číslo jednací: S0049/2013

Instance	I.
Věc	SPŠ strojní a elektrotechnická, Ústí n. L., revitalizace areálu školy 4. - 6. Etapa + CEDOP
Účastníci	Ústecký kraj
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 1 písm. a) zákona
Rok	2013
Datum nabytí právní moci	7. 11. 2015
Související rozhodnutí	R184/2013/VZ-21880/2013/310/BVí S0049/2013
Dokumenty	2013_S0049.pdf 526 KB

Č. j.:ÚOHS-S0049/2013/VZ-35499/2015/551/OPa

22. října 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 1. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel – Ústecký kraj, IČO 708 92 156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 25. 1. 2013 Mgr. Ing. Oldřichem Blahou, advokátem, Advokátní kancelář Benešová, Beránek, Blaha, se sídlem Sokolovská 47/73, 186 00 Praha 8,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „SPŠ strojní a elektrotechnická, Ústí n. L., revitalizace areálu školy 4. - 6. Etapa + CEDOP“ v užším řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 28. 8. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60035561, na kterou byla dne 29. 1. 2010 uzavřena smlouva se společnostmi EDS HOLDING, a.s., IČO 273 36 301, se sídlem Dlouhá 1/12, 400 01 Ústí nad Labem, a AZ SANACE, a.s., IČO 250 33 514, se sídlem Pražská 53, 400 01 Ústí nad Labem, které na základě smlouvy o sdružení uzavřené mezi účastníky sdružení dne 2. 9. 2009 pod názvem „EDS – AZS – SPŠ Ústí n. L." podaly společnou nabídku,

rozhodl takto:

Správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení, zadavatelem – Ústecký kraj, IČO 708 92 156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem – tím, že při zadávání veřejné zakázky „SPŠ strojní a elektrotechnická, Ústí n. L., revitalizace areálu školy 4. - 6. Etapa + CEDOP“ v užším řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 28. 8. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60035561, nedodržel postup stanovený v § 16 odst. 2 písm. b) citovaného zákona ve spojení s § 6 citovaného zákona, když do předpokládané hodnoty podlimitní veřejné zakázky na stavební práce zahrnul předpokládanou hodnotu dodávek, jež nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky, a tyto dodávky tak byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, se podle ustanovení § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť ve správním řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

II.

Zadavatel – Ústecký kraj, IČO 708 92 156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadávání veřejné zakázky „SPŠ strojní a elektrotechnická, Ústí n. L., revitalizace areálu školy 4. - 6. Etapa + CEDOP“ v užším řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 28. 8. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60035561, porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona ve spojení s § 44 odst. 1 citovaného zákona, když vymezil příliš široce požadovaná plnění, která tvořila předmět veřejné zakázky, přičemž jednotlivé části plnění spolu nesouvisejí, v důsledku čehož omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

III.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. se zadavateli – Ústecký kraj, IČO 708 92 156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Ústecký kraj, IČO 708 92 156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 25. 1. 2013 Mgr. Ing. Oldřichem Blahou, advokátem, Advokátní kancelář Benešová, Beránek, Blaha, se sídlem Sokolovská 47/73, 186 00 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „SPŠ strojní a elektrotechnická, Ústí n. L., revitalizace areálu školy 4. - 6. Etapa + CEDOP“ v užším řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 28. 8. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60035561 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Pisatel v podnětu namítal, že zadavatel u předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu s § 16 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v okamžiku zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“), když do předmětu podlimitní veřejné zakázky na stavební práce zahrnul i dodávky, které s předmětem veřejné zakázky na stavební práce přímo nesouvisí a nejsou nezbytné k jeho provedení, přičemž vedle stavebních prací byly předmětem i dodávky automobilů, nábytku, vnitřního vybavení a ostatního zařízení, které není zcela vázáno na průběh stavebních prací. Tímto postupem mohlo současně dojít k porušení § 6 zákona.

3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.

4. Zadavatel se nechal ve smyslu § 151 zákona zastoupit při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících s předmětným zadávacím řízením jinou osobou – společností ROPRO a.s., IČO 278 88 941, se sídlem Masarykova 1688/49, 400 01 Ústí nad Labem.

5. Zadávací řízení bylo zahájeno dne 28. 8. 2009 uveřejněním formuláře „Oznámení o zakázce“ v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. zakázky 60035561.

6. V bodu II.1.5) Oznámení o zakázce „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky jako „stavební úpravy v rámci revitalizace areálu školy, která je rozdělena do jednotlivých etap s postupnou realizací a přístavbou objektu pro ‚Centrum dopravní přípravy – CEDOPʼ“.

7. V bodu II.1.6) Oznámení o zakázce „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“ zadavatel uvedl pouze následující CPV kód: 45214200-2 (Stavební úpravy školních budov – pozn. Úřadu).

8. V bodu 1.3.1 zadávací dokumentace „Specifikace podmínek veřejné zakázky“ vymezil zadavatel předmět veřejné zakázky, v souladu s bodem II.1.6) formuláře „Oznámení o zakázce“, jako stavební úpravy v rámci revitalizace areálu školy, která je rozdělena do jednotlivých etap s postupnou realizací a přístavbou objektu pro „Centrum dopravní přípravy – CEDOP“, a to v tomto členění: 4. etapa – dispoziční a stavební úpravy objektu vily s vytvořením prostor pro vedení školy, hospodářský úsek, zasedací místnosti, byt školníka, hygienické a provozní zázemí a skladové prostory; 5. etapa – stavební úpravy 1.-3. nadzemního podlaží hlavní budovy školy, spočívající zejména v kompletní výměně veškerých instalací, v dispozičních úpravách v prostoru vedení školy, výměně dveří, konstrukcí podlah a opravách všech povrchů; 6. etapa – kompletní rekonstrukce objektu dílen; CEDOP – přístavba samostatného dvoupodlažního objektu v areálu školy v prostoru stávajících, nevyhovujících garáží, kde měly nově vzniknout 2 učebny, mechanická dílna, diagnostická laboratoř, kancelář, sociální zázemí a garáž.

9. V článku I., bodu 3. vzoru smlouvy o dílo, jenž tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace, zadavatel dále uvedl: „Předmět plnění (dílo) je vymezen projektovou dokumentací s výkazem výměr zpracovanou firmou Ctibor Žežulka – ZEFRAPROJEKT, Mírové náměstí 207/34, Ústí nad Labem a nabídkou zhotovitele ze dne xxxxxxx v rozsahu položkového rozpočtu, který je nedílnou přílohou č. 2 této smlouvy ve smyslu VZ-INV-RR-30/INV/2009/SP“.Výkaz výměr byl dle bodu 1.3.1 zadávací dokumentace zpracován v elektronické podobě a předán uchazečům na CD spolu se zadávací dokumentací.

10. Jak vyplývá z bodu II.1.8) Oznámení o zakázce „Části zakázky“, zadavatel nepřipustil dílčí plnění předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 98 zákona, uchazeči tedy mohli podávat nabídky pouze na celý předmět veřejné zakázky.

11. Z kontrolního rozpočtu projektanta, jenž byl zadavatelem použit ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, vyplývá, že součástí veřejné zakázky byly rovněž následující dodávky a služby:

PS 4.01 Vnitřní vybavení ve výši 1 241 055,40 Kč bez DPH,
PS 5.01 Vnitřní vybavení ve výši 5 441 579,00 Kč bez DPH,
PS 6.01 Technologické vybavení ve výši 4 320 596,80 Kč bez DPH,
PS 6.02 Vnitřní vybavení ve výši 8 455 201,30 Kč bez DPH,
PS 10.01 Technologické vybavení ve výši 3 751 291,70 Kč bez DPH,
PS 10.02 Vnitřní vybavení ve výši 2 366 312 Kč bez DPH a
PS 10.03 Vozový park ve výši 5 034 164,20 Kč bez DPH.

12. Z bodu II.2.1) Oznámení o zakázce „Celkové množství nebo rozsah“ vyplývá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na částku 121 000 000 Kč bez DPH. Součet hodnot všech plnění spočívající v dodávkách (ve smyslu § 8 zákona) a ve službách (ve smyslu § 10 zákona) zahrnutých do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce činí celkem 30 610 198,40 Kč bez DPH.

13. Z protokolu o jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 25. 9. 2009 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro doručení žádostí o účast v užším řízení obdržel 23 žádostí o účast, přičemž po posouzení splnění kvalifikace shledala komise neprokázání splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu u 4 zájemců, jež zároveň z další účasti v zadávacím řízení zadavatel na základě doporučení komise vyloučil.

14. Z dokumentu označeného jako „Protokol o omezení počtu – losování“ ze dne 13. 10. 2009 vyplývá, že počet zájemců byl ve smyslu § 61 odst. 4 zákona náhodným výběrem provedeným losem omezen na 5.

15. Zadavatel následně losem vybraných 5 zájemců vyzval dne 4. 11. 2009 k podání nabídky, přičemž konec lhůty pro podání nabídek zadavatel stanovil na 20. 11. 2009.

16. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 23. 11. 2009 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 5 nabídek, které komise pro otevírání obálek shledala jako úplné ve smyslu § 71 odst. 8 zákona.

17. Dne 2. 12. 2009 zadavatel na základě doporučení hodnotící komise rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem „Sdružení EDS – ASZ – SPŠ Ústí n. L.“, se sídlem Dlouhá 1/12, 400 01 Ústí nad Labem, jehož účastníky byli na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 2. 9. 2009 vedoucí účastník EDS HOLDING, a.s., IČO 273 36 301, se sídlem Dlouhá 1/12, 400 01 Ústí nad Labem, a AZ SANACE, a.s., IČO 250 33 514, se sídlem Pražská 53, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „vybraný uchazeč“).

18. Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 29. 1. 2010 smlouvu o dílo, přičemž výše peněžitého závazku ze smlouvy činila ve znění dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne 13. 2. 2012 134 558 749 Kč bez DPH (161 470 498,80 Kč s DPH).

19. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu, když v rozporu s § 16 odst. 2 zákona ve spojení s § 6 zákona zahrnul do předpokládané hodnoty podlimitní veřejné zakázky na stavební práce dodávky, jež by jinak musel zadat v režimu pro zadání nadlimitní veřejné zakázky, přičemž nelze vyloučit, že tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když se lze domnívat, že v případě, pokud by postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky dalších dodavatelů, kteří by nabídli výhodnější podmínky realizace předmětné veřejné zakázky, čímž mohly být vytvořeny překážky hospodářské soutěže. Z tohoto důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S49/2013/VZ.

I. Řízení před správním orgánem

20. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, je

zadavatel.

21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-1403/2013/532/MKn dne 23. 1. 2013, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a současně usnesením z téhož dne, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-1427/2013/532/MKn, stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dne 23. 1. 2013, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

23. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal zadavatel vyjádření ze dne 7. 2. 2013, které bylo doručeno Úřadu téhož dne.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 7. 2. 2013

24. Zadavatel předně odkazuje na své dřívější podání ze dne 9. 7. 2012, jež Úřadu předložil již v rámci šetření předmětné veřejné zakázky před zahájením správního řízení.

25. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 7. 2012, nad rámec skutečností uvedených ve vyjádření ze dne 7. 2. 2013, v souvislosti s možným pochybením spočívajícím v porušení § 16 odst. 2 zákona uvádí, že předkladatel podnětu k zahájení správního řízení z moci úřední „žádným způsobem neprokázal, že by zajištění dodávek různých komodit muselo být při dodržení ustanovení zákona o veřejných zakázkách zadáno pouze formou jediné nadlimitní zakázky na dodávky“.K tomu zadavatel dále uvádí: „Podle nás by se při samostatném zajišťování předmětných dodávek jednalo o několik veřejných zakázek, které by byly zadávány buď jako veřejné zakázky malého rozsahu, nebo zakázky podlimitní“.

26. Zadavatel se dále odvolává na ustanovení § 13 odst. 8 zákona, podle něhož je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. Ze znění uvedeného ustanovení pak zadavatel dovozuje, že je zapotřebí se podívat na obsah rozpočtu projektanta a seskupit obdobné dodávky nebo služby a teprve takto seskupené obdobné dodávky nebo služby podrobit testu, zda se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku. Za tímto účelem seskupil veškeré výše uvedené dodávky následujícím způsobem:

Strojní vybavení zámečnické dílny	4 080 096,80 Kč
Repase stávajícího strojního vybavení zámečnické dílny	240 500 Kč
Audiotechnika	914 794,40 Kč
Laboratorní a dílenský nábytek	5 710 757 Kč
Ostatní spotřební materiál	67 691 Kč
Truhlářské vybavení	267 061,60 Kč
Bílá technika	236 412,80 Kč
Nábytek běžný	5 199 824,50 Kč
Počítače a příslušenství	3 958 500 Kč
Speciální zařízení pro 3D skenování	156 000 Kč
Tiskárny	694 720 Kč
Software speciální	58 500 Kč
Ruční nářadí	193 375 Kč
Různé speciální vybavení	46 511,40 Kč
Vozový park	5 034 164,20 Kč
Technologické vybavení autodílny	3 751 291,70 Kč

27. Jako důvod napadaného postupu pak zadavatel uvádí potřebu zajistit dodávky, pro něž bylo nutné provést stavební přípravu, jako např. dílenské stroje, které se musí připevnit k podlaze a musí k nim být přívod energie (podmínka udržitelnosti projektu), a dále i nutnost sladit dodávky i termínově tak, aby byly dodány po dokončení příslušných stavebních prací a nemuselo se na jejich dodávku čekat nebo je někde skladovat, konzervovat a střežit, přičemž by marně běžely záruční lhůty.

28. Ve svém vyjádření ze dne 7. 2. 2013 zadavatel vyslovuje své trvající přesvědčení o souladnosti svého postupu se zákonem, když ustanovení § 16 odst. 2 stanoví, že zadavatel nesmí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce zahrnout předpokládanou hodnotu dodávek anebo služeb, které nejsou k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce nezbytné, a současně (kumulativně) za předpokladu, že by jejich zahrnutí znamenalo, že by a) tyto dodávky nebo služby nemusely být zadány v zadávacím řízení, b) tyto dodávky nebo služby byly sice pořízeny na základě zadávacího řízení, ale dle ustanovení, která se vztahují na zadávání podlimitních veřejných zakázek, jelikož by se celkově jednalo o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, ačkoliv podle předpokládaných hodnot těchto dodávek nebo služeb se jedná o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby, nebo c) tyto dodávky nebo služby byly pořízeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv se podle předpokládané hodnoty těchto dodávek nebo služeb jedná o podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby. Zadavatel uzavírá, že z citovaného ustanovení nepochybně vyplývá, že musí být kumulativně splněny obě podmínky, tedy do hodnoty veřejné zakázky nesmí být zahrnuty jen ty dodávky, které nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a zároveň by jejich zahrnutí znamenalo některý z důsledků uvedených pod písmeny a) až c).

29. K tomu zadavatel dále uvádí, že lze vyloučit kumulativní naplnění podmínky uvedené pod písmenem a), jelikož nelze z žádných důkazů dovodit, že by zadavatel úmyslně předpokládané hodnoty těchto dodávek zahrnul do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce, aby nemusel pro pořízení těchto dodávek realizovat samostatné zadávací řízení.

30. Zadavatel rovněž odmítá dopad podmínek uvedených pod písm. b) a c). Dle jeho přesvědčení, i kdyby byly zajišťovány předmětné dodávky zvlášť a jednalo by se tedy o několik samostatných veřejných zakázek na dodávky, byly by zadány jako zakázky malého rozsahu nebo jako zakázky podlimitní. Předpokládanou hodnotu veřejných zakázek na dodávky jednotlivých služeb specifikovaných v již předložených rozpočtech rozhodně nelze souhrnně určit jako 30 610 198,40 Kč bez DPH a z tohoto součtu následně dovozovat, že se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky. Dodávky podle jednotlivých předložených rozpočtů totiž vzájemně nesouvisí a nelze tak aplikovat ustanovení § 13 odst. 3 zákona, které zakazuje rozdělení předmětu veřejné zakázky tak, aby došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně. Zadavatel uzavírá, že se v žádném případě nejednalo o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky.

31. Zadavatel dále konstatuje, že zadávací podmínky, jakož i veškeré další úkony zadavatele, které byly učiněny v průběhu zadávacího řízení, byly zcela v souladu se zákonem, jelikož z žádného ustanovení zákona nelze dovodit, že by postup, který zadavatel zvolil, byl nepřípustný. S ohledem na tuto skutečnost pak zadavatel v závěru svého vyjádření navrhuje, aby Úřad v souladu s § 117a písm. d) zákona správní řízení zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce.

III. Rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 6. 2013

32. Po přezkoumání všech skutečností vydal Úřad rozhodnutí ve věci ze dne 6. 6. 2013, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn, v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 16 odst. 2 písm. b) zákona ve spojení s § 6 zákona, když do předpokládané hodnoty podlimitní veřejné zakázky na stavební práce zahrnul předpokládanou hodnotu dodávek, jež nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky, a tyto dodávky tak byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona za spáchání tohoto správního deliktu pokutu ve výši 200 000 Kč.

IV. Rozklad ze dne 21. 6. 2013

33. Dne 21. 6. 2013 obdržel Úřad od zadavatele proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad z téhož dne, v němž zadavatel uvedl, že důvodem podání rozkladu je především nezákonnost a rozpornost rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 6. 2013, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn (dále také jen „napadené rozhodnutí“), kdy závěry v napadeném rozhodnutí obsažené nekorespondují se zjištěnými skutečnostmi a nejsou podloženy relevantními důkazy, a dále nesprávnost právních názorů, na kterých odůvodnění rozkladu spočívá. Odůvodnění napadeného rozhodnutí pokládá zadavatel za zcela nedostačující, kdy jej považuje za značně nesrozumitelné až matoucí.

34. Zadavatel rozporuje, že by zadávací podmínky, jakož i veškeré další jeho úkony učiněné v průběhu předmětného zadávacího řízení, byly v rozporu se zákonem, neboť z žádného ustanovení tohoto zákona nelze vyvozovat, že by byl jeho postup nepřípustný, a tedy ani vyvozovat, že mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti zadavatel uvedl, že Úřad v bodu 60 napadeného rozhodnutí pouze konstatuje spáchání správního deliktu spočívající v omezení soutěžního prostředí, aniž by se alespoň pokusil toto své tvrzení prokázat relevantními důkazy. Tvrzení Úřadu o eventuální možnosti vlivu postupu zadavatele na výběr nejhodnější nabídky tak nelze vnímat jako prokázaný fakt, když se zcela zjevně jedná o pouhý hypotetický výrok.

35. Zadavatel dále uvedl, že argumentaci týkající se vymezení předmětu posuzované veřejné zakázky, jež Úřad dle odůvodnění napadeného rozhodnutí považuje za stěžejní, předložil již v průběhu řízení v prvním stupni, přičemž na této nadále trvá. Dále zadavatel zrekapituloval podmínky, za kterých dle jeho soudu dochází k porušení § 16 odst. 2 zákona (viz bod 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

36. Zadavatel dále vyjádřil striktní nesouhlas s argumentací Úřadu použitou v bodu 43 napadeného rozhodnutí, v níž Úřad zpochybnil správnost dikce ustanovení § 16 odst. 2 zákona a vyjádřil přitom domněnku, že doslovný výklad tohoto ustanovení by mohl znamenat mezeru v právu, a proto je potřeba použít výkladu extenzivního. Zadavatel v této souvislosti vyjádřil přesvědčení, že přijetí této argumentace Úřadu by ve svém důsledku znamenalo porušení principu „in dubio pro libertate“ plynoucího přímo z ústavního pořádku[1], přičemž odkázal na ustálenou soudní judikaturu[2], z níž vyplývá, že je-li k dispozici více výkladů veřejnoprávní normy, je třeba zvolit ten, který vůbec, respektive v co nejmenší míře, zasahuje do toho kterého základního práva či svobody. S ohledem na to zadavatel dovozuje, že aby byl porušen § 16 odst. 2 zákona, musí být naplněny obě podmínky stanovené výše v bodu 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. a) a b) kumulativně, přičemž naplnění podmínky uvedené pod písmenem a) lze vyloučit, jelikož nelze z žádných důkazů dovodit, že by zadavatel úmyslně předpokládané hodnoty dodávek zahrnul do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce, aby nemusel pro pořízení těchto dodávek realizovat samostatné zadávací řízení.

37. Zadavatel se rovněž neztotožňuje s konstatováním Úřadu v bodu 45 napadeného rozhodnutí, že v daném případě je relevantní situace vymezená v § 16 odst. 2 písm. b) zákona, a vyjadřuje přesvědčení, že na posuzovaný případ nedopadá ani podmínka uvedená v bodu 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. b) a c). V této souvislosti zadavatel uvádí, že i kdyby byly zajišťovány předmětné dodávky zvlášť a jednalo by se tedy o několik samostatných veřejných zakázek na dodávky, byly by zadávány jako zakázky malého rozsahu nebo jako zakázky podlimitní. Předpokládanou hodnotu veřejných zakázek na dodávky jednotlivých služeb specifikovaných v již předložených rozpočtech rozhodně nelze souhrnně určit jako 30 610 198,40 Kč bez DPH a z tohoto součtu následně dovozovat, že se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky.

38. Zadavatel podotýká, že argumentace Úřadu je značně nekonzistentní, kdy zadavateli nejprve vytýká zahrnutí dodávek několika různých, dle jeho názoru vzájemně nesouvisejících skupin výrobků do předmětného zadávacího řízení (např. bod 35 napadeného rozhodnutí), načež v bodu 45 či 49 napadeného rozhodnutí konstatuje, že je třeba posuzovat tyto dodávky s ohledem na jejich souhrnnou výši. Úřad si tak v jednotlivých bodech odůvodnění rozhodnutí protiřečí, jeho argumentace je rozporná, což má za následek nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

39. Zadavatel dále pokládá závěr Úřadu, že při zadávání předmětné veřejné zakázky neoprávněně omezil soutěžní prostředí, čímž porušil § 6 zákona, za zcela nesprávný a nijak neodůvodněný s tím, že se Úřad dle názoru zadavatele ani nepokusil svá tvrzení dokázat, což je jedna z nejvýznamnějších vad napadeného rozhodnutí, která jej sama činí nezákonným. K tomu zadavatel zdůraznil, že v rámci předmětného zadávacího řízení obdržel celkem 23 žádostí o účast a zadávací dokumentace byla poskytnuta 26 uchazečům, z čehož vyplývá, že výběr nejvhodnější nabídky byl uskutečněn v rámci otevřeného soutěžního prostředí a hospodářská soutěž byla zachována, což ovšem Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezohlednil.

40. Zadavatel považuje výroky I. a II. napadeného rozhodnutí za neurčité a tudíž nepřezkoumatelné, když ve výroku o vině je dle jeho názoru nedostatečně identifikován skutek, kterého se měl dopustit, a není jednoznačně konkretizováno, natož prokázáno, zda a případně jakým způsobem mohl jeho postup podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a tedy omezit soutěžní prostředí. Výrok o vině má tak podobu pouhé spekulace, když není zřejmé, na základě jakých skutečností Úřad na vinu usuzuje, a tato tak není adekvátním způsobem prokázána. Napadené rozhodnutí tak trpí vadou, která jej činí nepřezkoumatelným.

41. Ohledně uložené sankce zadavatel vyjádřil přesvědčení, že byla uložena na základě neurčitého výroku o vině, jenž není podpořen relevantními důkazy a postrádá odpovídající odůvodnění, a jako taková je nezákonná.

42. K výši uložené pokuty zadavatel uvedl, že se Úřad omezil na pouhé konstatování závažnosti porušení zákona, aniž by v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona důkladněji přihlédl k okolnostem daného případu. Výše pokuty je dle mínění zadavatele nepřiměřeně vysoká a může negativně ovlivnit jeho finanční zdraví, stabilitu a dále mít i nepříznivé důsledky zejména v oblasti plnění veřejných služeb.

43. V rámci přitěžujících okolností Úřad zohlednil to, že byla uzavřena smlouva s vybraným uchazečem v rozporu se zákonem, kdy se dle názoru zadavatele nejedná o přitěžující okolnost, ale o samotný popis skutkové podstaty správního deliktu. Jiné přitěžující okolnosti Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvádí, zatímco polehčujících okolností zadavateli svědčí hned několik. Vedle své ekonomické situace uvedl zadavatel jako polehčující okolnost jeho primární motiv k šetřenému postupu, kdy byla primárním motivem snaha o maximální hospodárnost při zadávacím řízení. Zadavatel byl dle jeho slov podněcován úsilím minimalizovat, respektive eliminovat značnou administrativní, organizační a rovněž finanční náročnost pořizování jednotlivých dodávek v samostatném zadávacím řízení. Pro zadavatele veřejné zakázky je jednou ze základních povinností respektovat při stanovování předmětu veřejné zakázky, jakož i v průběhu celého zadávacího řízení, principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti. Ve snaze zachovat v zadávacím řízení výše specifikovaná kritéria postupoval zadavatel tak, aby dosáhl co nejvyšších finančních i časových úspor.

44. Závěrem rozkladu zadavatel požaduje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, příp. změnu napadeného rozhodnutí tak, že bude zrušen výrok o uložené pokutě a bude upuštěno od jejího uložení, neboť s ohledem na okolnosti případu již samotné projednání věci před Úřadem je dle zadavatele z hlediska principu prevence zcela dostačující. Pro případ, kdy nebude návrhu na upuštění od uložení pokuty vyhověno, navrhl zadavatel, aby byla uložená pokuta snížena na symbolickou částku.

V. Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 11. 11. 2013

45. Rozhodnutím předsedyÚřadu ze dne 11. 11. 2013, č. j. ÚOHS-R184/2013/VZ-21880/2013/310/BVí, bylo napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 6. 2013, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn, zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání. Jako důvod zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání uvedl předseda Úřadu pochybnosti o správnosti napadeného rozhodnutí a souladu tohoto rozhodnutí se zákonem.

46. Předseda Úřadu se předně neztotožnil s rozkladovou námitkou, že by veškeré úkony zadavatele v rámci zadávání veřejné zakázky byly zcela v souladu se zákonem, avšak závadnost jeho postupu v souvislosti s definicí předmětu veřejné zakázky shledal na základě odlišných skutečností než Úřad v napadeném rozhodnutí. Předseda Úřadu vyjádřil přesvědčení, že v napadeném rozhodnutí Úřadu byla nedostatečně zohledněna možnost, že by zadavatel mohl prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky skrytě diskriminovat potenciální dodavatele dodávek a služeb podřazených pod předmět šetřené veřejné zakázky. V tomto smyslu shledal napadené rozhodnutí Úřadu v důsledku nedostatečně zjištěného skutkového stavu nesprávným.

47. V otázce porušení § 16 odst. 2 písm. b) zákona zadavatelem se předseda Úřadu se závěry učiněnými Úřadem v napadeném rozhodnutí neztotožnil, neboť vyslovil nesouhlas s klasifikací dotčených dodávek a služeb jako jediné nadlimitní veřejné zakázky na dodávky, která byla zadávána jako součást podlimitní veřejné zakázky na stavební práce. Již z prostého výčtu těchto dodávek, jež zadavatel rozdělil do 16 skupin ve svém vyjádření ze dne 9. 7. 2012 (viz bod 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí), je zřejmé, že tyto skupiny spolu navzájem věcně nesouvisejí. Úřad se tak dle názoru jeho předsedy nedostatečně zabýval skutečnou věcnou souvislostí sporných dodávek a nedostatečně zjistil, zda skutečně existuje věcná souvislost mezi těmito dodávkami, na jejímž základě by byl zadavatel povinen postupovat dle § 13 odst. 8 zákona (povinnost zadavatele sečíst předpokládané hodnoty obdobných spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období). Úřad nedostatečně konfrontoval tvrzení, že se v případě sporných dodávek jedná o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, se stavem věci. Dále dle předsedy Úřadu platí, že nebylo Úřadem jednoznačně prokázáno, zda a jakým způsobem mohl zadavatelův postup ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž současně Úřad ve svém prvostupňovém rozhodnutí nedostatečně odůvodnil závěry vtělené do výroku o vině.

48. V závěru předseda Úřadu shrnul, že by Úřad ve svém rozhodování měl v prvé řadě posoudit, zda byly skutečně naplněny podmínky pro kvalifikaci předmětného jednání jako rozporného s § 16 odst. 2 písm. b) zákona, a dále by se měl zabývat otázkou, zda se zadavatel nedopustil jednání spočívajícího v příliš široce vymezeném předmětu veřejné zakázky s ohledem na předsedou Úřadu citované závěry judikatury správních soudů. V případě, shledá-li Úřad pochybení zadavatele, je vždy povinen odůvodnit, jakým způsobem mohl postup zadavatele v předmětné situaci ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Přistoupí-li Úřad k uložení pokuty, zohlední ve smyslu § 121 odst. 2 zákona hlediska závažnosti spáchaného deliktu, tj. způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán.

VI. Nové projednání věci před správním orgánem prvního stupně

49. Dopisem ze dne 7. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-2833/2014/532/GSa, Úřad oznámil zadavateli, že ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. S49/2010/VZ se pokračuje, neboť rozhodnutí ze dne 6. 6. 2013, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn, bylo rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 11. 11. 2013, č. j. ÚOHS-R184/2013/VZ-21880/2013/310/BVí, zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání.

50. Usnesením ze dne 7. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-2834/2014/532/GSa, stanovil Úřad účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

51. Dopisem ze dne 2. 10. 2014, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-20228/2014/551/GSa, Úřad seznámil účastníka řízení s novými skutečnostmi, a to, že nad rámec skutečností uvedených v „Oznámení o zahájení správního řízení“ ze dne 7. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-2833/2014/532/GSa, získal pochybnost, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona tím, že vymezil příliš široce požadovaná plnění, která tvořila předmět veřejné zakázky a která spolu vzájemně nesouvisejí, v důsledku čehož omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 29. 1. 2010 byla na plnění veřejné zakázky uzavřena smlouva. Úřad současně účastníkovi zaslal usnesení ze dne 2. 10. 2014, č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-20136/2014/551/GSa, jímž mu byly stanoveny lhůty, ve kterých mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy či se případně vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

52. Zadavatel se k pokračování správního řízení v návaznosti na předmětné usnesení ve stanovené lhůtě a ani po ní nevyjádřil.

VII. Závěry správního orgánu

53. Úřad vázán právním názorem vysloveným předsedou Úřadu v rozhodnutí ze dne 11. 11. 2013, č. j. ÚOHS-R184/2013/VZ-21880/2013/310/BVí, přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku III. tohoto rozhodnutí, a dále, že se správní řízení v části zastavuje tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Relevantní ustanovení zákona

54. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

55. Podle § 7 odst. 2 zákona se veřejné zakázky podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce.

56. Podle § 8 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen „zboží“), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing).

57. Podle § 9 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 zákona, b) provedení stavebních prací podle písmene a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci.

58. Podle § 9 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle § 9 odst. 1 zákona rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem.

59. Podle § 10 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, která není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce.

60. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb.

61. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

62. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

63. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

64. Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

65. Podle § 13 odst. 8 věty první zákona je zadavatel povinen při stanovení předpokládané hodnoty sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období.

66. Podle § 2 odst. 1 a 2 písm. b) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění účinném k 31. 12. 2009 (dále jen „nařízení vlády č. 77/2008 Sb.“), činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na služby zadávaných veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona 5 857 000 Kč bez DPH.

67. Podle § 16 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce stanoví podle pravidel uvedených v § 13 zákona. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce se započítá předpokládaná hodnota dodávek, a v případě sektorového zadavatele rovněž předpokládaná hodnota služeb, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky na stavební práce a které zadavatel pro dodavatele zajistí.

68. Podle § 16 odst. 2 zákona nesmí zadavatel do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce zahrnout předpokládanou hodnotu dodávek či služeb, pokud tyto dodávky nebo služby nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že a) by nemusely být zadány v zadávacím řízení v souladu s tímto zákonem, nebo b) by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, nebo by byly uzavřeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby.

69. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

70. V návaznosti na pochybnosti o souladu postupu zadavatele s § 16 odst. 2 zákona ve spojení s § 6 zákona a současně i s ohledem na závěry obsažené v rozhodnutí předsedyÚřadu ze dne 11. 11. 2013, č. j. ÚOHS-R184/2013/VZ-21880/2013/310/BVí, se Úřad opětovně zabýval podmínkami aplikace předmětného ustanovení zákona.

71. Úřad k naplnění podmínek obsažených v § 16 odst. 2 zákona předně uvádí, že aby se jednalo o postup nesouladný s citovaným ustanovením, podmínky v tomto ustanovení vymezené musejí být naplněny kumulativně, přičemž ke shledání porušení § 16 odst. 2 zákona musejí být splněny tyto podmínky:

a) jedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž součástí zadavatel učinil rovněž dodávky či služby,

b) tyto dodávky nebo služby nesmí být nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce,

c) jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že by tyto dodávky nebo služby nemusely být zadány v zadávacím řízení v souladu se zákonem, nebo

d) by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, nebo

e) by byly uzavřeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv by se podle předpokládané hodnoty jednalo o podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby.

72. Lze konstatovat, že byla podmínka shora uvedená pod písm. a) v případě nyní posuzované veřejné zakázky naplněna, neboť zadavatel do předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která byla klasifikována jako veřejná zakázka na stavební práce, jak ostatně vyplývá z bodu II.1.2) formuláře „Oznámení o zakázce“, zahrnul taktéž sporné části plnění, které svým charakterem naplňují definici dodávek a služeb podle § 8 a § 10 zákona.

73. Zadavatel v šetřeném případě naplnil rovněž podmínku uvedenou v bodu 71 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. b), neboť předmětné dodávky a služby nelze považovat za nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky. Podle doktrinálního výkladu pro určení, zda lze určitou dodávku podřadit automaticky pod veřejnou zakázku na stavební práce, či nikoliv, musí zadavatel posoudit, zda je konkrétní komponent integrován do díla trvale, přičemž jeho případnou demontáží by dílo přestalo plnit zamýšlenou funkci. V posuzovaném případě se jednalo např. o dodávky bílé techniky, ručního nářadí či automobilů, kdy jsou tyto od předmětu veřejné zakázky oddělitelné a jejich samostatné dodání by nijak neznehodnotilo funkčnost samotného díla – stavby. Obdobně lze nahlížet i na předmětné služby spočívající v repasi stávajícího strojního vybavení zámečnické dílny.

74. Podmínka uvedená výše pod písm. c) není v posuzovaném případě relevantní, neboť zadavatel sice předpokládanou hodnotu sporných dodávek a služeb zahrnul do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce, ale tyto zadal v rámci užšího řízení v režimu platném pro podlimitní veřejnou zakázku, tedy byly zadány v zadávacím řízení v souladu se zákonem.

75. Za nepodstatnou pro posouzení věci považuje Úřad v tomto konkrétním případě rovněž podmínku uvedenou v bodu 71 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. e), neboť předmětné dodávky a služby byly zadány v režimu platném pro podlimitní veřejnou zakázku, tedy nikoliv způsobem, jakým by zadavatel poptával plnění v rámci veřejné zakázky malého rozsahu.

76. V návaznosti na podmínku vymezenou pod písm. d), tedy že předmětné dodávky a služby byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, poukazuje Úřad na skutečnost, že finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona pro veřejné zakázky na dodávky i veřejné zakázky na služby byl v okamžiku zahájení předmětného zadávacího řízení stanoven nařízením vlády č. 77/2008 Sb. ve výši 5 857 000 Kč bez DPH, přičemž zadavatel v rámci posuzované podlimitní veřejné zakázky na stavební práce poptával dodávky a služby s celkovou (součtovou) předpokládanou hodnotou ve výši 30 610 198,40 Kč bez DPH (viz bod 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

77. Pro posouzení, zda byla předmětná podmínka naplněna, je třeba se zabývat charakterem sporných dodávek a služeb, resp. zhodnotit, zda jsou dány důvody pro klasifikaci části plnění veřejné zakázky jako jediné veřejné zakázky, tedy zda je možné poptávané dodávky a služby, eventuálně jejich část, považovat za jedinou nadlimitní veřejnou zakázku, která by měla stanovenu předpokládanou hodnotu vyšší než 5 857 000 Kč bez DPH.

78. V návaznosti na právě uvedené Úřad konstatuje, že vyřešení otázky, kdy se jedná o jednu veřejnou zakázku a naopak kdy lze plnění poptávat ve více veřejných zakázkách, není v praxi nikterak jednoduché či jednoznačné, o čemž svědčí např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 9. 2009, sp. zn. 62 Ca 37/2008, v němž tento soud uvádí, že „určení toho, zda jde o více předmětů veřejných zakázek (a jde tak o více veřejných zakázek) nebo zda jde o více částí téhož předmětu veřejné zakázky, je v praxi problémem. (…) Proto je třeba vystačit s obecným pravidlem, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Pravidlo totožnosti či obdobnosti plnění založené na posouzení toho, zda jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, vyplývalo z § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen první ZVZ), který hovořil o peněžitém závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu vznikl, následné právní úpravy již tuto otázku výslovně neřeší. Nelze přitom ze žádného ustanovení pozdějších právních úprav zadávání veřejných zakázek dovozovat, že by za veřejnou zakázku mělo být považováno co do charakteru jiné plnění, než které za ně bylo považováno prvním ZVZ, tedy že by se mělo ohledně této otázky aplikovat jiné pravidlo, než které bylo podáváno z prvního ZVZ“. V této souvislosti Úřad dále poukazuje na prejudikaturu, konkrétně na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2007, č. j. 2 Afs 198/2006-69, v němž Nejvyšší správní soudu ve vztahu k výše zmíněnému § 67 odst. 1 prvního ZVZ konstatoval, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění týkajících se plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických“.

79. Pravidla vyjádřená ve shora citovaných rozsudcích, která byla v průběhu doby pouze upřesňována, nikoliv tedy měněna, jsou dnes již obecně aplikována nejen příslušnými soudy, ale rovněž i Úřadem, přičemž lze s ohledem na výše uvedené rozlišovat jednak vzájemnou souvislost plnění věcnou, dále souvislost místní a časovou.

80. Jelikož nejsou v daném případě o místní a časové souvislosti veškerého plnění zahrnutého do předmětu šetřené veřejné zakázky pochyby (tato plnění se vztahují k jednomu objektu zadavatele, kterým je Centrum dopravní přípravy – CEDOP, a byla zadávána společně v rámci jediné veřejné zakázky), zabýval se Úřad věcnou souvislostí sporných dodávek a služeb, a to s následujícími závěry.

81. Úřad vycházel z kategorizace dodávek a služeb uvedených v bodu 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí, tak jak ji vymezil zadavatel, a tyto jím předložené údaje porovnal se skutkovým stavem doloženým soupisem dodávek a služeb dle projektové dokumentace a výkazu výměr předmětné veřejné zakázky.

82. Jak vyplývá ze specifikací v projektové dokumentaci a výkazu výměr, jež jsou nedílnou součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky, zahrnoval její předmět vedle provedení stavebních prací i dodávky různých skupin výrobků (strojního vybavení zámečnické dílny, audiovizuální techniky, bílé techniky, laboratorního a dílenského nábytku, běžného nábytku, počítačů a příslušenství, speciálních zařízení pro 3D skenování, tiskáren, kopírek a skenerů, software, ručního nářadí, různého speciálního vybavení, truhlářského vybavení, automobilů, technického vybavení autodílny) a služby (repase strojního vybavení). Přitom z popisu a technické specifikace zde uvedeného zboží (v případě zadavatelem poptávané služby je to evidentní) Úřad zjistil, že se nejedná o plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Z věcného hlediska se tedy jedná o více samostatných plnění, byť jsou poptávána v rámci jediné veřejné zakázky, na stejném území a je mezi nimi zřejmá časová souvislost. V daném případě se tedy ve světle shora uvedeného a při absenci vzájemné věcné souvislosti plnění jedná o více veřejných zakázek.

83. Dále předpokládaná hodnota dodávek a služeb v každé ze skupin vymezených v bodu 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí nepřevyšuje limity pro nadlimitní veřejné zakázky tak, aby byla naplněna podmínka uvedená v bodu 71 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. d).

84. Úřad tedy závěrem uvádí, že nelze v šetřeném případě shledat v postupu zadavatele nesoulad s § 16 odst. 2 písm. b) zákona, neboť se v předmětné části plnění veřejné zakázky nejednalo o plnění dle předpokládané hodnoty klasifikovatelné jako nadlimitní veřejné zakázky, tj. žádná ze skupin dodávek a služeb nedosahovala finančního limitu dle § 12 odst. 1 zákona pro veřejné zakázky na dodávky či pro veřejné zakázky na služby ve výši 5 857 000 Kč bez DPH.

85. Z uvedeného důvodu tedy Úřad správní řízení v této části zastavil, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

86. K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad obecně uvádí, že byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl také být schopen nejpřesněji a věcně nejlépe definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. I zde je totiž vázán zásadami uvedenými v § 6 zákona, mimo jiné tedy i zásadou zákazu diskriminace.

87. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 5. 6. 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008, uvedl, že zakotvení shora uvedené zásady zákazu diskriminace v zákoně především „směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dosažení tohoto cíle je způsobilé znemožnit jak porušení zákazu diskriminace ve své zjevné (přímé) podobě, tedy situace, kdy zadavatel zaujme rozdílný, jiný přístup ke konkrétnímu dodavateli než k dodavatelům ostatním, tak porušení zákazu diskriminace v podobě skryté (nepřímé), tedy situace, kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem jeho jednání jsou obdobné právem zakázané důsledky (v oblasti práva veřejných zakázek tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli), jako v případě diskriminace přímé.

88. Byť byly zde citované závěry Nejvyššího správního soudu vysloveny v souvislosti se stanovením kvalifikačních předpokladů, jsou obecně aplikovatelné na všechny postupy zadavatelů v zadávacím řízení, a to včetně samotného vymezení předmětu veřejné zakázky.

89. Ke stejným závěrům dospěl i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010, kdy dovodil, že se zadavatel může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě, pokud vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tj. tak, že v rámci jedné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí), v důsledku čehož podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato jednotlivá plnění byla poptávána samostatně. Diskriminováni jsou v takovém případě ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Tímto způsobem také dochází k omezení konkurenčního prostředí. Obdobně se vyjádřil Krajský soud v Brně i ve svém pozdějším rozsudku ze dne 1. 11. 2012, ve věci sp. zn. 62 Af 57/2011.

90. Úřad zároveň považuje za zásadní i následující úvahu. Nejvyšší správní soud ve svém klíčovém rozhodnutí týkajícím se skryté (nepřímé) diskriminace, na nějž je odkazováno v bodu 87 odůvodnění tohoto rozhodnutí, také uvedl, že již samotná podstata tohoto institutu vylučuje jakoukoli jeho mechanickou aplikaci. V souvislosti s kvalifikačními předpoklady pak Nejvyšší správní soud toto konstatování rozvedl tak, že není dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Jako určitý korektiv mechanické aplikace tohoto institutu pak funguje „zjevná nepřiměřenost“. Úřad zastává názor, že pokud je institut skryté (nepřímé) diskriminace aplikovatelný na všechny postupy zadavatelů, je stejně tak obecně aplikovatelný závěr o nemožnosti jeho mechanické aplikace a tento korektiv je tak možné vztáhnout i na vymezení předmětu veřejné zakázky, jako tomu je v právě posuzovaném případě.

91. Vždy je zároveň nutné při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu. Je přitom třeba, též v souladu se závěry Nejvyššího správního soudu, poskytnout prostor i pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele. Skrytou (nepřímou) formu diskriminace je možno shledat v takovém případě, kdy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky skutečně excesivně, tj. tehdy, když je způsobený dopad na konkurenční prostředí zjevně nepřiměřený ve vztahu k legitimním důvodům, které zadavatele k danému vymezení předmětu veřejné zakázky vedly. Je tak třeba zkoumat zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, pro které zadavatel takto předmět veřejné zakázky vymezil (zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně posoudit jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.

92. Při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, je s ohledem na výše uvedené vždy třeba primárně určit, zda části plnění, které tvoří předmět veřejné zakázky, nejsou natolik odlišné, že je měl zadavatel poptávat jako samostatná plnění, tedy jinými slovy řečeno, že je měl zadat jako jednu či více veřejných zakázek.

93. Zákon, ani jiný právní předpis přitom zřetelný návod k určení, jaké plnění může být v rámci předmětu veřejné zakázky „navázáno“ na plnění jiné, případně jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou, nedává.

94. Na tomto místě Úřad odkazuje na závěry vyplývající z rozsudků příslušných správních soudů, jež jsou uvedeny a dále doplněny výše v bodech 78 a 79 odůvodnění tohoto rozhodnutí, a pouze ve stručnosti rekapituluje, že se o jedinou veřejnou zakázku jedná tehdy, pokud plnění, která v ní byla zahrnuta, se svým charakterem vzájemně neodlišují, tj. jsou plněními stejného nebo srovnatelného druhu, přičemž tato plnění mezi sebou vykazují vzájemnou souvislost věcnou, místní a časovou.

95. Ve světle shora uvedených úvah tedy Úřad přezkoumal vymezení předmětu veřejné zakázky v šetřeném zadávacím řízení, přičemž se zabýval tím, zda spolu jednak souvisí veškeré části předmětu plnění tak, že tvoří jeden homogenní celek, a dále posouzením toho, zda, za předpokladu, že lze některé části plnění od stavebních prací oddělit, může být toto plnění charakterizováno jako jediná veřejná zakázka, nebo více veřejných zakázek, ke kterým by také v tomto smyslu mělo být přistupováno.

96. Předmětem plnění veřejné zakázky byly dle oznámení o zahájení zadávacího řízení stavební práce v rámci revitalizace areálu školy. Z obsahu dokumentace o veřejné zakázce nicméně vyplývá, že součástí předmětu veřejné zakázky byly rovněž dodávky (strojní vybavení zámečnické dílny, audiovizuální technika, bílá technika, laboratorní a dílenský nábytek, běžný nábytek, počítače a příslušenství, speciální zařízení pro 3D skenování, tiskárny, kopírky skenery, software, ruční nářadí, různé speciální vybavení, truhlářské vybavení, automobily, technické vybavení autodílny) a služby (repase strojního vybavení) ve smyslu § 8 a § 10 zákona, přičemž jak bylo již Úřadem v rámci odůvodnění podaného k výroku I. tohoto rozhodnutí zkonstatováno (viz bod 73 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jednotlivé dodávky a služby, které zadavatel společně se stavebními pracemi poptával, nelze považovat za nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky.

97. Úřad k tomu dodává, že pro vymezení kategorie dodávek a služeb nezbytných pro provedení díla je rozhodný způsob zakomponování té které dodávky do díla jako celku a eventuální nemožnost provedení stavebních prací bez realizace plnění majícího charakter služby.

98. Platí, že aby bylo možné určitou dodávku podřadit automaticky pod veřejnou zakázku na stavební práce, musí zadavatel posoudit, zda má být konkrétní komponent integrován do díla trvale, přičemž jeho případnou demontáží by dílo přestalo plnit zamýšlenou funkci. Pokud tato podmínka naplněna není a určitý komponent lze případně z díla jako celku vyjmout, aniž by tím došlo k narušení funkčnosti díla, je nutné na takový komponent nahlížet jako na samostatnou dodávku. Za dodávky nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce jsou standardně považovány dodávky všeho, co se zabudovává do stavby. Naopak dodávky běžného nábytku a zjednodušeně řečeno všeho, co není ve stavbě trvale zabudováno, pak není považováno za nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce (např. zadavatelem zmíněné dílenské stroje, které je nejprve nutné připevnit k podlaze, je bezpochyby možné následně opět demontovat, případně nahradit jinými, bez toho, aby to ovlivnilo funkčnost stavby jako celku).

99. Uvažujeme-li o eventuální nezbytnosti služeb k provedení stavebních prací, musí se ona nezbytnost vztahovat k základnímu předmětu veřejné zakázky, tj. ke stavebním pracím. V posuzovaném případě se však jednalo o službu jedinou, tj. o repasi strojního vybavení, jež je z hlediska předmětu veřejné zakázky plněním navázaným na strojní vybavení. Z pohledu provedení stavebních prací je tedy tato služba nepodstatná a tedy od nich i oddělitelná.

100.Lze tedy uzavřít, že veškeré sporné dodávky a služby, jež zadavatel v posuzovaném případě zahrnul do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce, nejsou nezbytné k provedení jejího předmětu. Sám zadavatel přitom tuto skutečnost nikterak nerozporuje.

101.Dále z pohledu vzájemné souvislosti jednotlivých plnění (tu stavebních prací, dodávek a služeb) je možné konstatovat, že předmětné dodávky a služby jsou od základního plnění spočívajícího ve stavebních pracích na první pohled odlišné a není mezi nimi vzájemná věcná souvislost. Současně Úřad neshledal věcnou souvislost ani mezi zbylými dodávkami a službami, resp. službou jedinou, kdy je tato skutečnost dána charakterem jednotlivých plnění, jež jsou ve smyslu § 7 odst. 2 zákona různými druhy veřejných zakázek. Vzájemnou věcnou souvislost Úřad neshledal ani mezi zadavatelem poptávanými dodávkami (viz body 81 a 82 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jedná se tedy o více samostatných plnění, na která lze nahlížet jako na více veřejných zakázek, přičemž však byla zadávána jako veřejná zakázka jediná.

102.K tomu Úřad uvádí, že z dokumentace k šetřené veřejné zakázce nevyplývá, že by zadavatel za účelem dodržení své povinnosti postupovat podle zákona podrobil předmět veřejné zakázky rozboru věcnému či jinému (časovému, místnímu, funkčnímu, technologickému či ekonomickému), jenž by mu dal vodítko pro výběr správného zadávacího řízení dle druhu a předpokládané hodnoty plnění spočívajících v dodávkách a službách. Tento rozbor provedl zadavatel částečně až ve svém vyjádření, kde zkoumal věcnou souvislost dodávek a došel k závěrům uvedeným v bodech 25, 26 a 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž sám připustil, že by se „při samostatném zajišťování předmětných dodávek jednalo o několik veřejných zakázek“. Tyto závěry ale zadavatel při zadávání veřejné zakázky nijak nezohlednil a přistoupil k zadání všech předmětných plnění v rámci jedné veřejné zakázky na stavební práce.

103.Úřad konstatuje, že předmětné stavební práce, dodávky a služby nejsou stejného či srovnatelného druhu a jsou od sebe na první pohled z pohledu věcné souvislosti odlišné a jsou rovněž od sebe oddělitelné, přičemž, jak již uvedl Úřad výše, je-li dána odlišnost a oddělitelnost jednotlivých plnění veřejné zakázky, je zadavatel povinen je poptávat samostatně, neboť v opačném případě by se dopustil skryté diskriminace ve smyslu § 6 zákona.

104.Tím, že zadavatel poptával veškerá předmětná plnění spočívající ve stavebních pracích, dodávkách a službách, pročež plnění, která byla součástí předmětu posuzované veřejné zakázky, se na trhu obvykle poskytují samostatně, jako jedinou zakázku, prakticky vyloučil ze soutěže všechny ty potenciální dodavatele, jejichž obor činnosti nespočíval ve stavebních pracích. Tito dodavatelé neměli možnost se o relevantní části plnění v rámci předmětu veřejné zakázky ucházet, a to jak z důvodu faktické nemožnosti poskytnout veškerá zadavatelem poptávaná plnění, tak v důsledku zadavatelem nastavených kvalifikačních předpokladů, jež zadavatel bez dalšího stanovil pouze v návaznosti na „hlavní“ předmět veřejné zakázky, tj. stavební práce. Nadto se tito dodavatelé o úmyslu zadavatele poptávat předmětné dodávky a služby, resp. o skutečnosti, že předmět veřejné zakázky tato plnění v sobě zahrnuje, nemohli (pokud by tuto informaci neměli přímo od zadavatele) reálně před podáním žádosti o účast v zadávacím řízení dozvědět, jelikož byl předmět plnění veřejné zakázky v oznámení o zahájení zadávacího řízení popsán a vymezen pouze jako stavební práce (viz body 6 a 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

105.Pakliže zadavatel argumentuje skutečností, že v předmětném zadávacím řízení obdržel celkem 23 žádostí o účast a zadávací dokumentace byla poskytnuta 26 uchazečům, z čehož vyvozuje závěr, že výběr nejvhodnější nabídky byl uskutečněn v rámci otevřeného soutěžního prostředí a hospodářská soutěž byla zachována, nelze se s tímto jeho názorem ztotožnit, neboť v daném případě nespočívá podstatné ovlivnění férové soutěže o veřejnou zakázku v tom, že by v případě nastavení předmětu veřejné zakázky v souladu se zákonem bylo podáno více nabídek, ale že by v takovém případě zadavatel obdržel nabídky od těch dodavatelů, kteří působí a své produkty a služby nabízejí na zcela odlišném trhu, než kterým je, obecně řečeno, provádění stavebních prací. Pokud si dodavatelé účastnící se zadávacího řízení a působící primárně ve stavebnictví byli schopni zajistit formou subdodávky či jiným způsobem dodávky a služby, jež zadavatel učinil součástí předmětu šetřené veřejné zakázky, není to ještě indikátorem toho, že nedošlo k omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, resp. toho, že zadavatel nepostupoval v rozporu s § 6 zákona a skrytě některé z potenciálních dodavatelů nediskriminoval.

106.Nelze dle názoru Úřadu zpochybnit, že na trhu existuje vyšší počet dodavatelů, kteří by byli schopni nabídnout jednotlivá plnění spočívající v dodávkách a službách, jež tvořily předmět posuzované veřejné zakázky, než těch, kteří byli schopni podat nabídku na jeden společný předmět. Jen obtížně je pak představitelná situace, kdy by si na jedné straně dodavatelé nabízející na trhu např. osobní automobily nebo výpočetní techniku zajištovaly účast v zadávacím řízení, jehož hlavním předmětem jsou stavební práce (tu s předpokládanou hodnotou na úrovni 75 % celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky), formou spolupráce v rámci společné nabídky nebo formou subdodávky s jinými dodavateli realizujícími stavební práce, v porovnání s tou, kdy by takoví dodavatelé osobních vozidel či počítačů podávali samostatně nabídku na veřejnou zakázku (za podmínek efektivní soutěže), jejímž výhradním předmětem by bylo plnění, které tito zcela běžně poskytují.

107.V této souvislosti Úřad uvádí, že pokud při široce stanoveném předmětu veřejné zakázky dodavatel nemůže podat nabídku bez nutnosti zajistit plnění části předmětu veřejné zakázky subdodavatelsky, tak dochází k diskriminaci takového dodavatele. K tomu lze odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, č. j. 62 Af 57/2011, ve kterém krajský soud mj. uvádí, že „pokud je předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce (lze-li plnění v něm zahrnuté dodávat samostatně a děje-li se tak v praxi) a v důsledku toho podává nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla plnění poptávána samostatně, vede to k diskriminaci těch dodavatelů, kteří by byli schopni podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna, bez ohledu na jejich možnost zajistit si subdodávky nebo podávat společnou nabídku; tím se totiž diskriminační účinek s vlivem na efektivní soutěžní prostředí, v němž se dodavatelé mají nacházet, nikterak neeliminuje“.

108.Pokud jde o otázku, zda byl zadavateli dán prostor pro legitimní ekonomickou úvahu ve smyslu bodů 90 a 91 odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že se v posuzovaném případě jednalo o plnění spočívající v dodávkách a službách, jež jsou charakterem od veřejné zakázky na stavební práce odlišné a oddělitelné a nepředstavují pro zadavatele z povahy věci žádné technické či ekonomické komplikace, jejichž míra či intenzita by eventuálně mohla převýšit zájmy chráněné v § 6 zákona. Z těchto důvodů Úřad i po posouzení individuálních okolností případu dospěl k názoru, že není naplněna premisa, tj. nejsou dány důvody technické ani ekonomické, na jejichž základě by bylo možné vyloučit aplikaci zákazu (skryté) diskriminace.

109.K důvodům zadavatele pro zadání veškerého plnění v rámci jediné veřejné zakázky, jimiž jsou dle bodu 27 a dále i bodu 43 odůvodnění tohoto rozhodnutí jednak potřeba zajistit dodávky, pro něž bylo nutné provést stavební přípravu, a nutnost sladit dodávky termínově, tak i snaha zadavatele o maximální hospodárnost při zadávacím řízení spočívající v minimalizaci, resp. eliminaci, administrativní, časové, organizační a rovněž finanční náročnosti pořizování jednotlivých dodávek v samostatném zadávacím řízení, Úřad uvádí, že je otázkou stanovení obchodních podmínek (a to i více na sebe navazujících veřejných zakázek), jakým způsobem má být veřejná zakázka, resp. ucelený projekt, jehož je taková zakázka součástí, realizován. Pokud jsou obchodní podmínky ze strany zadavatele zpracovány kvalitně, neměly by nastat komplikace se zajištěním dodávek po stavebních přípravách, včetně koordinace termínů realizace projektu jako celku.

110.Zadavatel je vázán pravidlem, podle něhož nesmí porušit základní zásady stanovené v § 6 zákona (v tomto konkrétním případě zásadu zákazu diskriminace) už při samotném vymezení veřejné zakázky. Dodržování těchto základních zásad je přitom povinností základní a obecnou, nadřazenou subjektivním obavám zadavatele či snahám ulehčit si případné řešení konfliktů či rizik spojených s realizací jednotlivých plnění větším počtem dodavatelů. Vždy je třeba vyhodnotit dopady na soutěž o veřejnou zakázku, a to zejména z pohledu, zda postup zadavatele nevykazuje prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům, a to i za situace, kdy by zadavatel nezamýšlel kohokoliv diskriminovat, přestože jeho postupem k tomu fakticky došlo.

111.K vyjádření zadavatele v tom smyslu, že tvrzení Úřadu o eventuální možnosti vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky „nelze vnímat jako prokázaný fakt, když se zcela zjevně jedná o pouhý hypotetický výrok“ (viz bod 34 a obdobně i bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Krajský soud v Brně se v rozsudku ze dne 19. 7. 2012, č. j. 62 Af 14/2011-74, vyjádřil, že „z ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží zákon, přičemž je dostačující, pokud tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky“.

112.Co se ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky týká, lze uvést, že vymezení pojmu „podstatné ovlivnění“ výběru nejvhodnější nabídky se věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 7. 2014, č. j. ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo, v němž byl uveden závěr, že „není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí i eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatněʼ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky“. Úvaha Úřadu nad případnými následky postupu zadavatele je tak v této souvislosti legální součástí jeho správního uvážení.

113.Nadto Úřad doplňuje, že v případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dochází k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti, resp. škodlivosti, pro společnost. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů lze však dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. Z toho, jak je tento znak zákonem koncipován, nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění.

114.Úřad rekapituluje, že při posouzení, zda se zadavatel při vymezení předmětu šetřené veřejné zakázky nedopustil porušení zásady zákazu diskriminace, vycházel z toho, že důvody, pro které se zadavatel rozhodl vymezit předmět veřejné zakázky jako stavební práce, k nimž zahrnul v rozporu se zákonem také dodávky a služby, jež nebyly pro provedení stavebních prací nezbytné a jež jsou od stavebních prací odlišné a oddělitelné, nesou znaky libovůle a vybočují z mezí legitimní ekonomické úvahy zadavatele, kdy nebyly prokázány žádné objektivní důvody, na základě kterých by bylo nutné v této veřejné zakázce nakupovat všechna tři plnění od jediného dodavatele. Současně způsob, jakým zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil, resp. šíře tohoto předmětu, byla způsobilá mít dopad na konkurenční prostředí mezi dodavateli, neboť za předpokladu, že by zadavatel zadával jednotlivé části předmětu veřejné zakázky odpovídající dodávkám a službám vymezeným v bodu 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí odděleně, mohl obdržet na každou z uvedených veřejných zakázek více nabídek od dodavatelů poskytujících zcela běžně tato plnění. Nelze současně vyloučit, že tak mohl zadavatel v důsledku větší konkurence dosáhnout výhodnější ceny, než jakou mu poskytl vybraný uchazeč dodávající všechna požadovaná plnění v rámci jednoho celku.

115.Na základě shora uvedených skutečností a po posouzení individuálních okolností tohoto případu Úřad shledal způsob stanovení předmětu veřejné zakázky skrytě diskriminačním, a proto konstatuje, že zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona tím, že vymezil příliš široce požadovaná plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí, v důsledku čehož omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

116.Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

117.Zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když vymezil příliš široce požadovaná plnění, která tvořila předmět veřejné zakázky a která spolu vzájemně nesouvisejí, v důsledku čehož omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 29. 1. 2010 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

118.Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., který je nutno na posuzovaný případ aplikovat, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

119.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad obdržel podnět týkající se předmětné veřejné zakázky dne 11. 6. 2012, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 23. 1. 2013. Smlouva na veřejnou zakázku byla zadavatelem uzavřena dne 29. 1. 2010. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona nezanikla.

120.Úřad uvádí, že v šetřeném případě neshledal důvody k upuštění od uložení sankce za zadavatelem spáchaný správní delikt, a to z toho důvodu, že jednání zadavatele, jež je popsáno výše, bylo již mnohokráte předmětem přezkumu v jiných správních řízeních a současně se dotýká základních principů, na kterých je zadávání veřejných zakázek postaveno (tu konkrétně zákazu diskriminace). Nadto nelze negativní důsledky postupu zadavatele v tomto případě zhojit jiným způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejnou zakázku nebo její část ucházet, jelikož smlouva byla již uzavřena. Úřad však zároveň konstatuje, že ke všem relevantním okolnostem doprovázejícím postup zadavatele přihlédl jako k polehčujícím, či naopak přitěžujícím okolnostem určujícím konečnou výši sankce.

121.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.

122.Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 161 470 498,80 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí 8 073 525 Kč.

123.Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

124.Ke způsobu spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že zadavatel vymezil příliš široce požadovaná plnění, která tvořila předmět veřejné zakázky, přičemž jednotlivé části plnění spolu nesouvisejí, přičemž se tímto svým jednáním dopustil porušení zásady zákazu diskriminace stanovené § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, neboť za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení je třeba považovat i takový postup zadavatele, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by tito dodavatelé byli jinak k plnění veřejné zakázky objektivně způsobilí a mohli ho realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Zásada zákazu diskriminace přitom představuje jednu ze stěžejních podmínek naplnění základního účelu zákona, tedy zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků.

125.Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům jednání zadavatele, jímž se dopustil správního deliktu, kdy zadavatel znevýhodnil oproti ostatním dodavatelům ty dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivé dodávky a služby, avšak nebyli schopni podat nabídku na všechna plnění požadovaná zadavatelem, tj. na celý předmět veřejné zakázky. Tento jeho postup mohl mít současně podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů působících na trhu dodávek a služeb zahrnutých do předmětu šetřené veřejné zakázky, kteří mohli zadavateli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč, s nímž zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, v důsledku čehož mohlo dojít k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Jednání zadavatele nicméně nedosahovalo takové intenzity, aby bylo možné ze strany Úřadu zkonstatovat naprosté vyloučení soutěže o veřejnou zakázku, což Úřad při jeho úvahách o výši sankce zohlednil.

126.Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu pravděpodobnou motivaci zadavatele, když zahrnutím veškerých dodávek a služeb do předmětu posuzované veřejné zakázky se zadavatel zřejmě snažil vyhnout se vyšší administrativní, časové a logistické náročnosti pořízení jednotlivých komodit v samostatném zadávacím řízení, a dosáhnout tak eventuální domnělé úspory finančních prostředků. Ačkoliv tento motiv nemůže legitimizovat omezení konkurence mezi dodavateli, k níž v konečném důsledku došlo, Úřad jej při stanovení konečné výše pokuty za spáchaný správní delikt zohlednil.

127.Úřad dále jako polehčující okolnost zohlednil rovněž dobu, která od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí do doby jeho potrestání uplynula, neboť s prodlužujícím se okamžikem potrestání se (s ohledem na kritérium přiměřenosti) relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí, kdy doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.

128.Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal žádnou přitěžující okolnost, ke které by mohl při stanovení výše pokuty přihlédnout.

129.Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ze schváleného rozpočtu Ústeckého kraje na rok 2015, uvedeného na internetových stránkách zadavatele (http://www.kr-ustecky.cz/rozpocet-usteckeho-kraje/ds-33394/p1=204822), Úřad zjistil, že zadavatel na rok 2015 disponuje finančními prostředky v celkovém objemu 12 115 403 tis. Kč. Vzhledem k tomu, že rozpočet zadavatele se pohybuje v řádu jednotek miliard korun, Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

130.Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.

131.Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

132.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Mgr. Ing. Ondřej Blaha, Advokátní kancelář Benešová, Beránek, Blaha, Sokolovská 47/73, 186 00 Praha 8

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 4 Ústavy České republiky nebo čl. 2 odst. 3 a čl. 4 Listiny základních práv a svobod.

[2] Např. Ústavní soud, I. ÚS 643/06 [142/2007 USn.].

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: