číslo jednací: R341/2015/VZ-33058/2016/323/KKř

Instance II.
Věc Vytvoření datového centra VZP ČR formou pronájmu
Účastníci
  1. Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky
  2. České Radiokomunikace a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 12. 8. 2016
Související rozhodnutí S0460/2015/VZ-32916/2015/523/MKv
R341/2015/VZ-33058/2016/323/KKř
Dokumenty file icon 2015_R341.pdf 451 KB

Č. j.: ÚOHS-R341/2015/VZ-33058/2016/323/KKř

 

12. srpna 2016

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 23. 10. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 24. 10. 2015, podaném navrhovatelem –

 

  • České Radiokomunikace a.s., IČO 24738875, se sídlem Skokanská 2117/1, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 7. 2015 Mgr. Karin Konstantinovovou, advokátkou, ev. č. ČAK 09269, TEMPUS, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 03546195, se sídlem Benediktská 690/7, 110 00 Praha 1,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S0460/2015/VZ-32916/2015/523/MKv ze dne 9. 10. 2015, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

 

  • Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, 130 00 Praha 3,

 

učiněných ve veřejné zakázce s názvem „Vytvoření datového centra VZP ČR formou pronájmu“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 11. 2014 pod ev. č. 350705, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2014, dne 9. 2. 2015 a dne 26. 2. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 218-385938, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 248-438836, dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2014/S 029-048952 a dne 3. 3. 2015 pod ev. č. 2014/S 043-074299,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0460/2015/VZ-32916/2015/523/MKv ze dne 9. 10. 2015

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, 130 00 Praha 3 (dále jen „zadavatel“), zahájila podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] dne 6. 11. 2014 odesláním oznámení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Vytvoření datového centra VZP ČR formou pronájmu“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 11. 2014 pod ev. č. 350705, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2014, dne 9. 2. 2015 a dne 26. 2. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 218-385938, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 248-438836, dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2014/S 029-048952 a dne 3. 3. 2015 pod ev. č. 2014/S 043-074299  (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky, jejíž předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena v částce 104.832.000 Kč včetně opce, byl podle bodu II.1.5 oznámení o zakázce „pronájem datového centra (dále jen ‚DC‘) s dostatečnou kapacitou, dostupností a zabezpečením odpovídající úrovni TIER III vycházející z normy TIA-942“.

3.             Zadavatel v článku 11. zadávací dokumentace zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria určil s vahou 60 % roční výši ceny za poskytování služeb podle zadávací dokumentace bez spotřebované elektrické energie v Kč bez DPH (tj. 12násobek měsíční paušální ceny, kterou uchazeč uvedl v prvním řádku tabulky pro zpracování nabídkové ceny) a s vahou 40 % hodnotu PUE (tedy ukazatel efektivity datového centra – pozn. předsedy Úřadu) uvedenou uchazečem v článku 8 zadávací dokumentace, v němž byla předepsána tabulka pro zpracování nabídkové ceny s poznámkou, ve které bylo mj. řečeno následující: „Výše uvedené řádky tabulky obsahující předpokládanou roční cenu za el. energii spotřebovanou zadavatelem a celkovou roční nabídkovou cenu, mají pro zadavatele pouze informativní charakter.

4.             Zadavatel dne 25. 6. 2015 rozhodl podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o zrušení předmětného zadávacího řízení, a to mimo jiné z důvodu chybně nastavených zadávacích podmínek, hodnotících kritérií a jejich vah, což ve svém důsledku znemožnilo výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky.

5.             Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podal uchazeč České Radiokomunikace a.s., IČO 24738875, se sídlem Skokanská 2117/1, 169 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“), námitky, avšak zadavatel těmto námitkám nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách a nadále se domníval, že došlo k porušení zákona, podal dne 27. 7. 2015 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgánu příslušnému podle ustanovení § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Dne 9. 10. 2015 vydal Úřad po přezkoumání všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0460/2015/VZ-32916/2015/523/MKv (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

7.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejdříve vyjádřil k postavení zadavatele, když shledal, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Následně Úřad posoudil stanovená dílčí hodnotící kritéria, která zadavatel označil za rozporná s § 78 odst. 4 zákona. K tomu Úřad po obecných úvahách, shrnutí věcných skutečností (vztahujících se k důvodům stanovení hodnoty PUE a nezohlednění ceny elektrické energie v nabídce) a vlastních propočtech uvedl, že s ohledem na to, že po hodnocení podle dílčích hodnotících kritérií se navrhovatel umístil v počtu bodů na prvním místě, ačkoli nabízel nejdražší elektrickou energii, se nelze domnívat, že zadavatelem nastavená dílčí hodnotící kritéria vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, a že by tedy bylo možné dospět na jejich základě k výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Stanovená hodnotící kritéria neodrážela skutečnou „hodnotu za peníze“, neboť část složky „peníze“ byla skrytá v nehodnocené položce „spotřeba el. energie“. Úřad v této souvislosti dále zdůraznil, že ukazatel efektivity datového centra PUE neměl bez hodnocení ceny elektrické energie vypovídací hodnotu, neboť při stejné hodnotě PUE a jiných cenách za jednotku elektrické energie je výsledkem logicky zcela odlišná cena, kterou bude zadavatel platit za spotřebovanou elektrickou energii. V takovém případě však nelze v žádném případě hovořit o tom, že by hodnota PUE (sama o sobě, bez zohlednění ceny elektrické energie) vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Vzhledem k uvedenému Úřad konstatoval, že zadavatel nastavením dílčích hodnotících kritérií porušil § 78 odst. 4 zákona.

8.             Dále se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval otázkou, zda bylo zrušení zadávacího řízení učiněno v souladu se zákonem. Po shrnutí odůvodnění rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení Úřad konstatoval, že zadavatel v předmětném rozhodnutí jasně a srozumitelně uvedl důvody, které jej ke zrušení zadávacího řízení vedly a které nevzbuzují pochybnosti o jeho motivaci k takovému kroku, a také proč nepřistoupil k případné jiné formě nápravy. Tyto důvody pak Úřad shledává zákonnými, neboť opačné posouzení by de facto znamenalo, že by byl zadavatel nucen pokračovat v nezákonném jednání, tedy v hodnocení nabídek, přestože nastavil hodnotící kritéria v rozporu s § 78 odst. 4 zákona, což je výsledek nepřípustný a pro zadavatele nadto představující hrozbu případného postihu za spáchání správního deliktu z důvodu nezákonného stanovení hodnotících kritérií. Proto Úřad považuje podmínku existence důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli spravedlivě požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, v daném případě za splněnou. S ohledem na časové souvislosti Úřad rovněž konstatoval, že byla naplněna i druhá zákonná podmínka pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tedy zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu.

III.           Námitky rozkladu

9.             Dne 24. 10. 2015 obdržel Úřad rozklad navrhovatele ze dne 23. 10. 2015. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 9. 10. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10.         I přes argumentaci Úřadu je navrhovatel přesvědčen, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, judikaturou správních soudů a rozhodovací praxí Úřadu, a to proto, že důvody pro zrušení zadávacího řízení předestřené zadavatelem nejsou důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona a dále že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je netransparentní. K tomu navrhovatel dodává, resp. opakuje, že s opačnými závěry Úřadu nesouhlasí, neboť má za to, že Úřad nesprávně posoudil naplnění důvodu pro zrušení zadávacího řízení, jakož i chybně konstatoval, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (a rozhodnutí o námitkách) je transparentní a přezkoumatelné. Netransparentním postupem zadavatele pak měla navrhovateli vzniknout újma na jeho právech, přesto Úřad argumenty navrhovatele odmítl jako neopodstatněné a irelevantní.

11.         S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne 27. 1. 2010 navrhovatel dovozuje, že podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel nemůže postupovat v případě subjektivních důvodů (mezi něž mimo jiné patří vlastní pochybení zadavatele), i kdyby existovaly v době před zahájením zadávacího řízení a objevily se až v jeho průběhu. Takováto interpretace by byla dle navrhovatele v přímém rozporu s účelem a zásadami podávanými v § 6 odst. 1 zákona, jakož i se jmenovaným rozhodnutím Nejvyššího správního soudu. Z tohoto důvodu spočívá napadené rozhodnutí na zcela nesprávných závěrech o tom, že byly naplněny důvody uvedené v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona pro zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

12.         Navrhovatel v rozkladu dále uvádí, že „důvody hodné zvláštního zřetele“ jsou neurčitým právním pojmem, jenž je třeba vykládat tak, aby co nejlépe odpovídal povaze, smyslu a účelu zákona a aby byl ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže, přičemž je zároveň nutno zohlednit relevantní okolnosti řešeného případu. Oproti tomu výklad Úřadu, který schvaluje zrušení zadávacího řízení z neobjektivních důvodů, které ani nestojí vně zadavatele, odporuje efektivní hospodářské soutěži a zavádí nevhodný precedens, že lze zrušit zadávací řízení jen proto, že dokumentace veřejné zakázky vypracovaná zadavatelem není v souladu se zákonem a vymezená hodnotící kritéria neobsahují všechny údaje, o kterých se zadavatel dozvěděl až ve fázi hodnocení nabídek.

13.         Důvodem hodným zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení nemůže být, podle názoru navrhovatele, a priori postup, kdy zadavatel nezahrne do rámce zadávacích podmínek všechny myslitelné údaje, neboť by taková široká interpretace mohla vést k tomu, že zadavatelé budou k vypracování zadávací dokumentace přistupovat neprofesionálně a liknavě, což následně „zhojí“ zrušením zadávacího řízení na tu kterou veřejnou zakázku. Důsledkem uvedeného je pak dle navrhovatele vyloučení efektivní hospodářské soutěže. Navrhovatel je v této souvislosti dále přesvědčen, že postup, při kterém zadavatelé opomenou v zadávací dokumentaci zohlednit veškeré možné proměnné pro hodnocení předložených nabídek, které nadto nemusí v době přípravy zadávací dokumentace ani znát, nevede bez dalšího k závěru o porušení zákona, je-li zadávací dokumentace jinak vnitřně nerozporná a má všechny zákonné náležitosti. K tomu navrhovatel dodává, že v předmětném případě zadavatel s cenou za elektrickou energii počítal a uvažoval o ní, avšak sám se rozhodl ji jako hodnotící kritérium nebo jeho součást nezohlednit. Ačkoli tak zadavatel učinil na základě vlastních úvah, nemůže být takový postup Úřadem hodnocen jako rozporný se zákonem jenom proto, že zadavatel až ve fázi hodnocení nabídek zjistil, že jím nastavená hodnotící kritéria a celá zadávací dokumentace vyznívá nehospodárně, neúčelně a neefektivně.

14.         Navrhovatel dále nesouhlasí s tím, že by nezahrnutí veškerých potřebných skutečností a proměnných do zadávací dokumentace bylo porušením zákona opravňujícím zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, neboť relevantní judikatura naopak počítá s tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvede veškeré myslitelné, hypoteticky předvídatelné údaje, neboť to je nadto prakticky neuskutečnitelné. Opomenutí zahrnout do zadávací dokumentace skutečnosti uváděné zadavatelem jde jen na jeho vrub, když si tento měl být vědom alespoň přibližné ceny za jednotku elektrické energie.

15.         Úřad v napadeném rozhodnutí ani zadavatel netvrdí, že by zadávací podmínky byly nejasné či že by umožňovaly více výkladů, z čehož navrhovatel dovozuje, že jsou tyto určité, vnitřně nerozporné, ucelené a neumožňující vícerý výklad. Přitom k postupu podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona by bylo dle navrhovatele možné přistoupit jen tehdy, pokud by zadávací podmínky jasné nebyly nebo pokud by umožňovaly různou interpretaci. Naopak důvody spočívající v nehospodárnosti, neúčelnosti, neefektivnosti a neekonomičnosti zadavatelem stanovených zadávacích podmínek ve vztahu k výběru nejvhodnější nabídky nejsou hodné zvláštního zřetele (což na několika místech napadeného rozhodnutí konstatoval sám Úřad). Proto dle navrhovatele Úřad pochybil, když umožnil zadavateli zrušit zadávací řízení ve fázi hodnocení nabídek podaných jednotlivými uchazeči, to vše na základě subjektivních důvodů (stěžejně nehospodárnost, neúčelnost, neefektivnost či neekonomičnost), které nestojí vně zadavatele. Navrhovatel se domnívá, že na uvedeném nemůže ničehož změnit ani odkaz Úřadu na dřívější své rozhodnutí, neboť oproti tehdejšímu případu lze v předmětném případě v zadávacím řízení dospět ke kýženému výsledku.

16.         Takto nastavenou rozhodovací praxí by podle navrhovatele došlo dále k tomu, že by byla narušena právní jistota uchazečů, kteří by řádně vypracovali svou nabídku, avšak zadavatel by následně zrušil zadávací řízení pro vlastní pochybení či nedostatky, tím spíše, když zadavatel své pochybení založil na vlastní úvaze (prezentované ve svém stanovisku ze dne 6. 8. 2015, což Úřad vůbec nezohlednil). Není proto možné, aby až v průběhu zadávacího řízení poté, co uchazeči vypracují své nabídky, zadavatel zjišťoval, jaké údaje z nabídek potřebuje, aby mohl stanovit pořadí uchazečů o veřejnou zakázku. Tímto by ostatně došlo též k tomu, že by zadavatelé de facto přenášeli odpovědnost za vypracování zadávací dokumentace na uchazeče, kterým by ve svém důsledku vznikla újma spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení a dále i finanční újma spojená s vypracováním své nabídky.

17.         S ohledem na pozornost, jakou zadavatel zřejmě vypracování zadávací dokumentace věnoval (a to mimo jiné i z hlediska předpokládané ceny za spotřebovanou elektrickou energii, která je dle zadávací dokumentace v poměru k předpokládané hodnotě veřejné zakázky poměrně značná), je navrhovatel přesvědčen, že zadavatelem nastavená dílčí hodnotící kritéria v zadávací dokumentaci vyjadřují vztah užitné hodnoty, když jsou skutečně a prakticky svázána s předmětem veřejné zakázky, jakož i že tato dílčí hodnotící kritéria jsou nastavena takovým způsobem, že umožňují zadavateli dostat takové plnění, které splňuje všechny jeho požadavky. Zrušení zadávacího řízení je podle navrhovatele pouhou účelovou snahou zadavatele ukončit zadávací řízení, neboť předpokládaná cena spotřeby za elektrickou energii je nastavena dostatečně flexibilně a široce tak, aby pokryla hlavní náklady zadavatele za spotřebu elektrické energie, byť nemusí být stanovena zcela ekonomicky.

18.         Podle navrhovatele je původní úmysl zadavatele nekalkulovat s cenou elektrické energie v zadávacích podmínkách zcela odpovídající, stejně jako stanovení dostatečně vypovídacího kritéria PUE, neboť zadavatel při svých úvahách vycházel ze správného předpokladu, že uchazeči nabídnou srovnatelnou cenu za elektrickou energii, jelikož ji nebudou moci zadavateli přefakturovat s jakoukoliv marží, když tito zřejmě nejsou oprávněnými držiteli licence k podnikání na trhu elektrické energie podle příslušného právního předpisu. Nadto dle navrhovatele ze zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že při stanovení parametru PUE zadavatel s cenou za elektrickou energii počítal. Jak vyplývá z parametru PUE, jeho hodnocení, nastaveného poměru 60:40 vah hodnotících kritérií a výše předpokládané ceny za spotřebovanou elektrickou energii, je zadávací řízení způsobilé dospět zamýšlenému výsledku.

19.         Dále v rozkladu se navrhovatel s odkazem na konkrétní rozhodnutí Úřadu vyjadřuje k zásadě transparentnosti a v této souvislosti i k odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, resp. prokázání tvrzených důvodů hodných zvláštního zřetele. K tomu navrhovatel uvádí, že právě v postupu zadavatele shledává takové prvky, které zadávací řízení činí nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, a které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele při zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel je přesvědčen, že tomu tak je proto, že zadavatel na jedné straně v zadávacích podmínkách uvádí, že parametr PUE stanovil tak, aby zohledňoval i spotřebovanou elektrickou energii, avšak na druhé straně (zejména ve stanovisku ze dne 6. 8. 2015) uvedl, že do hodnotících kritérií nijak nezahrnul cenu elektrické energie, a to ani jako jednotkovou cenu, ani jako součást jiného hodnotícího kritéria. Z uvedeného je tedy podle navrhovatele patrná snaha zadavatele účelově zrušit zadávací řízení pro důvody, které vůbec neexistovaly a tyto interpretovat tak, aby opravňovaly zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

20.         Navrhovatel považuje rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za netransparentní, a to proto, že ze strany zadavatele nebylo prokázáno a řádně odůvodněno, že skutečně nastaly důvody hodné zvláštního zřetele, zadavatel byl ke zrušení zadávacího řízení motivován subjektivními kritérii (nehospodárnost, neúčelnost, neefektivnost a neekonomičnost) a zadavatel řádně neodůvodnil zrušení zadávacího řízení ohledně pohnutek, které ho k tomuto postupu vedly, tyto jsou nekonzistentní, tudíž je předmětné rozhodnutí zadavatele nepřezkoumatelné.

Závěr rozkladu

21.         S ohledem na vlastní přesvědčení navrhovatele tento navrhuje, aby předseda Úřadu vydal rozhodnutí, podle nějž se napadené rozhodnutí ruší a řízení o návrhu navrhovatele se vrací Úřadu k dalšímu projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

23.         Úřad obdržel vyjádření zadavatele ze dne 3. 11. 2015, v němž tento mimo jiné uvedl, že rozklad nezohledňuje právní názor Úřadu explicitně vyjádřený v bodě 57. a 58. napadeného rozhodnutí, kde je i s odkazem na důvodovou zprávu k zákonu uvedeno, že zadávací řízení lze zrušit i v situaci, kdy zadavatel svým předcházejícím postupem porušil zákon, přičemž přijetí jiného opatření k nápravě není možné a v případě pokračování zadávacího řízení na veřejnou zakázku by byl zadavatel vystaven hrozbě uložení nápravného opatření či pokut podle zákona.

24.         Za situace, kdy byly nastaveny dílčí hodnotící kritéria v rozporu s § 78 odst. 4 zákona, zadavatel již na jejich základě nemohl vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku, což vede k tomu, že nelze objektivně naplnit účel zákona, jímž je efektivní vynakládání veřejných prostředků při současném zajištění transparentní a nediskriminační hospodářské soutěže. K tomu zadavatel dodal, že závěry Úřadu považuje za správné, respektující zákon a relevantní judikaturu.

25.         Zadavatel se neztotožňuje ani s tvrzením navrhovatele ohledně nepřezkoumatelnosti a netransparentnosti jeho rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, neboť je přesvědčen, že důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení definoval pregnantním způsobem a že tyto důvody jsou, s přihlédnutím na nemožnost posoudit ekonomickou výhodnost podaných nabídek, hodné zvláštního zřetele.

26.         S ohledem na to, že se zadavatel domnívá, že je napadené rozhodnutí věcně správné, navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v souladu s § 90 odst. 5 správního řádu potvrdil a podaný rozklad navrhovatele odmítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu navrhovatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

28.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

29.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

30.         S ohledem na koncipování rozkladových námitek předně upozorňuji na skutečnost, že „podle ustálené judikatury nelze povinnost soudu řádně odůvodnit rozhodnutí chápat tak, že musí být na každý argument strany podrobně reagováno (srov. nález Ústavního soudu ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. IV. ÚS 1903/07, nález Ústavního soudu ze dne 16. 5. 2007, sp. zn. IV. ÚS 493/06, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 19. 4. 1994, Van de Hurk v. Nizozemí, stížnost č. 16034/90, bod 61, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 9. 12. 1994, Ruiz Torija v. Španělsko, stížnost č. 18390/91, bod 29). Nejvyšší správní soud má v posuzované věci za to, že ve světle citované judikatury krajský soud odůvodnil své rozhodnutí dostačujícím způsobem a se snahou postihnout žalobní body komplexně tak, aby reagoval na všechny výtky stěžovatele proti napadenému rozhodnutí. Na každé rozhodnutí je přitom nutno nahlížet jako na celek; není-li konkrétní žalobní námitka vypořádána samostatně (ale je součástí širšího hodnocení posuzované problematiky), nelze o nepřezkoumatelnosti takového rozsudku vůbec uvažovat. (…) Z odůvodnění rozsudku je zřejmé, že krajský soud uvedl srozumitelné a logicky na sebe navazující důvody ve prospěch právního názoru, k němuž dospěl, a vyjádřil se i ke stěžejním argumentům stěžovatele. Krajský soud sice výslovně nereagoval na každý dílčí argument stěžovatele, z jeho celkové úvahy je však zcela zřejmé, proč se s právním názorem stěžovatele neztotožnil.“, jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 As 134/2011 – 200 ze dne 27. 8. 2013. Ačkoliv se předmětný rozsudek vztahuje k přezkoumávání rozhodnutí správního soudu, lze obdobný princip analogicky použít i ve vztahu k vypořádání námitek správním orgánem. Pokud tedy navrhovatel uvádí v rozkladu řadu námitek a „podnámitek“, z nichž některé spolu úzce souvisí, avšak nevnáší nové světlo do posuzované věci či případně nejsou ani relevantní pro posouzení té které předmětné otázky, a zejména tyto se často opakují, je nadbytečné, aby se správní orgán jednotlivě s takovými námitkami podrobně vypořádával, pokud komplexně postihne gros rozkladové argumentace. Předeslání takového závěru však v žádném případě neznamená ani neznačí, že bych se dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí účelově nezabýval některými podstatnými otázkami či námitkami, které navrhovatel vznesl v rozkladu.

31.         V obecné rovině lze nejdříve k problematice zrušení zadávacího řízení říci, že zákon vedle obligatorního zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 84 odst. 1 zákona umožňuje zadavateli zrušit zadávací řízení dobrovolně, resp. nepovinně, a to v případech vymezených v § 84 odst. 2 až 5 zákona. Pokud zadavatel fakultativně ruší zadávací řízení, je nutné, aby takový postup odůvodňovaly předpoklady stanovené zákonem. Uvedené lze podpořit například citací rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 7. 4. 2009, který se zabývá otázkou omezení možnosti zadávací řízení v jeho průběhu zrušit tak, aby byl zachován účel zadávacího řízení. Tedy „v rámci zadávání veřejných zakázek mohou nastat případy, kdy účelu zadávacího řízení není možné dosáhnout, např. proto, že nebyly vůbec podány nabídky nebo že došlo k vyloučení všech uchazečů. Mimo jiné v uvedených případech ZVZ zadavateli ukládá, aby v zadávacím řízení nepokračoval a aby jej s odkazem na § 84 ZVZ zrušil. ZVZ rovněž v určitých případech dává právo zadavateli zrušit zadávací řízení i bez toho, že by byly splněny přesně předvídané důvody. Rozsah oprávnění zadavatele zrušit zadávací řízení se obecně liší podle druhu (typu) zadávacího řízení a podle toho, zda si oprávnění zrušit zadávací řízení vymínil v oznámení zadávacího řízení. Zatímco v případech, které jsou uvedeny v § 84 odst. 1 ZVZ, existuje zákonná povinnost zadavatele zadávací řízení zrušit, v navazujících odstavcích 2 až 5 je založeno toliko oprávnění zrušit zadávací řízení, které zadavatel může podle okolností využít. V § 84 odst. 2 ZVZ je uvedeno pět případů, v nichž vzniká zadavateli fakultativní oprávnění zadávací řízení zrušit. Je na něm, zda tak učiní, či zda je nevyužije. V každém případě o zrušení zadávacího řízení musí vydat rozhodnutí, a to bez zbytečného odkladu poté, co se dozví o skutečnosti, která zakládá toto oprávnění“.

32.         Právní teorie i praxe se přitom shoduje v otázce, že k fakultativnímu zrušení zadávacího řízení by mělo být zadavateli přistupováno spíše výjimečně, neboť tento způsob ukončení zadávacího řízení atakuje smysl a účel zadávání veřejných zakázek. Nejen z konstrukce ustanovení § 84 zákona, ale i z ustálené judikatury správních soudů jednoznačně vyplývá, že zákon „zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Účelem každého zadávacího řízení by měl být výběr nejvhodnějšího řešení, uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její uskutečnění, a sice na základě výběru pro zadavatele nejvýhodnější nabídky (ať už na základě nejnižší ceny či celkově ekonomicky nejvhodnější nabídky) při dodržení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách, v němž je uvedeno, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadávací řízení tak musí být zcela pregnantně vymezeno, podmínky nesmí být měněny v jeho průběhu a vybraný uchazeč nesmí být ex post vyloučen pro subjektivní důvod zadavatele“, jak je uvedeno v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 65/2013 – 70 ze dne 15. 10. 2015. Takto opakovaně vymezený účel zadávacího řízení se nutně musí projevit v omezení možnosti zadavatelů zadávací řízení v jeho průběhu zrušit, resp. v restriktivním výkladu § 84 odst. 2 až 5 zákona. Důvodem takovéto restrikce je snaha zamezit libovůli (svévoli) zadavatele manipulovat se zahájeným zadávacím řízením, a to mimo jiné s ohledem na zachování právní jistoty uchazečů. Přesto je však třeba říci, že mohou nastat i takové situace, kdy cíle zadávacího řízení není možné dosáhnout či jeho dosažení je s ohledem na relevantní okolnosti té které věci objektivně zcela nevhodné. Z tohoto pohledu je proto třeba najít rovnováhu mezi oprávněnými důvody vedoucími zadavatele ke zrušení již zahájeného zadávacího řízení a náležitou ochranou právní jistoty účastníků zadávacího řízení.

33.         Zadavatel v předmětném případě zrušil zadávací řízení s odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tedy pro důvody hodné zvláštního zřetele, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Za důvody hodné zvláštního zřetele zadavatel mimo jiné označil pochybení spočívající v nastavení zadávacích podmínek a hodnotících kritériích a jejich vah tak, že výsledkem zadávacího řízení již nemohl být výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky, tedy že jím nastavená hodnotící kritéria popírala účel zákona, jímž je zajištění hospodárného, účelného a efektivního plnění, což zadavatel zjistil až při posouzení a hodnocení nabídek. Vzhledem k tomu, že zákon ani jiný relevantní právní předpis nestanoví, co se rozumí důvody hodnými zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, je třeba tuto podmínku vyložit ve světle účelu každého jednotlivého zadávacího řízení a dále ve světle konstrukce celého § 84 zákona.

34.         Obecně k tomu, aby byl zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, je nezbytně nutné, aby důvody hodné zvláštního zřetele byly důvody „objektivními, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno“, jak uvádí rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009 – 109 ze dne 27. 1. 2010. Právě citovaný rozsudek dále výslovně stanoví požadavek restriktivního výkladu pro zrušení toho kterého zadávacího řízení, a to z důvodu, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele. Plně se však v této souvislosti ztotožňuji s konstatováním Úřadu, podle nějž v právě šetřeném případě nelze shledat prvek libovůle či svévole zadavatele, která by následně mohla vést k porušení některé ze zásad podávaných v § 6 odst. 1 zákona, a že důvody uvedené zadavatelem ve prospěch zrušení zadávacího řízení nevzbuzují pochybnosti o motivaci k takovému kroku.

35.         Jak již bylo shora uvedeno, důvody hodné zvláštního zřetele (zároveň dosahující takové intenzity, pro kterou není sporu o tom, že nelze požadovat po zadavateli, aby v započatém zadávacím řízení pokračoval) je třeba vykládat ve světle účelu konkrétního (rušeného) zadávacího řízení. V daném případě je možné dovodit, že cílem předmětného zadávacího řízení bylo uzavřít smlouvu na pronájem odpovídajícího datového centra s uchazečem, který předloží ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a to při zachování základních zásad zadávacího řízení stanovených v § 6 odst. 1 zákona. Z dokumentace o veřejné zakázce, nabídek uchazečů a vyjádření zadavatele je zřejmé, že na základě zvolených hodnotících kritérií by zadavatel nebyl schopen vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku, neboť tato kritéria nevyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny, pročež nemůže dojít k naplnění cíle zadávacího řízení, kterým je výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky a následné uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky. Proto je třeba odmítnout tvrzení navrhovatele, že lze v předmětném zadávacím řízení dosáhnout kýženého výsledku.

36.         V této souvislosti rovněž předesílám, že zrušení zadávacího řízení z důvodu zjištění nezákonného postupu zadavatele v průběhu zadávacího řízení předpokládá i sám zákonodárce, jak vyplývá z důvodové zprávy k zákonu a akceptují jej i správní soudy, a to právě s odkazem na výslovný text důvodové zprávy. K tomu viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 65/2013 – 70 ze dne 15. 10. 2015, kde je uvedeno, že „[p]odle důvodové zprávy k zákonu o veřejných zakázkách takovým důvodem může být například porušení postupu předepsaného zákonem o veřejných zakázkách pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel (dodatečně) sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkum úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt“. V takovém případě se pak doslovně neuplatní požadavek na objektivnost důvodů hodných zvláštního zřetele, který se však projeví v (objektivní) nemožnosti vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku.

37.         Vrátím-li se k samotným rozkladovým námitkám navrhovatele, musím předně říci, že napadené rozhodnutí, i s ohledem na již uvedené, není v rozporu s právními předpisy, ani s judikaturou správních soudů. Přestože navrhovatelem v rozkladu uváděný a výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu předpokládá objektivní charakter důvodů hodných zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení, zákonodárce výslovně připouští možnost postupu podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona právě v případě, kdy zadavatel sám zjistí své pochybení v zadávacím řízení (ať už při koncipování zadávací dokumentace nebo v jiné fázi zadávacího řízení), nehledě na to, zda je předmětné pochybení zadavatele důvodem objektivní či subjektivní povahy, dojde-li zároveň k naplnění požadavku na nemožnost přijmout jiné opatření ke zjednání nápravy a požadavku na takovou závažnost pochybení, která by představovala v případném správním řízení před Úřadem uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt. Uvedené požadavky v daném případě byly splněny, jelikož je zřejmé, že zadavatel již nemohl ve fázi po podání nabídek přijmout jiné opatření, kterým by napravil či změnil nevhodně stanovená dílčí hodnotící kritéria, na jejichž základě nebylo objektivně možné vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku a dále že šlo o pochybení vůči § 78 odst. 4 zákona, které by při pokračování v zadávacím řízení mohlo vést k uložení nápravného opatření či pokuty za správní delikt ze strany Úřadu, neboť tento shledal, že zadavatel nedodržel svou povinnost zvolit taková hodnotící kritéria, která budou vyjadřovat vztah užitné hodnoty a ceny.

38.         Pochybení zadavatele se nadto projevilo až v průběhu zadávacího řízení, konkrétně při posouzení a hodnocení nabídek, kdy zadavatel přes své původní předpoklady shledal, že bez zohlednění ceny za jednotku elektrické energie nebo jako součást jiného hodnotícího kritéria nebude možné porovnat předložené nabídky tak, aby vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Z odůvodnění zadavatele, proč zvolil dílčí hodnotící kritéria v podobě, kdy nevzal v úvahu spotřebovanou elektrickou energii, je patrná logická úvaha zadavatele a záměr stanovit hodnotící kritéria tak, aby mohl vybrat nabídku nejekonomičtější a nejlépe odpovídající svým potřebám. Mám za to, že důvody uváděné zadavatelem, proč nezohlednil cenu elektrické energie v hodnotících kritériích (proměnlivost ceny a „přefakturování“ dodavatelské ceny elektrické energie), působí na prvý pohled racionálně, avšak v praxi se ukázalo, že zadavatel v tomto směru nezohlednil možnost přívodu elektrické energie prostřednictvím vícera rozvodových soustav, než požaduje a s tím související vyšší spotřebu elektrické energie (v daném případě) nadto za vyšší cenu hrazenou distributorovi. Ponechám-li stranou otázku očekávatelnosti, z postupu zadavatele je zřejmé, že s variantou znatelného rozptylu cenové hladiny za 1 kWh (ať už čímkoliv zapříčiněnou) nepočítal, což mu nelze a priori přičíst k tíži, pokud shledal relevantní důvody, pro něž zvolil dílčí hodnotící kritéria v podobě roční výše ceny za poskytování služeb (s vahou 60 %) a hodnotu PUE (s vahou 40 %), která však, jak se dodatečně projevilo, nevyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny.

39.         Není mi zřejmé, na základě čeho se navrhovatel domnívá, že interpretace ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona ve smyslu možnosti zrušit zadávací řízení s odkazem na porušení postupu stanoveného zákonem, dojde-li zároveň k naplnění požadavku na nemožnost přijmout jiné opatření ke zjednání nápravy ze strany zadavatele a požadavku na takovou intenzitu pochybení, která by představovala v případném správním řízení před Úřadem uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt, představuje přímý rozpor s účelem zákona a se základními zásadami zadávacího řízení podávanými v § 6 odst. 1 zákona. Naopak je zřejmé, že opačný výklad by znamenal, že by byl zadavatel nucen pokračovat v nezákonném jednání a k výběru ekonomicky nevýhodné nabídky, což nepochybně odporuje smyslu a účelu zákona a zároveň obecným požadavkům na hospodárnost přijatého řešení a efektivní vynakládání finančních prostředků z veřejných zdrojů. V tomto kontextu však dodávám, že samotná (několikrát namítaná) neúčelnost, neefektivnost, nehospodárnost a neekonomičnost není sama o sobě důvodem pro zrušení zadávacího řízení, jak se navrhovatel dle rozkladové argumentace mylně domnívá, ale je jím předcházející porušení zákona zadavatelem, spočívající v nesprávně nastavených hodnotících kritériích, které znemožňují zadavateli naplnit jeho povinnost zvolit taková hodnotící kritéria, která budou vyjadřovat vztah užitné hodnoty a ceny. Tento princip pak obsahuje jednak povinnost zadavatele stanovit hodnotící kritéria tak, aby byla reálně a prakticky svázána s předmětem plnění veřejné zakázky, a zároveň aby zajistila, že za vynaložené veřejné prostředky dostane zadavatel odpovídající protiplnění, resp. plnění, které splňuje všechny jeho požadavky.

40.         Ztotožňuji se s navrhovatelem v otázce neurčitosti pojmu „důvody hodné zvláštního zřetele“ a ve způsobu jeho výkladu, avšak jak již bylo řečeno, zákonodárce explicitně v důvodové zprávě k zákonu počítá s tím, že těmito důvody pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona je právě porušení postupu stanoveného zákonem v zadávacím řízení, bez ohledu na to, v jaké fázi zadávacího řízení se zadavatel té které nezákonnosti dopustí. Pro naplnění této podmínky tak není třeba zkoumat objektivnost důvodu pro zrušení zadávacího řízení, ale toliko otázku, zda se zadavatel dopustil pochybení vůči zákonu, které by v řízení před Úřadem znamenalo uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt a zda toto pochybení již nelze zhojit jiným (mírnějším) způsobem. Je rovněž lhostejno, zda se zadavatel dopustil pochybení v důsledku opomenutí nebo zda zvažoval vícero variant možného řešení, z nichž pak zvolil tu méně vhodnou, která zapříčinila závadný stav. Je třeba zohlednit to, že takový závadný stav objektivně nastal a je nutno jej napravit.

41.         Co se týče otázky zpracování zadávací dokumentace, lze říci, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení, přičemž odpovědnost za její zpracování leží plně na zadavateli. Tento soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek tvoří společně nejdůležitější dokument, na jehož základě uchazeči zpracovávají své nabídky, a proto musí být koncipován s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky, z nichž bude možné vybrat nabídku nejvhodnější a ekonomicky nejvýhodnější. I přes veškerou péči při její přípravě se však může stát, že zadavatelé pochybí, ve vztahu k tomuto případu pak takovým způsobem, že se porušení zákona projeví až při hodnocení nabídek, kdy není možné zjednat nápravu (například prostřednictvím institutu dodatečných informací ve smyslu § 49 zákona). Pak nezbývá, než zadávací řízení pro vadu tak významného rozsahu (jako je nemožnost vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku) zrušit. Jistě se však nejedná o přenesení odpovědnosti za zpracování zadávací dokumentace na uchazeče, byť tito jsou v důsledku pochybení zadavatele dotčeni nemožností nadále se ucházet o veřejnou zakázku.

42.         V tomto kontextu mohu doplnit, že navrhovatel podává zcela zjednodušující výklad nastalé situace, když tvrdí, že obecně Úřad připouští zrušit zadávací řízení jen proto, že dokumentace veřejné zakázky vypracovaná zadavatelem není v souladu se zákonem a vymezená hodnotící kritéria neobsahují všechny údaje, o kterých se zadavatel dozvěděl až ve fázi hodnocení nabídek. Navrhovatel totiž vůbec nebere v úvahu skutečnost, že nejenže zadavatel nemůže vybrat na základě jím nastavených (rozporně s § 78 odst. 4 zákona) dílčích hodnotících kritérií ekonomicky výhodnou nabídku, ale že i dokončením zadávacího řízení a uzavřením smlouvy s vítězným uchazečem se vystavuje riziku sankce za možný správní delikt v situaci, kdy Úřad shledá, resp. již shledal v jeho postupu pochybení. Nadto opakuji, že zrušení zadávacího řízení nikdy není ideální a očekávaný výsledek zadávacího řízení, zákon jej ani nepreferuje, jak řečeno výše, nicméně v určitých případech je třeba zohlednit všechny relevantní okolnosti a najít vyvážené řešení mezi důvody vedoucími zadavatele ke zrušení již zahájeného zadávacího řízení a náležitou ochranou právní jistoty účastníků zadávacího řízení. Tak tomu bylo i v právě projednávaném případě.

43.         Nedomnívám se, že by byla na místě obava navrhovatele z příštího liknavého a neprofesionálního přístupu zadavatelů k vypracování zadávací dokumentace na tu kterou veřejnou zakázku, což by vedlo k nárůstu rušení zahájených zadávacích řízení. Mám za to, že není možné a priori připisovat zadavatelům „uvolnění mravů“ při koncipování zadávacích podmínek jen proto, že zákonodárce umožňuje zrušit zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona v případě vlastního pochybení zadavatele. Účel takové možnosti je zcela jiný, když jednoznačně není ve veřejném zájmu ani v zájmu hospodářské soutěže, aby byli zadavatelé nuceni postupovat contra legem, neboť i výsledek takového zadávacího řízení by nemohl naplňovat smysl a účel zákona, potažmo základních zásad zadávacího řízení.

44.         Z judikatury správních soudů (viz například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 67/2010) vyplývá, že důsledkem rozmanitých vlivů mohou nastat i takové případy, kdy zadávací podmínky samy o sobě nemusí působit protizákonně, avšak taková nezákonnost se vyjeví až při jejich aplikaci. K této situaci došlo v právě řešené věci, když zadavatel při nastavení dílčích hodnotících kritérií nezohlednil cenu elektrické energie, přestože tato v celkové částce vynakládané na předmět veřejné zakázky představovala významnou část a tato se navzdory předpokladům zadavatele značně mezi nabídkami uchazečů lišila. Tím došlo k porušení § 78 odst. 4 zákona, když zadavatel nenaplnil svou povinnost zvolit hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, což ve svém důsledku vedlo k nezvratnému znemožnění výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky, a tedy ke znemožnění dosažení účelu zadávacího řízení. Argument navrhovatele, že zadávací dokumentace byla jinak nerozporná a obsahovala všechny zákonné náležitosti, je z pohledu výše řečeného zcela irelevantní a je třeba jej jako nedůvodný odmítnout.

45.         Vzhledem k tomu, že byl nastavením dílčích hodnotících kritérií zmařen výběr nejvhodnější nabídky pro uzavření smlouvy, tedy samotné završení procesu zadávání veřejných zakázek, nejednalo se o žádné drobné či zanedbatelné pochybení zadavatele, jak o něm tendenčně hovoří navrhovatel. Tvrdí-li tedy navrhovatel, že postup, při kterém zadavatelé opomenou v zadávací dokumentaci zohlednit veškeré možné proměnné pro hodnocení předložených nabídek, které nadto nemusí v době přípravy zadávací dokumentace ani znát, nevede bez dalšího k závěru o porušení zákona, pak mohu zopakovat, že v daném případě k porušení zákona, konkrétně jeho ustanovení § 78 odst. 4, došlo, přičemž toto porušení nadto představovalo ve svém výsledku znemožnění výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky. I tuto námitku tedy mohu jako nedůvodnou odmítnout.

46.         Na uvedeném ničehož nemění ani skutečnost, že zadavatel při koncipování dílčích hodnotících kritérií uvažoval o ceně elektrické energie, avšak s ohledem na její proměnlivost v čase a předpokládané pouhé „přefakturování“ dodavatelské ceny elektrické energie, ji při hodnocení nezohlednil, avšak měl, což však vyšlo najevo až po podání nabídek a jejich hodnocení. Předpokládá-li tedy zákon, že zadavatelé mohou za podmínek uváděných například v bodě 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí zrušit zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona z důvodu porušení postupu stanoveného zákonem, postrádá relevanci blíže zkoumat, co nebo proč a po jakých úvahách zapříčinilo ono pochybení vůči zákonu, neboť vždy se bude jednat o nezákonný postup ze strany zadavatele, v němž zadavatel nemůže být nepřípustně nucen pokračovat, jelikož to by popíralo jak zákon včetně základních zásad zadávacího řízení, tak soutěž samotnou. V daném případě nadto při zohlednění všech okolností věci nic nesvědčí o tom, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem úmyslně. Naopak se jeví, že koncipování zadávacích podmínek, včetně dílčích hodnotících kritérií, zadavatel věnoval náležitou pozornost, avšak jeho úvaha o vhodnosti zvolených kritérií se následně ukázala nesprávnou, a to v důsledku nezohlednění ceny elektrické energie, když zadavatel předpokládal, že spotřeba a cena elektrické energie bude napříč uchazeči obdobná. Z nabídek uchazečů, v nichž byla uvedena informativní cena za 1 kWh elektrické energie, vyplývá, že tento předpoklad zadavatele byl relativně správný, když cena elektrické energie se pohybovala zhruba na stejné úrovni a směrem nahoru vybočovala pouze u navrhovatele, což se však značně projevilo na předpokládané roční ceně za spotřebovanou elektrickou energii (mimo jiné pak i s ohledem na vyšší spotřebu v souvislosti s vyšším zajištěním datového centra třemi – oproti dvěma zadavatelem požadovaným – nezávislým přívodům elektrické energie). Vzhledem k uvedenému proto ani nelze říci, že by zadavatel až z předložených nabídek zjišťoval, jaké údaje potřebuje, aby mohl stanovit pořadí uchazečů o veřejnou zakázku.

47.         Neopodstatněný je rovněž odkaz navrhovatele na judikaturu, která dle jeho slov počítá s tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvede veškeré myslitelné, hypoteticky předvídatelné údaje. Taková situace, s ohledem na často značný rozsah zadávacích dokumentací, nastat může a nepochybně se tak děje, přičemž takový stav neznačí možnost (ani vůli) zrušit zadávací řízení. Od těchto situací je však třeba striktně rozlišit situaci nastalou v právě řešeném případě, kdy neuvedení „myslitelného údaje“ (tj. nezohlednění ceny elektrické energie při hodnocení nabídek, jakožto dílčí hodnotící kritérium nebo jeho součást) představovalo zmar celého zadávacího řízení, jak je blíže rozvedeno výše. S uvedeným do jisté míry souvisí i další námitka navrhovatele, a to že Úřad ani zadavatel netvrdí, že by zadávací podmínky byly nejasné či že by umožňovaly více výkladů (z čehož navrhovatel dovozuje, že jsou tyto určité, vnitřně nerozporné, ucelené a neumožňující vícerý výklad). S uvedeným lze částečně souhlasit, nicméně toto tvrzení nijak nesouvisí se skutečností, že nastavená dílčí hodnotící kritéria neumožňují vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku, neboť tyto nevyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny, což představuje právě porušení postupu stanoveného zákonem, pro které došlo souladně s § 84 odst. 2 písm. e) zákona ke zrušení předmětného zadávacího řízení.

48.         Pokud by byli zadavatelé oprávněni rušit zadávací řízení na základě vlastního pochybení, pak to dle navrhovatele znamená, že tím dojde k oslabení právní jistoty uchazečů o veřejnou zakázku. S tímto konstatováním navrhovatele se ztotožňuji, nicméně, jak již také bylo řečeno, zrušení zadávacího řízení pro pochybení zadavatele v některé fázi zadávacího řízení není zákonem preferovanou variantou ukončení zadávacího řízení, nicméně jde o situaci, kdy je nutno najít nejvhodnější řešení směřující k odstranění nezákonného stavu, při současném zachování co nejširší právní jistoty uchazečů. Sic krok podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zřejmě není zcela vyváženým východiskem, zákonodárce s ním explicitně počítá, a je třeba jej proto ze strany Úřadu respektovat, jsou-li naplněny veškeré předpoklady takového postupu (tj. zadavatel dodatečně zjistí, že se dopustil v zadávacím řízení postupu odporujícímu zákonu, nemůže již přijmout jiné opatření ke zjednání nápravy a pochybení je takové závažnosti, která by představovala v případném správním řízení před Úřadem uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt). Ku prospěchu uchazečů pak při zrušení zadávacího řízení jde, že tito nemohou být poškozeni na svých právech důsledkem předmětného pochybení zadavatele, které podle konkrétní situace může způsobit nerovnost mezi uchazeči, diskriminaci či například výběr ekonomicky nevýhodné nabídky na úkor nabídky vhodnější atd.

49.         Tvrzení navrhovatele, že zadavatelem nastavená dílčí hodnotící kritéria v zadávací dokumentaci vyjadřují vztah užitné hodnoty, když jsou skutečně a prakticky svázána s předmětem veřejné zakázky, jakož i že tato dílčí hodnotící kritéria jsou nastavena takovým způsobem, že umožňují zadavateli dostat takové plnění, které splňuje všechny jeho požadavky, jsou ničím nepodloženým konstatováním navrhovatele, vyjadřujícím jeho obecný nesouhlas se závěry Úřadu, aniž by uvedené bylo doplněno o relevantní argument, v jehož světle bych mohl tuto otázku posoudit jinak. Plně se ztotožňuji s Úřadem, který s ohledem na údaje uváděné v tabulkách v bodech 41. a následující dospěl k závěru, že zadavatel nastavením dílčích hodnotících kritérií porušil § 78 odst. 4 zákona, neboť jím zvolená hodnotící kritéria nevyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, a tudíž na jejich základě nebylo možné vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku. V ostatním odkazuji na výše uvedené závěry.

50.         Podle navrhovatele je původní úmysl zadavatele nekalkulovat s cenou elektrické energie v zadávacích podmínkách zcela odpovídající, stejně jako stanovení dostatečně vypovídacího kritéria PUE. K tomu vedle již uvedeného pro úplnost dodávám, že uchazeči skutečně dle předpokladů zadavatele nebyli oprávněni poskytovat elektrickou energii s marží, když tito nejsou držiteli licence k podnikání na trhu elektrické energie podle příslušného právního předpisu, přesto nastala situace, kdy jeden z uchazečů uvedl cenu elektrické energie výrazně vyšší, neboť jeho smluvní podmínky s dodavatelem elektrické energie odpovídají vyššímu zajištění elektrického příkonu datového centra formou další přípojky, která však je nad rámec zadavatelových požadavků. S touto variantou zadavatel evidentně při stanovení dílčích hodnotících kritérií nepočítal. Přesto je třeba říci, že i kdyby rozdíl cen za elektrickou elektřinu napříč nabídkami uchazečů nebyl tak výrazný, ukazatel efektivity datového centra PUE by zřejmě neměl bez hodnocení ceny elektrické energie vypovídací hodnotu, neboť při stejné hodnotě PUE a jiných cenách za jednotku elektrické energie, je výsledkem odlišná cena, kterou bude zadavatel hradit za spotřebovanou elektrickou energii. Proto v takovém případě nelze hovořit o tom, že by hodnota PUE (sama o sobě, bez zohlednění ceny elektrické energie) vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny.

51.         Další okruh rozkladové argumentace směřuje do otázky transparentnosti a dostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. K tomu navrhovatel uvádí, že právě v postupu zadavatele shledává takové prvky, které zadávací řízení činí nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, a které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele při zrušení zadávacího řízení. Navrhovatelem uváděné „nedostatky“ dle judikatury správních soudů představují typické netransparentní jednání zadavatelů, které však v daném případě v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, shodně s Úřadem, neshledávám. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (stejně jako rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 25. 6. 2015) považuji za zcela transparentní a dostatečně, jasně, srozumitelně a přezkoumatelně odůvodněné. Rovněž v důvodech prezentovaných zadavatelem neshledávám jakoukoliv účelovou snahu zadavatele zrušit zadávací řízení pro jiné, než uváděné skutečnosti. Na uvedeném ničeho nemůže změnit ani konstatování navrhovatele, že projevem netransparentnosti je fakt, že parametr PUE zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil tak, aby zohledňoval i spotřebovanou elektrickou energii, avšak na druhé straně (zejména ve stanovisku ze dne 6. 8. 2015) tento uvedl, že do hodnotících kritérií nijak nezahrnul cenu elektrické energie, a to ani jako jednotkovou cenu, ani jako součást jiného hodnotícího kritéria. Tato skutečnost však toliko kopíruje hodnocenou realitu a zároveň si nijak vnitřně neodporuje, pročež nemůže být ani netransparentní. Při hodnocení efektivity datového centra (tedy prostřednictvím parametru PUE) se poměřuje spotřeba elektrické energie na IT zařízení umístěná v datovém centru se spotřebou elektrické energie na ostatní podpůrné činnosti. Jinými slovy řečeno, parametr PUE zohledňuje efektivitu datového centra, tj. spotřebovanou elektrickou energii, avšak jen v poměru spotřeby na IT zařízení umístěné v předmětném datovém centru vůči spotřebě na ostatní podpůrné činnosti, neudává však informaci, kolik elektrické energie bude skutečně celkově spotřebováno. Proto je toto konstatování navrhovatele zcela irelevantní ve vztahu k tvrzené netransparentnosti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení (včetně rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 25. 6. 2015).

52.         V daném případě bylo zcela evidentní, tedy slovy navrhovatele „prokázané“, že zadavatelem nastavená dílčí hodnotící kritéria nejsou s to zachytit vztah užitné hodnoty a ceny, neboť tato neodráží skutečnou hodnotu za peníze, když část složky „peníze“ je skryta v nehodnocené položce „spotřeba elektrické energie“. K uvedenému lze dojít prostým porovnáním údajů vyplývajících z předložených nabídek (viz tabulky uvedené Úřadem v bodech 41. až 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí). S ohledem na uvedené tedy není pravdou, že by rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení nebylo řádně odůvodněno nebo že by nestálo na důvodech hodných zvláštního zřetele, jak tvrdí navrhovatel. Jsem naopak toho názoru, že zadavatel byl oprávněn pro dodatečně zjištěnou nezákonnost svého postupu, dosahující intenzity, při níž by Úřad ve správním řízení shledal důvody pro uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt (v případě uzavření smlouvy s vybraným uchazečem) zrušit předmětné zadávací řízení na veřejnou zakázku, neboť zde již nebylo možné využít ke zjednání nápravy mírnějšího opatření. Tento závěr je nadto plně v souladu s úmyslem zákonodárce a judikaturou správních soudů, když ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona dopadá mimo jiné i na tyto situace, jak je řešena v právě posuzované věci.

53.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí v jeho výroku a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky zamítnutí návrhu navrhovatele, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné pro chybnou interpretaci a aplikaci zákona.

 Závěr

54.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

55.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.             Mgr. Karin Konstantinovová, advokátka v TEMPUS, advokátní kancelář, s.r.o., Benediktská 690/7, 110 00 Praha 1

2.             Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, Orlická 2020/4, 130 00 Praha 3

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en