číslo jednací: R146/2014/VZ-37223/2015/321/TNo

• Instance: II.
• Věc: Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro ústředí ČSSZ
• Účastníci:
  1. Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 4. 11. 2015
• Související rozhodnutí: S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí; R146/2014/VZ-37223/2015/321/TNo

Č. j.: ÚOHS-R146/2014/VZ-37223/2015/321/TNo

4. listopadu 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 6. 5. 2014 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 7. 5. 2014), jež podal zadavatel –

• Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 4. 2014 č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí, ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadání veřejné zakázky s názvem „Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro ústředí ČSSZ“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném „výzvou k jednání ve jednacím řízení bez uveřejnění č. 6/2012-501-34“ ze dne 16. 1. 2012, kde oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16. 3. 2012 pod ev. č. zakázky 209704 a jež bylo odesláno do Úředního věstníku Evropské unie dne 16. 3. 2012,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 4. 2014 č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle  § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České republiky – České správy sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 (dále jen „zadavatel“ nebo „ČSSZ“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro ústředí ČSSZ“ v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájeném „výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. 6/2012-501-34“ ze dne 16. 1. 2012 (dále jen „výzva“), kde oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16. 3. 2012 pod ev. č. zakázky 209704 a jež bylo odesláno do Úředního věstníku Evropské unie dne 16. 3. 2012  (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zakázka JŘBU“).

2. Zadavatel kromě předmětné veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění zadával již dříve veřejnou zakázku s názvem „Elektronická podatelna a výpravna České správy sociálního zabezpečení v návaznosti na systém datových schránek“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 12. 8. 2011 pod ev. č. zakázky 60064023, přičemž zrušení tohoto zadávacího řízení bylo uveřejněno dne 3. 10. 2011, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zakázce odesláno dne 12. 8. 2011 a zrušení zadávacího řízení dne 3. 10. 2011 (dále jen „zrušená zakázka“).

3. Zadavatel opětovně zadával veřejnou zakázku s názvem „Elektronická podatelna a výpravna České správy sociálního zabezpečení v návaznosti na systém datových schránek“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 10. 2011 pod ev. č. zakázky 60066256, oprava dne 25. 10. 2011, oznámení o zadání zakázky dne 24. 2. 2012 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zakázce odesláno dne 11. 10. 2011, oprava dne 25. 10. 2011, oznámení o zadání zakázky dne 24. 2. 2012 (dále jen „zakázka OŘ“). Smlouva uzavřená na základě tohoto zadávacího řízení byla uzavřena s vybraným uchazečem ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 147 00 Praha 4 – Nusle (dále jen „vybraný uchazeč“) dne 16. 2. 2012 s dobou plnění „nejpozději do 30. 6. 2012“; následně dodatkem č. 1 ze dne 29. 3. 2012 došlo k prodloužení doby plnění „nejpozději do 31. 8. 2012“.

4. Smlouvu na plnění veřejné zakázky, jež byla uzavřena na základě předmětného jednacího řízení bez uveřejnění, uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 1. 3. 2012, a to na dobu neurčitou se zahájením provádění služeb ode dne 1. 1. 2012.

5. Předmět plnění předmětné veřejné zakázky a zakázky OŘ není identický. Předmětem zakázky OŘ bylo vybudování celostátního systému elektronické spisové služby, z něhož plnění v rámci veřejné zakázky JŘBU představuje pouze jednu dílčí funkcionalitu.

6. Z obdrženého podnětu a z předložené dokumentace, kterou zadavatel zaslal Úřadu v rámci šetření podnětu, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem tím, že pro zadání zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Napadené rozhodnutí

7. Dne 22. 4. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, přestože k tomu nebyly splněny podmínky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 1. 3. 2012 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000 Kč.

8. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v souvislosti se zajištěním provozu elektronické podatelny a výpravny datových schránek zadavatel zadával kromě zrušené zakázky další dvě veřejné zakázky. Jednalo se o zakázku OŘ, jejíž předmět plnění měl „po svém uvedení do provozu sloužit nejen ústředí ČSSZ, ale i všem územním organizačním jednotkám ČSSZ“ a o zakázku JŘBU, jejíž předmět plnění „představoval pouze marginální část předmětu plnění zakázky OŘ, a to pouze pro potřeby ústředí ČSSZ“. Lhůta pro podání nabídek na plnění zakázky OŘ byla stanovena na 21. 11. 2011, a v této lhůtě zadavatel obdržel čtyři nabídky. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek předané zadavateli dne 13. 12. 2011 pořízené v zakázce OŘ vyplývá, že hodnoceny byly dvě nabídky; kromě vybraného uchazeče ještě nabídka společnosti T-systems Czech Republic a.s., Praha (pozn.:  V důsledku realizace fúze sloučením došlo k zániku společnosti T-Systems Czech Republic a.s., IČO 61059382, se sídlem Na Pankráci 1685/17, 19, 140 21 Praha 4, a k přechodu jejího jmění na nástupnickou společnost T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 649 49 681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4). Z výše uvedených skutečností dle Úřadu vyplynulo, že předmět plnění zakázky OŘ, jehož marginální část zadavatel posléze zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona na základě výzvy ze dne 16. 1. 2012, tedy jako zakázku JŘBU, mohly realizovat minimálně dva subjekty – vybraný uchazeč a společnost T-systems Czech Republic. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona však zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění jen tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. V daném případě však tato podmínka splněna nebyla, přestože zadavatel veřejnou zakázku zadával právě s odkazem na § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Sám zadavatel ve svém vyjádření k řízení ze dne 16. 12. 2013 uvádí, že předmět zakázky JŘBU představoval pouze marginální část předmětu plnění zakázky OŘ, a to pouze pro potřeby ústředí ČSSZ. Jestliže tedy v zakázce OŘ zadavatel měl k dispozici minimálně dvě nabídky splňující požadavky zadavatele, nebyl oprávněn použít pro zadání zakázky JŘBU ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

III. Námitky rozkladu

9. Zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 22. 4. 2014 a v zákonné lhůtě podal proti napadenému rozhodnutí rozklad ze dne 6. 5. 2014.

10. Zadavatel předně namítá, že oznámení o zahájení správního řízení ze dne 3. 12. 2012 bylo ze strany Úřadu formulováno velmi nekonkrétně a nejasně, když se Úřad dle zadavatele omezil pouze na citování z popisu předmětu plnění, následné konstatování, s kým byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky a citaci ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž na základě těchto skutečností Úřad konstatoval, že získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem.

11. Zadavatel je toho názoru, že Úřad v dané souvislosti dopustil nesprávného, resp. neúplného posouzení věci. Dle zadavatele je výrazný rozdíl v tom, pokud věcně obdobné nebo i totožné plnění má být realizováno ihned či s odstupem několika měsíců, což se stalo v případě zakázek OŘ a JŘBU. V takovém případě dle zadavatele nelze konstatovat, že předmět plnění obou zakázek byl „obdobný“, jak učinil Úřad v napadeném rozhodnutí, a následně pouze na základě počtu nabídek obdržených v zakázce OŘ mechanicky dovozovat porušení zákona zadavatelem. V rozkladu zadavatel dále uvádí, že vybraný uchazeč již pro něj poptávané služby provozoval na základě dříve uzavřené smlouvy, přičemž technické důvody ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tedy spočívaly především v tom, že pouze vybraný uchazeč byl schopen zahájit neprodleně plnění veřejné zakázky. Z výše uvedeného dle zadavatele vyplývá, že Úřad nepřezkoumal posuzovanou věc v plném rozsahu, resp. nezohlednil veškeré rozhodné skutkové okolnosti případu.

12. Zadavatel dále nesouhlasí s konstatováním Úřadu v napadeném rozhodnutí ohledně toho, že neprokázal, že předmět plnění zakázky JŘBU může poskytnout pouze vybraný uchazeč. Zadavatel v rozkladu odkazuje na dokument ev. č. 6/20012-501-34, kde uvádí, že v současnosti poskytované služby má ČSSZ zajištěn provoz a administraci stávajícího systému a jakákoliv změna by si vyžádala novou implementaci do infrastruktury ČSSZ.

13. Zadavatel dále namítá, že Úřad byl nedostatečně informován o tom, že zadavatel zrušil zakázku OŘ z vlastní vůle na pokyn nadřízeného orgánu, kterým je Ministerstvo práce a sociálních věcí ČR. Jelikož tedy zadavateli bylo nadřízeným orgánem uloženo zakázku OŘ nerealizovat, nemohl jinak, než toto rozhodnutí akceptovat a tudíž zadavatel dle svého tvrzení právní stav pro zadání zakázky JŘBU svým jednáním nezpůsobil, ani jej nemohl předvídat.

14. Dle zadavatele nelze přisvědčit závěru Úřadu v bodě 23 napadeného rozhodnutí, kde uvádí, že poskytování služeb následně zadaných jako zakázka JŘBU šlo zadat formou zjednodušeného podlimitního řízení. V daném případě nešlo zjednodušeného podlimitního řízení použít s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky JŘBU, která dosáhla hodnoty pro nadlimitní veřejnou zakázku.

Závěr rozkladu

15. Závěrem rozkladu zadavatel uvádí, že z výše uvedených důvodů vyplývá, že napadené rozhodnutí je věcně nesprávné, když Úřad neposoudil a nehodnotil skutkový stav věci v celém rozsahu, přičemž dle zadavatele důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění fakticky existovaly a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV. Řízení o rozkladu

16. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a správního řízení, jež předcházelo jeho vydání, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jako je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

K oznámení o zahájení správního řízení

19. Podle § 46 odst. 1 správního řádu řízení z moci úřední je zahájeno dnem, kdy správní orgán oznámil zahájení řízení účastníkovi uvedenému v § 27 odst. 1 správního řádu doručením oznámení nebo ústním prohlášením, a není-li správnímu orgánu tento účastník znám, pak kterémukoliv jinému účastníkovi. Oznámení musí obsahovat označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební číslo a podpis oprávněné úřední osoby.

20. Ohledně námitky směřující proti obsahu oznámení o zahájení správního řízení ze dne 3. 12. 2013 č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ-22662/2013/512/JLí (dále jen „oznámení“) podotýkám, že smyslem tohoto oznámení je dle § 46 odst. 1 správního řádu primárně zahájení správního řízení, které nastává doručením oznámení účastníkovi a informování účastníka řízení o tom, že s ním bylo zahájeno správní řízení pro podezření ze spáchání správního deliktu. V této fázi správního řízení správní orgán teprve zjišťuje stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti a díky takto zjištěnému skutkovému stavu vyhodnotí, zda ke spáchání správního deliktu došlo či nikoliv, což je následně vtěleno do samotného textu rozhodnutí ve věci. Zároveň však správní řád stanoví základní obsahové náležitosti oznámení o zahájení správního řízení, přičemž v rámci rozhodovací činnosti soudů bylo již dříve judikováno, že i samotné oznámení o zahájení správního řízení musí splňovat další ve správním řádu výslovně neuvedené obsahové podmínky, aby šlo hovořit o oznámení vydaném v souladu se správním řádem.

21. K výše uvedenému lze odkázat například na rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 1. 1996 č. j. 6 A 100/94, kde bylo konstatováno, že „z oznámení o zahájení správního řízení, v němž má dojít k uložení sankce za správní delikt, musí být proto zřejmé, který správní orgán je činí, musí obsahovat vylíčení skutku, který je důvodem pro zahájení řízení a důvod, proč je řízení zahajováno…právní posouzení věci není nezbytné, neboť kvalifikace správního deliktu se v závislosti na soustřeďování podkladů pro rozhodnutí může v průběhu správního řízení měnit, a zpravidla se také mění. K jejímu konečnému "ustálení" proto dochází obvykle až v okamžiku, kdy správní orgán dá účastníku řízení možnost, aby se před vydáním rozhodnutí mohl vyjádřit k podkladu pro rozhodnutí…“. Dále lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 11. 2003 č. j. 5 A 73/2002-34, kde Nejvyšší správní soud konstatoval, že „vymezení skutku, pro který je řízení zahájeno, musí mít určitý stupeň konkretizace, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé, co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno; v sankčním řízení i to, jaký postih za dané jednání hrozí“.

22. Z předmětného oznámení, které je součástí spisového materiálu, je patrné, že bylo vydáno Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, předmětem řízení je přezkoumání postupu zadavatele ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku JŘBU zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ač není zřejmé, zda byly splněny podmínky pro takový postup stanovené v zákoně. Zároveň je v závěru oznámení uvedena oprávněná úřední osoba, včetně uvedení její funkce a podpisu.

23. Co se týče obsahových požadavků dovozených praxí, z oznámení vyplývá, že předmětem řízení je přezkum postupu zadavatele při zadávání zakázky JŘBU, přičemž konkrétní skutek, který bude ze strany Úřadu posuzován, je vymezen tak, že zadavatel pro zadání zakázky JŘBU zvolil jednací řízení bez uveřejnění, ač není jisté, zda takovým postupem neporušil zákon a uzavřel smlouvu na zakázku JŘBU. Důvodem pro zahájení správního řízení jsou dle oznámení informace, které Úřad získal z obdrženého podnětu sp. zn. ÚOHS-P362/2012/VZ a z předložené dokumentace o veřejné zakázce, kterou zadavatel zaslal v rámci šetření tohoto podnětu. V závěru oznámení Úřad dodává, že má pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když zakázku JŘBU zadal v jednacím řízení bez uveřejnění na základě 23 odst. 4 písm. a) zákona, když podobný předmět plnění byl vymezen jako součást zakázky OŘ, na jejíž plnění bylo podáno více nabídek (konkrétně 4 nabídky). V závěru oznámení je také uvedeno, že podle sdělení zadavatele ze dne 18. 6. 2013 zadavatel uhradil na základě uzavřené smlouvy uchazeči částku 6 310 720,- Kč včetně DPH, přičemž mu za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona hrozí pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

24. Z výše uvedeného je patrné, že Úřad v předmětném oznámení o zahájení správního řízení jednoznačně vymezil předmět tohoto správního řízení, důvody, které ho vedly k jeho zahájení i skutek, pro který je řízení zahájeno, přičemž splnil všechny požadavky, které při vydávání oznámení o zahájení správního řízení na správní orgán klade správní řád současně s požadavky, které ve správním zákoně nejsou výslovně uvedeny, avšak byly dovozeny až rozhodovací praxí soudů. Výše uvedená námitka zadavatele směřující proti obsahu oznámení tak není důvodná, neboť s ohledem na výše uvedené nemůže obstát a lze tedy konstatovat, že předmětné správní řízení bylo zahájeno v souladu se zákonem a správním řádem.

K důvodům použití jednacího řízení bez uveřejnění

25. Zadavatel namítá, že je výrazný rozdíl v tom, pokud věcně obdobné nebo i totožné plnění má být realizováno ihned či s odstupem několika měsíců, jak se stalo v daném případě zakázek OŘ a JŘBU. Dle zadavatele nelze konstatovat, že předmět plnění obou zakázek byl „obdobný“, jak učinil Úřad v napadeném rozhodnutí, a následně pouze na základě počtu nabídek obdržených v zakázce OŘ mechanicky dovozovat porušení zákona zadavatelem.

26. V šetřené věci zadavatel zahájil zadávací řízení na zakázku JŘBU dne 11. 10. 2011, kdy bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno první oznámení o zakázce. Toto zadávací řízení trvalo až do doby uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, které se uskutečnilo dne 16. 2. 2012, jak vyplývá z dokumentace o zakázce OŘ. Zadavatel však zároveň zahájil paralelní jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona odesláním výzvy ze dne 16. 1. 2012. Zadavatel tedy v okamžiku zahájení jednacího řízení bez uveřejnění neměl ukončeno zadávací řízení na zakázku OŘ. Z pohledu posouzení, zda v okamžiku zahájení zadávacího řízení na zakázku JŘBU byly dány důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je klíčová skutečnost, že zadávací řízení na zakázku OŘ bylo stále v běhu, neboť dosud nevznikl žádný smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem týkající se předmětných veřejných zakázek OŘ a JŘBU.

27. V případě, že zadavatel chce použít JŘBU, je pro posouzení, zda tak může učinit, rozhodný stav ke dni odeslání výzvy. Pokud ke dni odeslání výzvy zadavatel zadával veřejnou zakázku v otevřeném řízení, jejíž předmět plnění byl obdobný s předmětem plnění zakázky JŘBU a dva uchazeči splnili kvalifikaci, je evidentní, že vybraný uchazeč nemohl být z technických ani jiných důvodů jediným dodavatelem schopným splnit zakázku JŘBU a nebyly tak dány důvody k aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona a použití jednacího řízení bez uveřejnění.

28. Úřad v bodě 17 napadeného rozhodnutí správně akcentoval, že postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze použít pouze v případě, že prokazatelně existuje pouze jediný dodavatel, který je schopný splnit předmět plnění veřejné zakázky, že tento stav musí být fakticky naplněn, přičemž pravidla, která povolují výjimky pro zadávání veřejných zakázek v režimu jednacího řízení bez uveřejnění, musí být v souladu s judikaturou Soudního dvora Evropské unie vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně těchto podmínek nese vždy zadavatel.

29. Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil jednání zadavatele tak, že v rámci zakázky OŘ poptával předmět plnění pro ústředí zadavatele a pro jeho jednotlivé územní organizační jednotky v rámci celé České republiky, přičemž zakázka JŘBU představovala i dle vyjádření zadavatele pouze část předmětu plnění OŘ, jelikož se jedná o jednu z jejích funkcionalit. Jestliže tedy v rámci zadávacího řízení na zakázku OŘ byly hodnoceny dvě nabídky, Úřad dovodil závěr, že předmět plnění zakázky JŘBU byli schopni plnit minimálně tito dva dodavatelé, neboť předmět plnění obou zakázek se ve stejnou dobu v případě této funkcionality překrýval a zadavatel tak nebyl oprávněn použít pro zadání zakázky JŘBU jednací řízení bez uveřejnění.

30. Zadavatel v rozkladu namítá, že zásadní je v dané souvislosti časový horizont, v jakém měl být předmět plnění realizován, neboť vybraný uchazeč již stejné služby pro zadavatele poskytoval na základě dříve uzavřené smlouvy, přičemž dle zadavatele právě tato skutečnost zakládá technické důvody dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, pro které je možno zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění.

31. Při posuzování, zda byl zadavatel oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona se musí jednat o jednu ze situací předvídaných tímto ustanovením – tedy důvody technické či umělecké, důvody ochrany výhradních práv nebo důvody vyplývající ze zvláštního právního předpisu. Zadavatel v rozkladu argumentuje tím, že nastaly důvody technického rázu, které dle něj spočívají v tom, že „pouze vybraný uchazeč byl schopen s ohledem na to, že v zakázce JŘBU nebyla oproti zakázce OŘ žádná implementační doba, zahájit neprodleně plnění zakázky“.

32. Zadavatel sice tvrdí, že pouze vybraný uchazeč byl z technického hlediska schopen splnit předmět plnění zakázky JŘBU, nicméně toto své tvrzení nijak ve správním řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí neprokazuje, ačkoli důkazní břemeno leží právě na něm, jak konstatoval Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 9. 4. 2013 č. j. 31 Af 54/2012 – 443, kde je uvedeno, že „důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává – v daném případě tedy na zadavateli. Je to dáno specifičností a výjimečností jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel musí být schopen bez sebemenších pochybností prokázat, že jím zvolený postup byl v souladu se zákonem“. Zadavatel se nemůže odvolávat na skutečnost, že oproti zakázce OŘ nebyl dostatek času k implementaci nového řešení, neboť to není důvod, který by mohl být podřazen pod § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Z bodu 2. 1 zadávací dokumentace zakázky OŘ vyplývá, že si zadavatel poptávané plnění do zahájení zadávacího řízení na zakázku OŘ zajišťoval vlastními kapacitami. Vybraný uchazeč pro zadavatele poptávané služby provozoval až od dne 16. 2. 2012, přičemž výzva pro zakázku JŘBU byla odeslána dne 16. 1. 2012, prokazatelně tedy dosud nebylo ukončeno zadávací řízení na zakázku OŘ a zadavatel se nemůže dovolávat toho, že pro něj vybraný uchazeč poskytoval na základě dříve uzavřené smlouvy poptávané služby. Zákon v § 23 odst. 4 písm. a) nikde nehovoří o časovém hledisku. Tato skutečnost by spíše směřovala k aplikaci § 23 odst. 4 písm. b) zákona, nicméně ani ta není možná, neboť by se muselo jednat o krajně naléhavý případ, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, což v předmětné věci není splněno, jak správně konstatoval Úřad v bodě 22 napadeného rozhodnutí.

33. Rovněž nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že „je výrazný rozdíl v tom, pokud věcně obdobné nebo i totožné plnění má být realizováno ihned, či s odstupem několika měsíců, jak se stalo v případě zakázek OŘ a JŘBU“. Z pohledu aplikace v § 23 odst. 4 písm. a) je klíčové, zda v okamžiku zahájení JŘBU existoval dřívější smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem s obdobným předmětem plnění, na který by šlo navázat, a na jehož základě by zadavatel prokázal existenci důvodů vedoucích k aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Z dokumentace o zakázkách OŘ a JŘBU jasně vyplývá, že jelikož doposud nebylo ukončeno zadávací řízení na zakázku OŘ, smluvní vztah neexistoval a nebylo tak možné JŘBU použít. Rozhodující je zde podobnost obou zakázek z věcného hlediska, která je nepřímo potvrzena i samotným zadavatelem, když v podstatě sám ve svém vyjádření ze dne 16. 12. 2013 konstatoval, že zakázka JŘBU je plněním části zakázky OŘ.

34. Jestliže tedy zadavatel nijak nevyvrátil podobnost v předmětu plnění obou zakázek, ani neprokázal odůvodněnost technických nebo jiných důvodů, které ho vedly k použití jednacího řízení bez uveřejnění, je nutno souhlasit s posouzením Úřadu v napadeném rozhodnutí spočívajícím v tom, že pokud obdržel zadavatel v rámci zadávacího řízení na zakázku OŘ minimálně dvě nabídky, které splnily kvalifikaci, tak lze důvodně předpokládat, že tyto nabídky mohl obdržet i při zadávání zakázky JŘBU, která byla zadávána souběžně. Námitky ohledně toho, že byly dány důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je nutno odmítnout, neboť jsou s ohledem na výše uvedené nedůvodné.

35. Podpůrně lze přihlédnout i k doktríně aplikace výjimky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, kde lze narazit na názor, že „v případě technické nemožnosti půjde zejména o situaci, kdy by dodávky, služby nebo výsledky stavebních prací od jiných dodavatelů byly nekompatibilní se zařízeními, jež má již zadavatel v držení, popř. jejich „propojení“ by nebylo bezpečné nebo zdravotně nezávadné. Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je tedy skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele, nikoli stav toliko tvrzený“ (RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Linde Praha a. s., 2007, 895 s.). Obdobně též bylo doktrinálně dovozeno, že „technické důvody je možné spatřovat např. v situaci, kdy zadavatel již disponuje nějakým plněním, které mu bylo dříve poskytnuto a poptává plnění, jehož dodání by mělo za následek nekompatibilitu s dříve poskytnutým plněním, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho, který mu poskytl původní plnění. Fakticky se tedy musí jednat o technickou neslučitelnost (nepropojitelnost) původního plnění a nově poptávaného plnění, pokud by bylo poskytnuto rozdílnými dodavateli, která by měla za následek vyvolání škodlivého stavu na straně zadavatele a nefunkčnost původního plnění. O technických důvodech lze uvažovat i tehdy, pokud poskytnutí plnění jiným dodavatelem než dodavatelem původního plnění je z technického hlediska možné, nicméně toto by zadavateli přineslo nepoměrně vyšší finanční náklady, než kdyby plnění bylo dodáno původním dodavatelem, což je jistě v rozporu se zásadou hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků. Typicky se může jednat o požadavek dodavatele na rozšíření či úpravu jeho existujícího informačního systému, přičemž jedinou osobou, která je z technického hlediska schopna toto rozšíření provést, je, vzhledem ke své nezastupitelné detailní znalosti tohoto systému, dodavatel tohoto informačního systému (zde je nutné uvažovat též o právech autorských vztahujících se k tomuto informačnímu systému)“(PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M., STRÁNSKÝ, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011, 648 s.).

36. Výše uvedené technické důvody by bylo možno aplikovat v případě, kdy by již zadavatel měl uzavřenou smlouvu na plnění zakázky OŘ [a disponoval by tedy již plněním ze strany vybraného uchazeče, u nějž by prokázal, že jsou dány důvody pro postup dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona] a teprve následně by uvažoval o zahájení JŘBU, nicméně taková situace prokazatelně nenastala a nelze tedy přihlížet k tomu, že by eventuálně na straně zadavatele mohla vzniknout výhradní práva, nepoměrně vyšší finanční náklady nebo například nekompatibilita s původním řešením, protože v  době zahájení JŘBU z povahy věci takové skutečnosti ještě nemohly existovat právě z důvodu dosud neuzavřené smlouvy na zakázku OŘ, ze které by případně mohly tyto skutečnosti umožňující aplikaci výjimky uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, vyplývat.

37. Úřad tak vycházel ze správně a dostatečně zjištěného skutkového stavu, když vzal v potaz všechny skutečnosti, které v předmětném správním řízení vyšly najevo. Pokud ve správním řízení o rozkladu zadavatel tvrdí, že „Úřad nepřezkoumal posuzovanou věc v plném rozsahu, resp. nezohlednil veškeré rozhodné a pro posouzení věci nezbytné skutkové okolnosti případu“, nelze s ním souhlasit, neboť s ohledem na výše uvedené buď uvádí tvrzení, jež byla v rámci napadeného rozhodnutí vyvrácena, nebo z rozkladu není jasné, jaké další konkrétní skutkové okolnosti, jimiž se měl Úřad údajně zabývat, má na mysli.

38. Pokud zadavatel namítá, že zrušením zadávacího řízení na zakázku OŘ postupoval podle pokynů Ministerstva práce a sociálních věcí, konstatuji, že za zadávání konkrétní veřejné zakázky je vždy odpovědný sám zadavatel, a pokud došlo ke zrušení prvního zadávacího řízení, ať už z jakéhokoliv důvodu, byl zadavatel v případě nového zadávání stejné veřejné zakázky povinen postupovat podle zákona a v souladu se zákonem zvolit vhodný druh zadávacího řízení. Skutečnost, že zadavatel dříve jednal na základě pokynů nadřízeného orgánu tak nezakládá důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a námitku zadavatele spočívající v tom, že stav pro zadání zakázky JŘBU v jednacím řízení bez uveřejnění nezpůsobil, je třeba jako nedůvodnou odmítnout.

39. Co se týče námitky zadavatele ohledně prokázání toho, že předmět plnění může plnit pouze vybraný uchazeč, zadavatel v rozkladu odkazuje na dokument ev. č. 6/20012-501-34, kde je údajně odůvodněno, že jakákoliv změna by si vyžádala novou implementaci do infrastruktury zadavatele, odkazuji na výše uvedené závěry. V daném případě navíc zadavatel opět pouze tvrdí, že plnění zakázky JŘBU může poskytnout pouze vybraný uchazeč, nicméně tuto skutečnost ve správním řízení nijak neprokazuje (zároveň s ohledem na výše uvedené ani prokázat nemůže) a nelze tedy přisvědčit rozkladové námitce ohledně toho, že předmět plnění zakázky JŘBU může poskytnout pouze vybraný uchazeč, naopak je třeba přisvědčit Úřadu a jeho posouzení v bodě 21 napadeného rozhodnutí.

40. Zadavatel v závěru rozkladu namítá, že zakázka JŘBU nemohla být zadávána v režimu zjednodušeného podlimitního řízení, jak uvedl Úřad v bodě 23 napadeného rozhodnutí. Lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že zakázka JŘBU nemohla být zadána ve zjednodušeném podlimitním řízení, neboť dle smlouvy, kterou uzavřel zadavatel dne 1. 3. 2012 s vybraným uchazečem, činí cena plnění 328 000 Kč za měsíc, přičemž byla uzavřena na dobu neurčitou. Z toho lze dovodit, že peněžitý závazek zadavatele za 48 měsíců dosáhne částky 15 744 000 Kč, což je hodnota odpovídající nadlimitní veřejné zakázce na služby, přičemž zjednodušené podlimitní řízení může být použito pouze pro zadání podlimitních veřejných zakázek. Úřad se v bodě 23 napadeného rozhodnutí omezil pouze na konstatování, že v situaci, kdy je zřejmé, že se zadavatel ocitne v časové tísni, je možným řešením zadání poskytování služeb následně zadaných jako zakázka JŘBU ve zjednodušeném podlimitním řízení. Jedná se však pouze o doporučující konstatování a jako takové nemůže mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.

41. Co se týče uložené sankce, zadavatel v rozkladu nevznáší žádné námitky. Zákon v  § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, kterým je závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

42. Jak je patrné z bodů 26 až 41 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a také přitěžujícími okolnostmi a jeho následky, kde Úřad konstatoval, že následky spáchání předmětného správního deliktu lze spatřovat zejména v nemožnosti neurčitého počtu potenciálních dodavatelů účastnit se otevřené soutěže, důsledkem čehož mohl být výběr nabídky, která nemusela být pro zadavatele nejvýhodnější. V souvislosti s uložením sankce se tedy plně ztotožňuji s napadeným rozhodnutím a neshledal jsem pochybení, jež by mělo vliv na jeho správnost či zákonnost.

43. V závěru uvádím, že jsem přezkoumal dle § 89 odst. 2 správního řádu soulad výroku VIII. napadeného rozhodnutí s právními předpisy a shledal jsem jej zákonným. Postup Úřadu při stanovení výše pokuty shledávám na jedné straně konformní se zněním § 120 odst. 2 písm. a) zákona, na straně druhé plně přiléhavý specifikům daného případu. S ohledem na výše uvedené lze postup Úřadu považovat za transparentní, souladný s pravidly logického usuzování, když předpoklady takového úsudku byly zjištěny zákonným procesním postupem. Úřad při stanovení výše pokuty nevybočil ze zákonem stanovených mezí správního uvážení při současném respektování základních zásad správního trestání. Proto shledávám postup  Úřadu při uložení sankce a stanovení její výše za zákonný.

VI. Závěr

44. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

45. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká správa sociálního zabezpečení, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.