číslo jednací: R432/2014/VZ-25891/2015/321/OHo

• Instance: II.
• Věc: Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS
• Účastníci:
  1. ČEZ Distribuční služby, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 3. 9. 2015

Č. j.: ÚOHS-R432/2014/VZ-25891/2015/321/OHo

3. září 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 9. 12. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

• společností ČEZ Distribuční služby, s.r.o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 14. 6. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv ze dne 21. 11. 2014, vydanému ve správním řízení, zahájeném dne 19. 6. 2014 z moci úřední, ve věci možného spáchání správních deliktů při uzavírání rámcových smluv –

• č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava – ze dne 27. 5. 2009 s vybraným uchazečem – EMONTAS, s. r. o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 21. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011,
• č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed – ze dne 28. 5. 2009 s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a. s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2010 a dodatkem č. 3 ze dne 5. 12. 2011,
• č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ – ze dne 29. 5. 2009 s vybraným uchazečem – GA Energo technik s. r. o., IČO 49196812, se sídlem Na střílně AB, 330 11 Plzeň, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 22. 12. 2010, dodatku č. 3 ze dne 28. 6. 2011 a dodatku č. 4 ze dne 12. 12. 2011,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv ze dne 21. 11. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

ODŮVODNĚNÍ

I. Postup zadavatele a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – společnost ČEZ Distribuční služby, s.r.o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 14. 6. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) uzavřel rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava – ze dne 27. 5. 2009, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 21. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 (dále jen „smlouva č. 1“) s vybraným uchazečem – EMONTAS, s.r.o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc (k datu uzavření smlouvy č. 1 se sídlem třída Kosmonautů 989/8, 772 11 Olomouc), (dále jen „vybraný uchazeč č. 1“), rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed – ze dne 28. 5. 2009 ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 (dále jen „smlouva č. 2“) s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a.s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk (dále jen „vybraný uchazeč č. 2“) a rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ ze dne 29. 5. 2009, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 22. 12. 2010, dodatku č. 3 ze dne 28. 6. 2011 a dodatku č. 4 ze dne 12. 12. 2011 (dále jen „smlouva č. 3“) (společně rovněž jen „rámcové smlouvy“) s vybraným uchazečem – GA Energo technik s.r.o., IČO 49196812, se sídlem Na Střílně 1929/8, Bolevec, 323 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč č. 3“).

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět, na základě něhož dne 18. 6. 2014 zahájil správní řízení. Ke správnímu řízení se zadavatel vyjádřil podáním, které bylo Úřadu doručeno dne 10. 7. 2014.

II. Napadené rozhodnutí

3. Dne 21. 11. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výrocích I., II., a III. uvedl, že se zadavatel uzavřením smluv 1., 2. a 3. dopustil správních deliktů tím, že nezadal veřejné zakázky na rámcové smlouvy specifikované ve výrocích I., II. a III. v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 12 500 000 Kč.

4. V napadeném rozhodnutí se Úřad nejprve zabýval povahou zadavatele, resp. otázkou zda naplňuje definici sektorového zadavatele podle zákona. Pro toto posouzení pak nejprve zjišťoval, zda zadavatel vykonává relevantní činnost v oblasti elektroenergetiky, konkrétně podle § 4 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona, tj. relevantní činnosti spočívající v poskytování nebo provozování přenosové či distribuční soustavy. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nemá a neměl licenci nutnou k provozování distribuční soustavy podle zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „EZ“ nebo „energetický zákon“), kterou je příslušný vydávat Energetický regulační úřad (dále jen „ERÚ“). Úřad avšak konstatoval, že fakt, že některý subjekt nemá k výkonu relevantní činnosti udělenou licenci, či jinou formu oprávnění, ještě bez dalšího neznamená, že na něj nelze nahlížet jako na vykonavatele relevantní činnosti. Úřad se dále zabýval tím, které činnosti lze subsumovat pod pojem provoz distribuční soustavy a z popisu předmětu plnění rámcových smluv dospěl k závěru, že jsou jejich předmětem činnosti, jež se bezprostředně vztahují k zabezpečení provozu distribuční soustavy.

5. Úřad dále dovodil z výroční zprávy zadavatele, že zadavatel provádí činnosti týkající se realizace delegovaných povinností držitele licence, jímž je společnost ČEZ Distribuce a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín IV – Podmokly (dále jen „ČEZ Distribuce a. s.“). Pod pojem provoz distribuční soustavy pak lze dle Úřadu zařadit nepřeberné penzum činností a delegováním činností společností ČEZ Distribuce a. s. přešla na zadavatele i povinnost zabezpečit funkčnost distribuční soustavy. Tímto Úřad shledal existenci relevantní činnosti v podobě zabezpečení funkčnosti distribuční soustavy.

6. Při určení, zda je nad zadavatelem vykonáván dominantní vliv některého veřejného zadavatele, Úřad vyšel z poznatků, že Česká republika uplatňovala dominantní vliv, resp. přímo ovládala společnost ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4 (dále jen „ČEZ, a. s.“). Jestliže pak společnost ČEZ, a. s., vlastnila v roce 2009 100 % obchodní podíl zadavatele, pak je zřejmé, že společnost ČEZ, a. s., uplatňovala dominantní vliv nad zadavatelem, a tedy byl naplněn předpoklad uvedený v § 2 odst. 6 písm. b) bod 2. zákona. Úřad tedy shledal, že zadavatel je sektorovým zadavatelem, jenž v rozhodném období vykonával relevantní činnost.

7. K postupu zadavatele při uzavření rámcových smluv Úřad konstatoval, že se jednalo o tři nadlimitní veřejné zakázky na služby, zadávané v souvislosti s výkonem relevantní činnosti a zadavatel je tedy byl povinen zadávat některým způsobem podle § 21 odst. 1 zákona, což však neučinil, resp. postupoval mimo režim zákona. Poptávkové řízení zadavatele pak nelze považovat za zadávací řízení ve smyslu zákona.

8. Úřad se rovněž nepřiklonil ani k argumentaci zadavatele ohledně použití jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož pro jeho použití nebyly dány ani technická specifika veřejných zakázek, která zapříčinila, že je veřejnou zakázku objektivně schopen plnit pouze jediný dodavatel, a ani specifika daná právní úpravou, když ze zadavatelem odkazované vyhlášky neplyne, že by plnění rámcových smluv mohl zadavateli poskytnout pouze určitý dodavatel. K možnosti uplatnění výjimek podle § 19 zákona Úřad uvedl, že tyto výjimky nelze na předmětný případ aplikovat, jelikož zadavatel vychází z předpokladu, že plnění rámcových smluv nesouvisí s výkonem relevantní činnosti, zatímco Úřad dospěl k závěru opačnému.

9. Argument zadavatele ohledně dodržení zásad stanovených v § 6 zákona Úřad uvedl, že se tyto zásady vztahují na postup podle zákona, ale postup zadavatele nenaplňuje znaky žádného z druhů zadávacích řízení. Rovněž zadavatelem odkazovaná judikatura se vztahuje pouze k postupu zadavatele v zadávacím řízení. Vliv postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad závěrem upřesnil odkazem na ztížený přístup zahraničních dodavatelů k zakázkám neuveřejněným v Úředním věstníku Evropské unie v rozporu s povinností zadavatele.

10. V odůvodnění sankce Úřad popsal zákonná východiska a podmínky pro její uložení a s odkazem na zásadu absorpce vzal za horní hranici pokuty částku odpovídající 5 % z nejvyšší ceny za jednu z rámcových smluv. Při určení výše pokuty vzal Úřad v potaz ekonomickou situaci zadavatele a rozhodl o uložení pokuty v polovině maximální možné výše.

III. Námitky rozkladu

11. Dne 9. 12. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 24. 11. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

12. Zadavatel namítá, že závěr Úřadu, že je sektorovým zadavatelem podle § 2 odst. 6 písm. b) zákona je zcela nesprávný a nedůvodný. Nejprve se zadavatel vyjadřuje k otázce relevantní činnosti, k čemuž uvádí, že klíčovým právním předpisem pro podnikání v elektroenergetickém odvětví je energetický zákon, z něhož vyplývá, že na území České republiky nelze v elektroenergetickém odvětví podnikat bez příslušné licence ERÚ. Zároveň dle zadavatele může vykonávat činnosti v oblasti elektroenergetiky pouze sektorový zadavatel podle § 2 odst. 6 písm. a) zákona.

13. V této souvislosti zadavatel považuje za neopodstatněný rovněž závěr, že relevantní činnost vykonával fakticky na základě delegování činností společností ČEZ Distribuce a. s. Úřad dle zadavatele nijak neodůvodnil ani neprokázal, jaké konkrétní činnosti měly být na něj delegovány a jakým způsobem k tomu mělo dojít. Závěry Úřadu vycházející z jeho výroční zprávy zadavatel považuje za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, když vycházejí z absentujících skutkových zjištění. Zadavatel nesouhlasí ani s využitím argumentu a contrario v odůvodnění napadeného rozhodnutí a ani s tezí, že pod pojem provozování distribuční soustavy lze subsumovat nepřeberné penzum činností.

14. Dále zadavatel brojí proti závěrům ohledně dominantního vlivu veřejného zadavatele – České republiky. Zadavatel je přesvědčen, že pro naplnění podmínek zákona je potřeba, aby byl vliv na příslušnou osobu veřejným zadavatelem reálný. Argumentace Úřadu dle zadavatele vede k absurdním závěrům a přitom se Úřad reálným vlivem České republiky na zadavatele nijak nezabýval. Zadavatel dále uvádí, že v „(…) rozhodovací praxi jak samotného Úřadu, tak i Evropské komise, v oblasti spojování soutěžitelů, podle které za osoby, které kontroluje stejná osoba, jež kontroluje nejméně jednoho ze spojujících se soutěžitelů, nepatří osoby, které kontroluje Česká republika.“ (sic) Nejedná se tudíž o holdingovou strukturu.

15. Dle zadavatele Úřad rovněž není oprávněn k posuzování efektivnosti využívání veřejných prostředků jak z veřejných prostředků, tak u finančních prostředků společností, na nichž se přímo nebo nepřímo podílí Česká republika. Dále z odst. 59 napadeného rozhodnutí lze dle zadavatele vyvodit, že efektivní alokování veřejných prostředků je v souladu se zákonem, byť by nebyly dodrženy jiné postupy dle zákona nebo jeho základní zásady. Úřad tak dle zadavatele překročil své kompetence.

16. Zadavatel k výše uvedenému uzavírá, že nemá charakter sektorového zadavatele, protože nevykonává relevantní činnost, ani není pod dominantním vlivem veřejného zadavatele, takže neměl povinnost uzavřít rámcové smlouvy postupem podle zákona.

17. K uložené sankci zadavatel namítá, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí není zřejmý postup, který Úřad vedl k vyčíslení konkrétní pokuty. Úřad dle zadavatele nepostupoval v souladu se soudní praxí a výrok o uložení pokuty je tak nepřezkoumatelný.

18. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že fakticky uskutečnil výběrové řízení, k čemuž Úřad nepřihlédl a dále že z názoru Úřadu vyplývá, že stačí formálně uskutečnit jakýkoli druh zadávacího řízení dle zákona a vyvarovat se prvků netransparentnosti, byť by byly jiné povinnosti nebo zásady zákona porušeny, což zadavatel považuje za závěr neudržitelný.

Závěr rozkladu

19. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že správní řízení zastaví.

Doplnění rozkladu

20. Dne 16. 2. 2015 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu zadavatele, v němž zadavatel poukazuje především na to, že interpretace § 2 odst. 6 zákona v napadeném rozhodnutí je v rozporu s eurokonformnímu výkladem daného ustanovení. Zadavatel s odkazem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 uvádí, že důvodem pro úpravu zadávání zakázek v oblastech odpovídajících relevantním činnostem podle zákona je uzavřený charakter trhů, způsobený udělováním zvláštních nebo výlučných práv členskými státy na dodávky, obstarávání nebo využívání sítí pro poskytování dotčených služeb. Na daném trhu tak kvůli vlivu veřejných zadavatelů může docházet k nedostatečnému konkurenčnímu tlaku, pročež byla přijata obdobná procesní pravidla jako pro veřejné zadavatele.

21. Zadavatel uvádí, že Úřad vycházel ze závěru, že je licence vydávaná ERÚ nepřenosná, přitom ale bylo dle Úřadu možno fakticky převést výkon relevantní činnosti z držitele licence na zadavatele. Tento závěr zadavatel považuje za neopodstatněný a dále uvádí, že výkon činností v určitém ohledu souvisejících se samotnou existencí a fungováním držitele licence k provozování distribučních služeb, který není provozován při současném držení licence nebo na jejím základě, nemůže být výkonem relevantní činnosti. Dle zadavatele je absurdní uvažovat o přenosu výkonu relevantní činnosti a charakteristice subjektů takové činnosti vykonávající jako sektorových zadavatelů.

22. Znak dominantního vlivu veřejného zadavatele je pak dle doplnění rozkladu s ohledem na nutnost eurokonformního výkladu naplněn pouze za předpokladu, že vliv veřejného zadavatele poskytuje osobě zvýhodnění oproti ostatním subjektům trhu nebo dochází ke snížení konkurenčního postavení. Vliv veřejného zadavatele musí být reálný a samotná existence vlastnických struktur pro to není dostatečným důvodem. Skutečnosti svědčící závěrům Úřadu v napadeném rozhodnutí uvedeny nebyly. Závěr Úřadu ohrožuje působení zadavatele na trhu a ad absurdum by soukromé subjekty, byť vykonávající relevantní činnost, avšak nekontrolované veřejným zadavatelem, sektorovým zadavatelem nebyly. Dle zadavatele by podle výkladu Úřadu byla sektorovým zadavatelem i osoba přidružená v případě poptávání nějakého dalšího plnění a byli by tak diskriminováni zadavatelé z veřejného sektoru, což je v rozporu se sektorovou směrnicí.

23. K nepřímému tvrzení Úřadu ohledně alokace veřejných zdrojů zadavatel uvádí, že ceny distribuce elektrické energie jsou regulované ERÚ a způsob a metoda cenové regulace jsou shodné pro všechny provozovatele distribučních soustav v České republice. V daném případě se tak dle zadavatele nejedná o nakládání s veřejnými prostředky.

24. Zadavatel setrvává na svém návrhu, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že správní řízení zastaví.

IV. Řízení o rozkladu

25. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

27. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv ze dne 21. 11. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V. K námitkám rozkladu

28. Než přistoupím k podrobnějšímu rozebrání důvodů, pro které jsem se rozhodl napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání, považuji za vhodné adresovat námitky zadavatele uvedené v rozkladu a jeho doplnění.

K relevantní činnosti

29. Zadavatel jako základní tezi, kterou rozvádí i v doplnění rozkladu, uvádí, že relevantní činnost spočívající ve výkonu provozu distribuční soustavy musí naplňovat podmínky stanovené v energetickém zákoně, resp. že činnost sice související s relevantní činností, ale prováděná bez příslušné licence, nemůže být relevantní činností. Uvedenou tezi zadavatel předkládal Úřadu již v rámci svého vyjádření ve správním řízení. Úřad se s tímto pohledem podrobně zabýval v odst. 52 a násl. napadeného rozhodnutí, přičemž ve zkratce uvádí, že je nutné posuzovat naplnění znění zákona ohledně relevantní činnosti i v kontextu reálného výkonu dané činnosti. S tímto závěrem se plně ztotožňuji. Zákon v § 4 obsahuje poznámky pod čarou, které odkazují na energetický zákon, a z toho patrně plyne přesvědčení zadavatele, že je nutno relevantní činnost v oblasti elektroenergetiky vykládat striktně ve smyslu EZ. Tento názor nesdílím, jelikož jak bylo uvedeno např. v nálezu Ústavního soudu č. j. II. ÚS 485/98 ze dne 30. 11. 1999: „Poznámky pod čarou či vysvětlivky nejsou normativní, přesněji závaznou součástí pravidla chování. Proto stejně jako jiné části právního předpisu, jejichž posláním je zlepšit přehlednost předpisu a orientaci v právním řádu (nadpis právního předpisu, označení částí, hlav, dílů, oddílů, paragrafů), jsou i poznámky pod čarou pouhou legislativní pomůckou, která nemůže být závazným pravidlem pro výklad právního předpisu a stanovení pravidel chování.“ V souladu s výše uvedeným závěrem tak nelze zaujmout stejné stanovisko jako zadavatel, tedy že předmětná relevantní činnost musí naplňovat podmínky stanovené EZ. Odkaz na energetický zákon je legislativní pomůckou, která má při čtení zákona navést k právnímu přepisu, jenž následně může usnadnit výklad zákona, poznámku pod čarou obsahujícího. Pro přezkum postupu zadavatele ze strany Úřadu je však zásadní znění zákona, který o poskytování nebo provozování přenosové soustavy jen ve smyslu EZ nehovoří. Úřad tak musí posuzovat, zda je relevantní činnost reálně vykována, k čemuž může být licence podle energetického zákona významným vodítkem, avšak její absence nemůže znamenat, že je činnost zadavatele z přezkumu Úřadu vyloučena. Posouzení toho, zda zadavatel nepostupuje v rozporu s energetickým zákonem, když provádí činnosti úzce související s provozem distribuční soustavy bez potřebné licence, pak není v pravomoci Úřadu, avšak závěr že je nutné zkoumat, zda zadavatel skutečně provádí relevantní činnost bez ohledu na to, zda je vlastníkem licenčního oprávnění, považuji za zcela správný. Zákon navíc v § 2 odst. 6 stanoví, že sektorovým zadavatelem je (za splnění dalších podmínek) osoba vykonávající relevantní činnost. Závěr, že se vykonáváním myslí i reálná činnost je pak logickým vyústěním znění zákona. Z výše uvedeného je pak rovněž zjevné, že není pravdou, že by mohl předmětnou relevantní činnost vykonávat pouze sektorový zadavatel podle § 2 odst. 6 písm. a) zákona.

30. Závěr Úřadu, že zadavatel relevantní činnost skutečně vykonává, pak považuje zadavatel za neopodstatněný. K tomu připomínám, že v úvodních ustanoveních rámcových smluv bylo uvedeno, že se rámcové smlouvy „(…) uzavírají za účelem úpravy podmínek provedení níže specifikovaného plnění k zabezpečení plynulého a bezporuchového provozu distribuční soustavy v souladu s ust. zákona č. 458/2000 Sb., v platném znění (…)“. Je evidentní, že je předmětné plnění úzce spjaté s provozováním distribuční soustavy, a pokud Úřad dovodil, že tímto provozováním je reálně „veškerá činnost“ související se zabezpečením spolehlivého přenosu, považuji závěr Úřadu o tom, že předmětem rámcových smluv byla reálná relevantní činnost za dokázaný a přezkoumatelně odůvodněný. Je v této souvislosti bezpředmětné zjišťovat, které konkrétní činnosti byly na zadavatele delegovány společností ČEZ Distribuce a. s., jelikož tyto činnosti (byť obecně vymezené) vyplývají ze znění rámcových smluv. Závěry Úřadu tak jsou podloženy zjištěným skutkovým stavem, pro nějž jsou klíčové právě rámcové smlouvy. Výroční zpráva zadavatele v této fázi plnila pouze podpůrnou funkci k závěrům Úřadu a na základě údajů z ní vycházejících nelze konstatovat, že by bylo napadené rozhodnutí nesprávné nebo nezákonné. Použitím argumentu a contrario pak Úřad dospěl k velmi obecnému, ale správnému závěru. Absence tohoto závěru by ale nijak nemohla změnit nosnou tezi napadeného rozhodnutí, tedy že plnění tvořící předmět rámcových smluv lze považovat za relevantní činnost.

31. V doplnění rozkladu zadavatel poukazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 a na skutečnost, že Úřad nevykládal zákon eurokonformním způsobem. K této námitce konstatuji, že se zcela jistě jedná o pohled, jenž je k výkladu zákona důležitý a jenž by měl být v napadeném rozhodnutí posouzen. Pakliže totiž z výkladu směrnice vyplývá, že byla vnitrostátní norma na základě této směrnice implementovaná nesprávně, je i individuální subjekt oprávněn dovolávat se přímé aplikace předpisu práva Evropské unie. To znamená, že správní orgán je povinen chránit práva těchto subjektů, vyplývající ze závazných unijních předpisů i směrnicového typu, pokud je pravidlo ve směrnici upravené dostatečně jasně, přesně a bezpodmínečně. V těchto intencích se vyjadřoval k přímému aplikačnímu účinku směrnic Soudní dvůr Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr) např. v rozsudku ve věci Van Duyn, 41/74 ze dne 4. 12. 1974, v rozsudku ve věci Ratti, 148/78 ze dne 5. 4. 1979 a v rozsudku ve věci Marshall, 152/84 ze dne 26. 2. 1986. Úřad však nijak nepochybil, pokud se v rámci vypořádávání námitek zadavatele k této otázce vysloveně nevyjádřil, když zadavatelem v řízení před I. stupněm přednesena nebyla. S ohledem na skutečnost, že jsem shledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, bude na Úřadu, aby při novém posouzení věci zohlednil znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 a nově posoudil argumentaci, jíž se účinku uvedené směrnice zadavatel dovolává.

32. Zadavatel rovněž poukazuje zacílení výše uvedené směrnice na trhy s nedostatečným konkurenčním tlakem. K uvedené námitce konstatuji, že snížená konkurenceschopnost na trhu není nutně vyvolaná pouze potřebou výhradního práva nebo licence k provozování činnosti na trhu. Jsem toho názoru, že k takovému omezení může dojít i reálnou situací na trhu, kdy je tento trh dominován nízkým počtem subjektů. Ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 je pak notorietou, že právě trh distribuce elektrické energie je v České republice dominován třemi tradičními distributory. Ač je pak tento rozsudek již poměrně letitý, situace v oblasti distribuce elektrické energie se nezměnila, jak vyplývá například z mapky zobrazující územní působnost distribučních společností v Roční zprávě o provozu ES ČR pro rok 2014, vyhotovené ERÚ a dostupné z jeho internetových stránek. Je pak pouze logické, že pokud jeden z těchto distributorů využívá k zajištění některých provozních činností souvisejících s provozem distribuční sítě společnost ze stejného koncernu, má tato společnost na trhu představujícím dispoziční oblast tradičního distributora rovněž postavení, kterého by na otevřeném trhu dosáhnout nemohla. V tomto ohledu tak je nutné nahlížet i na postavení zadavatele, který vykonává některé provozní činnosti právě pro jednoho z oněch tradičních, tedy dominantních, distributorů elektrické energie.

33. Nad rámec rozkladových námitek uvádím, že argumentace zadavatele je postavena na pokřivené logice, podle které by společnost ČEZ, a. s. efektivně vyloučila nezanedbatelnou část vydávaných prostředků sloužících k zabezpečení veřejných potřeb z nejvýznamnějšího kontrolního mechanizmu jejich vynakládání – postupu a přezkumu podle zákona. Stačilo jí přitom k tomu pouze založit dvě společnosti, z nichž jedna nedisponuje licencí podle energetického zákona, ač spolu jejich činnosti významně souvisejí. Takový postup má znaky jednání in fraudem legis, když smyslem zákona je především efektivní vynakládání veřejných prostředků, prostřednictvím dodržení zákonem předepsaných postupů. Navíc energetický zákon v § 4 odst. 1 písm. a), c), e) uvádí k jakým činnostem v oblasti elektroenergie se licence udělují, přičemž provozování distribuční soustavy v tomto ustanovení uvedeno není. Není tak ani možné vykládat pojem použitý v zákoně v souvislosti s licencemi podle EZ. Hodnocení Úřadu ohledně vykonávání relevantní činnosti v rozsahu námitek zadavatele tak považuji za správné.

K dominantnímu vlivu

34. Pochybení Úřadu spatřuji, na základě námitek zadavatele, v otázce posouzení dominantního vlivu veřejného zadavatele na činnost zadavatele. Jak v námitkách zadavatel uvádí, je nutné posuzovat reálnou stránku vlivu České republiky na zadavatele, ve smyslu zákona. Úřad se při tom omezil pouze na zhodnocení majetkové struktury v příslušném holdingu a bez dalších přezkoumatelných úvah dovodil, že je naplněn předpoklad § 2 odst. 6 písm. b) bod 2 zákona, tedy že nad osobou zadavatele vykonává veřejný zadavatele dominantní vliv, a to tím, že jmenuje či volí více než polovinu členů v jeho statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Pakliže tedy Úřad dovodil, že zadavatel naplňuje předpoklady ust. § 2 odst. 6 písm. b) bod 2 zákona, měl se vysloveně zabývat tím, co zákona v tomto ustanovení uvádí. Úřad se v napadeném rozhodnutí nijak nezabýval otázkou jmenování členů statutárního orgánu zadavatele, jak stanoví zákon, a proto jsou jeho úvahy ve vztahu k naplnění předpokladu dominantního vlivu neodůvodněné, a tudíž nepřezkoumatelné. Úřad se dále mohl zabývat například tím, co lze nyní vyvozovat ze znění § 79 zákona č. 90/2012 Sb., obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů, na základě něhož by bylo již z internetových stránek účastníků koncernu zřejmé, kdo je osobou řízenou a řídící, a tedy fakticky dokázán reálný dominantní vliv účastníka koncernu. Takovéto úvahy pak napadené rozhodnutí neobsahuje ani ve vztahu k právní úpravě účinné v době uzavírání předmětných rámcových smluv.

35. Rozkladová argumentace zadavatele odkazem na spojování soutěžitelů je nesrozumitelná a není z ní zřejmé, jakého závěru ve vztahu k zadávání veřejných zakázek chtěl zadavatel dospět, proto se k této námitce nemohu vyjádřit.

36. Doplňovanou argumentaci zadavatele ohledně znaků dominantního postavení předně není možné v plném rozsahu zhodnotit, neboť jak bylo uvedeno výše, napadené rozhodnutí v této otázce nenaplňuje zákonné požadavky na odůvodnění rozhodnutí správního orgánu. Je však evidentní, že postavení zadavatele na trhu, jakožto osoby úzce navázané na jednoho z dominantních distributorů elektrické energie, je právě takovým postavením, kvůli kterému sektorová směrnice zadala členským státům přijmout právní úpravu, na základě níž budou nadlimitní zakázky sektorových zadavatelů zadávány v některém formalizovaném druhu zadávacího řízení. Konkurenční prostředí, v němž zadavatel působí, je totiž do značné míry ovlivněno právě povahou společnosti ČEZ, a. s. na trhu. Závěr, který zadavatel ve svém doplnění označuje jako absurdní je pak jen jiným slovním vyjádření zákonné úpravy dopadající na sektorové zadavatele. Pokud pak zadavatel namítá rovněž absenci racionálního důvodu pro odlišování mezi zadavatelem, nad nímž je vykonávána kontrola veřejným zadavatelem, jsem přesvědčen, že dostatečným racionálním důvodem pro odlišení zadavatelů je již samotná zákonná úprava. Vzhledem k obecnosti a čistě teoretické rovině námitky zadavatele pak dodávám, že zákon v § 2 odst. 6 písm. a) nevyžaduje kontrolu veřejného zadavatele pro určení, že se v některém případě může jednat o sektorového zadavatele. Se spekulací zadavatele se tak nelze ztotožnit ani v maximálně abstraktní rovině.

37. Ani se závěrečnou námitkou doplnění rozkladu zadavatele, že ze skutečnosti, že jsou ceny distribuce elektrické energie na území České republiky regulovány ERÚ, vyplývá, že se v daném případě nejedná o nakládání s veřejnými prostředky, se pak nemohu ztotožnit. Je tomu tak především z toho důvodu, že ustanovení zákona týkající se sektorových zadavatelů a relevantní činnosti nikde neuvádějí, že by byly z působnosti zákona vyloučeny činnosti, jež jsou regulovány některým jiným správním orgánem. Dále se pak nelze ztotožnit ani s tvrzením, že jen z okolnosti, že jsou ceny distribuce elektrické energie regulované ERÚ vyplývá, že při činnosti zadavatele nedochází k vynakládání veřejných prostředků. V zadavatelem odkazovaném odst. 59 napadeného rozhodnutí se Úřad přitom zabýval sousledností vztahu České republiky a společnosti ČEZ, a. s., která byla založena Českou republikou za účelem uspokojování veřejných potřeb. Důvodnost závěru, že se při nakládání s majetkem společnosti ČEZ, a. s., resp. jejích dceřiných společností, může za splnění požadavků zákona jednat o postup, jenž je zákonu podřízen, vzhledem k tomu, že účelem zákona je právě stanovení pravidel pro nakládání s veřejnými prostředky, považuji za zjevnou a správně v napadeném rozhodnutí vyjádřenou.

38. Kde však již musím dát zadavateli za pravdu a na základě čeho jsem dospěl k závěru, že je nutné zrušit napadené rozhodnutí je část jeho odůvodnění, vztahující se k uložené sankci. Jak správně uvádí zadavatel v rozkladu, stanovení výše pokuty je předmětem správního uvážení, jehož výsledkem je individualizovaný trestní postih. Při stanovení sankce, jejíž podoba bude nejvíce odpovídat okolnostem předmětného případu, je Úřad zákonem vázán k zohlednění závažnosti spáchaného správního deliktu, přičemž konkrétní „míra“ závažnosti musí být posouzena minimálně s ohledem na kritéria, kterými jsou způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. V souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013 pak správní orgán může nad rámec kritérií uvedených v zákoně přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu.

39. Úřad však při posuzování způsobu, resp. okolností, spáchání správního deliktu konstatoval, že: „(…) zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, neboť veřejnou zakázky nezadal v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, ačkoliv jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel měl takto učinit.“ Tento způsob resp. okolnost spáchání správního deliktu (jak je nazýván Úřadem) je ale pouze jinak formulovaným vyjádřením samotného správního deliktu, v rámci něhož byl posuzován. Znění výroku bez rozepsaného názvu zadavatele a veřejné zakázky doslova zní: „Zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona (…).“ Z uvedeného je zřejmé, že Úřad pouze obecně formuloval způsob spáchání správního deliktu, vyjadřující formální znaky skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Dle napadeného rozhodnutí by tak mělo být přičítáno zadavateli k tíži již to, že spáchal samotný správní delikt, tj. nedodržel postup podle zákona a jeho postup mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

40. Rovněž jsem přesvědčen, že postup, kdy Úřad bez dalšího odůvodnění sloučil dva aspekty závažnosti správního deliktu, jejichž posouzení je zákonem vyžadováno, není v souladu s požadavkem na přesvědčivé odůvodnění správně – právního postihu. Nedostatky v odůvodnění uložené sankce jsou pak dále umocněny tím, že pokuta byla uložena v polovině své sazby podle zákona, přičemž jedinými přitěžujícími okolnostmi byla totožná pochybení zadavatele u dvou dalších přezkoumávaných zakázek a polehčující okolností bylo, že zadavatel oslovil vysoký počet potenciálních dodavatelů. Uvedené okolnosti nepovažuji za odpovídající sankci uložené v polovině její maximální možné výše. V absolutním vyjádření je pak uložená pokuta jednou z nejvyšších, které Úřad v oblasti veřejných zakázek uložil. Je proto na místě, aby její odůvodnění bylo precizní, přesvědčivé a úplné, přičemž v podobě vyjádřené v napadeném rozhodnutí jej nelze (kromě obecných proklamací) ve vztahu ke konkretizaci výše správního trestu považovat ani za minimalistické.

41. Z odůvodnění Úřadu k uložené sankci není zřejmé, jak se jednotlivé aspekty závažnosti správního deliktu projevili do úvah Úřadu, na základě nichž byl individualizován trest za porušení zákona. Posouzení zákonný kritérií podle § 121 odst. 2 zákona v napadeném rozhodnutí zcela absentuje a úvahy Úřadu, jež vedly ke stanovení pokuty v předmětné výši je tak nepřezkoumatelné. Proto je nutné, aby při novém posouzení věci Úřadem bylo provedeno nové hodnocení správního deliktu a individualizován trestní postih v souladu se zásadami správního trestání, v nichž se promítají zároveň zásady trestněprávní.

42. Úřad rovněž nově posoudí namítaný vliv úpravy vztahující se na sektorového zadavatele podle zákona v souvislosti s úpravou unijního práva. Klíčovou otázkou pak při novém posouzení bude, zda se zadavatel kvalifikuje jako sektorový zadavatel na základě § 2 odst. 6 písm. b) bodu 2 zákona. V tomto případě se totiž jedná pochybení v části napadeného rozhodnutí, na níž je postaven samotný výrok o spáchání správního deliktu. Nemohu tak přistoupit pouze ke změně napadeného rozhodnutí nebo moderaci výše uložené pokuty. Její výše se totiž musí odvíjet od nového posouzení, zda ke spáchání správního deliktu došlo i vzhledem k eurokonformnímu výkladu zákona. Není tak jiné možnosti, než abych přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému posouzení.

Závěr

43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení  napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

44. Před vydáním nového rozhodnutí Úřad zjistí stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochyby, a přezkoumá předložené důkazní prostředky v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů, tudíž odstraní veškeré rozpory plynoucí z odůvodnění napadeného rozhodnutí a přezkoumatelně odůvodní hodnocení všech rozhodných skutečností. Zároveň se Úřad v souladu s § 68 odst. 3 správního řádu vypořádá s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřeními k podkladům rozhodnutí.

45. Úřad v novém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodní závěry, jež budou podloženy řádně zjištěným skutkovým stavem.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.