číslo jednací: S62/2014/VZ-8348/2014/521/VSt
Instance | I. |
---|---|
Věc | Vzdělávání dopravců |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
Rok | 2014 |
Datum nabytí právní moci | 8. 1. 2016 |
Související rozhodnutí | S62/2014/VZ-8348/2014/521/VSt R143/2014/VZ-45978/2015/323/PMo |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-S62/2014/VZ-8348/2014/521/VSt |
|
16. dubna 2014 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 28. 1. 2014, jehož účastníkem je
-
zadavatel – Okresní hospodářská komora Ústí nad Labem, IČO 48289205, se sídlem Velká hradební 8, 400 01 Ústí nad Labem
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření smlouvy ze dne 28. 2. 2011 s dodavatelem – Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, IČO 45771570, se sídlem Nad sokolovnou 117/1, Podolí, 147 00 Praha – na veřejnou zakázku „Vzdělávání dopravců“, která byla vyhlášena na základě výzvy k podání nabídek ze dne 28. 1. 2011 a jejíž podmínky byly uveřejněny na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (https://www.esfcr.cz) dne 4. 2. 2011 pod ev. č. 06314,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel –Okresní hospodářská komora Ústí nad Labem, IČO 48289205, se sídlem Velká hradební 8, 400 01 Ústí nad Labem – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavření smlouvy ze dne 28. 2. 2011, jejímž předmětem bylo zajištění školících služeb pro školení pracovníků v dopravě, a kterou uzavřel na plnění veřejné zakázky „Vzdělávání dopravců“ s dodavatelem – Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, IČO 45771570, se sídlem Nad sokolovnou 117/1, Podolí, 147 00 Praha, nepostupoval v souladu s citovaným zákonem, když před uzavřením této smlouvy na plnění uvedených služeb neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 cit. zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli –Okresní hospodářská komora Ústí nad Labem, IČO 48289205, se sídlem Velká hradební 8, 400 01 Ústí nad Labem – ukládá
pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno.
ODŮVODNĚNÍ
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Okresní hospodářská komora Ústí nad Labem, IČO 48289205, se sídlem Velká hradební 8, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“) – při vyhlášení veřejné zakázky „Vzdělávání dopravců“, jejíž podmínky byly uveřejněny na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (https://www.esfcr.cz) dne 4. 2. 2011 pod ev. č. 06314 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal jeho finanční výkazy (např. roční účetní závěrky) a dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. V rámci svého vyjádření zadavatel Úřadu kromě výpisu zadavatele z obchodního rejstříku zaslal také stanovisko Hospodářské komory České republiky ke vztahu hospodářských komor a zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a dále také platný statut Okresní hospodářské komory v Ústí nad Labem.
3. Odesláním výzvy k podání nabídky celkem osmi dodavatelům zadavatel zahájil dne 3. 2. 2011 výběrové řízení předmětné veřejné zakázky. Dne 4. 2. 2011 zadavatel uveřejnil podmínky veřejné zakázky na portálu Evropského strukturálního fondu v ČR (www.esfcr.cz) pod ev. č. 06314.
4. Z výzvy k podání nabídek vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo vypracování metodiky vzdělávacího programu a na jeho základě dodávka vzdělávacích kurzů pro zaměstnance členských firem zadavatele, zapojených do projektu „Zvýšení adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti podniků v dopravě“ a působících v oblasti dopravy. Konkrétně se jednalo o následující okruhy vzdělávání:
-
vzdělávání techniků a diagnostiků v předpokládané hodnotě 293 550 Kč vč. DPH,
-
vzdělávání řidičů v předpokládané hodnotě 2 896 150 Kč vč. DPH,
-
vzdělávání vyššího a top managementu v předpokládané hodnotě 348 000 Kč vč. DPH,
-
vzdělávání provozního managementu v předpokládané hodnotě 227 300 Kč vč. DPH,
-
vzdělávání administrativních pracovníků v předpokládané hodnotě 163 000 Kč vč. DPH,
-
jazykové vzdělávání v předpokládané hodnotě 288 000 Kč vč. DPH.
5. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel ve výzvě k podání nabídek ze dne 28. 1. 2011 stanovil na 3 513 333 Kč bez DPH.
6. Zadavatel ve výzvě k podání nabídek ze dne 28. 1. 2011 uvedl, že „zadávací řízení se řídímetodickým pokynem pro zadávání zakázek v OP LZZ ve verzi 1.3, revize č. 3, ze dne 15. 10. 2009“. V souladu s výše uvedeným metodickým pokynem zadavatel uveřejnil podmínky veřejné zakázky na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (viz bod 3 odůvodnění). Dále zadavatel ve výzvě k podání nabídek výslovně uvedl, že „na zadávací řízení se neaplikují ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“.
7. Dne 28. 2. 2011 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky s dodavatelem – Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, IČO 45771570, se sídlem Nad sokolovnou 117/1, Podolí, 147 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“).
8. Po přezkoumání předložených dokumentů a dále také dokumentů veřejně dostupných (především ročních účetních závěrek zadavatele zveřejněných ve sbírce listin obchodního rejstříku) získal Úřad pochybnosti, že zadavatel byl při zadávání předmětné veřejné zakázky v postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a tedy byl povinen postupovat dle zákona, tj. veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacích řízení upravených v § 21 odst. 1 zákona. Jelikož zadavatel předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení nezadal a na její plnění uzavřel dne 28. 2. 2011 smlouvu, vyvstává podezření, že se uvedeným postupem dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.
II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ
9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-1802/2014/521/VSt ze dne 28. 1. 2014, který byl zadavateli doručen dne 28. 1. 2014 a tímto dnem tak bylo podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-1807/2014/521/VSt ze dne 28. 1. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu k provedení úkonu – předložení kompletní dokumentace o veřejné zakázce.
11. Dne 3. 2. 2014 zadavatel Úřadu prostřednictvím datové schránky zaslal kompletní dokumentaci k předmětné veřejné zakázce.
12. Dne 12. 2. 2014 Úřad od zadavatele obdržel podání ze dne 11. 2. 2014 označené jako „Rozklad k usnesení č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-1807/2014/521/VSt ze dne 28. 1. 2014“. Vzhledem ke skutečnosti, že výše uvedené podání zadavatele neobsahovalo zákonné náležitosti odvolání (tj. především v jakém rozsahu usnesení č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-1807/2014/521/VSt napadá, v čem zadavatel spatřuje rozpor výše citovaného usnesení se zákonem a čeho se zadavatel svým podáním domáhá), a že podle ustanovení § 82 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) je možné podat odvolání (rozklad) pouze proti výroku rozhodnutí popřípadě usnesení (což však zadavatel neučinil) přistoupil Úřad k obdrženému podání jako k vyjádření stanoviska zadavatele podle § 36 odst. 2 správního řádu, a nikoli jako k podání rozkladu proti usnesení č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-1807/2014/521/VSt ze dne 28. 1. 2014. Současně Úřad z procesní opatrnosti stanovil zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-4972/2014/521/VSt ze dne 7. 3. 2014 novou lhůtu k navrhování důkazů a činění jiných návrhů a lhůtu k vyjádření stanoviska v řízení.
13. Usnesením č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-4256/2014/521/VSt ze dne 26. 2. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu k předložení všech dokladů (např. rámcová smlouva, smlouva o spolupráci apod.), na základě kterých zadavatel vykonává činnosti kontaktního místa veřejné správy (tzv. CzechPoint).
14. Dne 3. 3. 2014 Úřad od zadavatele obdržel požadované dokumenty (tj. ty, na základě kterých zadavatel vykonává činnosti kontaktního místa veřejné správy) společně s průvodním dopisem, ve kterém zadavatel konstatuje, že není kontaktním místem veřejné správy, ale pouze poskytuje prostory a technické podmínky pro Hospodářskou komoru České republiky, která služby kontaktního místa veřejné správy poskytuje.
15. Dne 17. 3. 2014 Úřad zadavateli oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-5726/2014/521/VSt ze dne 17. 3. 2014 ukončení shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S62/2014/VZ-5728/2014/521/VSt z téhož dne Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 17. 5. 2013
16. Zadavatel ve svém vyjádření (které Úřad obdržel již ve fázi šetření podnětu) konstatuje, že není veřejným zadavatelem, neboť nenaplňuje kumulativní definiční znaky stanovené v ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
17. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvedl, že je servisní organizací pro své členy (podnikatele), kterým poskytuje služby za úplatu, a jedná se tudíž o klasický obchodní vztah. Nadto zadavatel podotýká, že funguje podle kritérií výkonu, účinnosti a efektivnosti nákladů, a že sám nese ekonomické riziko své činnosti, přičemž svou činnost provozuje v tvrdém konkurenčním prostředí. Relevantní trh je dle názoru zadavatele tvořen např. profesními organizacemi (např. Česká lékařská komora, Komora daňových poradců apod.) nebo jinými zájmovými sdruženími podnikatelů (např. Svaz účetních, Svaz dopravy a průmyslu České republiky apod.). Na základě výše uvedených skutečností zadavatel konstatuje, že nesplňuje podmínku vymezenou v § 2 odst. 2 písm. d) věta první zákona, a sice že byl založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
18. V této souvislosti zadavatel zmiňuje rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. 5. 2001 přijatý ve věci Agora Srl a Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. v. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano a Coftat Soc. coop. arl. (spojené ve věci C-223/99 a C260/99), ale již ve svém vyjádření neuvádí, jaké konkrétní závěry z výše uvedeného rozsudku pro případ zadavatele vyplývají.
19. V souvislosti s účelem svého založení či zřízení zadavatel uvádí, že byl založen za účelem podpory podnikatelských aktivit, prosazování a ochrany zájmů a uspokojování potřeb svých členů, a tudíž se v daném případě nejedná o zájmy a potřeby veřejnosti jako takové, ale o zájmy a potřeby konkrétní skupiny soukromých osob. Zadavatel tedy zajišťuje zájmy a potřeby kolektivní povahy, nikoli povahy veřejné.
20. Dále zadavatel konstatuje, že potřeby a zájmy, které zajišťuje, jsou obchodní či průmyslové povahy, což podle názoru zadavatele vyplývá mimo jiné také z povahy subjektů, které zadavatel zastupuje (tj. podnikatelé), a dále také z § 4 odst. 1 písm. f), g) a j) zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 301/1992 Sb.“), ve kterém jsou výslovně uvedeny konkrétní obchodní potřeby, které zadavatel v rámci své působnosti uspokojuje.
21. Ke způsobu svého financování zadavatel uvedl, že definiční znak „převážného financování státem, či jiným veřejným zadavatelem“ nenaplňuje, neboť tento definiční znak je nutné chápat jako určitý pravidelný a soustavný finanční vztah mezi státem (nebo jiným veřejným zadavatelem) a subjektem financování, přičemž jednorázový finanční prostředek v rámci jednorázového projektu dle názoru zadavatele není k naplnění výše uvedeného definičního znaku dostačující. Nadto zadavatel konstatuje, že pokud by se podmínka převážného financování státem či jiným veřejným zadavatelem měla posuzovat k objemu financování za daný rozpočtový rok, mohlo by docházet k absurdním situacím, kdy by subjekt byl v daném rozpočtovém roce povinen postupovat podle zákona předtím, než by mohl vědět, jaký bude za daný rok poměr jeho veřejných a soukromých příjmů. Z tohoto důvodu se také zadavatel domnívá, že se na něj nemůže vztahovat judikatura, kterou Úřad uvádí v odůvodnění rozhodnutí s Okresní hospodářskou komorou Šumperk. V této souvislosti zadavatel dodává, že stejně jako každý privátní subjekt je schopen pouze odhadnout příjmovou stránku, ale nemůže vědět, jaké zdroje (veřejné či soukromé) budou převažovat.
22. Ke zdrojům, které zadavatel získal v rámci své projektové činnosti, ve svém vyjádření dále uvádí, že se nejedná o zdroje na jeho činnost, nýbrž o finanční zdroje určené na realizaci konkrétních projektů, a tedy o zdroje pro cílové skupiny.
23. V souvislosti s projektem „Zvýšení adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti podniků v dopravě“ pak zadavatel upozorňuje, že byl pouhým realizátorem tohoto projektu. Skutečným příjemcem plnění (podpory) byly podniky (členové zadavatele), které vyslaly své zaměstnance k proškolení. V daném případě se tedy dle zadavatele jedná o případ tzv. přenesené veřejné podpory.
24. Jako přílohu svého vyjádření zadavatel Úřadu zaslal výpis z obchodního rejstříku, stanovisko Hospodářské komory České republiky ke vztahu hospodářských komor a zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a dále také platný statut Okresní hospodářské komory v Ústí nad Labem.
25. V závěru svého vyjádření zadavatel opětovně konstatuje, že na základě všech výše uvedených skutečností, není možné jej považovat za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
IV. STANOVISKO HOSPODÁŘSKÉ KOMORY ČESKÉ REPUBLIKY KE VZTAHU HOSPODÁŘSKÝCH KOMOR A ZÁKONA Č. 137/2006 SB., O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH, VE ZNĚNÍ POZDĚJŠÍCH PŘEDPISŮ
26. Předmětné stanovisko se zabývá otázkou, zda je Hospodářská komora České republiky (dále jen „HK ČR“) veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. V souvislosti s pojmem veřejný zájem HK ČR ve svém stanovisku odkazuje na nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 1996 sp. zn. I. ÚS 198/95 (veřejný zájem je takový, který je možné označit za obecně prospěšný, přičemž ne každý kolektivní zájem může být označen za zájem veřejný) a na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 111/2008-91 ze dne 10. 9. 2009 (za uspokojování potřeb veřejného zájmu lze považovat činnost, na které má stát nebo jeho složka eminentní zájem a proto za tímto účelem založí či zřídí právnickou osobu, kterou současně financuje a přímo nebo nepřímo ji ovládá. Dále stát v takovém případě také omezuje možnost vstupu na trh ostatním subjektům). V této souvislosti HK ČR konstatuje, že byla založena k prosazování a ochraně zájmů a k zajišťování potřeb svých členů (podnikatelů), a je tudíž reprezentantem zájmu kolektivního.
27. Dále HK ČR ve svém stanovisku poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 9. 2009 č. j. 9 Afs 111/2008-91, podle kterého je jedním z předpokladů pro posouzení určitého subjektu jako veřejného zadavatele existence ingerence státu do jeho činnosti nebo aktivní podíl státu na podnikatelské činnosti daného subjektu. V případě HK ČR a jejích složek však k žádné podobné ingerenci státu nedochází (stát ani jiný veřejný zadavatel nemá žádný vliv na složení a volbu orgánů HK ČR, stát ani nijak nevstupuje do činností, které HK ČR vykonává, stát také nereguluje prostředí, ve kterém HK ČR působí, naopak stát umožňuje výkon obdobných činností, jaké vykonává HK ČR i jiným podnikatelským subjektům, které jsou oprávněny též reprezentovat podnikatele a hájit jejich zájmy).
28. Dalším z předpokladů posouzení určitého subjektu jako veřejného zadavatele je absence výkonu potřeb obchodní nebo průmyslové povahy. Ani tento předpoklad HK ČR nesplňuje, neboť jak uvádí ve svém stanovisku, uspokojuje výhradně potřeby obchodní povahy. V této souvislosti se HK ČR opět odvolává na výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu a dodává, že se pohybuje v ryze soutěžním prostředí, přičemž není nijak zvýhodněna státem a musí ve své činnosti postupovat podle klasických ekonomických kritérií (tj. kritérium výkonnosti, účinnosti a efektivnosti nákladů a kritérium výše příjmů). Mimo to HK ČR poukazuje také na rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. 5. 2001 ve spojené věci C-223/99 a C-260/99, který výše nastíněnou myšlenku ekonomických kritérií dále rozvíjí. Vzhledem k faktu, že HK ČR vykonává veškeré své činnosti primárně za účelem dosažení zisku, má HK ČR za prokázané, že byla (stejně tak její složky) založena za účelem uspokojování potřeb obchodní povahy, a proto nemůže být považována za veřejného zadavatele.
29. Ke svému způsobu financování HK ČR ve stanovisku uvádí, že její příjmy jsou podle § 18 odst. 3 zákona č. 301/1992 Sb. tvořeny členskými příspěvky, dotacemi, dary a jinými příjmy. Dotace tedy nejsou primárním nebo jediným příjmem HK ČR, naopak primárním příjmem HK ČR jsou členské příspěvky.
30. V souvislosti s pojmem financování HK ČR ve svém stanovisku zmiňuje rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-380/98 a konstatuje, že nelze za příjmy z financování veřejných zadavatelů považovat dotace na konkrétní projekty, které nejsou výslovně předmětem činnosti HK ČR a jejich složek. V souvislosti s dotacemi na konkrétní projekty HK ČR zmiňuje kategorii dotovaného zadavatele, která je vymezena relativně a je zacílena právě na zadavatele, kteří přijímají dotace na konkrétní projekty.
31. Dalším argument proč není možné HK ČR a její složky považovat za veřejného zadavatele je dle názoru HK ČR skutečnost, že nejsou uvedeny v demonstrativním výčtu v příloze směrnice o veřejných zakázkách, a tudíž je evidentní, že komory jako takové nejsou a priori považovány za veřejné zadavatele.
32. V závěru stanoviska HK ČR konstatuje, že ji (stejně tak jako krajské, regionální a okresní hospodářské komory) nelze považovat za veřejné zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož nesplňuje kumulativní znaky pro veřejného zadavatele, neboť nereprezentuje zájem veřejnosti, zajišťuje potřeby ryze obchodní povahy a není převážně financována státem nebo jiným veřejným zadavatelem.
V. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 11. 2. 2014
33. Ve svém vyjádření zadavatel setrvává na svém stanovisku, že jej není možné považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Především zadavatel zdůrazňuje, že nebyl založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, ale k podpoře podnikatelských aktivit a k prosazování a ochraně zájmů svých členů. Zadavatel byl tedy založen za účelem uspokojování zájmů kolektivní povahy, nikoli povahy veřejné. Dále zadavatel podotýká, že veškeré zájmy svých členů, které uspokojuje, mají obchodní či průmyslovou povahu, což se dle jeho názoru týká také karnetů ATA a certifikátů o původu zboží.
34. V souvislosti s vystavováním karnetů ATA a certifikátů o původu zboží, popřípadě jiných osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích vznikajících v mezinárodním obchodě, zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že vystavování výše uvedených dokumentů nespadá do jeho zákonné či statutární působnosti. Zadavatel tyto dokumenty vystavuje pouze jako zástupce HK ČR na základě smluvního zastoupení, přičemž toto zastoupení probíhá jménem a na účet HK ČR. Příjmy plynoucí z vystavování těchto dokumentů jsou příjmy HK ČR a zadavateli náleží pouze komerční odměna za zastupování HK ČR. V této souvislosti zadavatel upozorňuje na skutečnost, že není možné zaměňovat činnost dvou entit (tj. Hospodářské komory České republiky a zadavatele).
35. K vystavování karnetů ATA zadavatel dále podotýká, že ani on, ani HK ČR nebyli založení či zřízeni za účelem vystavování tohoto celního dokumentu. HK ČR tuto činnost vykonává dobrovolně a zadavatel ji v tom pouze zastupuje na základně standardního obchodního vztahu.
36. Pokud jde o financování, zadavatel ve svém vyjádření neuvádí žádné nové skutečnosti a odkazuje na své vyjádření ze dne 17. 5. 2013, které Úřadu zaslal v rámci šetření podnětu a na stanovisko HK ČR ke vztahu hospodářských komor a zákona (viz bod 16 – 32 odůvodnění). Také v souvislosti s pojmem veřejný zájem a obchodní či průmyslová povaha vykonávaných činností zadavatel neuvedl žádné nové skutečnosti, ale pouze poukázal na judikaturu, která je v této spojitosti zmiňována ve stanovisku HK ČR a ve vyjádření zadavatele ze dne 17. 5. 2013.
37. V závěru svého vyjádření zadavatel konstatuje, že nemůže být považován za veřejného zadavatele, neboť
a) byl založen za účelem podpory podnikatelských aktivit, prosazování a ochrany zájmů a uspokojování potřeb svých členů (nikoliv za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu jak uvádí zákon),
b) potřeby a zájmy, které zadavatel zajišťuje, mají v drtivé většině povahu obchodní či průmyslovou,
c) nenaplňuje podmínku převážného financování státem či jiným veřejným zadavatelem (jednorázový finanční příspěvek v rámci určitého projektu nemůže být v tomto ohledu dostačující).
VI. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 14. 3. 2014
38. V úvodu svého vyjádření zadavatel odkazuje na svá předchozí podání, která Úřadu zaslal (tj. především vyjádření zadavatele ze dne 17. 5. 2013 a ze dne 11. 2. 2014) a dále dodává, že zásadně nesouhlasí s konstatováním Úřadu, že je veřejným zadavatelem, neboť splňuje obě podmínky stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
39. V souvislosti s vystavováním karnetů ATA a certifikátů o původu zboží zadavatel nad rámec svých předchozích vyjádření pouze podotýká, že pokud by mezi ním a HK ČR existoval tak úzký vztah, jak se Úřad domnívá, nebylo by potřeba mezi ním a HK ČR uzavírat smlouvu, na základě které pak zadavatel uvedené dokumenty vystavuje. Existence výše uvedeného smluvního vztahu svědčí dle názoru zadavatele o účetní a smluvní nezávislosti regionálních a okresních hospodářských komor na HK ČR.
40. K rozhodnutí Úřadu v obdobné věci č. j. ÚOHS-S736/2012/VZ-5744/2013/511/MFl zadavatel uvádí, že z něj nelze dovodit propojenost regionálních a okresních hospodářských komor s HK ČR, která by nasvědčovala tomu, že v případě zadavatele je jeho činnost alespoň z části realizována ve veřejném zájmu. Tento svůj názor zadavatel opírá o fakt, že v předmětném rozhodnutí je souvislost s regionálními a okresními hospodářskými komorami dovozena pouze obecně ze statutu HK ČR, který dle tvrzení zadavatele není pro regionální nebo okresní hospodářské komory přímo závazný.
41. Dále zadavatel odkazuje na § 5 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. a konstatuje, že složky HK ČR je nutné považovat za dobrovolná sdružení fyzických a právnických osob a nikoliv za související část HK ČR, která je zřizována zákonem a jednoznačně realizuje činnosti ve veřejném zájmu. Zadavatel dodává, že zřízení HK ČR je možné považovat za vznik subjektu realizující činnost ve veřejném zájmu, avšak činnost regionálních a okresních hospodářských komor nikoliv, neboť v případě existence finančních potíží by došlo ke zrušení dané regionální či okresní hospodářské komory bez náhrady. Mimo výše uvedeného zadavatel podotýká, že jednotlivé okresní a regionální hospodářské komory vůči sobě vystupují v konkurenčním prostředí.
42. Dále se zadavatel opětovně zabývá výkladem pojmu „potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu“ a odkazuje na rozsudky Evropského soudního dvora ze dne 10. 11. 199 ve věci C660-96 a ze dne 10. 5. 2001 ve spojené věci C-223/99 a C-260/99, které zadavatel zmiňoval již ve svém vyjádření ze dne 17. 5. 2013 a na které je také odkazováno ve stanovisku HK ČR zabývající se vztahem hospodářských komor a zákona o veřejných zakázkách.
43. Ve vztahu k podmínce týkající se financování zadavatel uvádí, že ani ta není splněna a rekapituluje skutečnosti, které již Úřadu sdělil ve svých předchozích vyjádřeních a dále vysvětluje, že přestože není končeným příjemcem dotace, je povinen evidovat náklady pro podniky hrazené z dotace ve svém účetnictví, a tento přerozdělený objem dotace tedy uměle navyšuje podíl dotačních zdrojů na celkovém rozpočtu zadavatele. Z tohoto důvodu tedy obsahuje rozpočet zadavatele dotaci v letech 2010 – 2013 ve výši 8 045 875 Kč, přičemž se ale jedná o celkovou část dotace čerpanou pro všechny zapojené podniky v daných letech. O tomto způsobu financování bylo rozhodnuto již ve fázi podávání žádosti o poskytnutí podpory, tedy před zahájením výběrového řízení.
44. V závěru svého vyjádření zadavatel opakovaně vyjadřuje své přesvědčení, že nesplňuje ani jednu z podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a tudíž není v postavení veřejného zadavatele.
45. Nad rámec výše uvedeného zadavatel odkazuje na § 121 odst. 1 zákona a dodává, že šetřená veřejná zakázka byla přidělena transparentním způsobem a v souladu se všemi základními zásadami. Současně zadavatel podotýká, že výběr dodavatele byl proveden v době, kdy nic nenasvědčovalo tomu, že by bylo možno zadavatele považovat za veřejného zadavatele, a tudíž je na místě, aby Úřad zvážil skutečnost, že zadavatel vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby případnému porušení právní povinnosti zabránil.
46. V souvislosti s případným uložením pokuty zadavatel zdůrazňuje, že jakákoli sankce ze strany Úřadu by pro zadavatele byla likvidační, neboť každoročně hospodaří s vyrovnaným rozpočtem.
VII. ZÁVĚRY ÚŘADU
47. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce včetně uzavřené smlouvy, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
48. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem i jiná právnická osoba, pokud:
(1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
(2) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
49. Podle § 12 odst. 2 zákona se rozumí podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 1 zákona.
50. Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení
a) otevřené řízení,
b) užší řízení,
c) jednací řízení s uveřejněním,
d) jednací řízení bez uveřejnění,
e) soutěžní dialog,
f) zjednodušené podlimitní řízení.
K postavení zadavatele
51. Právnická osoba je v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pokud kumulativně splňuje dvě podmínky:
a) vykonává určitou činnost nemající komerční či obchodní charakter ve veřejném zájmu,
b) má určitý vztah (daný financováním, ovládáním nebo jmenováním orgánů) ke státu nebo jinému „klasickému“ veřejnému zadavateli.
52. Pokud jde o první podmínku, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je třeba konstatovat, že zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Proto je pro objasnění smyslu této definice třeba vycházet z relevantní judikatury Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“).
53. Z relevantní judikatury ESD je možno učinit mimo jiné tyto závěry:
a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.)
b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí ESD C‑44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.)
c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
54. Úřad se ve světle těchto právních závěrů zabýval postavením zadavatele a charakterem různých jím vykonávaných činností a dospívá k závěru, že jejich část je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
55. Zadavatel je dle svého Statutu schváleného shromážděním delegátů dne 17. dubna 2008 (dále jen „Statut OHK Ústí nad Labem“) zřízen na základě zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 301/1992 Sb.“).
56. Hospodářská komora České republiky vznikla na základě zákona č. 301/1992 Sb. jako právnická osoba, která se zapisuje do obchodního rejstříku. Okresní komory (mezi které patří i zadavatel) jsou podle § 3 odst. 2 zákona č. 301/1992 Sb. taktéž právnickými osobami zapisovanými do obchodního rejstříku, zároveň jsou však složkami Hospodářské komory České republiky, které nemohou vzniknout bez jejího souhlasu; Hospodářská komora České republiky může též za stanovených podmínek rozhodnout o podání návrhu na zrušení okresní komory (viz čl. 15 Statutu Hospodářské komory České republiky účinného od 1. ledna 2009). Z ustanovení § 13 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. je zřejmé, že část nejvyššího orgánu Hospodářské komory České republiky – všeobecná sněmovna sněmu hospodářské komory – je tvořena zástupci volenými shromážděními delegátů okresních komor (druhá část sněmu hospodářské komory – sněmovna společenstev – je pak tvořena zástupci živnostenských společenstev). Ve výpisu z obchodního rejstříku HK ČR (v části „Ostatní skutečnosti“) je uvedeno, že HK ČR je tvořena okresními hospodářskými komorami, obvodními hospodářskými komorami (v Praze) a začleněnými živnostenskými společenstvy (tj. sdružení podnikatelů v určitém oboru), a dále také že „tyto části (složky) Hospodářské komory České republiky jsou oprávněny přijímat podnikající fyzické a právnické osoby v souladu s § 5 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb., v platném znění, za členy Hospodářské komory České republiky. Členství v Hospodářské komoře České republiky je jednotné a vzniká zápisem do seznamu členů Hospodářské komory České republiky, který je veden centrálně.“
57. Z hlediska účelu založení a povahy jejich činnosti tedy nelze postavení Hospodářské komory České republiky a jejích jednotlivých složek (okresních komor) posuzovat zcela izolovaně, ale je třeba je zároveň vnímat i ve vzájemném kontextu. K tvrzení zadavatele, že propojenost HK ČR s okresními a regionálními hospodářskými komorami nelze dovozovat pouze ze statutu HK ČR, Úřad dodává, že i sám zadavatel ve svém statutu v čl. 2 bod 4 uvádí, že „je základním strukturálním a organizačním článkem Hospodářské komory České republiky, zprostředkovává a zabezpečuje přímý styk s jejími řádnými členy, zajišťuje úkoly HK ČR na území své působnosti“. Úřad má tedy za prokázané, že regionální a okresní hospodářské komory (tedy i zadavatel) jsou složkami HK ČR.
58. V tomto kontextu pak Úřad uvádí, že HK ČR vznikla na základě zákona (tímtéž zákonem byl také zřízen stálý rozhodčí soud při Hospodářské komoře České republiky). Dle legislativních pravidel vlády [čl. 5 odst. 1 písm. f)] je HK ČR povinným připomínkovým místem při tvorbě legislativy. V ustanovení § 20 zákona č. 301/1992 Sb. je navíc upraven i mechanismus dohledu státu nad činností HK ČR, a to tak, že základní dokumenty HK ČR (tedy včetně jejího statutu upravujícího i zásadní otázky postavení okresních komor) musí vždy potvrdit vláda České republiky. Takto byl usnesením č. 1014 ze dne 20. srpna 2008 potvrzen i stávající Statut Hospodářské komory České republiky schválený dne 29. května 2008 a účinný od 1. ledna 2009.
59. V ustanovení § 2 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. je uvedeno, že HK ČR byla založena k podpoře podnikatelských aktivit (mimo zemědělství, potravinářství a lesnictví), k prosazování a ochraně zájmů a k zajišťování potřeb svých členů. Sama HK ČR pak na svých webových stránkách (http://www.komora.cz/) uvádí, že jejím hlavním posláním „je vytvářet příležitosti pro podnikání, prosazovat a podporovat opatření, která přispívají k rozvoji podnikání v ČR a tím i k celkové ekonomické stabilitě státu“. Stejný účel své existence (v porovnání s citovaným § 2 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb.) pak v čl. 2 odst. 6 Statutu OHK Ústí nad Labem deklaruje i zadavatel.
60. Za tímto účelem v rámci své působnosti dle § 4 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. HK ČR mimo jiné dbá, aby její členové vykonávali podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy [písm. e) cit. ustanovení]. Stejnou působnost lze dovodit ze Statutu OHK Ústí nad Labem i pro zadavatele, když umožňuje ukončit členství tomu členu, který hrubě porušuje členské povinnosti (mezi které podle čl. 4 bodu 2 písm. a) Statutu OHK Ústí nad Labem patří i povinnost vykonávat podnikatelskou činnost odborně a v souladu se zákony a obecně závaznými právními předpisy).
61. Okresní hospodářská komora v Ústní nad Labem v rámci své působnosti mimo jiné také vystavuje osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě. To koresponduje s ust. § 4 odst. 1 písm. g) zák. č. 301/1992 Sb., které navíc takto vydaným dokumentům přiznává postavení veřejné listiny.
62. Z webových stránek zadavatele (http://www.ohk-ul.cz) v části „Karnet ATA a certifikační služby“ Úřad zjistil, že zadavatel mimo jiné (a) vystavuje tzv. ATA karnety a (b) potvrzuje dokumenty, které jsou potřebné při uskutečňování zahraničního obchodu, včetně certifikátů o původu zboží.
63. Tzv. ATA karnet je mezinárodním celním dokumentem sloužícím pro potřeby dočasného (bezcelního) vývozu různých druhů zboží. Fungování systému karnetů ATA je zajištěno několika mezinárodními smlouvami (zejména pak Celní úmluvou o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží, sjednanou dne 6. prosince 1961 v Bruselu, a Úmluvou o dočasném použití, přijatou dne 26. června 1990 v Istanbulu), přičemž samotné karnety jsou v jednotlivých zemích vydávány místními obchodními komorami. Jak vyplývá z webových stránek Mezinárodní obchodní komory (http://www.iccwbo.org), v České republice zabezpečuje vystavování ATA karnetů výlučně Hospodářská komora České republiky (a tedy i její složky, mezi které patří i zadavatel).
64. Osvědčení (certifikát) o původu zboží je celním dokumentem, který prokazuje zemi původu zboží, a základním předpokladem pro přiznání jakéhokoli celního zvýhodnění. Osvědčení je upraveno nařízením Rady (EHS) č. 2913/92 ze dne 12. října 1992, kterým se vydává celní kodex Společenství, a nařízením Komise (EHS) č. 2454/93 ze dne 2. července 1993, kterým se provádí nařízení Rady (EHS) č. 2913/92 ze dne 12. října 1992, kterým se vydává celní kodex Společenství. Posledně uvedený prováděcí předpis upravuje rovněž vzor osvědčení (tzv. FORM A).
65. Úřad má za to, že pokud byl zadavatel zřízen za účelem podpory podnikatelských aktivit (rozvoje podnikání), nelze tuto skutečnost interpretovat tak, že by byl zřízen k samotnému podnikání (tj. primárně k tomu, aby sám vykonával podnikatelskou činnost). To samo o sobě nevyplývá ani ze skutečnosti, že zadavatel může spravovat svůj majetek.
66. Naopak, podpora podnikatelských aktivit jako takových (jakožto základního předpokladu rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů (jak bylo uvedeno výše), nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) zák. č. 301/1992 Sb.] povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V právě popsané oblasti své činnosti zadavatel není vystaven hospodářské soutěži a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý subjekt. Nad rámec výše uvedeného Úřad dále dodává, že postavení zadavatele není závislé na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré jeho činnosti (viz rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
67. Na základě výše uvedených skutečností má Úřad za prokázané, že zadavatel splňuje první podmínku uvedenou v ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a sice že vykonává určité činnosti nemající komerční či obchodní charakter ve veřejném zájmu.
68. Pokud jde o splnění druhé podmínky uvedené v ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona (tj. existence určitého vztahu daného financováním, ovládáním nebo jmenováním orgánů ke „klasickému“ veřejnému zadavateli), Úřad se v této souvislosti zabýval financováním zadavatele.
69. I v tomto směru je třeba pro objasnění zákonné definice vycházet z relevantní judikatury ESD. Ve svém rozsudku ze dne 3. října 1998, C-380/98 University of Cambridge, ESD dospěl k závěru, že podmínka „převážného financování“ znamená, že příjem právnické osoby od státu či jiného veřejného zadavatele by měl být vyšší než 50 %.
70. Ve stejném rozsudku se pak ESD zabýval i otázkou, za jaké časové období by měl být tento poměr sledován. Na základě úvahy vycházející především z požadavku právní jistoty soud dospěl k závěru, že nejvhodnějším obdobím pro zjišťování poměru financování je rozpočtový rok, ve kterém je zahájeno příslušné zadávací řízení.
71. Vzhledem k tomu, že zadávání veřejné zakázky bylo zahájeno v roce 2011 (výzva k podání nabídek je datována dnem 28. ledna 2011 a podmínky zadání byly uveřejněny na portálu Evropského sociálního fondu v ČR dne 4. 2. 2011), bylo třeba učinit úvahu ohledně financování zadavatele právě pro tento rok. V tomto kontextu se Úřad dále zabýval financováním zadavatele v roce předchozím tj. v roce 2010, a to z toho důvodu, že zadavatel na základě výsledku hospodaření v roce 2010 mohl předpokládat, jaké budou jeho příjmy v roce 2011. Zadavatel tedy při zadávání předmětné veřejné zakázky měl při posouzení otázky, zda jeho příjmy od státu či jiného veřejného zadavatele jsou vyšší než 50 % vycházet z hodnoty jeho příjmů za rok předcházející, v daném případě tedy za rok 2010. Na základě těchto údajů zadavatel mohl předpokládat, jaké budou jeho příjmy v roce zadávání předmětné veřejné zakázky, a tudíž také dovodit, zda splňuje či nesplňuje zákonnou podmínku vztahující se k výši jeho příjmů.
72. Z účetní závěrky zadavatele za rok 2010 zveřejněné v obchodním rejstříku vyplývá, že
a) v roce 2010 činily příjmy z vlastní hospodářské činnosti zadavatele 1 824 000 Kč,
b) členské příspěvky za rok 2010 činily 1 028 000,- Kč.
73. Z Přílohy k roční účetní závěrce zadavatele za rok 2010 vyplývá, že zadavatel obdržel následující dotace:
Tab. 1: Přijaté dotace v roce 2010
Účel dotace |
Poskytoval |
Výše (v Kč) |
Podpora stavebních oborů |
Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy |
3 445 000 |
Environmentální vzdělávání |
Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy |
2 339 000 |
Zvýšení adaptability zaměstnanců v dopravě |
Ministerstvo práce a sociálních věcí |
79 000 |
Podpora přílivu dotací pro malé obce v ústeckém kraji |
OHK Louny |
31 000 |
Celkem |
|
5 894 000 |
74. Úřad vychází z úvahy, že neexistuje předpoklad, že by se výsledek vlastní hospodářské činnosti zadavatele či výše členských příspěvků za rok 2011 radikálním způsobem zvýšily (znásobily); nic takového ostatně netvrdí ani sám zadavatel. Uvedenou úvahu potvrzují také údaje z účetní závěrky zadavatele za rok 2011, ze které vyplývá, že
a) v roce 2011 činily příjmy z vlastní hospodářské činnosti zadavatele 1 408 000 Kč,
b) členské příspěvky za rok 2011 činily 988 000,- Kč.
75. Dále z Přílohy k roční účetní závěrce zadavatele za rok 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel následující dotace:
Tab. 2: Přijaté dotace v roce 2011
Účel dotace |
Poskytoval |
Výše (v Kč) |
Podpora stavebních oborů |
Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy |
3 212 000 |
Environmentální vzdělávání |
Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy |
2 756 000 |
Zvýšení adaptability zaměstnanců v dopravě |
Ministerstvo práce a sociálních věcí |
2 017 000 |
Celkem |
|
7 985 000 |
76. Jak vyplývá ze shora citovaného rozsudku ESD ve věci C-380/98 University of Cambridge, zadavatel má posoudit svoje postavení – z hlediska případného naplnění definice veřejného zadavatele – ve vztahu k předmětnému rozpočtovému roku. S ohledem na výši příjmů z vlastní hospodářské činnosti a výši členských příspěvků v roce 2010 (která se mimo jiné podle údajů z účetních závěrek zadavatele zveřejněných v obchodním rejstříku pohybovala v předchozích letech 2008 - 2010 v obdobné finanční relaci) a také s ohledem na výši přijatých dotací v roce 2010 (viz tab. 1), měl zadavatel počítat s tím, že výše přijatých dotací poskytnutých mu v roce 2011 (viz tab. 2) bude dalece (násobně) převyšovat všechny ostatní příjmy zadavatele v daném roce (uvedené v bodu 74 odůvodnění). Úřad neshledal na straně zadavatele žádný důvod se domnívat, že by v roce zadání veřejné zakázky (tj. rok 2011) jeho příjmy z vlastní hospodářské činnosti natolik vzrostly, aby převýšily hodnotu přijatých dotací.
77. Úřad s ohledem na právě uvedené konstatuje, že v roce 2011 byly příjmy zadavatele tvořeny více než z 50 % dotacemi poskytovanými Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy (za účelem Podpory stavebních oborů a Environmentálním vzdělávání) a Ministerstvem práce a sociálních věcí (za účelem Zvýšení adaptability zaměstnanců v dopravě).
78. Úřad se dále v tomto ohledu zabýval i argumentem zadavatele, že sice zajišťuje veškerou administraci uvedených projektů, ale není příjemcem veřejné podpory (tím jsou zapojené společnosti) a že dotace neslouží k financování nákladů spojených s jeho běžnou činností, ale k úhradě pouze způsobilých výdajů projektu dle schváleného rozpočtu projektu.
79. Skutečnost, že případný účinek na hospodářskou soutěž se projevuje u jednotlivých podniků, nic nemění na tom, že příjemcem daných finančních prostředků (tedy dotace) je na základě příslušných rozhodnutí Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy a Ministerstva práce a sociálních věcí zadavatel. Je to též zadavatel, kdo tyto finanční prostředky dále vynakládá na realizaci předmětných projektů a aktivit (uzavírá smlouvy svým jménem). Výše uvedené jasně vyplývá např. z rozhodnutí o poskytnutí dotace č. OPLZZ/1.1/52/1/00032 ze dne 14. 12. 2010, ve kterém je v části I. bod 1 zadavatel uveden jako příjemce dotace. Úřad se v této souvislosti nedomnívá, že je možno směšovat úvahy týkající se na jedné straně určení příjemce veřejné podpory ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie a na druhé straně posouzení financování potenciálního veřejného zadavatele.
80. Je třeba mít na paměti, že pro účely ověření existence veřejné podpory je každé opatření, které by mohlo takovou veřejnou podporu zakládat, posuzováno na základě jeho účinku, tj. posuzuje se z toho hlediska, zda ve svém důsledku neposkytuje výhodu určitému podniku či odvětví výroby. Již klasickým příkladem tohoto přístupu je rozhodnutí ESD ze dne 2. července 1974 ve věci 173/73 Italská republika proti Komisi Evropských společenství, ve kterém soud dospěl k závěru, že snížení odvodů za ženské zaměstnance vyplývajících ze systému sociálního zabezpečení zvýhodnilo celé odvětví textilního průmyslu (protože ženy tehdy pracovaly především v podnicích textilního průmyslu). Z tohoto pohledu je pochopitelné, že účinek předmětných dotací ve smyslu možného narušení hospodářské soutěže se projevuje u jednotlivých podniků, jejichž zaměstnanci jsou vzděláváni. Na základě výše uvedeného Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v daném případě sice není příjemcem veřejné podpory (neprojevuje se u něj účinek předmětných dotací v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže), ale je příjemcem dotace (finančních prostředků poskytnutých na realizaci konkrétního předmětu plnění – v tomto případě na zajištění školících služeb, přičemž zadavatel je ten, kdo zajišťuje realizaci uvedených služeb a vynakládá na ně přidělené finanční prostředky).
81. K argumentu zadavatele týkajícího se skutečnosti, že by zadavatel v daném rozpočtovém roce byl povinen postupovat podle zákona, předtím, než by mohl vědět, jaký bude za rozpočtový rok poměr jeho příjmů z vlastní činnosti a přijatých dotací od státu nebo jiného veřejného zadavatele Úřad uvádí, že zadavatel na základě svých výsledků hospodaření v předešlém roce popř. letech, je schopen předvídat, jaké budou jeho příjmy v roce zadávání veřejné zakázky (viz body 71 - 75 odůvodnění).
82. Úřad tedy činí na tomto místě dílčí závěr, že zadavatel byl při zadávání předmětné zakázky v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť:
a) minimálně část jeho činnosti je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
b) má určitý vztah (daný financováním) ke státu nebo jinému „klasickému“ veřejnému zadavateli, neboť v předmětném rozpočtovém roce (stejně tak jako v roce předchozím) tvořily jeho příjmy od státu více než 50 % všech jeho příjmů.
K povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení
83. S ohledem na skutečnost, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky sám zadavatel stanovil na 3 513 333,- Kč bez DPH, jednalo se v šetřeném případě o podlimitní veřejnou zakázku, a zadavatel tudíž měl povinnost tuto veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona.
84. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval při uzavření smlouvy ze dne 28. 2. 2011,v souladu se zákonem, když před jejím uzavřením neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 zákona. Tento postup současně mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by zadavatel v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení obdržel jiné, ekonomicky výhodnější nabídky na požadované služby. Na základě výše uvedeného proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
VI. ULOŽENÍ POKUTY
85. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
86. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že dne 28. 2. 2011 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky „Vzdělávání dopravců“, jejímž předmětem bylo zajištění školících služeb pro školení pracovníků v dopravě, aniž by před jejím uzavřením splnil povinnost zadat tuto veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení uvedených v ustanovení § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
87. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
88. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 25. 3. 2013, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 28. 2. 2011, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 28. 1. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
89. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
90. Ze smlouvy uzavřené dne 28. 2. 2011 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, Úřad zjistil, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 4 216 000 Kč včetně daně z přidané hodnoty. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 210 800 Kč.
91. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
92. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Při posouzení závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil, že podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, musel by veřejnou zakázku zadat v otevřeném, užším řízení či zjednodušeném podlimitním řízení a její zadání zveřejnit ve Věstníku veřejných zakázek. Zadavatel tak svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona. V posuzovaném případě se tedy jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější.
93. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy oslovení uchazeči nebyli v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané mimo režim zákona vystaveni takové konkurenci, jako kdyby veřejnou zakázku zadavatel zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, neproběhla řádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona – zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze proto vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být ekonomicky výhodnější a došlo by tak k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.
94. Jako polehčující okolnost vzal Úřadu v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem princip soutěže, na kterém je zadávání veřejných zakázek založeno, zcela nevyloučil, když nejenže odeslal výzvu k podání nabídek celkem osmi dodavatelům, ale podmínky veřejné zakázky taktéž uveřejnil na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (www.esfcr.cz). Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž ke skutečnosti, že posuzovaná problematika je z právního hlediska velmi komplikovaná a v praxi může posouzení otázky, zda je subjekt v postavení veřejného zadavatele podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona činit potíže. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.
95. Úřad dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Při stanovení výše pokuty vzal tedy Úřad v úvahu i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. S ohledem na skutečnost, že příjmy z vlastní hospodářské činnosti zadavatele a členské příspěvky (jakožto dva minoritní zdroje příjmů zadavatele) jsou ročně mnohonásobně vyšší než výše uložené pokuty, Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje považovat za likvidační.
96. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
97. K odkazu zadavatele na ustanovení § 121 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zadavatel neprokázal, že vynaložil veškeré možné úsilí, které je možné požadovat, aby porušení zákonem mu dané povinnosti zabránil. Zadavatel je v této souvislosti povinen prokázat, že z jeho strany byla učiněna veškerá rozumná opatření, aby ke správnímu deliktu nedošlo. Pouhé přesvědčení zadavatele o tom, že není v postavení veřejného zadavatele, není důvodem pro vyvinění se z odpovědnosti za spáchaný správní delikt.
98. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 30 000 Kč uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy na úrovni cca sedminy maximální možné sazby (viz bod 90 tohoto rozhodnutí).
99. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
Okresní hospodářská komora Ústí nad Labem, Velká hradební 8, 40001 Ústí nad Labem
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.