číslo jednací: R288/2015/VZ-16138/2016/321/NRe
Instance | II. |
---|---|
Věc | Zajištění projektu Komunikační infrastruktury veřejné správy a služeb ICT v letech 2015 a 2016 |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
Rok | 2015 |
Datum nabytí právní moci | 18. 4. 2016 |
Související rozhodnutí | S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr R288/2015/VZ-16138/2016/321/NRe |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-R288/2015/VZ-16138/2016/321/NRe |
|
18. dubna 2016 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 9. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne) podaném navrhovatelem –
-
společností O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 28. 4. 2015 Tomášem Pfefferem, členem sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha-Břevnov,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr ze dne 21. 8. 2015, ve věci návrhu na uložení nápravného opatření spočívajícího v uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku s názvem „Zajištění projektu Komunikační infrastruktury veřejné správy a služeb ICT v letech 2015 a 2016“, jež byla zadána postupem mimo režim zákona na základě § 18 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přičemž předmětná smlouva byla dne 14. 4. 2015 uveřejněna na profilu zadavatele, kde dalšími účastníky řízení jsou –
-
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha-Holešovice,
-
vybraný uchazeč – Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby, IČO 47114983, se sídlem Olšanská 1951/4, Žižkov, 130 00 Praha 3,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr ze dne 21. 8. 2015,
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 29. 4. 2015 návrh navrhovatele – společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 28. 4. 2015 Tomášem Pfefferem, členem sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha-Břevnov (dále jen „navrhovatel“) na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 20. 3. 2015 mezi zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha-Holešovice (dále jen „zadavatel“) a vybraným uchazečem – Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby, IČO 47114983, se sídlem Olšanská 1951/4, Žižkov, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“), ve veřejné zakázce s názvem „Zajištění projektu Komunikační infrastruktury veřejné správy a služeb ICT v letech 2015 a 2016“ zadávané postupem mimo režim zákona na základě § 18 odst. 1 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přičemž předmětná smlouva byla dne 14. 4. 2015 uveřejněna na profilu zadavatele (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel vyzval vybraného uchazeče k podání cenové nabídky na plnění veřejné zakázky výzvou č. j. MV-141500-20/SIK5-2014 ze dne 27. 2. 2015 s odkazem na § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Přílohu citované výzvy tvořil návrh smlouvy s přílohami. Podle citované výzvy zadavatele celková částka za předmět plnění veřejné zakázky nesměla přesáhnout 56.779.200 Kč bez DPH, přičemž vybraný uchazeč podal zadavateli nabídku právě s maximálním celkovým finančním objemem plnění.
3. Dne 10. 4. 2015 podal navrhovatel námitky proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky mimo režim zákona na základě výjimky podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona. Zadavatel přípisem č. j. MV-61662-1/SIK5-2015 ze dne 20. 4. 2015 informoval navrhovatele o nerozhodnutí o citovaných námitkách navrhovatele.
4. Dne 29. 4. 2015 bylo zahájeno správní řízení na základě návrhu navrhovatele, ve kterém navrhovatel namítal, že nebyly dány důvody pro postup dle výjimky uvedené v § 18 odst. 1 písm. e) zákona, kdy zadavatel nemusí postupovat podle ustanovení zákona, pokud zadává veřejnou zakázku, jejímž předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele a ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva, přičemž veřejný zadavatel má výlučná majetková práva v určité osobě, zejména pokud disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucími z účasti v takové osobě, nebo pokud taková osoba má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením takové osoby (dále jen „in-house výjimka“).
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 21. 8. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0263/2015/VZ-24352/2015/522/JKr (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž ve výroku rozhodl o tom, že návrh navrhovatele se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona.
6. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejdříve zabýval postavením vybraného uchazeče, přičemž v této souvislosti konstatoval, že z právní úpravy a relevantní rozhodovací praxe neplyne požadavek, aby splnění podmínek k využití in-house výjimky bylo vždy zkoumáno toliko ve vztahu k osobě, která je nadána vlastní právní osobností. S ohledem na smysl a účel omezujících podmínek in-house výjimky je dle názoru Úřadu možné zkoumat naplnění předmětných podmínek i ve vztahu k subjektu, který zakázku fakticky realizuje a který přitom není nadán vlastní právní osobností, je-li hospodářsky oddělen od mateřského subjektu, resp. jeho ostatních částí účastnících se hospodářské soutěže, natolik, aby nemohlo docházet k nezanedbatelnému zvýhodnění mateřského subjektu na trhu oproti jiným soutěžitelům. Úřad v této části s ohledem na výše uvedené uzavřel, že je možné považovat Odštěpný závod ICT služby České pošty s.p., za dostatečně hospodářsky oddělený od České pošty s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 22599 Praha 2 (dále jen „Česká pošta“).
7. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí následně konstatoval, že zadavatel nebyl v šetřeném případě povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky postupem podle zákona v některém ze zadávacích řízení, pročež nebyl povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona. Úřad tedy neshledal, že by v šetřeném případě existovaly okolnosti svědčící o naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, tedy že by zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli by byl povinen tak učinit. Pro úplnost pak Úřad uvedl, že v šetřeném případě neexistovaly ani okolnosti svědčící o tom, že by byly naplněny znaky skutkové podstaty správních deliktů ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) a písm. d) zákona. Dle Úřadu tak nebyly naplněny důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícího v uložení zákazu plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona.
III. Námitky rozkladu
8. Navrhovatel obdržel napadené rozhodnutí dne 21. 8. 2015 a v zákonné lhůtě dne 7. 9. 2015 podal proti napadenému rozhodnutí rozklad.
9. Navrhovatel předně namítá, že napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť je založeno na nesprávných zjištěních a účelové argumentaci Úřadu. Navrhovatel nesouhlasí s posouzením Úřadu, že na vybraného uchazeče lze pohlížet jako na samostatného dodavatele plnění předmětné veřejné zakázky. Dle navrhovatele je vybraný uchazeč pobočkou a jako takový není svéprávný. Vybraný uchazeč tak nemůže vystupovat v právních vztazích svým jménem a nést právní odpovědnost z toho vyplývající, neboť není právním subjektem. Z toho důvodu nelze dle navrhovatele posuzovat vybraného uchazeče a Českou poštu izolovaně, nýbrž jako jeden právní a hospodářský celek.
10. Navrhovatel dále odmítá, že pojem „osoba“ užitý v § 18 odst. 1 písm. e) zákona je třeba interpretovat nejen jako právnickou osobu, ale že se vztahuje na jakoukoliv entitu, včetně pobočky, kterou je vybraný uchazeč. Výklad Úřadu v této souvislosti je dle navrhovatele nesprávný a nepřípustně extenzivní. Naopak dle navrhovatele je třeba in-house výjimku interpretovat restriktivně, jak vyplývá mimo jiné ze stanoviska generálního advokáta Paola Mengozziho ze dne 23. 1. 2014 ve věci C-15/13 Dantenlotsen Informationssysteme GmbH proti Technische Universität Hamburg-Harburg. Dle navrhovatele pro posuzování splnění in-house výjimky ze zákonného postupu je nutno vycházet z činnosti právnické osoby, kterou je Česká pošta, nikoliv z činnosti její pobočky. Na rozdíl od Úřadu má navrhovatel za to, že je vyloučeno, aby zadavatel vykonával nad vybraným uchazečem kontrolu vyjádřenou v § 18 odst. 1 písm. e) zákona a měl v něm výlučná majetková práva prostřednictvím mateřského subjektu, tedy nepřímo.
11. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že za negativní je třeba považovat stav, kdy o veřejnou zakázku neproběhla otevřená transparentní soutěž, přičemž v důsledku použití in-house výjimky se navrhovatel nemohl účastnit zadávacího řízení, které by byl zadavatel povinen zahájit, pokud by správně vyložil pojem „osoba“. Tvrzení Úřadu o nemožnosti aplikace směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice“) je dle navrhovatele neudržitelné, neboť Úřad na danou směrnici odkazuje, pokud je to pro jeho závěry vhodné, zejména ve vztahu k otázce přípustnosti nepřímé kontroly vybraného uchazeče ze strany zadavatele, kde dle názoru navrhovatele není dostatečné, pokud je přímá kontrola vykonávána pouze ze strany České pošty a nikoliv ze strany zadavatele.
12. Navrhovatel rovněž nesouhlasí se závěrem Úřadu v napadeném rozhodnutí, že zadavatel nebyl povinen vyřídit námitky navrhovatele, neboť ve správním řízení se prokázalo, že zadavatel nebyl povinen předmětnou veřejnou zakázku zadat postupem podle zákona. Dle navrhovatele bylo meritem návrhu právě zpochybnění postupu zadavatele při uplatnění výjimky z působnosti zákona a zadavatel tak byl povinen tyto námitky řádně vypořádat.
Závěr rozkladu
13. Závěrem rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
14. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
15. Zadavatel se k podanému rozkladu vyjádřil dopisem ze dne 14. 9. 2015, ve kterém se ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí, přičemž má za to, že byl oprávněn využít in-house výjimky ze zákonného postupu, neboť z dikce § 18 odst. 1 písm. e) zákona nevyplývá, že by tuto výjimku bylo možno vztahovat pouze ve vztahu k určité právnické osobě. Zadavatel zároveň nesouhlasí s rozkladovou námitkou týkající se údajného vyřízení námitek v rozporu s § 111 zákona a trvá na svém stanovisku, že nebyl povinen nakládat s námitkami navrhovatele postupem podle zákona. Zadavatel závěrem svého vyjádření navrhuje předsedovi Úřadu, aby rozklad navrhovatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
Vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu
16. Vybraný uchazeč se k podanému rozkladu vyjádřil dopisem ze dne 10. 9. 2015, ve kterém se taktéž ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí ohledně přípustnosti in-house výjimky v případě předmětné veřejné zakázky. Vybraný uchazeč závěrem navrhuje podaný rozklad jako nedůvodný zamítnout.
Stanovisko předsedy Úřadu
17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
18. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
19. První rozkladovou námitkou navrhovatele je tvrzení o tom, že na vybraného uchazeče nelze pohlížet jako na samostatného dodavatele plnění předmětné veřejné zakázky.
20. V této souvislosti Úřad dovodil, že přestože vybraný uchazeč nemá právní osobnost, jelikož je pouze pobočkou České pošty, pro potřeby využití in-house výjimky je rozhodující skutečnost, že vybraný uchazeč je dostatečně funkčně a hospodářsky oddělen od České pošty a pro svá právní jednání využívá její právní osobnosti. Z bodu 209 napadeného rozhodnutí vyplývá, že vybraný uchazeč byl dle Zakládací listiny České pošty zřízen za účelem poskytování veřejných ICT služeb, které by Česká pošta poskytovala i bez zřízení odštěpného závodu. V takovém případě by však hrozilo narušení soutěžního prostředí z důvodu, že by díky příjmu z poskytování veřejných ICT služeb mohly být zvýhodněny i ty složky České pošty, které jsou subjekty působící na relevantních trzích v jiných, převážně komerčních oblastech odlišných od poskytování veřejných ICT služeb. Aby tomuto nežádoucímu stavu Česká pošta zamezila, věcně, personálně, materiálně, finančně, organizačně a funkčně oddělila vybraného uchazeče, který tak v rámci mateřského podniku získal samostatnost. Ve vztahu k plnění předmětné veřejné zakázky, jímž je poskytování veřejných ICT služeb, tak stejně jako Úřad v napadeném rozhodnutí nespatřuji rozpor se zákonem v postupu, ve kterém bude vybraný uchazeč vystupovat v pozici samostatného dodavatele. Nehledě na svou právní formu totiž vybraný uchazeč soustavně poskytuje veřejné ICT služby ve prospěch zadavatele, je tedy zmocněn vystupovat v právních vztazích, byť je odštěpným závodem (pobočkou) České pošty.
21. Co se týče námitky navrhovatele ohledně účelové aplikace směrnice ze strany Úřadu, konstatuji, že tato námitka ve vztahu k nyní šetřené věci není relevantní, neboť Úřad je povinen aplikovat a vykládat platný a účinný zákon. Směrnice by měla přímou účinnost, pouze pokud by marně uplynula doba pro její implementaci do vnitrostátního právního předpisu, a to při naplnění dalších podmínek, jež se však nevztahují k nyní šetřené věci, což znamená, že směrnici není možné zohlednit ve vztahu ke stávajícímu právnímu stavu.
22. Další rozkladovou námitkou navrhovatele je jeho nesouhlas s výkladem pojmu „osoba“ uvedeným v § 18 odst. 1 písm. e) zákona, který je dle navrhovatele nutno vykládat pouze jako osobu fyzickou či právnickou, nad kterou je třeba vykonávat kontrolu přímo, nikoliv nepřímo skrze jiný subjekt.
23. V této souvislosti Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkazuje na závěry evropské judikatury, konkrétně na názor generální advokátky Stix Hackl k případu C-26/03 Stadt Halle a RPL Lochau (dále jen „Stadt Halle“), kde je uvedeno, že při posuzování právní situace mateřského subjektu nepostačuje pouze abstraktní analýza založená na právním postavení subjektu, který je předmětem kontroly pro potřebu aplikace in-house výjimky. Jednak v § 18 odst. 1 písm. e) zákona není výslovně stanoveno, že se musí jednat o osobu v právním smyslu, tedy o osobu právnickou či fyzickou, nýbrž je nasnadě v souladu s evropskou judikaturou přistoupit k interpretaci pojmu „osoba“ jako „entita“, jak správně uvádí Úřad v bodě 203 napadeného rozhodnutí. Pro nyní šetřenou věc je klíčové, že zadavatel je oddělen od vybraného uchazeče, což Úřad přezkoumatelným způsobem dovozuje v napadeném rozhodnutí zejména v bodech 199 až 219. Za předpokladu, že je tedy vybraný uchazeč oddělen od zadavatele, lze souhlasit se závěry napadeného rozhodnutí, že z pohledu zákona není relevantní to, zda je vybraný uchazeč odštěpným závodem (pobočkou) České pošty, neboť oprávněně užívá její právní osobnosti a z tohoto titulu je oprávněn vystupovat v právních vztazích jménem České pošty, což pro potřeby naplnění podmínek pro aplikaci in-house výjimky zcela postačuje. Jak Úřad dovodil v napadeném rozhodnutí, takový postup je však možný za předpokladu, že by prospěch z plnění veřejné zakázky nezvýhodňoval Českou poštu jako celek na trhu vůči ostatním soutěžitelům. I když je vybraný uchazeč pouze pobočkou České pošty, dle znění Pravidel organizace, činnosti a hospodaření České pošty a vybraného uchazeče a Organizačného řádu České pošty je relativně samostatný a od České pošty oddělený hospodářský subjekt. Neoprávněné zvýhodnění České pošty oproti ostatním soutěžitelům tak je vyloučeno s ohledem na oddělenost vybraného uchazeče po hospodářské stránce, tudíž i tento předpoklad byl v nyní šetřené věci naplněn a rozkladovou argumentaci ohledně interpretace pojmu osoby je třeba s ohledem na výše uvedené odmítnout.
24. V bodě 49 rozsudku ve věci Stadt Halle Soudní dvůr Evropské unie navazuje na závěry svého rozsudku ze dne 18. 11. 1999, C-107/98, Teckal Srl proti Comune di Viano a Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (dále jen „Teckal“), přičemž dodává, že „by mohly existovat další okolnosti, za kterých není výzva k účasti v soutěži povinná, dokonce i pokud je smluvní partnersubjektem právně odlišným od zadavatele. Je tomu tak v případě, kdy veřejný orgán, který je zadavatelem, vykonává nad dotčeným odlišným subjektem obdobnou kontrolu jako je ta, kterou vykonává nad svými organizačními útvary a kdy tento subjekt realizuje podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo veřejnými orgány, jimž patří účast v tomto subjektu. Je třeba uvést, že ve výše uvedeném případě měly veřejné orgány v odlišném subjektu účast ve výši 100 %. Naopak účast, byt' i minoritní, soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený zadavatel každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad svými organizačními útvary“.
25. Pokud výše uvedené závěry aplikujeme na nyní šetřenou věc, není sporu o tom, že zadavatel jednoznačně vykonává kontrolu nad Českou poštou, tudíž i nad jejími pobočkami a tudíž i nad vybraným uchazečem. Úřad v napadeném rozhodnutí dále správně dovodil, že vybraný uchazeč vykonává podstatnou část své činnosti pouze ve prospěch zadavatele. Jmenovitě v roce 2014 plnil ve prospěch zadavatele 94,85 % veškerého poskytnutého plnění a v období od 1. 1. 2015 do 20. 3. 2015 plnil 95,87 % veškerého poskytnutého plnění, přičemž dle relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie pro posouzení, zda se jedná o podstatnou část plnění, bylo konstantně judikováno, že postačí, aby vybraný uchazeč poskytoval pouze 80 % své činnosti ve prospěch zadavatele.
26. Co se týče rozkladové námitky ohledně toho, zda lze kontrolu vykonávat nepřímo, konstatuji, že z pohledu splnění podmínek pro aplikaci in-house výjimky je podmínka přímé kontroly splněna. Ze znění relevantní právní úpravy nijak nevyplývá, že by „nepřímá“ kontrola byla dopředu vyloučena. V rámci organizační struktury České pošty je vybraný uchazeč samostatnou entitou, nicméně z hlediska funkční kontroly podléhá zadavateli stejně jako Česká pošta, neboť v jejich vzájemných vztazích vystupuje zadavatel v pozici zakladatele, kterým je stát, jehož jménem na základě § 3 odst. 1 zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státním podniku“), jedná zadavatel. Jak uvedl Úřad v bodě 242 napadeného rozhodnutí, vybraný uchazeč podléhá přímé kontrole ze strany České pošty, kdy dozorčí rada České pošty je ze dvou třetin tvořena osobami, jež jsou jmenovány a odvolávány zadavatelem a zároveň vybraný uchazeč nepodléhá vlivu žádného jiného subjektu, tudíž zadavateli nic nestojí v cestě k uplatňování svého vlivu na Českou poštu, potažmo vybraného uchazeče. Jelikož jsou Česká pošta a vybraný uchazeč dostatečně hospodářsky odděleni a zadavatel nad nimi vykonává veřejnosprávní kontrolu ve smyslu zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“) a současně vykonává funkční kontrolu nad Českou poštou a všemi jejími organizačními složkami, nelze souhlasit s námitkou navrhovatele, že taková kontrola nepostačuje ke splnění podmínek pro aplikaci in-house výjimky, neboť se jedná co do výsledku o kontrolování totožné se situací, kdyby vybraný uchazeč vystupoval v pozici samostatné právnické osoby zřízené zadavatelem. Skutečnost, že kontrola nad vybraným uchazečem reálně probíhá prostřednictvím České pošty, nikterak nemění její výsledek, který spočívá v plném ovládání vybraného uchazeče ze strany zadavatele. V této souvislosti je nutno podstatu ovládání vybraného uchazeče posuzovat z hlediska reálné možnosti ovlivnit jeho činnost ze strany zadavatele. V napadeném rozhodnutí Úřad jasným a přezkoumatelným způsobem dovodil, že reálná kontrola ze strany zadavatele, byť zprostředkovaně skrze subjekt České pošty, probíhá, a současně jsou naplněny všechny požadavky uvedené v zákoně a dovozené z relevantní judikatury, které podmiňují využití in-house výjimky.
27. V souvislosti se samostatností vybraného uchazeče uvádím, že zadavatel funkčně kontroluje a ovládá dozorčí radu České pošty, neboť v části IV. bodu 3. Statutu České pošty je uvedeno, že dozorčí rada České pošty je tvořena 12 fyzickými osobami, z nichž 8 jmenuje a odvolává zakladatel, tedy zadavatel. Zároveň však dle bodů o) a p) části VII. Statutu České pošty jsou členové dozorčí rady povinni dodržovat zásady, podle kterých je zajištěno, že veškeré finanční prostředky získané poskytováním či v souvislosti s poskytováním veřejných ICT služeb, nebudou využívány či účetně převáděny ve prospěch ostatních činností vykonávaných Českou poštou, ale naopak budou využívány k reinvesticím do zdrojů určených pro poskytování veřejných ICT služeb. Sama tato skutečnost dokládá velkou míru oddělenosti vybraného uchazeče a České pošty. Členové dozorčí rady České pošty jsou tak jmenováni zadavatelem, čímž nad nimi vykonává přímou kontrolu, ale zároveň jsou povinni ve věcech rozdělení zisku z ICT služeb jednat a činit rozhodnutí pouze ve prospěch vybraného uchazeče, jinými slovy dozorčí rada České pošty sice rozhoduje o rozdělení dosaženého zisku, v souvislosti s vybraným uchazečem však k rozdělení dosaženého zisku nedochází, neboť je celý využíván opět pouze v souvislosti s chodem vybraného uchazeče.
28. Situace, kdy se navrhovatel nemohl ucházet o předmětnou veřejnou zakázku, pramení ze skutečnosti, že zadavatel postupoval tak, že byly splněny podmínky pro aplikaci in-house výjimky. Nelze proto dovozovat, že byl zadavatel povinen zahájit zadávací řízení podle zákona, neboť k takovému postupu nebyl povinen, protože s ohledem na výše uvedené interpretoval pojem „osoba“ způsobem, který mu zákon umožňuje. Jak bylo dovozeno v rámci napadeného rozhodnutí a jak bylo uvedeno i výše v tomto rozhodnutí, podmínka kontroly nad vybraným uchazečem ze strany zadavatele je dána, stejně tak majetková účast ze strany zadavatele. Pokud je zřizovatelem České pošty stát, jehož jménem jedná zadavatel, je z podstaty věci evidentní, že z pozice zakladatele bude vystupovat i ve vztahu k vybranému uchazeči. Jestliže Česká pošta jako státní podnik dle § 2 odst. 2 zákona o státním podniku nemá vlastní majetek a hospodaří s majetkem státu, nejinak tomu bude i u jeho odštěpných závodů (poboček). Za takové situace zadavatel vystupující v pozici zakladatele, mající výlučnou majetkovou účast v České poště, nutně musí mít i výlučnou majetkovou účast ve vybraném uchazeči. Nelze se tedy ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že zadavatel nemůže mít ve vybraném uchazeči výlučná majetková práva, neboť s ohledem na znění zákona o státním podniku tato výlučná práva zcela jistě má.
29. Co se týče rozkladové námitky ohledně nevypořádání námitek navrhovatele ze strany zadavatele, plně se ztotožňuji se závěry Úřadu v bodě 250 napadeného rozhodnutí. Jelikož bylo Úřadem prokázáno, že byly naplněny podmínky pro aplikaci in-house výjimky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona, zadavatel nebyl povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení dle zákona. Jestliže tedy zákon stanoví, že zadavatel není povinen zadávat podle zákona veřejné zakázky, jestliže jsou splněny podmínky pro využití in-house výjimky, znamená to, že se na něj nevztahují žádné povinnosti, které klade zákon zadavateli v souvislosti se „zadáváním“ veřejné zakázky ve smyslu § 17 písm. m) zákona. Jednou z takových povinností je i povinnost řádně přezkoumat podané námitky a ve lhůtě stanovené zákonem o nich rozhodnout. Jelikož se tedy na zadavatele kvůli splnění podmínek pro aplikaci in-house výjimky nevztahovala povinnost postupovat podle zákona, nevztahovala se na něj ani povinnost zabývat se námitkami navrhovatele a v této souvislosti jsou tedy rozkladové námitky navrhovatele zcela nedůvodné, neboť jestliže zadavatel nebyl povinen postupovat podle zákona, nelze po něm legitimně požadovat, aby se ve smyslu zákona vypořádal námitky navrhovatele. Zároveň je třeba souhlasit s bodem 251 napadeného rozhodnutí, kde Úřad pro úplnost uvádí, že podání námitek není podmínkou pro podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona.
VI. Závěr
30. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda v daném případě byly dány důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícím v uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 118 odst. 2 zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že nebyly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
31. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodů uvedených v rozkladu. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou přezkoumatelné, dostatečně odůvodněné a jsou vnitřně logicky uspořádané. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 2 zákona.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha-Holešovice
2. Tomáš Pfeffer, člen sdružení INDOC, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha-Břevnov
3. Česká pošta, s.p., Odštěpný závod ICT služby, Olšanská 1951/4, Žižkov, 130 00 Praha 3
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.