickou rezonancí (MR) a pozitronovou emisní tomografií (PET), přičemž pro subsystém PET zadavatel požaduje dodání diagnostického zobrazovacího systému na principu pozitronové emisní tomografie pro celotělovou diagnostiku, s eliminací ovlivnění PET subsystému polem MR a technikou pro dosažení vysoce kontrastního zobrazení, a pro subsystém MR je stanoven požadavek na high-end diagnostický tomografický zobrazovací systém magnetické rezonance pro celotělovou diagnostiku, s multielementovými cívkami pro paralelní akvizici dat, kompatibilní s PET akvizicí.

65. Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 8. 2015 hodnotící komise posoudila nabídku vybraného uchazeče (kterou jako jedinou zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek) a navrhla zadavateli, aby veřejnou zakázku přidělil vybranému uchazeči, což zadavatel učinil svým rozhodnutím ze dne 13. 8. 2015. Z uvedeného tedy vyplývá, že nabídka vybraného uchazeče splňovala požadavky zadavatele na předmět a účel veřejné zakázky, jak jsou uvedeny v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí.

66. V této souvislosti Úřad konstatuje, že otázku, zda i navrhovatelem nabízený systém splňuje předmět a účel veřejné zakázky, nelze jednoznačně zodpovědět, neboť navrhovatel nabídku v šetřeném zadávacím řízení nepodal z důvodů uvedených v návrhu. Podle názoru Úřadu však lze vzít za prokázané, že i navrhovatelův systém splňuje požadavky zadavatele na předmět a účel veřejné zakázky tak, jak jsou uvedeny v bodu 64 odůvodnění tohoto rozhodnutí, neboť zadavatel ani v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám ze dne 29. 6. 2015, ani v rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 7. 2015 a ani ve vyjádření k návrhu ze dne 20. 8. 2015 nevyslovil žádnou pochybnost o tom, že by navrhovatelův systém předmětu a účelu veřejné zakázky nevyhovoval. Tento závěr Úřadu je možno podpořit i názorem soudního znalce Ing. Zdeňka Jelínka, který v závěru svého předběžného vyjádření ze dne 6. 8. 2015 konstatuje, že „… oba porovnávané přístroje (tj. systém navrhovatele a systém vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) jsou schopny splnit požadované klinické parametry stejnou měrou.“

67. Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky rovněž vyplývá, že zadavatel vymezil technické podmínky převážně tak, že uvedl požadavky na výkon a funkci, přičemž pro subsystém PET stanovil, s cílem dosažení vysoce kontrastního zobrazení, mimo jiné i maximální transverzální rozlišení pro 3D akvizici ve vzdálenosti 10 mm od centrální osy podle NEMA 2007 a minimální senzitivitu. Dále zadavatel stanovil jako další technické podmínky i maximální velikost jednotlivého prvku krystalů a minimální počet krystalových elementů (blíže viz bod 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

68. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 6. 2015 zadavatel uvedl, že trvá na požadované maximální velikosti krystalů a minimálním počtu krystalových elementů, neboť se jedná o parametry, které přímo ovlivňují prostorovou rozlišovací schopnost systému a umožnují vymezit menší objem odezvy (objem odezvy však zadavatel v technických podmínkách nijak nespecifikoval, pozn. Úřadu).

69. Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 20. 8. 2015 zadavatel k  požadované velikosti krystalu a jejímu vlivu na prostorové rozlišení mimo jiné uvádí, že pro seriózní porovnávání technických parametrů skenerů PET/MR je jediná nestranná a konkurenčně spravedlivá metoda jednoznačně definované měření podle normy NEMA bez porovnávání hodnot prostorového rozlišení při použití speciálních algoritmů a filtrů (blíže viz bod 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a uvádí zde tabulku srovnávající hodnoty transverzálního a axiálního prostorového rozlišení podle měření NEMA ve vzdálenosti 10 mm a 100 mm od centrální osy pro systémy navrhovatele a vybraného uchazeče. Z této tabulky jednoznačně vyplývá, že zatímco hodnoty transverzálního prostorového rozlišení jsou pro oba systémy srovnatelné (systém navrhovatele dosahuje hodnot 4,2 mm pro vzdálenost 10 mm a 5,2 mm pro vzdálenost 100 mm, systém vybraného uchazeče dosahuje 4,4 mm pro vzdálenost 10 mm a 5,2 mm radiálně a 4,8 mm tangenciálně pro vzdálenost 100 mm), hodnoty axiálního prostorového rozlišení vykazují větší rozdíly (systém navrhovatele dosahuje hodnot 5,8 mm pro vzdálenost 10 mm a 7,1 mm pro vzdálenost 100 mm, systém vybraného uchazeče 4,5 mm pro vzdálenost 10 mm a 6,7 mm pro vzdálenost 100 mm). Z těchto údajů zadavatel dovozuje, že velikost krystalu má zřejmý vliv na prostorové rozlišení.

70. K výše uvedenému Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že požadavek zadavatele na minimální senzitivitu 7,4 cps/kBq splňuje podle údajů, týkajících se systému navrhovatele a vybraného uchazeče, uvedených v předběžném vyjádření soudního znalce Ing. Zdeňka Jelínka ze dne 6. 8. 2015, které je součástí návrhu, jak systém vybraného uchazeče, který má senzitivitu 13,2 cps/kBq, tak i systém navrhovatele, který dosahuje senzitivity 21,0 cps/kBq. Z těchto údajů vyplývá, že systém navrhovatele dosahuje v tomto technickém požadavku výrazně vyšší, a tedy lepší hodnoty, než systém vybraného uchazeče.

71. Z tabulky uvedené ve vyjádření zadavatele ze dne 20. 8. 2015 jasně vyplývá, že zadavatelem stanovený technický požadavek na maximální transverzální rozlišení 4,5 mm ve vzdálenosti 10 mm od centrální osy rovněž splňují oba systémy, přičemž i zde jej systém navrhovatele splňuje lépe, neboť dosahuje hodnoty 4,2 mm, zatímco systém vybraného uchazeče dosahuje hodnoty 4,4 mm.

72. Úřad přitom konstatuje, že vzhledem k tomu, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil technický požadavek týkající se pouze transverzálního rozlišení pro 3D akvizici ve vzdálenosti 10 mm od centrální osy podle normy NEMA 2007, nebere při svém rozhodování v úvahu srovnání ostatních hodnot prostorového rozlišení, uvedených ve vyjádření zadavatele k návrhu, neboť zadavatel v technické specifikaci nestanovil žádné požadavky týkající se axiálního prostorového rozlišení, ve kterém se oba systémy liší výrazněji. V této souvislosti Úřad upozorňuje, že podle § 44 odst. 1 zákona odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek zadavatel a je tedy pouze na něm, jaké technické podmínky stanoví. Jestliže tedy zadavatel v šetřeném případě neuvedl v technické specifikaci žádný požadavek na úroveň axiálního prostorového rozlišení, nemůže nyní v rámci správního řízení argumentovat tím, že systém navrhovatele v těchto ukazatelích dosahuje méně příznivých hodnot než systém vybraného uchazeče, neboť v technických podmínkách nestanovil žádné požadavky týkající se úrovně axiálního prostorového rozlišení.

73. Úřad považuje s ohledem na výše uvedené za prokázané, že zadavatelem stanovené technické požadavky na výkon subsystému PET, které se týkaly transverzálního rozlišení a senzitivity, splňuje jak systém vybraného uchazeče, tak i systém navrhovatele, přičemž navrhovatelův systém dosahuje vyšší úrovně v rámci plnění těchto technických požadavků zadavatele.

74. Závěr, že navrhovatelův systém výkonově odpovídá technickým požadavkům zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci veřejné zakázky na prostorovou rozlišovací schopnost systému a senzitivitu, nastoluje otázku oprávněnosti požadavků zadavatele na maximální velikost jednotlivého prvku krystalu a minimální počet krystalových elementů, jejichž stanovení zadavatel odůvodňuje právě přímým vlivem na prostorovou rozlišovací schopnost systému.

75. Z uvedených vyjádření zadavatele lze dovodit, že podle jeho názoru má velikost krystalu a počet krystalových elementů zřejmý vliv na prostorové rozlišení (blíže viz body 8, 9 a 69 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto názoru zadavatele však Úřad podotýká, že výkonové parametry subsystému PET týkající se prostorových rozlišovacích schopností systému, které jsou uvedeny v technické specifikaci, tj. transverzální rozlišení podle NEMA 2007 a senzitivita podle NEMA, splňuje nejen systém vybraného uchazeče, jehož nabídka splnila i zadavatelův požadavek na velikost a počet krystalů, ale i systém navrhovatele, který však obsahuje krystaly větší, než připouští zadávací dokumentace, v počtu nižším, než zadavatel požaduje.

76. Z dosud uvedeného je zřejmé, že velikost a počet krystalových elementů může mít zřejmý vliv na prostorovou rozlišovací schopnost systému, avšak tento vliv v šetřeném případě nebrání navrhovatelovu systému v dodržení výkonových parametrů, stanovených zadavatelem v technických podmínkách a týkajících se rozlišovací schopnosti systému, neboť tyto parametry navrhovatelův systém splňuje dokonce lépe než systém vybraného uchazeče.

77. V této souvislosti Úřad podotýká, že nesouhlasí s názorem zadavatele, který je prezentován v jeho vyjádření k návrhu ze dne 20. 8. 2015, že skutečnost, že navrhovatel není schopen technické parametry splnit, není důkazem diskriminačně nastavených technických podmínek, ale spíše nedostatečnými technologickými prostředky navrhovatele. Z toho, že navrhovatelův systém (i podle údajů samotného zadavatele) splňuje technický požadavek na minimální úroveň transverzálního rozlišení pro 3D akvizici ve vzdálenosti 10 mm od centrální osy podle NEMA 2007 a senzitivitu – NEMA performance specification min. 7,4 cps/kBq, lze totiž dovodit, že tento systém je v části PET schopen naplnit účel veřejné zakázky, přestože používá „větší“ krystaly v menším počtu, než požaduje zadavatel v zadávací dokumentaci. Z této skutečnosti lze proto usoudit, že zadavatelem striktně požadovaný rozměr krystalů a počet krystalových elementů byl diskriminační a navrhovatele neodůvodněně znevýhodňoval.

78. Z výše uvedeného Úřad dovozuje, že požadavky zadavatele na maximální velikost jednotlivého prvku krystalů a minimální počet krystalových elementů jsou v technických podmínkách veřejné zakázky uvedeny neoprávněně, neboť jejich nenaplnění znemožnilo navrhovateli podat nabídku v zadávacím řízení veřejné zakázky, ačkoliv ostatní technické podmínky, které jsou podle názoru zadavatele splněním těchto požadavků podmíněny, jeho systém splňuje lépe než systém vybraného uchazeče.

79. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že technické požadavky zadavatele na subsystém PET byly nastaveny v rozporu s § 45 odst. 3 zákona, jelikož způsob, kterým zadavatel definoval technické podmínky, zaručil vybranému uchazeči neoprávněnou konkurenční výhodu, čímž současně jednal v rozporu se zákazem diskriminace upraveným v § 6 odst. 1 zákona a porušil tak jeden ze základních principů hospodářské soutěže. Tento postup zadavatele mohl mít současně podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť z otevřené a zadavatelem nezákonně neovlivněné soutěže mohl zadavatel obdržet výhodnější nabídku než za situace, kdy byla ostatním dodavatelům neoprávněně znemožněna účast v zadávacím řízení.

80. Tento názor Úřadu je podpořen i závěrem znaleckého posudku Ing. Zdeňka Jelínka č. 715-41/2015 ze dne 22. 8. 2015, ve kterém je uvedeno, že „Na základě porovnání údajů z technické specifikace posuzované systémy ve vztahu k požadavkům uživatele a klinickému předpokladu užití v plném rozsahu tomuto odpovídají a pro uživatele představují obdobné možnosti diagnostické praxe v oblasti PET/MR diagnostiky lidí. Oba systémy dosahují, za pomoci různého technického řešení, plně srovnatelných výsledků.“

81. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávacím řízení veřejné zakázky stanovil technické podmínky tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když v článku III. „Technické podmínky“, části „Technická specifikace“ zadávací dokumentace požadoval u PET subsystému maximální velikost jednotlivého prvku krystalů v transaxiálním a axiálním směru 4 x 4 mm a méně a min. 28 000 krystalových elementů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

82. Nad rámec odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad dodává, že argumentace zadavatele uvedená v jeho vyjádření k návrhu ze dne 20. 8. 2015 a týkající se počtu, hmotnosti a velikosti vyšetřených pacientů na jednotlivých systémech, velikosti vyšetřovacích oblastí při použití i povrchových cívek, rozdílů ve kvalitě používaných cívek a rozdílů ve velikosti uživatelských komunit (blíže viz body 40 a 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je pro posouzení případu Úřadem irelevantní, neboť v zadávací dokumentaci veřejné zakázky nejsou stanoveny žádné požadavky týkající se těchto oblastí. Úřad v této souvislosti upozorňuje na to, že pokud zadavatel považoval takové údaje za podstatné a související s předmětem veřejné zakázky, mohl je, při splnění zákonných požadavků, zahrnout do zadávací dokumentace, případně mohl jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky stanovit ekonomickou výhodnost nabídky, v rámci níž mohl hodnotit nejen nabídkovou cenu, ale i další, pro splnění účelu veřejné zakázky, podstatná dílčí hodnotící kritéria, aniž by diskriminačně stanovenými technickými podmínkami omezil hospodářskou soutěž.

K ostatním námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu

83. Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že z předložené dokumentace zjistil, že zadávací podmínky, resp. technické podmínky, byly pro subsystém PET stanoveny v rozporu se zákonem a mohlo tak dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, na základě čehož zrušil zadávací řízení veřejné zakázky (dále viz bod 84 a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad se z důvodů procesní ekonomie dalšími skutečnostmi uvedenými v návrhu blíže nezabýval, neboť jakýkoliv závěr týkající se uvedených námitek nemohl mít vliv na uložené nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky.

V. K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

84. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

85. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil při stanovení technických podmínek v zadávací dokumentaci, nelze nápravu zjednat jiným způsobem, než zrušit celé zadávací řízení veřejné zakázky. Proto rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

86. Pro úplnost Úřad uvádí, že § 84 odst. 7 zákona stanoví, že zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Podle § 84 odst. 9 zákona, pokud zruší zadávací řízení Úřad, užijí se § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne, kdy se zadavatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.

VI. K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ

87. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.

88. Vzhledem k tomu, že ve výroku II. Úřad zrušil zadávací řízení veřejné zakázky, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2015000501.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. Fakultní nemocnice Brno, Jihlavská 340/20, 625 00 Brno

2. GE Medical Systems Česká republika, s.r.o., Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy