číslo jednací: S0707/2015/VZ-45930/2015/513/IHl

• Instance: I.
• Věc: Komplet multifunkční v rámci projektu SUI-CZ ve veřejné zakázce v letech 2015-2016
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
  2. LOPACO s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 8. 1. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0707/2015/VZ-45930/2015/513/IHl

22. prosince 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. října 2015, na návrh ze dne 12. 10. 2015, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7,
• navrhovatel – LOPACO s.r.o., IČO 28523563, se sídlem Bořivojova 878/35, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 17. 9. 2015 PPS advokáti s.r.o., IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezených obsahem návrhu v zadávacím řízení veřejné zakázky „Komplet multifunkční v rámci projektu SUI-CZ ve veřejné zakázce v letech 2015-2016“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 31. 7. 2015 a uveřejněno dne 3. 8. 2015 pod evidenčním číslem 519412 ve znění opravy uveřejněné dne 25. 8. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 5. 8. 2015 pod č. 2015/S 149-275203 ve znění opravy uveřejněné dne 28. 8. 2015,  

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 44 odst. 1 citovaného zákona tím, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Komplet multifunkční v rámci projektu SUI-CZ ve veřejné zakázce v letech 2015-2016“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 31. 7. 2015 a uveřejněno dne 3. 8. 2015 pod evidenčním číslem 519412 ve znění opravy uveřejněné dne 25. 8. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 5. 8. 2015 pod č. 2015/S 149-275203 ve znění opravy uveřejněné dne 28. 8. 2015, stanovil

• v čl. 7.1. zadávací dokumentace, že zadavatel může „uplatnit při jednání s vybraným uchazečem požadavky na úpravy pořizovaných protiúderových kompletů či jeho částí, které promítne vítězný uchazeč bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky. Případněvyžadované úpravy kompletu protiúderového se mohou týkat:
• Provedení spojů, upínacích a zapínacích prvků
• Tvarového řešení jednotlivých dílů (součástí) kompletu
• Způsobu uložení protiúderových a balistických vložek
• Kvality, provedení, velikosti a pevně definovaného uchycení vnějších pouzder bez změny jejich materiálu
• Provedení páskové vazby
• Provedení evakuačního úchytu
• Zavírání brašny, velikosti a umístění okénka pro jmenovku, vnitřního rozdělení brašny, tvarové úpravy brašny.

Tyto případně uplatněné změny nepředstavují změnu předmětu plnění ve smyslu zákona a nevynutí si opakování uživatelských zkoušek.“, a

• v čl. 1.2. zadávací dokumentace, že „Po ověření vlastností dodaných kompletů (ověření bude trvat cca 1 měsíc) schválí zadavatel zahájení výroby zbývajících kusů, případně uplatní požadavky na konečné provedení úprav (nejvýše v rozsahu, uvedeném v textu zadávací dokumentace), a to bez možnosti vítězného uchazeče uplatnit za provedení úprav navýšení ceny.“,
• v čl. 7.4 zadávací dokumentace, že „Na základě poznatků z ověřování prvních 50 ks dodávky (bude probíhat cca 1 měsíc) může zadavatel uplatnit požadavky na úpravy pořizovaných protiúderových kompletů i referenčního vzorku či jeho částí, které promítne uchazeč  bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky. Případně vyžadované úpravy kompletu protiúderového se mohou týkat:
• Provedení spojů, upínacích a zapínacích prvků
• Tvarového řešení jednotlivých dílů (součástí) kompletu
• Způsobu uložení protiúderových a balistických vložek
• Kvality, provedení, velikosti a pevně definovaného uchycení vnějších pouzder bez změny jejich materiálu
• Provedení páskové vazby
• Provedení evakuačního úchytu
• Zavírání brašny, velikosti a umístění okénka pro jmenovku, vnitřního rozdělení brašny, tvarové úpravy brašny.

Tyto případně uplatněné změny nepředstavují změnu předmětu plnění ve smyslu zákona.“

• v čl. III. bod 1 vzoru kupní smlouvy, že „Na základě poznatků z ověřování prvních 50 kusů dodávky může kupující uplatnit požadavky na úpravy pořizovaných protiúderových kompletů i referenčního vzorku či jeho částí, které promítne prodávající bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky. Případně vyžadované úpravy kompletu protiúderového se mohou týkat:  
• Provedení spojů, upínacích a zapínacích prvků
• Tvarového řešení jednotlivých dílů (součástí) kompletu
• Způsobu uložení protiúderových a balistických vložek
• Kvality, provedení, velikosti a pevně definovaného uchycení vnějších pouzder bez změny jejich materiálu
• Provedení páskové vazby
• Provedení evakuačního úchytu
• Zavírání brašny, velikosti a umístění okénka pro jmenovku, vnitřního rozdělení brašny, tvarové úpravy brašny.

Tyto případně uplatněné změny nepředstavují změnu předmětu plnění ve smyslu zákona.“,

a vymezil tak předmět uvedené veřejné zakázky bez takových podrobností, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Komplet multifunkční v rámci projektu SUI-CZ ve veřejné zakázce v letech 2015-2016“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 31. 7. 2015 a uveřejněno dne 3. 8. 2015 pod evidenčním číslem 519412 ve znění opravy uveřejněné dne 25. 8. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 5. 8. 2015 pod č. 2015/S 149-275203 ve znění opravy uveřejněné dne 28. 8. 2015.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 14. 10. 2015 návrh navrhovatele – LOPACO s.r.o., IČO 28523563, se sídlem Bořivojova 878/35, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 17. 9. 2015 PPS advokáti s.r.o., IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Komplet multifunkční v rámci projektu SUI-CZ ve veřejné zakázce v letech 2015-2016“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 31. 7. 2015 a uveřejněno dne 3. 8. 2015 pod evidenčním číslem 519412 ve znění opravy uveřejněné dne 25. 8. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 5. 8. 2015 pod č. 2015/S 149-275203 ve znění opravy uveřejněné dne 28. 8. 2015 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel v čl. 1 zadávací dokumentace veřejné zakázky uvedl, že je požadována dodávka kompletů protiúderových multifunkčních v množství minimálně 2 000 kusů. Skutečný počet kusů vyplyne z výpočtu tak, aby nebyla překročena předpokládaná hodnota. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v čl. 1.4. zadávací dokumentace na 67 914 000 Kč včetně DPH (56 127 272,73 Kč bez DPH). Podle oznámení o zakázce jde o zakázku na dodávky (kód CPV 35000000-4).

3. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal navrhovatel námitky ze dne 22. 9. 2015, které zadavatel obdržel dne 23. 9. 2015, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl rozhodnutím ze dne 2. 10. 2015, jenž bylo navrhovateli doručeno dne 5. 10. 2015.

4. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil dne 14. 10. 2015 Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 12. 10. 2015 (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 14. 10. 2015.

II. Obsah návrhu

5. Navrhovatel na úvod sděluje, že proti zadávací dokumentaci brojil již v námitkách ve 20 bodech. Má za to, že zadávací dokumentace obsahuje nedostatky, které znamenají porušení zákona. Jeho námitky a následně návrh se týkají těchto údajných nedostatků zadávací dokumentace:

• Zadavatel pro označení veřejné zakázky používá dva názvy; zákon nezná označení zakázky zkráceným názvem.
• Kód CPV je podle názoru navrhovatele zvolen zbytečně široce.
• Navrhovatel zadavatele v námitkách upozornil, že čl. 1.2. zadávacích podmínek umožnil zde stanoveným postupem (dodání 50 ks kompletů s tím, že zadavatel buď schválí výrobu zbývajících kusů, nebo uplatní požadavky na provedení úprav) zadavateli změnit předmět veřejné zakázky. Zadavatel postupuje v tomto ohledu v rozporu se zákonem, který dodatečné změny předmětu plnění neumožňuje. Pokud zadavatel navíc požaduje, že nesmí dojít k navýšení nabídkové ceny, znevýhodňuje tím uchazeče a devalvuje jím navrženou nabídkovou cenu, která je výsledkem určitých ekonomických kalkulací. Následně se může ukázat, že zadavatel bude požadovat úplně jiný výrobek. Zadavatel tím avizuje, že předmět plnění bude stanoven teprve dodatečně po předložení zkušebních vzorků oděvu. Podmínky pro změnu předmětu plnění přitom nejsou jakkoli blíže stanoveny, což by mohlo mít vliv na rozhodování uchazečů o výši nabídkové ceny i o samotné účasti v zadávacím řízení.
• V dalším bodu návrhu navrhovatel upozorňuje, že předmět veřejné zakázky není v čl. 1.6. zadávací dokumentace dostatečně vymezen, neboť se zde počítá s dodáním příslušenství, které není dostatečně specifikováno. V tomto ohledu je zadávací dokumentace dle navrhovatele neurčitá a v rozporu se zákonem.
• Čl. 1.7. zadávacích podmínek týkající se záručních dob je odlišný od odůvodnění veřejné zakázky a od čl. VII. odst. 1. kupní smlouvy.
• Navrhovatel uvádí, že čl. 3.1. zadávacích podmínek nedostatečně vymezuje náležitosti vzorku, který má být předkládán.
• Další bod návrhu se týká technických kvalifikačních předpokladů (neurčitost požadované reference, mírné nastavení kvalifikačních předpokladů), které jsou dle navrhovatele vymezeny v zadávací dokumentaci odlišně od oznámení o zakázce.
• Navrhovatel namítá, že čl. 4.5.1. zadávací dokumentace (dodání 50 ks kompletu s možností požadovat změnu plnění) je nepřípustný.
• Rovněž čl. 4.5.3 zadávací dokumentace, kterým si zadavatel vyhradil právo jednat o konečném znění kupní smlouvy, je podle navrhovatele nezákonný.
• Navrhovatel uvádí, že čl. 4.6. zadávací dokumentace, který zakotvuje povinnost uchazečů předložit doložku o bezúhonnosti, je neurčitý, nepřiměřený a postrádá smysl. Vyžadovaný dokument je takového charakteru, že vede k omezení hospodářské soutěže, když nelze vyloučit, že bez uvedené omezující podmínky by se zadávacího řízení mohlo zúčastnit více uchazečů.
• K čl. 5 zadávací dokumentace má navrhovatel za to, že způsob hodnocení nabídek je nedostatečný, subjektivní a netransparentní, co se týče požadavku na praktické zkoušky. Hodnocené vlastnosti jsou popsány velice vágně, takže není zřejmé, kdy požadavek zadavatele v rámci praktických zkoušek splněn bude a kdy nikoli.
• Ohledně čl. 7. zadávací dokumentace navrhovatel opětovně upozorňuje na snahu zadavatele domáhat se dodatečně změny předmětu plnění, přičemž zákon žádnou takovou změnu zadávací dokumentace ani podaných nabídek po lhůtě pro podávání nabídek, byť před uzavřením smlouvy, neumožňuje. Zadavatel tak směšuje podmínky pro jednací řízení a pro řízení otevřené. Pochybný je smysl zadávacího řízení, které by umožnilo vybrat zadavateli nabídku, kterou by následně žádal upravit. Takový postup popírá zásadu transparentnosti a je v rozporu se zákonem.
• Čl. 7.2. zadávacích podmínek týkající se referenčního vzorku (jeho úpravy) je podle navrhovatele nástrojem ke změně zadávacích podmínek po podání nabídek.
• K bodu 7.3. zadávací dokumentace navrhovatel namítá nepřijatelnost podmínky dodání referenčního vzorku. Tímto požadavkem (ve spojení s požadavkem na provedení stále nových a nových úprav) by zadavatel mohl blokovat uzavření smlouvy. Navrhovatel má za to, že za situace, kdy je vymezena technická specifikace a dokonce předkládán vzorek, se jedná o zcela nadbytečný požadavek. Úkolem zadavatele je vymezit zadávací podmínky tak, aby nabídky byly porovnatelné.
• Rovněž čl. 7.4. zadávacích podmínek se týká možnosti změny předmětu plnění v rámci zadávacího řízení. Zákon však znemožňuje jakékoli změny v nabídce a v uzavřené smlouvě. Proto je postup zadavatele a obsah zadávacích podmínek v rozporu se zákonem.
• Pokud jde o kupní smlouvu, podle navrhovatele je nepřípustné, aby si zadavatel vymínil změnu dodaného zboží (čl. III. odst. 1. kupní smlouvy – přílohy zadávací dokumentace).
• V dalším bodě svého návrhu navrhovatel opětovně upozorňuje na odlišné vymezení záruky v rámci zadávací dokumentace a odůvodnění veřejné zakázky.
• Navrhovatel se dále znovu (podobně jako v předchozích bodech) dotýká doložky bezúhonnosti a technické specifikace dodávaného zboží, jež postrádá vazbu na vlastnosti požadované zadavatelem v rámci uživatelských zkoušek.

6. Podle navrhovatele nejsou zadávací podmínky zárukou zákonné soutěže a zákonného výběru nejvhodnější nabídky; podané nabídky a nabídkové ceny nemohou být vzájemně porovnatelné.

7. Navrhovatel má za to, že mu hrozí újma, že jeho nabídka nebude vybrána. Navrhuje, aby Úřad přezkoumal úkony zadavatele v zadávacím řízení, zejména znění zadávacích podmínek a rozhodnutí o námitkách navrhovatele vůči ní, a následně rozhodl o zrušení celého zadávacího řízení, neboť na základě zadávací dokumentace nelze provést transparentní a přezkoumatelný výběr nejvhodnější nabídky.

8. Součástí návrhu byl i návrh na vydání předběžného opatření, jímž by Úřad zakázal zadavateli uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, resp. předběžné opatření spočívající v zákazu pokračovat v zadávacím řízení, jestliže nebyly podány nabídky.

III. Průběh správního řízení

9. Úřad obdržel uvedený návrh dne 14. 10. 2015 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

10. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č.j. ÚOHS-S0707/2015/VZ-34331/2015/513/IHl ze dne 16. 10. 2015.

12. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad postupně dvě usnesení týkající se dokladu o složení kauce. Z výpisu z účtu, vysvětlení navrhovatele a potvrzení majitele účtu Úřad ověřil, že kauce byla složena v zákonem stanovené výši.

13. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dne 23. 10. 2015 (viz dále).

14. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0707/2015/VZ-38613/2015/513/IHl ze dne 9. listopadu 2015 rozhodl Úřad na návrh navrhovatele o nařízení předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Alternativní návrh navrhovatele, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz pokračovat v zadávacím řízení, byl zamítnut.

15. Usnesením č. j. ÚOHS-S0707/2015/VZ-38849/2015/513/IHl ze dne 11. 11. 2015 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se podle § 117c odst. 3 zákona mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Současně byla zadavateli určena lhůta k předložení dokumentace o dalších úkonech provedených v rámci zadávacího řízení. Vyjádření k podkladům rozhodnutí od zadavatele ani od navrhovatele Úřad neobdržel.

Další průběh zadávacího řízení po podání návrhu

16. Navrhovatel podal v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nabídku. Zadavatel obdržel celkem 4 nabídky.

17. Podle dokumentace pořízené zadavatelem v dalším průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku byla dne 2. 11. 2015 posuzována kvalifikace uchazečů, téhož dne byly hodnotící komisí nabídky posouzeny a dne 9. 11. 2015 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a o vyloučení tří uchazečů z účasti v zadávacím řízení; vyloučen byl mj. navrhovatel. Důvodem jeho vyloučení bylo nesplnění požadavků zadávací dokumentace v praktickém posouzení nabídek. Proti rozhodnutí o vyloučení a proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky byla zadavateli podána námitka ze dne 12. 11. 2015, jíž zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 19. 11. 2015 nevyhověl. Další námitka proti vyloučení uchazeče byla zadavateli doručena dne 16. 11. 2015 a zadavatel o ní rozhodl dne 20. 11. 2015 tak, že jí nevyhověl.

Vyjádření zadavatele k návrhu

18. Zadavatel se vyjádřil k návrhu na zahájení řízení dopisem ze dne 23. 10. 2015. Zadavatel s návrhem nesouhlasí, a to ve všech bodech. Na úvod zadavatel uvádí, že dané zadávací řízení navazuje na zrušené jednací řízení s uveřejněním na totožný předmět plnění, které navazovalo na předchozí zrušené otevřené zadávací řízení, a jehož se navrhovatel zúčastnil. Přitom většina, dle navrhovatele chybných zadávacích podmínek z předmětného zadávacího řízení, byla obsažena v zadávacích podmínkách předchozího řízení.

19. Úřad k jednotlivým bodům návrhu shrnuje vyjádření zadavatele ze dne 23. 10. 2015 a jeho argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách ze dne ze dne 2. 10. 2015, na niž odkazuje ve svém vyjádření.

20. K tvrzení navrhovatele, že veřejná zakázka používá dva názvy, zadavatel uvádí, že zakázka je specifikována evidenčním číslem a nikdy nemohlo být pochyb, o jakou zakázku se jedná.

21. Ke kódu CPV 35000000-4 (bezpečnostní, hasičské, policejní a ochranné vybavení) zadavatel podotýká, že tento kód není obecný jako „oděv“, ale vyjadřuje podstatu předmětu veřejné zakázky.

22. K možným úpravám předmětu plnění (po jednoměsíčním odzkoušení 50 kusů) má zadavatel za to, že je dopředu definovaný maximální rozsah možných úprav, tudíž nemůže jít o změnu předmětu plnění. Zadavatel odmítá, že by se po možných drobných úpravách mohlo jednat o úplně jiný výrobek. Zákon neumožňuje takové dodatečné změny v předmětu plnění, které by rozšířily předmět veřejné zakázky, což se v předmětném zadávacím řízení nestalo. Definice předmětu plnění se nijak nezmění, předmět plnění před úpravami i po nich musí splňovat zadávací podmínky, které se měnit nemohou. Drobné úpravy jsou výlučně v souladu se zadávacími podmínkami a předem definované, aby s nimi mohli uchazeči dopředu kalkulovat. Úpravy si zadavatel vyhradil pouze dvakrát, jednou před podpisem smlouvy na základě praktického posouzení nabídek a podruhé po měsíčním zkoušení ve výkonu služby prvních 50 kusů kompletů.

23. K bodu návrhu, že zadávací dokumentace není provázána s technickou specifikací, zadavatel poukazuje na přílohu č. 4 zadávací dokumentace, kde se mj. uvádí, z jakých komponentů je komplet složen. Dále je v příloze č. 4 uveden požadavek na dodání transportního vaku, vnějších pouzder a vybavení. Položky měřenková výroba a zaškolení jsou dostatečně vymezeny v čl. 4.7 zadávací dokumentace a v přílohách č. 3 a 4, stejně tak i položka dopravné.

24. V namítaném nesprávném vymezení záručních dob není dle zadavatele rozpor, neboť v zadávací dokumentaci i v její příloze č. 3 (závazný vzor textu kupní smlouvy) jsou záruční doby vymezeny shodně, přičemž odůvodnění veřejné zakázky, kde bylo vysvětleno, proč zadavatel požaduje záruční dobu delší než 24 měsíců, není součástí zadávací dokumentace.

25. Údajné odlišné vymezení kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci a v oznámení o zakázce zadavatel odmítá s tím, že kvalifikace je vymezena stejně a v souladu se zákonem. V oznámení o zakázce bylo uvedeno, že bližší specifikace seznamu významných dodávek je uvedena v zadávací dokumentaci.

26. K námitce navrhovatele, že zadavatel může v budoucnu změnit obchodní podmínky, když si v čl. 4.5.3. zadávací dokumentace vyhradil právo o konečném znění kupní smlouvy dále jednat a vyžadovat její upřesnění nebo změnu s výjimkou podmínek stanovených tímto zadáním a v souladu se zákonem, zadavatel uvádí, že jde o změny čistě formální, administrativní povahy, nikoli o změny obchodních podmínek. Zadavatel má za to, že mezi nepřípustné změny uzavřené smlouvy podle § 82 odst. 7 zákona nepatří jím v zadávací dokumentaci dopředu vyhrazené drobné úpravy předmětu plnění.

27. Nutnost předložení doložky bezúhonnosti vysvětluje zadavatel požadavkem švýcarského donora, který ji klade jako podmínku pro poskytnutí finančních prostředků. Zadavatel ji proto, pakliže jeho daru chce využít, nemůže odmítnout. Doložka navíc neobsahuje žádné skutečnosti, které by byly v rozporu s právním řádem České republiky; souhlasí s ní i všechny kontrolní a schvalující orgány této veřejné zakázky. Zadavatel dále poukazuje na všeobecné podmínky provozování živnosti s tím, že každá podnikatelská činnost musí být na území ČR podmíněna bezúhonností, tudíž požadavek zadavatele je zcela legitimní.

28. Čl. 5 zadávací dokumentace se týká posouzení nabídek, které navrhovatel napadá jako subjektivní a netransparentní. Zadavatel k tomu uvádí, že ověření některých vlastností předmětu plnění lze provést jenom prakticky, proto se v rámci posouzení nabídek konají praktické zkoušky vzorků. Posouzení budou provádět odborníci z řad konečných uživatelů a jejich závěr bude přezkoumatelný (protokol z praktického posouzení bude součástí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek). Zadavatel podotýká, že v případě ochranných kompletů, které primárně slouží k ochraně života a zdraví, musí dojít k praktickému posouzení požadovaných vlastností a funkčnosti. Praktické posouzení vzorků umožní ověřit, zda jednotlivá řešení splňují zadávací podmínky. Je na každém uchazeči, pomocí jakých parametrů svého řešení docílí dodržení vlastností uvedených v zadávací dokumentaci.

29. Zadavatel trvá na tom, že zadávací dokumentace a její přílohy jsou v souladu se zákonem (§ 44 odst. 1 zákona), zadávací dokumentace jasně vymezuje předmět plnění, jaký výrobek, jakých vlastností má být dodán. Technická specifikace pak konkrétně vymezuje potřeby zadavatele. Zadavatel dodává, že navrhovatel byl schopen v předchozím zrušeném zadávacím řízení (jednacím s uveřejněním, jež navazovalo na předchozí zrušené otevřené řízení) předložit funkční vzorek, který splnil požadavky zadavatele v rozsahu zadávací dokumentace. Až následné uživatelské zkoušky prokázaly nevhodnost využití vzorků pro výkon služby.

30. V závěru vyjádření zadavatel uvádí, že námitky navrhovatele jsou pouze účelové. Navrhovatel nabídku podal a ve své nabídce potvrdil, že podmínky stanovené v zadávací dokumentaci jsou mu jasné a srozumitelné. Zadavatel rovněž nesouhlasí s návrhem na vydání předběžného opatření.

IV. Závěry Úřadu

31. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhu navrhovatele, vyjádření zadavatele a dalších dokumentů obsažených ve spise, rozhodl o zrušení zadávacího řízení, neboť zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, neboť vymezil předmět veřejné zakázky bez takových podrobností, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

32. Na úvod Úřad konstatuje, že zadavatel jako organizační složka státu je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

34. Ustanovení § 44 zákona upravuje požadavky na zadávací dokumentaci. Odstavec 1 tohoto ustanovení uvádí, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

K výroku I. rozhodnutí

35. Úřad nejprve posuzoval požadavky zadavatele na předmět plnění a na jeho změny/úpravy, jejichž provedení si vyhradil jednak před podpisem smlouvy a opětovně po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem.

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

36. V čl. 1.2. zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že vítězný uchazeč dodá ověřovací sérii 50 ks kompletů protiúderových do 60 dní od podpisu kupní smlouvy. Po ověření vlastností dodaných kompletů (ověření bude trvat cca 1 měsíc) schválí zadavatel zahájení výroby zbývajících kusů, případně uplatní požadavky na konečné provedení úprav (nejvýše v rozsahu uvedeném v textu zadávací dokumentace), a to bez možnosti vítězného uchazeče uplatnit za provedení úprav navýšení ceny.

37. Podle čl. 3. zadávací dokumentace má uchazeč jako součást nabídky předložit tři vzorky souprav kompletů protiúderových multifunkčních včetně transportních brašen, příslušenství a návodu k použití ve velikostech L, XL a XXL. Se vzorky bude provedeno praktické posouzení požadovaných vlastností (čl. 4.3.4. zadávací dokumentace).

38. V čl. 4.5. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že požaduje, aby uchazeč v kupní smlouvě potvrdil podmínku, že dodá prvních 50 ověřovacích kusů do dvou měsíců od podpisu kupní smlouvy, zbylé kusy dodá do 6 měsíců od schválení konečného provedení výrobku.

39. Posouzení nabídek se týká čl. 5. zadávací dokumentace. V rámci posouzení nabídek provede hodnotící komise praktické posouzení, zda předložené vzorky splňují požadavky zadavatele. Do hodnocení nabídek pak postoupí pouze ti uchazeči, u kterých v rámci praktického posouzení vzorků nebude zjištěno nesplnění požadavků a parametrů uvedených v připojené tabulce č. 1.

40. Jednotlivé nabídky budou podle čl. 6.1. zadávací dokumentace hodnoceny podle základního hodnotícího kritéria, jímž je nejnižší nabídková jednotková cena včetně DPH.

41. Čl. 7 zadávací dokumentace obsahuje další ujednání. Zadavatel zde pod bodem 7.1. stanovil, že na základě poznatků z praktického posouzení nabídek může uplatnit při jednání s vybraným uchazečem požadavky na úpravy pořizovaných protiúderových kompletů či jeho částí, které promítne vítězný uchazeč bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky. Případně vyžadované úpravy kompletu protiúderového se mohou týkat:

• Provedení spojů, upínacích a zapínacích prvků
• Tvarového řešení jednotlivých dílů (součástí) kompletu
• Způsobu uložení protiúderových a balistických vložek
• Kvality, provedení, velikosti a pevně definovaného uchycení vnějších pouzder bez změny jejich materiálu
• Provedení páskové vazby
• Provedení evakuačního úchytu
• Zavírání brašny, velikosti a umístění okénka pro jmenovku, vnitřního rozdělení brašny, tvarové úpravy brašny.

Tyto případně uplatněné změny nepředstavují změnu předmětu plnění ve smyslu zákona a nevynutí si opakování uživatelských zkoušek.

42. Podle čl. 7.2. zadávací dokumentace za účelem dosažení prokazatelně možného porovnání soutěžních vzorků a kompletů, které budou předmětem plnění dodávky, bude vrácen vítěznému uchazeči 1 kus soutěžního vzorku protiúderového velikosti XL až po oboustranném odsouhlasení případně zadavatelem vyžádaných úprav a schválení referenčního vzorku v konečné podobě zadavatelem.

43. V  čl. 7.3. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že před podpisem kupní smlouvy má vybraný uchazeč předat jednu kompletní soupravu kompletu protiúderového v provedení po úpravách vyžádaných zadavatelem jako referenční vzorek. Předání kompletní soupravy je podmínkou podpisu kupní smlouvy.

44. Podle čl. 7.4. zadávací dokumentace na základě poznatků z ověřování prvních 50 ks dodávky (bude probíhat cca 1 měsíc) může zadavatel uplatnit požadavky na úpravu pořizovaných protiúderových kompletů i referenčního vzorku či jeho částí, které promítne uchazeč bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky. Dále tento článek stanoví, že případně vyžadované úpravy kompletu protiúderového se mohou týkat stejných úprav, které jsou uvedeny výše (viz bod 59. tohoto odůvodnění). Podle textu tohoto článku tyto případně uplatněné změny nepředstavují změnu předmětu plnění ve smyslu zákona.

45. Přílohou č. 3 zadávací dokumentace je závazný vzor textu kupní smlouvy. Podle čl. III bod 1. kupní smlouvy ověřovací sérii 50 ks kompletů protiúderových dodá prodávající do 60 dní od podpisu kupní smlouvy. Na základě poznatků z ověřování prvních 50 ks dodávky (bude probíhat cca 1 měsíc) může zadavatel uplatnit požadavky na úpravu pořizovaných protiúderových kompletů i referenčního vzorku či jeho částí, které promítne prodávající bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky. Případně vyžadované úpravy kompletu protiúderového se mohou týkat úprav, které jsou uvedeny výše (viz bod 41. tohoto odůvodnění). Tyto případně uplatněné změny podle textu článku nepředstavují změnu plnění ve smyslu zákona.

46. Pokud jde o požadavky na předmět zakázky, zadavatel je specifikoval především v tabulce č. 1 zadávací dokumentace a v její příloze č. 4. Tabulka č. 1 se váže k praktickému posouzení vzorků (v rámci posouzení nabídek) a je v ní popsáno více než 30 parametrů, které budou posuzovány s výsledkem splnil - nesplnil (včetně důvodu). Technická specifikace předmětu plnění je uvedena v příloze č. 4 zadávací dokumentace. Porovnání možných požadovaných úprav předmětu plnění (jak před podpisem smlouvy, tak před vlastní dodávkou po podpisu smlouvy – v obou případech jde o totožné změny) a zadávací dokumentací vymezených vlastností a parametrů předmětu plnění vztahujících se k případným úpravám provedl Úřad v následující tabulce:

Případně vyžadované úpravy kompletu protiúderového se mohou týkat	Související parametry předmětu plnění vymezené v zadávací dokumentaci
1. Provedení spojů, upínacích a zapínacích prvků	Umožňuje úpravu obvodového nastavení Umožňuje výškové nastavení Umožňuje pohyb paží v plném rozsahu Neobsahuje spojovací prvky, jejichž poškození způsobí rozpad kompletu Spolehlivá funkce zapínání kompletu. Spolehlivost je směřována do dostatečné pevnosti spojení a odolnosti spoje Umožňuje snadnou manipulaci se spojovacími prvky Límec a chránič krku je opatřen funkčním a bezpečným spojovacím prvkem s vestou Chrániče lokte a kolene neomezují pohyb v daném kloubu, upínací pásky jsou dostatečně široké a umožňují i obvodové nastavení, jsou vybaveny protiskluzovou úpravou Při činnostech policisty nedochází k uvolnění spojů Spoje opatřené suchým zipem musí být natolik pevné, aby nedošlo k jejich rozepnutí, překrytí obou částí zipu musí být po celé ploše Spojení všech komponentů musí být odolné proti násilnému rozpojení, všechny upínací pásky na tělo musí být opatřeny protiskluzovým prvkem Nastavitelnost dílů kompletu pomocí upínacích segmentů s dobrou fixací Dostatečné obvodové nastavení velikosti v oblasti pasu Upínací a ochranné segmenty nesmí odstávat a u žádného ze spojů nesmí dojít k samovolnému rozepnutí nebo povolení Konstrukce spojů předních dílů nesmí snižovat úroveň balistické nebo protiúderové ochrany Spojovací prvky umožňují snadnou manipulaci i za použití rukavic a dostatečnou pevnost a odolnost Zadavatel požaduje v případě poškození mechanického spojovacího prvku možnost výměny uživatelem bez zásahu do konstrukce kompletu Boční a ramenní spoje musí umožnit individuální nastavení velikosti vesty. Spojení v ramenní části musí být skryté. Všechny spoje musí být jištěny proti samovolnému, nežádoucímu nebo násilnému rozepnutí. Konstrukce spoje musí být provedena tak, aby umožnila časté rozepínání a zapínání. Spoj umožňuje plnou hybnost paží. Atd.
2. Tvarového řešení jednotlivých dílů (součástí) kompletu	Prodloužená zádová část vesty nesmí způsobovat posun vesty směrem k hlavě při sedu Umožňuje pohyb paží v plném rozsahu Konstrukce umožňuje vložení a vyjmutí protiúderových panelů a balistických vložek Ochrana ramene je provedena v 3D anatomickém tvarování Přední část límce umožňuje odklopení Límec a chránič krku neomezuje pohyb hlavy Chránič holeně je kompatibilní s chráničem kolene Při pohybu nedochází u chrániče holeně k rotaci Chrániče lokte a kolene neomezují pohyb v daném kloubu Chránič genitálií a třísel neomezuje pohyb
3. Způsobu uložení protiúderových a balistických vložek	Protiúderové panely a balistické vložky jsou ve vestě dostatečně fixovány tak, aby nedocházelo k posunu Uzavření balistických vložek dle ZD (lepení, svaření) Nosič umožňuje používání jak s přídavnými pláty a vložkami, tak bez nich Vkládání a vyjímání musí být uživatelsky jednoduché bez použití nástrojů Ochranné vložky a pláty vložené ve vestě se nesmí pohybovat, max. 1 cm do všech stran
4. Kvality, provedení, velikosti a pevně definovaného uchycení vnějších pouzder bez změny jejich materiálu	Univerzální pouzdro umožňuje umístění malého nápisu policie a identifikačního čísla Uveden počet pouzder a pro jaké příslušenství jsou pouzdra určena
5. Provedení páskové vazby	Je instalován nosný systém materiálu v podobě horizontální nebo křížové páskové vazby   Povrch vesty pošit nosným systémem např. MOLLE nebo obdobným systémem s kompatibilní konstrukcí (pásková vazba) Pokrytí musí být v maximálním rozsahu (ploše)
6. Provedení evakuačního úchytu	(Pozn. Úřadu: V ZD se hovoří o evakuačním záchranném madlu) Umístění na zádové části vesty Musí umožňovat uchopení rukou v rukavici Musí vydržet opakované tažení břemene o váze min. 120 kg
7. Zavírání brašny, velikosti a umístění okénka pro jmenovku, vnitřního rozdělení brašny, tvarové úpravy brašny	(Pozn. Úřadu: V ZD se hovoří o transportním či přepravním vaku). Vak má být přiměřené velikosti s tím, že do něj bude vložen celý komplet a přilba

47. Další požadavky zadavatele na předmět plnění se týkaly např. stupně ochrany proti bodným zbraním, balistické ochrany, ohnivzdornosti, tepelné odolnosti atd. Pokud jde o materiál kompletu, zadavatel uvedl v příloze č. 4, že nosný a základní konstrukční materiál je Cordura 1000 s tím, že je připuštěno obdobné řešení materiálu se srovnatelnými nebo lepšími parametry.

Právní posouzení

48. Úřad posoudil postup zadavatele při stanovení zadávacích podmínek, konkrétně požadavky na možné úpravy protiúderových kompletů, k čemuž uvádí následující. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel může požadovat při jednání s vybraným uchazečem před podpisem smlouvy takové úpravy předmětu plnění, které si stanovil. Po uzavření kupní smlouvy dodavatel dodá ověřovací sérii 50 kompletů, již bude zadavatel ověřovat v průběhu 1 měsíce. Poté zadavatel schválí zahájení výroby zbývajících kusů, případně uplatní požadavky na konečné provedení úprav (jde o stejné úpravy jako před podpisem smlouvy). V obou případech má dojít k úpravě bez zvýšení ceny předmětu plnění.

49. Na základě posouzení skutečností uvedených v zadávací dokumentaci dospěl Úřad k závěru, že zadavatelem případně požadované úpravy předmětu plnění jsou v zadávací dokumentaci popsány natolik obecně a široce, že umožňují zadavateli požadovat téměř jakékoli úpravy předmětu plnění, jež nejsou konkrétně vymezeny. Jako příklad Úřad uvádí požadavek na úpravy provedení spojů, upínacích a zapínacích prvků. Zadavatel stanovil mnoho požadavků, jak si představuje tuto součást kompletu a co vše má umožňovat a splňovat (viz tabulka výše). Když si vyhradil, že případně vyžadované úpravy se mohou týkat tak obecně definovaného parametru, jakým je „provedení spojů, upínacích a zapínacích prvků“, říká tím a vyhrazuje si, že bude moci požadovat téměř jakékoli blíže nespecifikované změny všech spojů, upínacích a zapínacích prvků na celém kompletu. Komplet přitom sestává z více než 20 součástí, z nichž všechny nějaké zapínání či spoje obsahují (suché zipy, přezky, upínací pásky). Tyto úpravy by tak mohly spočívat v jakýchkoli blíže neupřesněných materiálových, funkčních i konstrukčních změnách. Zadavatel přitom v zadávací dokumentaci stanovil vlastnosti, jaké mají splňovat zapínací prvky (viz tabulka výše – první řádek, druhý odstavec).

50. Pokud jde o možnou změnu materiálu kompletu, zadavatel výslovně uvádí pouze u úpravy „Kvalita, provedení, velikost a pevně definované uchycení vnějších pouzder“ (viz čl. 7.1. zadávací dokumentace), že tato případná úprava má být provedena bez změny materiálu, tj. pouze v tomto případě by zadavatel nemohl požadovat změnu materiálu pouzder, jak jej definoval v příloze č. 4 zadávací dokumentace. A contrario lze z výše uvedeného dovodit, že u některých ostatních změn/úprav kompletů (kde by to připadalo v úvahu) by mohl být případně požadavek i na úpravu v podobě náhrady/změny materiálu dané části kompletu vznesen. Úřad má přitom za to, že požadavek na dodatečnou změnu materiálu (za dodržení vlastností požadovaných zadávací dokumentací) by měl za následek podstatnou změnu předmětu plnění oproti plnění definovanému dopředu v zadávacích podmínkách i oproti vzorku dodanému a oceněnému v nabídce.

51. Podobně i požadavky na úpravy tvarového řešení jednotlivých dílů kompletu uvedené v čl. 7.1. zadávací dokumentace jsou natolik obecné, že dodavatel si nemůže dopředu utvořit úsudek, co vše by tato úprava mohla zahrnovat a neumožňuje mu ani tuto hypotetickou úpravu nějak dopředu finančně ohodnotit a zahrnout do nabídkové ceny. Komplet sestává z více než 20 součástí a pokud by uchazeč měl měnit jejich tvarové řešení (teoreticky u všech součástí), dodávaný komplet by se nakonec mohl značně odlišovat od vzorku dodaného a oceněného v nabídce.

52. Podle zadávací dokumentace (čl. 1.2., 7.1., 7.4.) i vzoru kupní smlouvy (čl. III. bod 1) vybraný uchazeč musí zahrnout tyto případně vyžadované úpravy předmětu plnění (jsou možné ve dvou fázích) do své nabídkové ceny. Přitom pokud by zadavatel požadoval provedení všech úprav, které si vyhradil, mohl by být dodávaný komplet podstatně změněný (oproti vzorku dodanému v nabídce) a rovněž tak nákladnější (dražší, např. z důvodu užití jiného konstrukčního řešení, jež by vedlo k vyšší spotřebě materiálu, změně technologie výroby či časové náročnosti výroby, což by mělo či mohlo mít vliv i na cenu plnění po úpravách). Zadavatel sice upozorňuje, že uchazeči budou muset provést změny bez zvýšení nabídkové ceny, tj. musí případné požadavky na úpravy kompletu zahrnout již do nabídky, aniž by však předem věděli, zda úpravy vůbec budou provádět a pokud ano, v jakém rozsahu. Zadavatelem požadovaný možný rozsah úprav je natolik neurčitý, že uchazeč ho objektivně nemůže předvídat a tím ani správně zohlednit v nabídkové ceně.

53. Zadávací dokumentace jako soubor dokumentů, požadavků a technických podmínek je nejdůležitějším dokumentem, na jehož základě zpracovávají uchazeči svoje nabídky. Zadavatel v ní má uvést veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky tak, aby dodavatel mohl zpracovat svoji nabídku. Zákon zadavateli ukládá vymezit předmět veřejné zakázky přesně a určitě. Pouze precizně zpracovaná zadávací dokumentace umožní dodavatelům podat srovnatelné nabídky. Nejasnosti v zadávací dokumentaci nelze vykládat k tíži uchazeče; za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá v plném rozsahu zadavatel (§ 44 odst. 1 zákona).

54. Úřad na základě výše uvedených skutečností konstatuje, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 44 odst. 1 zákona tím, že nesplnil své povinnosti týkající se dostatečně konkrétního, jednoznačného a objektivního vymezení předmětu veřejné zakázky, resp. jeho úprav a změn, které může požadovat, v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce. Zadávací podmínky jsou stanoveny tak, že potenciální dodavatel nedokáže posoudit, jaké konkrétní změny a úpravy by mohl zadavatel požadovat a tím pádem není schopen ani zhodnotit, jak by se případně mohla změnit cena za zadavatelem požadované plnění. Úřad má za to, že může být zcela zásadní rozdíl, pokud zadavatel nebude požadovat změnu žádnou či pokud bude požadovat všechny úpravy, které si v zadávací dokumentaci vyhradil, a to dokonce dvakrát po sobě (před podpisem kupní smlouvy a po dodání první série 50 kusů kompletů). Není možné takto definovaný předmět veřejné zakázky (i zadávací dokumentací dopředu předpokládané dodatečné úpravy předmětu plnění jsou součástí vymezení předmětu plnění) transparentně ocenit, neboť není dopředu znám rozsah požadovaných úprav. Úřad připouští, že s ohledem na specifika předmětu plnění veřejné zakázky není obecně vyloučeno, aby zadavatel požadoval úpravy dodaného vzorku. Jestliže se však zadavatel k takovému postupu odhodlá, pak je jeho povinností, aby stanovil přesné a konkrétní podmínky pro tuto změnu a její rozsah, a to například maximální možnou hodnotu zvětšení plochy v cm2, že se nedotkne použitého materiálu apod., musí tak však učinit transparentně – tj. přesně a jednoznačně. Jenom tak by byla dodržena zásada transparentnosti zadávacího řízení (§ 6 odst. 1 zákona) a zadavatel by dostál své povinnosti vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (§ 44 odst. 1 zákona).

55. Zásada transparentnosti v případě vymezení zadávacích podmínek znamená, že všechny podmínky a pravidla zadávacího řízení jsou jasně, přesně a jednoznačně stanoveny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Zásada transparentnosti rovněž znamená, že technické informace o požadovaném předmětu plnění umožní dodavatelům pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem. Musí být zcela zřejmé, co je předmětem veřejné zakázky již od samotného zahájení zadávacího řízení, resp. ze zadávací dokumentace. Pokud zadavatel očekává, že předmět veřejné zakázky může být v průběhu zadávacího řízení (či až po uzavření smlouvy) měněn/upravován, tím spíše musí dopředu stanovit zcela jasná pravidla pro tyto změny.

56. Zásada transparentnosti vymezená v § 6 odst. 1 zákona v sobě zahrnuje i požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace. Společně se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace musí být zadavatelem dodržována v průběhu celého zadávacího řízení. Tato zásada zajišťuje, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně vymezených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou účinné hospodářské soutěže mezi dodavateli. Porušením této zásady je pak jednání zadavatele, které způsobuje neprůhlednost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaný předmět veřejné zakázky.

57. Zadávací dokumentací se v souladu s § 44 odst. 1 zákona rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Tyto požadavky musí být jasné a srozumitelné pro všechny uchazeče, aby na jejich základě mohli uchazeči připravit a ocenit svoje nabídky tak, aby byly porovnatelné. Dodavatelé musí mít k dispozici veškeré informace nutné pro zpracování nabídky, mimo jiné musí jim být znám konkrétně a jednoznačně předmět veřejné zakázky. Text zadávací dokumentace nemůže být neurčitý, nejednoznačný či nesrozumitelný do té míry, že by mohly vzniknout pochybnosti o určitém požadavku zadavatele.

58. K požadavkům kladeným zákonem na zadávací dokumentaci se opakovaně vyjádřily soudy. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 19/2011 ze dne 2. 8. 2012 bylo judikováno: „základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl…. Nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky a následně kritéria pro jejich hodnocení nevyplývají jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně, tj. která v těchto ohledech objektivně připouští rozdílný výklad. Pokud objektivně existuje více možných výkladů týkajících se otázky, co konkrétně a jakým způsobem bude v nabídkách hodnoceno, pak nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného.“

59. Podobně Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010 uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základ bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

60. Zadavatel pro zadání šetřené veřejné zakázky zvolil otevřené zadávací řízení (na dodávky) a v rámci tohoto typu řízení si vyhradil, že předmět plnění může být upraven (změněn), avšak nestanovil rozsah možných úprav tak, aby si uchazeči mohli již před podáním nabídek udělat představu, co vše by mohly úpravy zahrnovat a následně takto vymezený předmět plnění finančně ocenit ve formě nabídkové ceny, jež byla jediným hodnotícím kritériem. Zadavatel byl při stanovení zadávacích podmínek nepochybně veden úmyslem zajistit pro potřeby policie všestranně vyhovující a praxí odzkoušený výrobek, avšak nelze tak činit na úkor dodavatelů, kteří ze znění zadávací dokumentace mohou stěží posoudit, jaký předmět plnění (po možných úpravách) bude požadován a jak tyto obecné a široké možnosti úprav kalkulovat v nabídkové ceně.

61. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že je dopředu znám maximální rozsah možných úprav, že tyto „drobné úpravy“ jsou v souladu se zadávacími podmínkami a že předmět plnění se ani po úpravách nezmění, Úřad se s těmito výroky neztotožňuje. Zadavatel ve svém vyjádření hovoří o „drobných úpravách“, avšak tento termín nikde v zadávací dokumentaci nepoužil a blíže nedefinoval. Zadavatel požadované úpravy označuje jako „menší“ či „drobné“ poprvé v rozhodnutí o námitce navrhovatele ze dne 2. 10. 2015, avšak v základním dokumentu zadávacího řízení, tj. v zadávací dokumentaci, na žádném místě není stanoveno, že požadované úpravy budou pouze „drobné“, tj. nepodstatné, snadno a jednoduše proveditelné a nezvyšující podstatně náklady. Seznam změn/úprav je uveden v zadávací dokumentaci (bez označení jako „drobné“) a již z pouhého jejich výčtu (viz bod 41. odůvodnění) je zřejmé, že úpravy mohou být i zásadnějšího rázu. Pokud zadavatel měl v úmyslu požadovat pouze „drobné úpravy“, měl již v zadávací dokumentaci přesně specifikovat, o jaké drobné úpravy může jít. Úřad nemůže přisvědčit ani názoru zadavatele (uvedenému v jeho vyjádření), že úpravy jsou v souladu se zadávacími podmínkami, neboť např. u transportního vaku zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil žádné požadavky na zavírání, velikost a umístění okénka pro jmenovku, vnitřní rozdělení ani tvar brašny, přitom právě u těchto všech parametrů si vyhradil možnost provedení úprav. Úřad uvádí, že nestačí v zadávací dokumentaci upozornit, že může dojít k nějakým úpravám zboží, ale je třeba konkrétně uvést, o jaké úpravy jde a v čem mají spočívat.

62. Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona. Dále Úřad posuzoval, zda nedodržení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky mělo či mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

63. Co se týká posouzení vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu (č. j. 9Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013), ve kterém soud konstatoval, že k naplnění předpokladu pro užití nápravného opatření dle § 118 zákona postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo.

64. V daném případě Úřad shledal v postupu zadavatele porušení zásady transparentnosti a nedodržení postupu podle § 44 odst. 1 zákona již v počáteční fázi zadávacího řízení, a to při formulaci/zpracování zadávacích podmínek. Pokud je popřena zásada transparentnosti, negativní dopad na regulérnost soutěže o zakázku je dán vždy. V konkrétním zkoumaném případě by mohlo dojít k situaci, že některý uchazeč by do nabídkové ceny zahrnul všechny požadované úpravy v maximálním rozsahu, tudíž i jeho nabídková cena předmětu plnění by byla o cenu úprav vyšší. Jiný uchazeč by mohl kalkulovat s tím, že zadavatel nebude žádné úpravy požadovat, a proto by cenu možných úprav do nabídkové ceny vůbec nepromítl. Jeho cena by pak ve srovnání s prvním uchazečem byla o tuto položku nižší. Zadavatel by pak hodnotil nabídkové ceny, které vzhledem k chybějícím jasným pravidlům, co má být v ceně obsaženo, by mohly být neporovnatelné. Hodnocení takových nabídek by mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel by za této situace neměl zaručeno, že vybere skutečně nejvhodnější nabídku. Pochybení zadavatele je takové intenzity, že by mohlo způsobit podstatné  ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

65. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona tím, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku stanovil v čl. 7.1. zadávací dokumentace, že zadavatel může„uplatnit při jednání s vybraným uchazečem požadavky na úpravy pořizovaných protiúderových kompletů či jeho částí, které promítne vítězný uchazeč bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky“, a v čl. 1.2. a 7.4 zadávací dokumentace a v čl. III. bod 1 vzoru kupní smlouvy, že na základě poznatků z ověřování prvních 50 kusů dodávky může uplatnit požadavky na úpravy pořizovaných protiúderových kompletů či jeho částí, které promítne uchazeč bez zvýšení nabídkové ceny do předmětu plnění veřejné zakázky, čímž vymezil předmět veřejné zakázky bez takových podrobností, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

66. Úřad dodává, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření uvedených v návrhu je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Přezkoumání dalších navrhovatelem napadených skutečnosti týkajících se zadávací dokumentace by již nemohlo zvrátit výsledek rozhodnutí Úřadu. Úřad se proto z důvodu procesní ekonomie dalšími skutečnostmi uvedenými v návrhu nezabýval, neboť jakýkoli závěr týkající se uvedených námitek by nemohl mít vliv na uložené nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky.

Opatření k nápravě – k výroku II. rozhodnutí

67. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

68. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil při stanovení některých požadavků a podmínek již v zadávací dokumentaci, nelze nápravu zjednat jiným způsobem, než zrušit celé zadávací řízení veřejné zakázky. Proto rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

69. Pro úplnost Úřad uvádí, že § 84 odst. 7 zákona stanoví, že zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Podle § 84 odst. 9 zákona pokud zruší zadávací řízení Úřad, užijí se § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne, kdy se zadavatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.

V. Náklady řízení – k výroku III. rozhodnutí

70. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcím právním předpisem je vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“). Tato vyhláška stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

71. Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí zrušil zadávací řízení veřejné zakázky, rozhodl o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2015000707.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. PPS advokáti s.r.o., Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové

2. Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy