číslo jednací: S0488/2016/VZ-29749/2016/532/ZČa

• Instance: I.
• Věc: Dešťová kanalizace v ul. Hlavní a Modřická a související přeložky
• Účastníci:
  1. obec Moravany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 27. 7. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0488/2016/VZ-29749/2016/532/ZČa

18. července 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jehož se dopustil účastník řízení

• zadavatel – obec Moravany, IČO 00282120, se sídlem Vnitřní 49/18, 664 48 Moravany,

při zadávání veřejné zakázky „Dešťová kanalizace v ul. Hlavní a Modřická a související přeložky“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 2.4.2013 a uveřejněno dne 3.4.2013 pod ev. č. 349879, ve znění opravy uveřejněné dne  5.4.2013,

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – obec Moravany, IČO 00282120, se sídlem Vnitřní 49/18, 664 48 Moravany – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce „Dešťová kanalizace v ul. Hlavní a Modřická a související přeložky“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 2.4.2013 a uveřejněno dne 3.4.2013 pod ev. č. 349879, ve znění opravy uveřejněné dne  5.4.2013, ve lhůtě do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, které bylo ukončeno uzavřením smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku dne 24.6.2013 s vybraným uchazečem – PROLES s.r.o., IČO 25335545, se sídlem Vodařská 484/5, 619 00 Brno - Horní Heršpice, tedy nejpozději do 9.7.2013, nýbrž až dne 7.7.2016.   

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli – obec Moravany, IČO 00282120, se sídlem Vnitřní 49/18, 664 48 Moravany – podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 15 000,- Kč (patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

1. Zadavatel – obec Moravany, IČO 00282120, se sídlem Střední 28, 664 48 Moravany (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 2.4.2013 podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) do Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 349879 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dešťová kanalizace v ul. Hlavní a Modřická a související přeložky“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 19.5.2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele ve věci předmětné veřejné zakázky. Dne 25.5.2016 obdržel Úřad podání, jehož obsahem bylo doplnění doručeného podnětu. V souvislosti s obdrženým podnětem si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci pod sp. zn. S0488/2016/VZ dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

3. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

K právnímu postavení zadavatele

4. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

5. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

6. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

7. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Zadavatel svou činnost vykonává právě na základě zákona o obcích.

8. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná územní samosprávný celek a tudíž je povinen postupovat při zadávaní veřejných zakázek podle zákona.

K výroku I. příkazu

9. Podle § 17 písm. m) zákona se zadáváním pro účely tohoto zákona rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

10. Podle § 17 písm. x) zákona se profilem zadavatele pro účely tohoto zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.

11. Podle § 85 odst. 1 zákona zadavatel vyhotoví o každé veřejné zakázce písemnou zprávu.

12. Podle § 85 odst. 4 zákona písemnou zprávu zadavatel uveřejní na profilu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení.     

13. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

14. Jak vyplývá z výše uvedeného, písemná zpráva zadavatele musí být uveřejněna na profilu zadavatele, a to nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky či od zrušení zadávacího řízení.

15. Jak Úřad zjistil z dokumentace o veřejné zakázce, zadavatel dne 24.6.2013 uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem – PROLES s.r.o., IČO 25335545, se sídlem Vodařská 484/5, 619 00 Brno - Horní Heršpice (dále jen „vybraný uchazeč“) a tímto dnem bylo ukončeno předmětné zadávací řízení. Zadavatel tak byl dle § 85 odst. 4 zákona povinen uveřejnit písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce do 15 dnů od jejího ukončení na profilu zadavatele, tj. byl povinen tak učinit nejpozději dne 9.7.2013.

16. Z vyjádření zadavatele ze dne 8.7.2016 plyne, že zadavatel nevyhotovil písemnou zprávu zadavatele o šetřené veřejné zakázce a následně ji na svém profilu neuveřejnil do 15 dnů od ukončenízadávacího řízení, a to z důvodu administrativního nedopatření. Zadavatel dále sděluje, že předmětnou zprávu vyhotovil a zároveň ji uveřejnil na profilu zadavatele dne 7.7.2016.

17. Z profilu zadavatele (http://www.moravanyubrna.cz/profil) je zřejmé, že písemná zpráva zadavatele o šetřené veřejné zakázce byla vytvořena dne 7.7.2016, kdy byla rovněž elektronicky podepsána. Úřad podotýká, že datum uveřejnění písemné zprávy na profilu zadavatele není z profilu zadavatele evidentní, nicméně vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel předmětnou zprávu datuje k 7.7.2016 a elektronicky ji podepsal téhož dne a také vzhledem k tomu, že ve svém vyjádření ze dne 8.7.2016 sám zadavatel uvádí, že předmětnou zprávu uveřejnil na svém profilu dne 7.7.2016, považuje Úřad tento den (7.7.2016) za den, kdy byla písemná zpráva na profilu zadavatele skutečně uveřejněna. Vycházeje z výše uvedeného Úřad zdůrazňuje, že písemná zpráva zadavatele o veřejné zakázce byla tedy na profilu zadavatele uveřejněna až dne 7.7.2016, tj. 1 109 dnů od ukončení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a tedy de facto po třech letech od marného uplynutí zákonem stanovené lhůty.

18. Vzhledem k výše popsanému proto Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 85 odst. 4 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil písemnou zprávu zadavatele o veřejné zakázce ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem dne 24.6.2013, tedy do 9.7.2013, nýbrž až dne 7.7.2016, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

19. Pro úplnost Úřad závěrem v tomto konstatuje, že skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona byla v posuzovaném případě beze zbytku naplněna, a to včetně její materiální stránky. Úřad podotýká, že zákonodárce váže naplnění materiální stránky předmětného správního deliktu na nesplnění konkrétní, tzv. „uveřejňovací“ povinnosti v zákonem stanovené lhůtě. Společenská škodlivost, tj. materiální stránka deliktu, je tudíž dána již tím, že nesplněním konkrétní „uveřejňovací“ povinnosti zadavatelem v zákonné lhůtě je ohroženo právo (zájem) veřejnosti na kontrole efektivního vynakládání veřejných prostředků. Fakt, že zadavatel splní svoji konkrétní „uveřejňovací“ povinnost opožděně, a to byť např. i o jediný den, proto nemůže mít jakýkoliv dopad na naplnění materiální stránky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Daná skutečnost, tzn. splnění této povinnosti zadavatelem po zákonem určené lhůtě, může mít však případně vliv na výši uložené pokuty, neboť může být zohledněna v rámci polehčujících okolností, pokud k dodatečnému zveřejnění došlo v řádu např. několika dní, nebo v rámci přitěžujících okolností, pokud k dodatečnému zveřejnění došlo v řádu mnoha měsíců až let.

K výroku II. příkazu

20. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 85 odst. 4 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu zadavatele o šetřené veřejné zakázce ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem dne 24.6.2013, tedy do 9.7.2013, nýbrž až dne 7.7.2016.

21. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

22. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

23. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

24. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona, resp. zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 19.5.2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 10.7.2013, tj. den následující po uplynutí zákonné lhůty (§ 85 odst. 4 zákona), během níž byl zadavatel povinen splnit svou povinnost, stanovenou shora citovaným ustanovením zákona. Z výše uvedeného je tudíž zřejmé, že od spáchání správního deliktu uplynuly přibližně 3 roky, a že tedy v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, a to ani podle zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb.

25. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

26. Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

27. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“

28. Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27.3.2008, kde soud konstatoval, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“

29. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

30. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v první řadě v potaz závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Úřad zdůrazňuje, že jedním ze základních principů zadávacího řízení je zásada transparentnosti, která se promítá rovněž do ustanovení § 85 zákona, kdy je podle § 85 odst. 4 zákona zadavatel povinen písemnou zprávu uveřejnit na profilu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení. Z hlediska závažnosti správního deliktu Úřad tedy přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel neuveřejnil v zákonné lhůtě tuto písemnou zprávu a omezil tudíž možnost veřejnosti seznámit se s obsahem předmětné písemné zprávy o veřejné zakázce na profilu zadavatele, čímž de facto omezil veřejnou kontrolu vynakládání veřejných prostředků. 

31. Co se týče následků správního deliktu, zohlednil tedy Úřad skutečnost, že nemohl být v plné míře naplněn zájem veřejnosti seznámit se v zákonné lhůtě s písemnou zprávou o veřejné zakázce. Úřad konstatuje, že postupem zadavatele došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu zadavatele ze strany veřejnosti.

32. Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že předmětná písemná zpráva zadavatele byla uveřejněna až dne 7.7.2016, tj. 1 109 dnů od ukončení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, tedy téměř po třech letech od marného uplynutí zákonem stanovené lhůty.

33. Po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné další polehčující nebo přitěžující okolnosti, které by měly vliv na výši uložené pokuty. Vzhledem ke všem výše uvedeným okolnostem považuje Úřad spáchaný správní delikt za méně závažný, neboť předmětné nezákonné jednání přímo neatakuje samotný průběh soutěže o zakázku. 

34. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Z rozvahy zadavatele sestavené ke dni 31.12.2015 mimo jiné vyplývá, že výsledek hospodaření zadavatele činil částku ve výši 53 414 089,17 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační.

35. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že stanovená výše pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti, přičemž vzhledem k okolnostem případu ji posoudil jako dostačující. Uložená pokuta se přitom pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak z obou uvedených funkcí výrazně funkci preventivní.

36. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

37. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty zadavateli ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu.

38. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

obec Moravany, Vnitřní 49/18, 664 48 Moravany

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy