číslo jednací: S0627,0628/2016/VZ-45700/2016/531/ESt

Instance I.
Věc Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2017+
Účastníci
  1. Lesy České republiky, s.p.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2016
Datum nabytí právní moci 14. 11. 2016
Dokumenty file icon 2016_S0627-0628.pdf 904 KB

Č. j.: ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-45700/2016/531/ESt    Brno:11. listopadu 2016

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném řízení o spojených správních řízeních vedených pod sp. zn. S0627/2016/VZ a sp. zn. S0628/2016/VZ zahájených dne 26. 9. 2016 z moci úřední, která byla spojena usnesením č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-41568/2016/531/ESt ze dne 12. 10. 2016, a jehož účastníkem je

 

  • zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě pověření ze dne 21. 12. 2015 Mgr. Renátou Jelínkovou, právničkou odboru právního Ředitelství Lesů České republiky, s.p.,

ve věci veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2017+“, část 1 – „SÚJ 10107 Město Albrechtice - sever“, část 2 – „SÚJ 10108 Město Albrechtice - jih“, část 3 – „SÚJ 10109 Město Albrechtice - Spálené“, část 4 – „SÚJ 10306 Břidličná“, část 5 – „SÚJ 10310 Slunečná“, část 6 – „SÚJ 11603 Rožnov pod Radhoštěm“, část 7 – „SÚJ 11705 Bystřice“, část 8 – „SÚJ 13701 Strážnice“, část 9 – „SÚJ 13703 Velká“, část 10 – „SÚJ 13808 Zámeček“, část 11 – „SÚJ 14409 Rájec“, část 12 – „SÚJ 14410 Tišnov“, část 13 – „SÚJ 15401 Nové Město na Moravě“, část 14 – „SÚJ 16303 Lanškroun“, část 15 – „SÚJ 16304 Letohrad“, část 16 – „SÚJ 17203 Podkrkonoší 2“, část 17 – „SÚJ 17205 Broumov“, část 18 – „SÚJ 17202 Podkrkonoší“, část 19 – „SÚJ 17601 Mělník“, část 20 – „SÚJ 17603 Doksy“, část 21 – „SÚJ 21702 Stříbro“, část 22 – „SÚJ 23002 Plešivec“, část 23 – „SÚJ 23006 Nejdek“, část 24 – „SÚJ 23605 Litoměřice“, část 25 – „SÚJ 23606 Lovosice“, část 26 – „SÚJ 24607 Klokočka“, část 27 – „SÚJ 24901 Frýdlant“, část 28 – „SÚJ 24902 Bulovka“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 6. 2016 pod ev. č. 638833, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 8. 2016, dne 24. 8. 2016 a dne 8. 9. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 121-216890, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 160-290161, dne 27. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 165-297953 a dne 13. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 176-316704, a

ve věci veřejné zakázky „Provádění těžebních činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2017+“, část 1 – „SÚJ 10308 Horní Benešov - těžební  činnost“, část 2 – „SÚJ 10309 Nové Heřmínovy - těžební činnost“, část 3 – „SÚJ 14411 Brno - těžební činnost“, část 4 – „SÚJ 15402 Měřín - těžební činnost“, část 5 – „SÚJ 17404 Žehrov - těžební činnost“, část 6 – „SÚJ 17602 Újezd - těžební činnost“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 6. 2016 pod ev. č. 638835, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 8. 2016, dne 24. 8. 2016 a dne 8. 9. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 121-216892, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 160-290163, dne 27. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 165-297952 a dne 13. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 176-316703,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené pod sp. zn. S0627/2016/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – při zadávání veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2017+“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 6. 2016 pod ev. č. 638833, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 8. 2016, dne 24. 8. 2016 a dne 8. 9. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 121-216890, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 160-290161, dne 27. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 165-297953 a dne 13. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 176-316704, se podle § 117a písm. f) citovaného zákona v následujících částech:

  • část 1 – „SÚJ 10107 Město Albrechtice - sever“,
  • část 2 – „SÚJ 10108 Město Albrechtice - jih“,
  • část 3 – „SÚJ 10109 Město Albrechtice - Spálené“,
  • část 4 – „SÚJ 10306 Břidličná“,
  • část 5 – „SÚJ 10310 Slunečná“,
  • část 6 – „SÚJ 11603 Rožnov pod Radhoštěm“,
  • část 7 – „SÚJ 11705 Bystřice“,
  • část 8 – „SÚJ 13701 Strážnice“,
  • část 9 – „SÚJ 13703 Velká“,
  • část 10 – „SÚJ 13808 Zámeček“,
  • část 11 – „SÚJ 14409 Rájec“,
  • část 12 – „SÚJ 14410 Tišnov“,
  • část 13 – „SÚJ 15401 Nové Město na Moravě“,
  • část 14 – „SÚJ 16303 Lanškroun“,
  • část 15 – „SÚJ 16304 Letohrad“,
  • část 16 – „SÚJ 17203 Podkrkonoší 2“,
  • část 17 – „SÚJ 17205 Broumov“,
  • část 18 – „SÚJ 17202 Podkrkonoší“,
  • část 19 – „SÚJ 17601 Mělník“,
  • část 20 – „SÚJ 17603 Doksy“,
  • část 21 – „SÚJ 21702 Stříbro“,
  • část 22 – „SÚJ 23002 Plešivec“,
  • část 23 – „SÚJ 23006 Nejdek“,
  • část 24 – „SÚJ 23605 Litoměřice“,
  • část 25 – „SÚJ 23606 Lovosice“,
  • část 26 – „SÚJ 24607 Klokočka“,
  • část 27 – „SÚJ 24901 Frýdlant“,
  • část 28 – „SÚJ 24902 Bulovka“,

shora jmenované veřejné zakázky zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 citovaného zákona. 

II.

            Správní řízení vedené pod sp. zn. S0628/2016/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – při zadávání veřejné zakázky „Provádění těžebních činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2017+“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 6. 2016 pod ev. č. 638835, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 8. 2016, dne 24. 8. 2016 a dne 8. 9. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 121-216892, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 160-290163, dne 27. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 165-297952 a dne 13. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 176-31670, se podle § 117a písm. f) citovaného zákona v následujících částech:

  • část 1 – „SÚJ 10308 Horní Benešov - těžební  činnost“,
  • část 2 – „SÚJ 10309 Nové Heřmínovy - těžební činnost“,
  • část 3 – „SÚJ 14411 Brno - těžební činnost“,
  • část 4 – „SÚJ 15402 Měřín - těžební činnost“,
  • část 5 – „SÚJ 17404 Žehrov - těžební činnost“,
  • část 6 – „SÚJ 17602 Újezd - těžební činnost“,

shora jmenované veřejné zakázky zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 citovaného zákona. 

 

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě pověření ze dne 21. 12. 2015 Mgr. Renátou Jelínkovou, právničkou odboru právního Ředitelství Lesů České republiky, s.p. (dále jen „zadavatel“) –   spojených se zadáváním veřejných zakázek, jejichž předmět plnění spočíval i v zabezpečení obrany a ochrany proti kůrovcům, resp. v těžbě dřeva napadeného kůrovci. Úřad šetřením zjistil, že zadavatel, mimo jiného, zadává i níže uvedené veřejné zakázky:

o       „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2017+“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 6. 2016 pod ev. č. 638833, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 8. 2016, dne 24. 8. 2016 a dne 8. 9. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 121-216890, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 160-290161, dne 27. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 165-297953 a dne 13. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 176-316704 (dále jen „veřejná zakázka č. 1“),

o      „Provádění těžebních činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2017+“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 6. 2016 pod ev. č. 638835, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 8. 2016, dne 24. 8. 2016 a dne 8. 9. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 121-216892, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 160-290163, dne 27. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 165-297952 a dne 13. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 176-316703 (dále jen „veřejná zakázka č. 2“).

2.             Z obdrženého podnětu, a v něm obsažených informací a informací získaných Úřadem na základě vlastní činnosti, zejména pak průzkumem relevantního trhu dodavatelů pro danou oblast činnosti, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky č. 1 a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0627/2016/VZ. Současně Úřad získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky č. 2 a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0628/2016/VZ.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

Správní řízení sp. zn. S0627/2016/VZ

3.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení pod č. j. ÚOHS-S0627/2016/VZ-39104/2016/531/ESt ze dne 23. 9. 2016, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi.

5.             Dnem 26. 9. 2016, kdy bylo shora citované oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

6.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0627/2016/VZ-39147/2016/531/ESt ze dne 23. 9. 2016 o předběžném opatření nařídil Úřad zadavateli z moci úřední zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku č. 1, a to v těchto částech: části 1 – „SÚJ 10107 Město Albrechtice - sever“, části 2 – „SÚJ 10108 Město Albrechtice - jih“, části 3 – „SÚJ 10109 Město Albrechtice - Spálené“, části 4 – „SÚJ 10306 Břidličná“, části 5 – „SÚJ 10310 Slunečná“, části 6 – „SÚJ 11603 Rožnov pod Radhoštěm“, části 7 – „SÚJ 11705 Bystřice“, části 8 – „SÚJ 13701 Strážnice“, části 9 – „SÚJ 13703 Velká“, části 10 – „SÚJ 13808 Zámeček“, části 11 – „SÚJ 14409 Rájec“, části 12 – „SÚJ 14410 Tišnov“, části 13 – „SÚJ 15401 Nové Město na Moravě“, části 14 – „SÚJ 16303 Lanškroun“, části 15 – „SÚJ 16304 Letohrad“, části 16 – „SÚJ 17203 Podkrkonoší 2“, části 17 – „SÚJ 17205 Broumov“, části 18 – „SÚJ 17202 Podkrkonoší“, části 19 – „SÚJ 17601 Mělník“, části 20 – „SÚJ 17603 Doksy“, části 21 – „SÚJ 21702 Stříbro“, části 22 – „SÚJ 23002 Plešivec“, části 23 – „SÚJ 23006 Nejdek“, části 24 – „SÚJ 23605 Litoměřice“, části 25 – „SÚJ 23606 Lovosice“, části 26 – „SÚJ 24607 Klokočka“, části 27 – „SÚJ 24901 Frýdlant“, části 28 – „SÚJ 24902 Bulovka“.

7.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0627/2016/VZ-39133/2016/531/ESt ze dne 26. 9. 2016 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Současně Úřad výše citovaným usnesením určil zadavateli lhůtu k provedení úkonů – zaslání dokumentace o veřejné zakázce č. 1 a podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce č. 1, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 10. 2016

8.             Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0627/2016/VZ-39133/2016/531/ESt ze dne 26. 9. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 6. 10. 2016, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

9.             Zadavatel předně namítá, že Úřad v předmětné věci překročil svou pravomoc, neboť nezákonným způsobem zasahuje do ryze obchodněprávního vztahu, který má v budoucnu vzniknout na základě uzavřené smlouvy. K uvedenému zadavatel dodává, že podle § 1 zákona, resp. § 112 a násl. zákona, přísluší Úřadu výkon dohledu nad dodržováním zákona, tedy nad zadáváním veřejných zakázek, nikoliv nad záležitostmi ryze obchodně právními. Oprávnění Úřadu zrušit konkrétní veřejnou zakázku, popř. úkon zadavatele, je jednoznačně vázáno na nedodržení postupu pro zadání veřejné zakázky a na ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, nikoliv na smluvní ujednání.

10.         Zadavatel dále poznamenává, že Úřadu není známa podstata, na základě které lesnická smlouva, resp. problematika spojená s asanací a zpracováním kůrovcového dříví funguje. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení pouze konstatuje, že lesnické smlouvy do roku 2013 obsahovaly podmínku MOT, přičemž v dotčených smlouvách 2017+, tj. smlouvě na veřejnou zakázku č. 1, již tato podmínka obsažena není. K tomuto Úřad v oznámení o zahájení správního řízení doplňuje, že v rámci šetření podnětu oslovil potenciální dodavatele s otázkou, zda v důsledku změn ve smlouvě (smlouvách), zejména v příloze Z3 – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“, těchto smluv, uvažují o tom, že se nebudou účastnit zadávacího řízení, přičemž z jejich odpovědí má údajně vyplývat, že změny provedené ve smlouvách mají vliv na jednání těchto dodavatelů, pokud jde o podání nabídek na veřejnou zakázku č. 1. Zadavatel považuje za nepřijatelné, že Úřad toliko těmito dvěma větami zcela vyčerpal svá zjištění ve vztahu k veřejné zakázce č. 1.

11.         K výše řečenému zadavatel konstatuje, že podmínka MOT obsažená v původní příloze Z3 – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“ komplexních lesnických smluv nebyla bez dalšího vypuštěna, nýbrž tato byla adekvátně a plnohodnotně nahrazena v rámci smlouvy konkrétními ujednáními, jež zadavatel ve svém vyjádření cituje. Jako první ujednání, s účinností od 1. 1. 2014, zadavatel uvádí článek I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“, bod 4), přílohy Z3 – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“, komplexních lesnických smluv, v němž je, dle zadavatele, stanoveno, že smluvnímu partnerovi náleží za včasné zpracování kůrovcového dříví finanční kompenzace, čili nejen sankce. Současná právní úprava obsažená ve smlouvách na lesnické činnosti tak nedává prostor pro netransparentnost, na rozdíl od úpravy předchozí, která ponechávala konečné řešení na vůli obou smluvních stran a jejich vzájemné dohodě, což s sebou neslo řadu problémů, včetně časové náročnosti potřebné k dosažení vzájemného konsensu a nutnosti řešit vzniklý stav za dodržení postupů a především lhůt stanovených zákonem. Zadavatel v dalším zdůrazňuje, že pokud se v souvislosti s problematikou kůrovcového dříví nepodaří zajistit výkon lesnických činností včas, dojde k porušení zákona č. 289/1995 Sb., o lesích a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o lesích“), a především pak k dalšímu šíření kůrovce a způsobení rozsáhlých škod, a to nejen na majetku České republiky, nýbrž i na majetku soukromých vlastníků lesů.

12.         Jako další ujednání, s účinností od 1. 1. 2016, zadavatel uvádí článek I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“, bod 3) přílohy Z3 – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“, a článek X. „Ceny za provádění Lesnických činností“, bod 6., komplexních lesnických smluv, z nichž je zřejmé, že pro smlouvy 2016+ došlo k další změně ve prospěch transparentnosti, s cílem uplatnit účinná opatření pro zvládnutí boje s kůrovcem, neboť za včasné zpracování kůrovcového dříví byla shora specifikovanými ujednáními smluvnímu partnerovi přiznána další finanční kompenzace, a to ve zvýšené výši 200,- Kč/m3. K uvedenému zadavatel dodává, že tento koncept byl převzat do smluvních poměrů již od roku 2015.

13.         Ve vztahu ke smlouvám 2017+ (tzn. i k závaznému vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1, pozn. Úřadu) zadavatel poukazuje na článek XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“, konkrétně bod 7., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 a taktéž na interní předpis zadavatele – úprava minimálního a maximálního objemu kůrovcového dříví předávaného smluvnímu partnerovi. Z článku XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“, konkrétně z bodu 7., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 pak podle slov zadavatele vyplývá, že kterákoliv ze smluvních stran je oprávněna smlouvu ukončit právě z důvodu vzniku „extrémních“ podmínek na příslušné části veřejné zakázky č. 1, které ani jedna ze smluvních stran nemohla v době uzavření smlouvy předvídat. Daná úprava současně umožňuje zadavateli zajištění včasné kontinuity prováděných prací, efektivní boj proti kůrovci a ochranu vlastníků lesů před případným vznikem škod. K internímu předpisu zadavatel sděluje, že tento byl vydán za účelem zvýšení jistoty při zajištění plynulého zpracování kůrovcového dříví, jednotného přístupu ke smluvním partnerům a rovnoměrnosti těžeb, přičemž předmětný předpis stanovuje maximální a minimální objemy kůrovcového dříví, které lze smluvnímu partnerovi předat, a to vše při striktním dodržení zákona a podmínek smlouvy.

14.         S ohledem na výše uvedená ujednání smlouvy na lesnické činnosti (tzn. i závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1, pozn. Úřadu) zadavatel konstatuje, že ačkoliv byla podmínka MOT v lesnických smlouvách v průběhu let nahrazena jinými ujednáními, jedná se jednoznačně o ujednání ve prospěch transparentnosti a korektnosti smluvního vztahu, přičemž dle článku VII. „Základní zásady provádění Lesnických činností“, konkrétně bodu 6., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 může zadavatel zadávat provedení lesnických činností pouze tak, aby jejich provedení bylo s ohledem na běžné podmínky lesnického provozu reálně možné a účelné.

15.         Ke shora uvedenému zadavatel v dalším dodává, že smluvní partner má možnost dle ustanovení článku XIII. „Změnová řízení a změny Projektů“, konkrétně bodu 7., resp. článku XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“, konkrétně bodu 7., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 odepřít požadavek zadavatele na plnění předmětu smlouvy v souvislosti s jednostrannou změnou projektu ze strany zadavatele, a to v případě, že by taková změna představovala zvýšení či naopak snížení o více než 20 % oproti projektu. Je tak pouze na uvážení smluvního partnera, aby posoudil, zda jeho odborné, technické a jiné obdobné kapacity budou dostačující pro změnu požadovanou ze strany zadavatele. Zadavatel doplňuje, že k jednostrannému navýšení projektů dochází v ojedinělých případech způsobených vlivem objektivních a nepředvídatelných událostí, zejména pak větrných kalamit, gradace kůrovce, popř. jiných hmyzích škůdců. Zadavatel upozorňuje, že smluvní partner má rozsáhlé možnosti, jak do projektu zasahovat (předkládat zadavateli návrhy a připomínky k projektům, stejně tak je oprávněn vznášet návrhy na změny projektu), současně přitom disponuje i rozsáhlými možnostmi jak smluvní poměr ukončit, v návaznosti na změnu projektu.

16.         K výše popsanému zadavatel dodává, že ačkoliv se někteří smluvní partneři v letošním roce dovolávali nedostatku kapacit a snažili se požadavky zadavatele označit za nereálné, byli to následně ti stejní smluvní partneři, kteří souběžně nakupovali dříví prostřednictvím aukcí, avšak za ceny odlišné, než jaké mají ujednány v rámci lesnických smluv se zadavatelem. Z uvedeného je tudíž zřejmé, že skutečnosti popsané v podnětu, na základě něhož Úřad zahájil správní řízení, jsou pouhou zástěrkou pro ekonomické důvody smluvních partnerů.

17.         Zadavatel v dalším konstatuje, že změny smlouvy obecně jsou výsledkem jednání tzv. pracovních skupin, jichž jsou účastni, mimo jiného, i zástupci smluvních partnerů, resp. asociací sdružujících lesnickou odbornost, přičemž potřeba změn v lesnických smlouvách je v průběhu času nezbytná, neboť je třeba reagovat na aktuální situaci, kůrovcovou problematiku nevyjímaje. S ohledem na příslušná ustanovení zákona o lesích byl zadavatel povinen přijmout taková opatření, aby nedocházelo k vývinu, šíření a přemnožení kůrovce, což by pochopitelně přinášelo nárůst kůrovcového dříví, tzn. opatření, která je nezbytné realizovat v krátkých časových úsecích. Zadavatel přitom nahlíží na tuto problematiku i „očima“ potenciálních dodavatelů, jež jsou schopni plnit danou veřejnou zakázku pouze v rámci svých kapacitních možností, a proto včlenil do smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 i možnost předčasného ukončení smlouvy a vydal interní předpis stanovující limity pro kůrovcové dříví. Zadavatel tudíž přistupuje k problematice smlouvy na lesnické činnosti velice pečlivě a korektně vůči potenciálním dodavatelům, přičemž znění předmětné smlouvy se mění tak, aby odpovídalo aktuálním potřebám a situaci.

18.         Zadavatel v dalším podotýká, že nahrazení podmínky MOT v lesnických smlouvách nebylo nikdy předmětem podaných námitek, jakož ani předmětem přezkumu Úřadem. Smluvní partner je již v průběhu podání nabídky srozuměn s tím, že může dojít ke změně struktury předmětu plnění veřejné zakázky, neboť tato skutečnost vyplývá nejen ze zadávací dokumentace, nýbrž i ze smlouvy samotné (článek III. „Východiska Smlouvy“, bod 6., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1). Podmínky plnění smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 jsou tudíž nastaveny předem, a to jasně, srozumitelně a rovně pro všechny uchazeče o tuto veřejnou zakázku, resp. smluvní partnery. Zadavatel tedy jedná v intencích zákona a smlouvy na veřejnou zakázku č. 1, přičemž jakékoliv překročení ujednání v předmětné smlouvě se děje výlučně se souhlasem smluvního partnera. S ohledem na právě řečené tudíž zadavatel konstatuje, že jakékoliv úvahy či závěry Úřadu o porušení zásad rovného zacházení či zákazu diskriminace jsou zcela liché, o čemž svědčí i skutečnost, že počet subjektů podávajících nabídku na veřejné zakázky na provádění komplexních lesnických činností nijak nepoklesl.

19.         Závěrem svého vyjádření k veřejné zakázce č. 1 zadavatel upozorňuje, že Úřad svým dosavadním postupem zcela jednoznačně zneužívá své pravomoci a daný postup nelze než považovat za zřejmou demonstraci prosazování libovůle orgánem veřejné moci. Úřad zcela úmyslně narušuje řádný průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 1, přitom je nanejvýš zřejmé, že případná blokace či snad dokonce zrušení předmětné veřejné zakázky představuje nejen značný zásah do práv zadavatele a jednotlivých dodavatelů, ale především je nutno je považovat za výrazné narušení veřejného zájmu, kterým je řádné obhospodařování lesa a zajištění jeho ochrany. Pokud by Úřad přistoupil ke zrušení veřejné zakázky č. 1, je nezbytné kalkulovat se vznikem skutečně rozsáhlých škod, a to i na straně dodavatelů.

20.         S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti tudíž považuje zadavatel podaný podnět za nedůvodný a ryze účelový a současně neshledává žádných důvodů, na základě kterých mělo být předmětné správní řízení vůbec zahájeno, natož že by se snad měl při zadávání veřejné zakázky č. 1 dopustit porušení zákona.     

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 10. 2016  

21.         Podáním ze dne 11. 10. 2016, které Úřad obdržel dne 12. 10. 2016, zadavatel doplnil jeho stanovisko ze dne 6. 10. 2016 (v podrobnostech viz výše). Zadavatel uvádí, že základem lesnické smlouvy je projekt, jenž je koncipován jako roční. Zadavatel nicméně tento projekt dále rozvrhuje do jednotlivých kvartálů v průběhu roku, co se poskytování plnění týče, a z toho důvodu i smlouva definuje daný projekt jako „společné označení pro roční či čtvrtletní Pěstební projekt a Těžební projekt, kterým Lesy ČR upřesňují rozsah a požadavky na výkon Lesnických činností oproti rozsahu a požadavkům uvedeným v Sumářích; představuje rámec plnění pro příslušný kalendářní rok i čtvrtletí.“ Zadavatel upřesňuje, že pro potřeby podání nabídky je kvartální rozložení těžeb uváděno v procentech, přičemž je obsaženo v příloze č. Z2, na níž smlouva odkazuje. Na jeden měsíc tedy průměrně připadá 1/3 z takto rozvrženého objemu těžby připadajícího na příslušný kvartál. Zadavatel sděluje, že příloha č. Z2 v dalším obsahuje specifika týkající se konkrétní části veřejné zakázky, přičemž nese informaci i o podílu nahodilých těžeb v uplynulých letech, která je předpokladem pro nadcházející období, a dále informaci o charakteru smluvní územní jednotky, tj. zda se jedná o veřejnou zakázku s výrazným nárůstem kůrovcové těžby a jaká je zde prognóza.   

22.         Zadavatel poznamenává, že příloha č. Z2 taktéž obsahuje údaje o rozvržení těžeb do jednotlivých kvartálů, a to jak z pohledu celkového, tak i v členění dle těžby (úmyslná X nahodilá). Neméně důležitou je rovněž informace o podílu těžeb za předcházející období. Zadavatel konstatuje, že příloha č. Z2 je součástí nabídkového souboru, z čehož je zřejmé, že je dostupná všem potenciálním dodavatelům před podáním nabídky. Zadavatel doplňuje, že předmětná příloha je pro jednotlivé smluvní územní jednotky odlišná, jelikož zohledňuje specifické podmínky té které smluvní územní jednotky. Zadavatel poukazuje na fakt, že součástí zadávací dokumentace je i předpokládaný rozsah prací za celou dobu trvání veřejné zakázky, který v jednotlivých aspektech specifikuje a konkretizuje požadavky na uchazeče v průběhu trvání dané veřejné zakázky. S odkazem na výše řečené má tak zadavatel za to, že potenciální dodavatelé mají před podáním nabídky dostatek informací k tomu, aby mohli odpovědně učinit cenovou nabídku.   

Správní řízení sp. zn. S0628/2016/VZ

23.         Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

24.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení pod č. j. ÚOHS-S0628/2016/VZ-39114/2016/531/ESt ze dne 23. 9. 2016, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi.

25.         Dnem 26. 9. 2016, kdy bylo shora citované oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední.

26.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0628/2016/VZ-39148/2016/531/ESt ze dne 23. 9. 2016 o předběžném opatření nařídil Úřad zadavateli z moci úřední zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku č. 2, a to v následujících částech: části 1 – „SÚJ 10308 Horní Benešov - těžební  činnost“, části 2 – „SÚJ 10309 Nové Heřmínovy - těžební činnost“, části 3 – „SÚJ 14411 Brno - těžební činnost“, části 4 – „SÚJ 15402 Měřín - těžební činnost“, části 5 – „SÚJ 17404 Žehrov - těžební činnost“, části 6 – „SÚJ 17602 Újezd - těžební činnost“.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0628/2016/VZ-39139/2016/531/ESt ze dne 26. 9. 2016 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Současně Úřad výše citovaným usnesením určil zadavateli lhůtu k provedení úkonů – zaslání dokumentace o veřejné zakázce č. 2 a podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce č. 2, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 10. 2016

28.         Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0628/2016/VZ-39139/2016/531/ESt ze dne 26. 9. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 6. 10. 2016, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

29.         Zadavatel předně namítá, že Úřad v předmětné věci překročil svou pravomoc, neboť nezákonným způsobem zasahuje do ryze obchodněprávního vztahu, který má v budoucnu vzniknout na základě uzavřené smlouvy. K uvedenému zadavatel dodává, že podle § 1 zákona, resp. § 112 a násl. zákona, přísluší Úřadu výkon dohledu nad dodržováním zákona, tedy nad zadáváním veřejných zakázek, nikoliv nad záležitostmi ryze obchodně právními. Oprávnění Úřadu zrušit konkrétní veřejnou zakázku, popř. úkon zadavatele, je jednoznačně vázáno na nedodržení postupu pro zadání veřejné zakázky a na ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, nikoliv na smluvní ujednání.

30.         Zadavatel dále uvádí, že v případě veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 Úřad nedůvodně a nesmyslně směšuje 2 typy smluvních poměrů, které jsou zásadně odlišné, neboť odůvodňuje svůj postup vůči veřejné zakázce č. 2 (provádění těžebních činností) skutečnostmi vztahujícími se k veřejné zakázce č. 1 (provádění lesnických činností). Zadavatel konstatuje, že takto postupovat nelze, neboť Úřad oznámení o zahájení správního řízení staví na rozdílu mezi smluvními ujednáními před rokem 2013 a po tomto roce, kdy v roce 2013 žádné těžební smlouvy neexistovaly, a proto logicky nemohlo dojít k vypuštění podmínky MOT ze smlouvy na veřejnou zakázku č. 2, neboť jmenovaná podmínka v těžebních smlouvách nikdy obsažena nebyla. Obdobně je tomu ve vztahu k údajným reakcím potenciálních dodavatelů, o něž Úřad rovněž opírá zahájení předmětného správního řízení, kdy i z jejich odpovědí je patrné, že se jedná o reakce ke smlouvám lesnickým, tzn. k veřejné zakázce č. 1, nikoliv ke smlouvám těžebním. S ohledem na právě řečené tudíž Úřad zadavatel opětovně předesílá, že podmínka MOT nebyla nikdy součástí těžebních smluv, a nelze tak hovořit o jejím vypuštění a jakémkoliv vlivu ve vztahu k § 6 odst. 1 zákona, resp. k jeho údajnému porušení ze strany zadavatele při zadávání veřejné zakázky č. 2.

31.         Zadavatel v dalším sděluje, že Úřadu není známa podstata, na základě které smlouvy, resp. problematika spojená s asanací a zpracováním kůrovcového dříví funguje. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení pouze konstatuje, že lesnické smlouvy do roku 2013 obsahovaly podmínku MOT, přičemž v dotčených těžebních smlouvách 2017+ (tzn. v závazném vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 2, pozn. Úřadu) již tato podmínka obsažená není. K tomuto Úřad v oznámení o zahájení správního řízení doplňuje, že v rámci šetření podnětu oslovil potenciální dodavatele s otázkou, zda v důsledku změn ve smlouvě (smlouvách), zejména v příloze Z3 – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“, resp. Z3t – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“, těchto smluv uvažují o tom, že se nebudou účastnit zadávacího řízení, přičemž z jejich odpovědí má údajně vyplývat, že změny provedené ve smlouvách mají vliv na jednání těchto dodavatelů, pokud jde o podání nabídek na veřejnou zakázku č. 2. Zadavatel považuje za nepřijatelné, že Úřad toliko těmito dvěma větami zcela vyčerpal svá zjištění ve vztahu k veřejné zakázce č. 2.

32.         K výše řečenému zadavatel konstatuje, že podmínka MOT obsažená v původní příloze Z3 – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“ komplexních lesnických smluv (neboť těžební smlouvy v podobě, jako je tomu v současnosti, neexistovaly) nebyla vypuštěna bez dalšího, nýbrž tato byla adekvátně a plnohodnotně nahrazena v rámci smlouvy ujednáními, jež zadavatel ve svém vyjádření cituje. Úřad na tomto místě uvádí, že citovaná ujednání se shodují s ujednáními, jež zadavatel uváděl i v souvislosti s veřejnou zakázkou č. 1, a na která Úřad tímto odkazuje (viz body 11. až 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

33.         S ohledem na citovaná ujednání smlouvy na těžební činnosti (tzn. i závazného návrhu smlouvy na veřejnou zakázku č. 2, pozn. Úřadu) proto zadavatel poznamenává, že ačkoliv byla podmínka MOT v lesnických smlouvách v průběhu let nahrazena jinými ujednáními, která byla převzata i do smluv na těžební činnosti (tzn. i do návrhu smlouvy na veřejnou zakázku č. 2, pozn. Úřadu), jedná se jednoznačně o ujednání ve prospěch transparentnosti a korektnosti smluvního vztahu, přičemž dle článku VII. „Základní zásady provádění Lesnických činností“, konkrétně bodu 6., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 může zadavatel zadávat provedení těžebních činností pouze tak, aby jejich provedení bylo s ohledem na běžné podmínky lesnického provozu reálně možné a účelné.

34.         Zadavatel nadto doplňuje, že smluvní partner má možnost dle ustanovení článku XIII. „Změnová řízení a změny Projektů“, konkrétně bodu 7., resp. článku XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“, konkrétně bodu 7., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 odepřít požadavek zadavatele na plnění předmětu smlouvy v souvislosti s jednostrannou změnou projektu ze strany zadavatele, a to za situace, že by taková změna představovala zvýšení či naopak snížení o více než 20 % oproti projektu. Je tak pouze na uvážení smluvního partnera, aby posoudil, zda jeho odborné, technické a jiné obdobné kapacity budou dostačující pro změnu požadovanou ze strany zadavatele. Zadavatel dodává, že k jednostrannému navýšení projektů dochází v ojedinělých případech způsobených vlivem objektivních a nepředvídatelných událostí, zejména pak větrných kalamit, gradace kůrovce, popř. jiných hmyzích škůdců. Zadavatel taktéž upozorňuje, že smluvní partner má rozsáhlé možnosti, jak do projektu zasahovat (předkládat zadavateli návrhy a připomínky k projektům, stejně tak je oprávněn vznášet návrhy na změny projektu), přičemž současně disponuje i rozsáhlými možnostmi jak smluvní poměr ukončit, v návaznosti na změnu projektu.

35.         Ke shora popsanému zadavatel dodává, že ačkoliv se někteří smluvní partneři letošního roku dovolávali nedostatku kapacit a snažili se požadavky zadavatele označit za nereálné, byli to následně ti stejní smluvní partneři, kteří souběžně nakupovali dříví prostřednictvím aukcí, avšak za ceny odlišné, než jaké mají ujednány v rámci lesnických smluv se zadavatelem. Z uvedeného je tudíž zřejmé, že skutečnosti popsané v podnětu, na základě kterého Úřad zahájil správní řízení, jsou pouhou zástěrkou pro ekonomické důvody smluvních partnerů.

36.         Zadavatel v dalším konstatuje, že změny smlouvy obecně jsou výsledkem jednání tzv. pracovních skupin, jichž jsou účastni, mimo jiného, i zástupci smluvních partnerů, resp. asociací sdružujících lesnickou odbornost, přičemž potřeba změn v těžebních smlouvách je v průběhu času nezbytná, neboť je třeba reagovat na aktuální situaci, kůrovcovou problematiku nevyjímaje. S ohledem na příslušná ustanovení zákona o lesích byl zadavatel povinen přijmout taková opatření, aby nedocházelo k vývinu, šíření a přemnožení kůrovce, což by pochopitelně přinášelo nárůst kůrovcového dříví, tzn. opatření, která je nezbytné realizovat v krátkých časových úsecích. Zadavatel přitom nahlíží na tuto problematiku i „očima“ potenciálních dodavatelů, jež jsou schopni plnit danou veřejnou zakázku pouze v rámci svých kapacitních možností, a proto včlenil do smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 i možnost předčasného ukončení smlouvy a vydal interní předpis stanovující limity pro kůrovcové dříví. Zadavatel tudíž přistupuje k problematice smlouvy na těžební činnosti velice pečlivě a korektně vůči potenciálním dodavatelům, přičemž znění předmětné smlouvy se mění tak, aby odpovídalo aktuálním potřebám a situaci.

37.         Zadavatel dále akcentuje, že nahrazení podmínky MOT ve smlouvách obecně nebylo nikdy předmětem podaných námitek, jakož ani předmětem přezkumu Úřadem. Smluvní partner je již v průběhu podání nabídky srozuměn s tím, že může dojít ke změně struktury předmětu plnění veřejné zakázky, neboť tato skutečnost vyplývá nejen ze zadávací dokumentace, nýbrž i ze smlouvy samotné (článek III. „Východiska Smlouvy“, bod 6., závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 2). Podmínky plnění smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 jsou tudíž nastaveny předem, a to jasně, srozumitelně a rovně pro všechny uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku, resp. smluvní partnery. Zadavatel tak jedná v intencích zákona a smlouvy na veřejnou zakázku č. 2, přičemž jakékoliv překročení ujednání v předmětné smlouvě se děje výlučně se souhlasem smluvního partnera. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadavatel konstatuje, že jakékoliv úvahy či závěry Úřadu o porušení zásad rovného zacházení či zákazu diskriminace jsou zcela liché, o čemž svědčí i skutečnost, že počet subjektů podávajících nabídku na veřejné zakázky na provádění těžebních činností nijak nepoklesl, ba dokonce stoupá.

38.         Závěrem svého vyjádření k veřejné zakázce č. 2 zadavatel upozorňuje, že Úřad svým dosavadním postupem zcela jednoznačně zneužívá své pravomoci a daný postup nelze než považovat za zřejmou demonstraci prosazování libovůle orgánem veřejné moci. Úřad zcela úmyslně narušuje řádný průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2, přitom je nanejvýš zřejmé, že případná blokace či snad dokonce zrušení předmětné veřejné zakázky představuje nejen značný zásah do práv zadavatele a jednotlivých dodavatelů, ale především je nutno je považovat za výrazné narušení veřejného zájmu, kterým je řádné obhospodařování lesa a zajištění jeho ochrany. Jestliže by Úřad přistoupil ke zrušení veřejné zakázky č. 2, je nezbytné kalkulovat se vznikem skutečně rozsáhlých škod, a to i na straně dodavatelů.

39.         Ve světle všech shora uvedených skutečností tedy považuje zadavatel podaný podnět za nedůvodný a ryze účelový a současně neshledává žádných důvodů, na základě kterých mělo být předmětné správní řízení vůbec zahájeno, natož že by se snad měl při zadávání veřejné zakázky č. 2 dopustit porušení zákona.             

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 10. 2016

40.         Podáním ze dne 11. 10. 2016, které Úřad obdržel dne 12. 10. 2016, zadavatel doplnil jeho stanovisko ze dne 6. 10. 2016 (v podrobnostech viz výše). Úřad uvádí, že se z obsahového hlediska jedná o zcela identické vyjádření, jako tomu bylo v případě správního řízení sp. zn. S0627/2016/VZ. Vzhledem k této skutečnosti proto Úřad plně odkazuje na body 21. a 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí. 

Společné řízení o spojených správních řízeních sp. zn. S0627/2016/VZ a sp. zn. S0628/2016/VZ

41.         V zájmu dodržení zásady uvedené v § 6 odst. 2 správního řádu, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a vzhledem k tomu, že správní řízení vedená pod sp. zn. S0627/2016/VZ a sp. zn. S0628/2016/VZ jsou vedena ve věci přezkoumání úkonů téhož zadavatele, Úřad shora specifikovaná správní řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-41568/2016/531/ESt ze dne 12. 10. 2016 spojil.

42.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-41694/2016/531/ESt ze dne 12. 10. 2016 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice zaslání interního předpisu, na který se zadavatel odkazuje v jeho vyjádření ze dne 6. 10. 2016 ke správnímu řízení sp. zn. S0627/2016/VZ a vyjádření ze dne 6. 10. 2016 ke správnímu řízení sp. zn. S0628/2016/VZ (viz body 13. a 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a současně k podání písemného sdělení, zda předmětný interní předpis je veřejně přístupný. Shora citovaným usnesením Úřad dále zadavateli určil lhůtu k provedení úkonu, a to zaslání seznamu, vč. relevantních podkladů, z nichž bude patrné, kolik činily v předešlých 2 letech finanční kompenzace, jež jsou v šetřených veřejných zakázkách nyní obsaženy v čl. I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“ bodu 3), přílohy č. Z3 - „Obrana a ochrana proti kůrovcům“, závazného vzoru smlouvy, v návaznosti na čl. X „Ceny za provádění Lesnických činností“ bod 6., závazného vzoru smlouvy a sankce, které jsou nyní obsaženy v čl. I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“ bodu 6), přílohy č. Z3 - „Obrana a ochrana proti kůrovcům“, závazného vzoru smlouvy, čili tzv. bonusy a malusy, pro dodavatele veřejných zakázek, jejichž předmět plnění spočívá v provádění lesnických a těžebních činností, a to se samostatným uvedením výše bonusů, samostatným uvedením výše malusů a uvedením zápočtu těchto bonusů a malusů.     

43.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-43336/2016/531/ESt ze dne 25. 10. 2016 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání písemného sdělení, zda zadavatel již vyhotovil přílohu č. T1 - „Těžební projekt pro období 1. 1. 2017 – 31. 12. 2017“ závazného vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 a pokud se tomu tak stalo, k zaslání předmětné přílohy č. T1 - „Těžební projekt pro období 1. 1. 2017 – 31. 12. 2017“ závazného vzoru smlouvy pro obě veřejné zakázky Úřadu; v případě, že zadavatel ještě nevyhotovil shora jmenovanou přílohu ani pro veřejnou zakázku č. 1, ani pro veřejnou zakázku č. 2, k podání sdělení, jaký je kvalifikovaný odhad těžebního plánu - projektu pro období od 1. 1. 2017 – 31. 12. 2017, co do plánovaného objemu těžby pro každou smluvní územní jednotku, resp. část veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, v návaznosti na informace obsažené v příloze Z2 – „Ostatní informace“ závazného vzoru smlouvy, kde je ke každé smluvní územní jednotce, resp. části veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, uveden „obvyklý roční objem těžeb“, případně o vysvětlení rozdílu mezi informacemi obsaženými v příloze Z2 – „Ostatní informace“ závazného vzoru smlouvy a informacemi vztahujícími se k ročnímu projektu těžby.

44.         Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-44407/2016/531/ESt ze dne 3. 11. 2016 určil účastníkovi řízení lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 10. 2016

45.         V reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-41694/2016/531/ESt ze dne 12. 10. 2016 zaslal zadavatel své vyjádření ze dne 19. 10. 2016, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž k tomuto vyjádření přiložil Úřadem požadovaný interní předpis, jakož i seznam tzv. bonusů a malusů pro dodavatele veřejných zakázek, jejichž předmět plnění spočívá v provádění lesnických a těžebních činností. Zadavatel v předmětném vyjádření dále konstatuje následující.

46.         K internímu předpisu zadavatel uvádí, že tento byl předán zástupcům organizací zastupujících dodavatele, a to při jednání pracovních skupin, jež se přímo podílejí na tvorbě smluvních podmínek, přičemž obsah interního předpisu byl dále prezentován široké veřejnosti, obchodním partnerům i odborné veřejnosti sektoru lesnicko-dřevařského, a to v rámci pravidelného představení tendrů 2017+. K uvedenému zadavatel dodává, že k této problematice byl rovněž vydán článek v příslušném časopisu, který zadavatel připojil k jeho vyjádření ze dne 19. 10. 2016.

47.         Závěrem svého vyjádření zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že v šetřeném případě absentuje jakákoliv souvislost mezi přítomností či nahrazením podmínky MOT ve smlouvách na veřejnou zakázku č. 1 a na veřejnou zakázku č. 2 a šetřením prováděným Úřadem v souvislosti se zákonem.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 10. 2016

48.         Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-43336/2016/531/ESt ze dne 25. 10. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 27. 10. 2016, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm konstatuje následující.

49.         Zadavatel předně uvádí, že projektem je třeba rozumět dokument, prostřednictvím něhož zadavatel upřesňuje rozsah a požadavky na výkon lesnických, popř. těžebních, činností, tzn. projekt představuje rámec plnění pro příslušný kalendářní rok či čtvrtletí a specifikuje podmínky provádění (nejen) těžebních činností na té které smluvní územní jednotce. K uvedenému dodává, že projekt zpracovává, ve smyslu článku XI. „Projekty a Zadávací listy“ příslušné smlouvy, zadavatel, přičemž vybraný dodavatel je oprávněn k projektům vznášet připomínky a vlastní návrhy.

50.         K pojmu „obvyklý roční objem těžby“, coby pojmu obsaženého v příloze Z2 – „Ostatní informace“ závazných vzorů smluv na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2, zadavatel sděluje, že jde o pojem nový, jenž byl do smlouvy vtělen až se zavedením tzv. „kůrovcové výhybky“ dle článku XIII. „Změnová řízení a změny Projektů“, konkrétně bodu 7., závazných vzorů smluv na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2, přičemž tento pojem „u nekalamitních veřejných zakázek „odpovídá objem těženého dříví obvyklému ročnímu objemu těžby uvedenému v příloze č. Z2 – Ostatní informace“, u kalamitních veřejných zakázek „odpovídá objem těženého dříví aktuálně známému rozsahu nahodilých těžeb, který je vyšší než obvyklý roční objem těžby uvedený v příloze č. Z2 – Ostatní informace. V této části veřejné zakázky (veřejné zakázky č. 1 i veřejné zakázky č. 2, pozn. Úřadu) je prováděno minimum úmyslných těžeb. Objem těžeb bude kolísat v závislosti na objemu průběžně zjišťované nahodilé těžby“.“

51.         Zadavatel závěrem svého vyjádření dodává, že, jak vyplývá z textu závazných vzorů smluv na veřejnou zakázku č. 1 a na veřejnou zakázku č. 2, jakož i ze zadávacích dokumentací na předmětné veřejné zakázky, vychází obvyklý roční objem těžby z „bilancovaného objemu těžby určeného platným LHP (Lesní hospodářský plán, pozn. Úřadu)“, přičemž tento údaj představuje jakousi hranici, při jejímž překročení o příslušnou smlouvou stanovené limity se předmětná veřejná zakázka, resp. její část, mění z kalamitní na nekalamitní a naopak.

52.         Přílohou svého vyjádření učinil zadavatel rozpracované těžební projekty na veřejnou zakázku č. 1 i veřejnou zakázku č. 2, přičemž uvedl, že se nejedná o jejich finální podobu, nicméně z hlediska celkového plánovaného objemu těžby nepředpokládá, že by mělo v jejich obsahu docházet k výrazným změnám.

Vyjádření zadavatele ze dne 10. 11. 2016

53.         Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0627,0628/2016/VZ-44407/2016/531/ESt ze dne 3. 11. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 10. 11. 2016, které Úřad obdržel dne 11. 11. 2016, přičemž opětovně konstatuje, že striktně odmítá, že by se měl při zadávání šetřených veřejných zakázek dopustit porušení povinností vyplývajících ze zákona, natož pak porušení § 6 odst. 1 zákona, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

54.         Zadavatel na tomto místě znovu opakuje, že mu není do dnešního dne známo, na základě jakých skutečností a úvah Úřadu byla předmětná správní řízení zahájena, resp. které konkrétní okolnosti vedly Úřad ke vzniku pochybností o porušení základních zásad zadávacího řízení ze strany zadavatele. Úřad pouze v oznámeních o zahájení zadávacích řízení na veřejné zakázky č. 1 a č. 2 pouze konstatoval, že před rokem 2014 obsahovaly komplexní lesnické smlouvy podmínku MOT, avšak po tomto roce již předmětnou podmínku neobsahuje žádná lesnická ani těžební smlouva. K uvedenému zadavatel zdůrazňuje, že uváděná podmínka MOT ve veřejných zakázkách na provádění těžebních činností niky nebyla a tudíž nemohla být ani nikdy vypuštěna. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že impulsem k zahájení předmětných správních řízení měl být, dle Úřadu, obdržený podnět, nicméně z obsahu spisového materiálu však, dle zadavatele, vyplývá, že předmětný podnět nesměřoval k porušení zadávacích podmínek ve vztahu k šetřeným veřejným zakázkám, ale k údajnému zneužití dominance na trhu ze strany zadavatele. Z právě řečeného tudíž zadavatel dovozuje, že úvaha o údajném porušení zákona, resp. § 6 odst. 1 zákona, je tak vlastní úvahou Úřadu.

55.         Zadavatel v dalším znovu opakuje, že je toho názoru, že Úřad v šetřeném případě překročil svou pravomoc, když nad rámec zákona zasahuje do ryze obchodněprávního poměru, který má v budoucnu vzniknout na základě uzavřené smlouvy, resp. smluv. Dle názoru zadavatele Úřadu přísluší toliko přezkoumání dodržení zákonného postupu zadavatele pro řádné zadání veřejné zakázky, a tudíž nelze akceptovat postup Úřadu, kdy tento bude zadavatelům určovat přesnou formulaci smluvních podmínek a ve své podstatě i obsahu smlouvy.

56.         K podmínce MOT ve smlouvách na těžební a lesnické činnosti zadavatel zdůrazňuje, že tato ponechávala konečné řešení na vůli obou smluvních stran, což s sebou přinášelo řadu problémů, které vyústily v roce 2013 v uzavření toliko dodatků s vítěznými dodavateli, a to na základě jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž vítězní dodavateli vyžadovali individuální cenové ujednání. Zadavatel k uvedenému dodává, že takovýto postup je nutno odmítnout, neboť podmínka MOT nebyla primárně určena k „ochraně“ vítězných dodavatelů, avšak měla přispět ke specifikaci objemu kůrovcového dříví, které je potřeba primárně vytěžit, a jehož zpracování by případně musel zadavatel zajistit mimo režim lesnických či těžebních smluv. Právě z řečeného důvodu bylo potřeba upravit lesnické, resp. těžební smlouvy tak, aby reflektovala i neustále vzrůstající množství populací kůrovců, které způsobuje výrazné navýšení objemů těžby kůrovcového dříví. Změny smlouvy tak umožňují vítěznému dodavateli zpracovat v daném měsíci větší objem kůrovcového dříví než 1/10 ročního objemu těžby, a to za finanční kompenzaci.

57.         K výše uvedenému zadavatel konstatuje, že systém zpracování kůrovcového dříví není ničím novým a funguje již několik let. Zadavatel ve smlouvách na provádění lesnických a těžebních činností pouze upravil dílčí smluvní podmínky a stanovil jasná pravidla a postup pro případy navýšení objemu kůrovcového dříví, a to stejně bez rozdílu pro všechny potenciální dodavatele.

58.         Zadavatel dále uvádí, že Úřad si musí být plně vědom, že změny smlouvy jsou naprosto běžnou a rovněž nezbytnou záležitostí, kterou zadavatel reaguje nejen na vývoj společnosti a své potřeby, avšak rovněž i na potřeby vítězných dodavatelů. K tomu zadavatel dodává, že ke změnám smluv v jeho případě dochází takřka každoročně, a to zejména z iniciativy a k požadavkům vítězných dodavatelů, kdy tito se prostřednictvím svých zástupců přímo podílejí na její podobě.

59.         Zadavatel v dalším sděluje, že systém zadávání kůrovcové těžby byl již předmětem přezkumu Úřadu, který na uvedeném ničeho neshledal, neboť s možností navyšování jsou stejným způsobem seznámeni všichni uchazeči o veřejné zakázky na provádění lesnických a těžebních činností a ke všem uchazečům o tyto veřejné zakázky je přistupováno jednotně.

60.         Závěrem svého vyjádření zadavatel konstatuje, že je státním podnikem, který odpovídá nejen za efektivní obhospodařování lesů, ale obecně za péči o lesy České republiky, a tudíž jednou z jeho povinností je zabývat se jejich správou včetně kontroly kvality provedených prací s cílem trvale zlepšovat jejich stav. Této skutečnosti pak musí odpovídat rovněž požadavky zadavatele na subjekt, resp. dodavatele, který bude lesnické a těžební činnosti provádět, tj. subjekt, který provede činnosti řádně a s odbornou péčí. K právě řečenému zadavatel dodává, že vypuštění podmínky MOT ze vzorů smluv nemůže svým charakterem být jakkoli diskriminačního charakteru, neboť v rámci šetřených veřejných zakázek nedošlo k omezení počtu zájemců o účast a nabídka tak mohla výt podána jakýmkoliv potenciálním dodavatelem, který o předmětné veřejné zakázky projevil zájem.

61.         S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti tudíž zadavatel závěrem svého vyjádření opakovaně vyjadřuje přesvědčení, že předmětná správní řízení jsou nedůvodná a účelová a neshledává tudíž žádných důvodů, na základě kterých měla být předmětná správní řízení zahájena.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

62.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentací o veřejných zakázkách, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění rozhodl ve smyslu § 117a písm. f) zákona o zastavení společného správního řízení sp. zn. S0627,0628/2016/VZ. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.  

Relevantní ustanovení zákona

63.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

64.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

65.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.   

66.         Podle § 117a písm. f) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.    

67.         Podle § 118 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

68.         Podle § 2 odst. 2 správního řádu uplatňuje správní orgán svou pravomoc pouze k těm účelům, k nimž mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena, a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena.

69.         Podle § 42 správního řádu je správní orgán povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední. Pokud o to ten, kdo podal podnět, požádá, je správní orgán povinen sdělit mu ve lhůtě 30 dnů ode dne, kdy podnět obdržel, že řízení zahájil, nebo že neshledal důvody k zahájení řízení z moci úřední, popřípadě že podnět postoupil příslušnému správnímu orgánu. Sdělení správní orgán nezasílá, postupuje-li vůči tomu, kdo podal podnět, podle § 46 odst. 1 nebo § 47 odst. 1.

70.         Podle § 46 odst. 1 správního řádu je řízení z moci úřední zahájeno dnem, kdy správní orgán oznámil zahájení řízení účastníkovi uvedenému v § 27 odst. 1 doručením oznámení nebo ústním prohlášením, a není-li správnímu orgánu tento účastník znám, pak kterémukoliv jinému účastníkovi. Oznámení musí obsahovat označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební číslo a podpis oprávněné úřední osoby.

71.         Podle čl. 2 odst. 3 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů (dále jen „Ústava České republiky“), slouží státní moc všem občanům a lze ji uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon.

Skutečnosti vyplývající z dokumentací o veřejných zakázkách

72.         Zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1 odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2016.

73.         Zadavatel v bodu II.1.5) oznámení o zakázce uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky č. 1 je „řádné poskytování služeb spočívajících v činnostech souvisejících zejména s hospodařením v lesích ve smyslu ustanovení § 2 písm. d) zákona o lesích (dále jen „lesnické činnosti“) v rámci vymezené smluvní územní jednotky (SÚJ). Lesnické činnosti, které bude vybraný uchazeč na SÚJ vykonávat, zahrnují a) pěstební činnosti, vč. dodávek sadebního materiálu; b) těžební činnosti, jakož i poskytování dalších souvisejících služeb a dodávek, které jsou zadavatelem blíže specifikovány v ZD a jejích přílohách. Bližší informace budou uvedeny v zadávací dokumentaci.“ Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že lesnické činnosti zahrnují jak činnosti pěstební, tak i činnosti těžební.

74.         Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 1 v celkové výši 2 806 610 000,- Kč bez DPH.

75.         Zadavatel v bodě IV.1.1) oznámení o zakázce určil, že veřejná zakázka č. 1 bude zadávána v otevřeném řízení.

76.         Lhůtu pro podání nabídek na veřejnou zakázku č. 1 zadavatel stanovil v bodě IV.3.4) oznámení o zakázce na 8. 9. 2016, kterou následně prodloužil do 13. 9. 2016 a následně do 14. 9. 2016 a konečně do 19. 9. 2016.

77.         Z přílohy B „Informace o částech zakázky“ oznámení o zakázce vyplývá, že veřejná zakázka č. 1 byla zadavatelem rozdělena na následujících 28 částí:

  • část 1 – „SÚJ 10107 Město Albrechtice - sever“ (dále jen „část 1“),
  • část 2 – „SÚJ 10108 Město Albrechtice - jih“ (dále jen „část 2“),
  • část 3 – „SÚJ 10109 Město Albrechtice - Spálené“ (dále jen „část 3“),
  • část 4 – „SÚJ 10306 Břidličná“ (dále jen „část 4“),
  • část 5 – „SÚJ 10310 Slunečná“ (dále jen „část 5“),
  • část 6 – „SÚJ 11603 Rožnov pod Radhoštěm“ (dále jen „část 6“),
  • část 7 – „SÚJ 11705 Bystřice“ (dále jen „část 7“),
  • část 8 – „SÚJ 13701 Strážnice“ (dále jen „část 8“),
  • část 9 – „SÚJ 13703 Velká“ (dále jen „část 9“),
  • část 10 – „SÚJ 13808 Zámeček“ (dále jen „část 10“),
  • část 11 – „SÚJ 14409 Rájec“ (dále jen „část 11“),
  • část 12 – „SÚJ 14410 Tišnov“ (dále jen „část 12“),
  • část 13 – „SÚJ 15401 Nové Město na Moravě“ (dále jen „část 13“),
  • část 14 – „SÚJ 16303 Lanškroun“ (dále jen „část 14“),
  • část 15 – „SÚJ 16304 Letohrad“ (dále jen „část 15“),
  • část 16 – „SÚJ 17203 Podkrkonoší 2“ (dále jen „část 16“),
  • část 17 – „SÚJ 17205 Broumov“ (dále jen „část 17“),
  • část 18 – „SÚJ 17202 Podkrkonoší“ (dále jen „část 18“),
  • část 19 – „SÚJ 17601 Mělník“ (dále jen „část 19“),
  • část 20 – „SÚJ 17603 Doksy“ (dále jen „část 20“),
  • část 21 – „SÚJ 21702 Stříbro“ (dále jen „část 21“),
  • část 22 – „SÚJ 23002 Plešivec“ (dále jen „část 22“),
  • část 23 – „SÚJ 23006 Nejdek“ (dále jen „část 23“),
  • část 24 – „SÚJ 23605 Litoměřice“ (dále jen „část 24“),
  • část 25 – „SÚJ 23606 Lovosice“ (dále jen „část 25“),
  • část 26 – „SÚJ 24607 Klokočka“ (dále jen „část 26“),
  • část 27 – „SÚJ 24901 Frýdlant“ (dále jen „část 27“),
  • část 28 – „SÚJ 24902 Bulovka“ (dále jen „část 28“).

78.         V podrobnostech vymezil zadavatel předmět veřejné zakázky č. 1 v článku 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, kde v bodě 2.4. „Účel a předmět plnění, opční právo“, konkrétně v části 2.4.3. „Model smluvního vztahu“, uvedl, že „Vybraný uchazeč bude na vymezené SÚJ (smluvní územní jednotce, pozn. Úřadu) poskytovat služby spočívající v lesnických činnostech (tj. v provádění PČ a TČ, včetně realizace dodávek sadebního a jiného materiálu a poskytování služeb stanovených zadavatelem). Zadavatel bude vybranému uchazeči za provedené lesnické činnosti hradit stanovenou smluvní cenu. Zadavatel bude současně vybranému uchazeči prodávat dříví vytěžené vybraným uchazečem (…), a také dříví vybraným uchazečem nevytěžené, ale pouze asanované, a převádět na vybraného uchazeče vlastnické právo k tomuto dříví s výjimkou nerealizované hmoty. Vybraný uchazeč bude na vlastní náklady a nebezpečí provádět soustředění vytěženého dříví z lokality „při pni“ (lokalita P) na odvozní místo (lokalitu OM), jakož i odvoz vytěženého dříví z lokality OM a za odebrané dříví bude zadavateli platit stanovenou kupní cenu.

(…)

Podrobná specifikace modelu smluvního vztahu je uvedena v závazném vzoru smlouvy.

79.         V totožném článku a bodě, konkrétně v části 2.4.5. „Změna objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví v souvislosti s vývojem gradace hmyzích škůdců v průběhu plnění veřejné zakázky“, zadávací dokumentace zadavatel uvedl ve vztahu k jednotlivým částem veřejné zakázky č. 1 charakteristiku jejich aktuálního stavu z pohledu ovlivnění objemu a struktury těžeb v důsledku gradace kůrovce, přičemž uvedl, že „V části veřejné zakázky označené jako KALAMITNÍ odpovídá objem těženého dříví aktuálně známému rozsahu nahodilých těžeb, který je vyšší než obvyklý roční objem těžby uvedený v příloze č. Z2 – Ostatní informace. V této části veřejné zakázky je prováděno minimum úmyslných těžeb. Objem těžeb bude kolísat v závislosti na objemu průběžně zjišťované nahodilé těžby. Pokud v průběhu plnění části veřejné zakázky označené jako KALAMITNÍ dojde po ukončení gradace hmyzích škůdců k poklesu objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví pod limit stanovený v článku XXIII. odst. 7 písm. a) závazného vzoru smlouvy, je kterákoli ze smluvních stran oprávněna smlouvu ukončit výpovědí.

V části veřejné zakázky označené jako NEKALAMITNÍ odpovídá objem těženého dříví obvyklému ročnímu objemu těžby uvedenému v příloze č. Z2 – Ostatní informace. V této části veřejné zakázky jsou prováděny veškeré druhy těžeb nezbytných k zajištění řádného hospodaření na území, na němž probíhá plnění zakázky. Pokud v průběhu plnění části veřejné zakázky označené jako NEKALAMITNÍ dojde v důsledku nepříznivých klimatických podmínek a následné gradace hmyzích škůdců k nárůstu objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví nad limit stanovený v článku XXIII. odst. 7 písm. b) závazného vzoru smlouvy, je kterákoli ze smluvních stran oprávněna smlouvu ukončit výpovědí.

80.         Dobu plnění šetřené veřejné zakázky č. 1 stanovil zadavatel v článku 4. „Doba plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, kde uvedl, že „Smlouvy s uchazeči vybranými pro jednotlivé části veřejné zakázky budou uzavřeny na dobu určitou, a to od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2021, nebo do dosažení finančního limitu dle článku XXIII odst. 1 závazného vzoru smlouvy, a to podle toho, která ze skutečností nastane dříve.

81.         V článku 7. „Obchodní a platební podmínky zadavatele“, konkrétně v bodě 7.1. „Návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky“, zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „Veškeré závazné obchodní a platební podmínky jsou stanoveny ve formě závazného vzoru smlouvy (příloha č. 2 ZD). Uchazeč je povinen veškeré tyto podmínky uvedené v závazném vzoru smlouvy bez výhrad akceptovat, a to tak, že tento závazný vzor smlouvy, řádně vyplněný v souladu s požadavky uvedenými v článku 12. ZD, předloží ve své nabídce jako návrh smlouvy na plnění této veřejné zakázky.

82.         Z článku 19. „Přílohy a součásti ZD“ zadávací dokumentace je zřejmé, že její součástí učinil zadavatel, mimo jiné, rovněž i Přílohu č. 1 „Přehled částí veřejné zakázky“ (dále jen „příloha č. 1“) a Přílohu č. 2 „Závazný vzor smlouvy na plnění veřejné zakázky“ (dále jen „vzor smlouvy č. 1“).

83.         Z přílohy č. 1 vyplývá, že zadavatel, mimo jiného, ve vztahu ke každé části veřejné zakázky č. 1 stanovil, zda se jedná o část kalamitní nebo o část nekalamitní, přičemž jako kalamitní označil zadavatel části 1, 2, 3, 4 a 5 veřejné zakázky č. 1.

84.         Základní podmínky plnění smlouvy vytýčil zadavatel v článku III. „Východiska Smlouvy“ vzoru smlouvy č. 1, v němž v bodě 6. urči, že „Smluvní strany berou souhlasně na vědomí, že rozsah služeb a dodávek stanovený v zadávacích podmínkách k Veřejné zakázce, jakož i ve Smlouvě, nemusí být během trvání smluvního poměru založeného Smlouvou zcela naplněn nebo může být naopak překročen, a to s ohledem na nepředvídatelnost všech objektivních vlivů v době vyhlášení Veřejné zakázky nebo uzavření Smlouvy, včetně aplikace Zákona o majetkovém vyrovnání s RC a NS a realizace tomu odpovídajících povinností Lesů ČR; tj. služby Lesnických činností, jakož i dodávky s nimi související, budou Smluvním partnerem poskytovány vždy v závislosti na upřesňování požadavků ze strany Lesů ČR postupem dle kapitoly Projekty, zadávací listy a změnová řízení(čl. XI. a násl. Smlouvy).

85.         Předmět veřejné zakázky č. 1 vymezil zadavatel v článku V. „Předmět Smlouvy“ vzoru smlouvy č. 1, v němž konkrétně v bodě 1. uvedl, že „Smluvní partner se za podmínek uvedených ve Smlouvě zavazuje ve prospěch Lesů ČR po dobu jejího trvání řádně a s odbornou péčí provádět Lesnické činnosti zahrnující poskytování Pěstebních činností a Těžebních činností na SÚJ [●15], č. [●16], LS [●17]. Lesy ČR se Smluvnímu partnerovi zavazují za řádně poskytnuté služby Lesnických činností uhradit cenu dle Smlouvy.“

86.         Těžební činnosti charakterizoval zadavatel v totožném článku, konkrétně v bodě 5., vzoru smlouvy č. 1, a to následovně: „Těžebními činnostmi se pro účely Smlouvy rozumí veškeré těžební činnosti prováděné na Lokalitě P, jejichž výsledkem je Surový kmen; jedná se zejména o následující činnosti:

a)           kácení;

b)           odvětvování;

c)           příjem a evidence dříví, a to:

§    zjišťování objemu hmoty;

§    adjustace dříví;

§    vyhotovování Číselníku dle Porostů;

§    převzetí a akceptace Číselníků dle Porostů ze strany Lesů ČR;

d)           Potěžební úpravy, Soustřeďování dříví a Odvoz dříví.

87.         V článku V. „Předmět Smlouvy“, konkrétně v bodu 6., vzoru smlouvy č. 1 je uvedeno, že „Rozsah a specifikace podmínek provádění Těžebních činností jsou uvedeny ve Smlouvě a jejích přílohách a v průběhu trvání smluvního poměru založeného Smlouvou budou vždy upřesňovány prostřednictvím Těžebních projektů, příp. Zadávacích listů těžebních činností. Tyto dokumenty jsou pro Smluvního partnera závazné podle stupně závaznosti v tomto pořadí: 1/ Zadávací list; 2/ Těžební projekt; 3/ Příloha č. Z2 – Ostatní informace; 4/ Příloha č. Z3 – Obrana a ochrana proti kůrovcům (...).

88.         Základní zásady provádění lesnických činností, jakož i práva a povinnosti obou smluvních stran při provádění lesnických činností, pak zadavatel specifikoval v článku VII. „Základní zásady provádění Lesnických činností“ vzoru smlouvy č. 1, přičemž v bodě 6. vymezil, že „Lesy ČR se zavazují zadávat Smluvnímu partnerovi Lesnické činnosti tak, aby bylo s ohledem na běžné podmínky lesnického provozu reálně možné a účelné je provádět. Lesy ČR při zadávání Lesnických činností dbají rovněž na efektivní využití výrobních kapacit Smluvního partnera a na racionální omezení nákladů spojených s výkonem Lesnických činností.

89.         Způsob provádění těžebních činností vymezil zadavatel v článku IX. „Základní zásady provádění Těžebních činností“ vzoru smlouvy č. 1, přičemž v bodě 8. uvedl povinnosti vítězného dodavatele, mezi něž patří, mimo jiné, rovněž i „zpracovávat přednostně před ostatními těžbami nahodilé těžby, zejména kůrovcové a kůrovcem ohrožené dříví, ve lhůtách stanovených Lesy ČR a v souladu s ustanoveními § 32 odst. 1 písm. b) a § 33 odst. 1 věty první Zákona o lesích a s prováděcími právními předpisy k Zákonu o lesích, a dále v souladu s Přílohou č. Z3 – Obrana a ochrana proti kůrovcům; Smluvní partner bere na vědomí, že v důsledku nutnosti provedení nahodilých těžeb může docházet ke snižování objemu úmyslné těžby (…).

90.         V totožném článku, konkrétně v bodě 9., vzoru smlouvy č. 1 naopak zadavatel vymezil své povinnosti vůči vítěznému dodavateli, přičemž, mimo jiné, uvedl, že je povinen „vyznačit přednostně kůrovcové dříví k těžbě a jinou nahodilou těžbu, na kterou se vztahuje ustanovení § 33 odst. 1 Zákona o lesích; oznámení dle ustanovení § 33 odst. 1 věty druhé Zákona o lesích provedou Lesy ČR. Zpracování kůrovcového dříví, kůrovcem ohroženého dříví a lapáků se řídí Přílohou č. Z3 – Obrana a ochrana proti kůrovcům.

91.         V článku X. „Ceny za provádění Lesnických činností“, konkrétně v bodě 6., vzoru smlouvy č. 1 stanovil zadavatel svůj závazek uhradit vítěznému dodavateli příspěvek, mimo jiného, na zvýšené náklady spojené se zpracováním kůrovcového dříví ve výši 200,- Kč/m³ zpracovaného kůrovcového dříví, a to za splnění následujících podmínek: „V případě, že v důsledku gradace kůrovců dojde ke zpracování kůrovcového dříví zadaného dle čl. I. Přílohy č. Z3 – Obrana a ochrana proti kůrovcům v jednotlivém kalendářním měsíci v objemu přesahujícím 1/10 projektovaného ročního objemu dříví. Příspěvek bude poskytnut na každý 1 m³ kůrovcového dříví zpracovaného a asanovaného v daném kalendářním měsíci nad množství 1/10 projektovaného ročního objemu dříví. To neplatí, je-li v Příloze č. Z2 - Ostatní informace uveden obvyklý podíl celkové těžby pro příslušné kalendářní čtvrtletí vyšší než 30% z celkového ročního objemu těžeb. V tomto případě se hranice pro poskytnutí příspěvku v měsíci stanoví jako 1/3 podílu projektovaného ročního objemu dříví pro dané kalendářní čtvrtletí, uvedeného v Příloze č. Z2 - Ostatní informace.

92.         Zadavatel dále v článku XIII. „Změnová řízení a změny Projektů“ vzoru smlouvy č. 1 vytýčil podmínky pro změnu rozsahu a požadavků na výkon lesnických činností, resp. pěstebních a těžebních činností, přičemž v bodu 6., mimo jiného, uvedl, že „Lesy ČR jsou oprávněny jednostranně mimo režim změnového řízení provádět změny Projektů, v nezbytně nutném rozsahu a jen z vážných důvodů, a to zejména v případě (…) živelních událostí, klimatických vlivů (sucho, dlouhodobé deště apod.), nepředvídatelných, byť i jen hrozících škodních událostí způsobených biotickými a abiotickými činiteli ve smyslu ustanovení § 32 a § 33 odst. 1 Zákona o lesích, odůvodněných potřeb ekonomických či požadavků lesního hospodaření, vydání soudního nebo správního rozhodnutí, vydání nového nebo změny dosavadního právního předpisu, případně oznámení záměru o vyhlášení chráněného území přírody, kterými je činnost Lesů ČR omezena nebo znemožněna (…).

93.         Možnost neakceptace jednostranné změny smlouvy provedené zadavatelem (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) pak zadavatel určil v totožném článku, konkrétně v bodě 7., vzoru smlouvy č. 1, v němž uvedl, že „Jestliže Smluvní partner nebude souhlasit se změnami Projektů provedenými podle předchozího odstavce, je Smluvní partner oprávněn Smlouvu vypovědět za podmínek dle čl. XXIII. odst. 6 písm. c) Smlouvy.

94.         Zadavatel v článku XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“ vzoru smlouvy č. 1, vymezil, mimo jiného, i podmínky pro odstoupení od smlouvy pro obě smluvní strany, přičemž v bodě 6. určil, za jakých podmínek je vybraný dodavatel oprávněn smlouvu na veřejnou zakázku č. 1 písemně vypovědět, kdy pod písmenem c) uvedl, že toto odstoupení je možné, pokud „Smluvní partner nebude souhlasit se změnami Projektů provedenými podle čl. XIII. odst. 6 Smlouvy (jednostranná změna ze strany LČR) a takové změny v příslušném kalendářním roce budou představovat nárůst či snížení Pěstebních činností o více než 20 % celkového ročního finančního objemu těchto činností nebo, v případě Těžebních činností, nárůst či snížení o více než 20 % celkového objemu roční těžby v metrech krychlových v daném kalendářním roce, vše oproti původnímu Projektu. Smluvní partner je v tomto případě oprávněn Smlouvu vypovědět nejpozději ve lhůtě 14 dnů od oznámení změny Projektu Smluvnímu partnerovi. Pokud Smluvní partner Smlouvu takto nevypoví, platí, že se změnou Projektu vyjádřil souhlas a že došlo k dohodě o jejím obsahu.

95.         Zadavatel dále v článku XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“, konkrétně v bodě 7., vzoru smlouvy č. 1 stanovil, že „LČR (zadavatel, pozn. Úřadu) budou každý rok trvání Smlouvy, vždy nejpozději k 30. 9., vyhodnocovat stav kůrovcového dříví. V případě, že v rámci tohoto vyhodnocení bude zjištěno, že:

a) objem zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví zadaného dle čl. I. Přílohy č. Z3     – Obrana a ochrana proti kůrovcům za období srpen – září daného roku nepřekročil 25%        Obvyklého ročního objemu těžby stanoveného v Příloze č. Z2 – Ostatní informace a zakázka     je označena jako kalamitní v Příloze č. Z2 – Ostatní informace, nebo

b) objem zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví zadaného dle čl. I. Přílohy č. Z3     – Obrana a ochrana proti kůrovcům za období leden – září daného roku překročil Obvyklý      roční objem těžby stanovený v Příloze č. Z2 – Ostatní informace a zakázka je označena jako nekalamitní v Příloze č. Z2 – Ostatní informace,

je kterákoli ze smluvních stran oprávněna Smlouvu písemně vypovědět, nejpozději však do konce měsíce října daného roku; v opačném případě platí, že smluvní strany s dalším trváním Smlouvy vyjádřily výslovný souhlas a jsou povinny ji nadále v plném rozsahu plnit. Výpovědní doba pro uvedený případ počíná běžet první den měsíce následujícího po měsíci, v němž byla výpověď doručena druhé smluvní straně a skončí k 31. 12. daného roku. Během výpovědní doby je Smluvní partner povinen provádět a zabezpečit Lesnické činnosti v plném rozsahu dle Smlouvy.

96.         Z článku XXVI. „Závěrečná ustanovení“, konkrétně z bodu 11., vzoru smlouvy č. 1 vyplývá, že jeho nedílnou součástí učinil zadavatel taktéž Přílohu č. Z2 – „Ostatní informace“ (dále jen „příloha Z2 č. 1“) a Přílohu č. Z3 – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“ (dále jen „příloha Z3“).

97.         Z přílohy Z2 č. 1 je zřejmé, že tato obsahuje pro každou část veřejné zakázky č. 1 informace o konkrétní územní jednotce (části veřejné zakázky č. 1), především výměru daného území, specifika konkrétního území, tzn. zda se jedná o chráněnou krajinnou oblast, území s rekreační zátěží, vytýčení pásma hygienické ochrany vodních zdrojů, apod., dále informaci o zastoupení konkrétních druhů dřevin na daném území, resp. části veřejné zakázky č. 1, a zejména pak informaci o plánovaném objemu těžby, obvyklém ročním objemu těžby na konkrétní územní jednotce (části veřejné zakázky č. 1) a údaj o obvyklém podílu těžby uvedený v ročních kvartálech v členění na těžbu úmyslnou a těžbu nahodilou.

98.         Z přílohy Z3 vyplývá, že tato obsahuje nezbytné technické a technologické minimum pro zabezpečení obrany a ochrany proti kůrovcům v rámci plnění předmětu veřejné zakázky č. 1, přičemž v článku I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“ jmenované přílohy jsou vymezeny povinnosti zadavatele i vybraného dodavatele, především lhůty pro zpracování a asanaci kůrovcového dříví, dále paušální výše náhrady nákladů vyvolaných přednostním zpracováním kůrovcového dříví v objednaném termínu a způsobu asanace, které je zadavatel povinen uhradit vybranému dodavateli, včetně výše smluvních pokut, které je vybraný dodavatel povinen uhradit v případě nesplnění svých povinností souvisejících se zpracováním a asanací kůrovcového dříví.

99.         V totožném článku, konkrétně v bodu 3), přílohy Z3 zadavatel uvedl, že „V případě zvýšené gradace kůrovců má Smluvní partner za splnění podmínek uvedených v čl. X. odst. 6 Smlouvy nárok na příspěvek na zvýšené náklady spojené se zpracováním kůrovcového dříví ve výši tam uvedené.

100.     Výši náhrady nákladů za přednostní zpracování kůrovcového dříví pak zadavatel stanovil ve shora specifikovaném článku, konkrétně v bodu 5), přílohy Z3, v němž uvedl, že „Paušální náhrada činí:

a) Za každý jeden m³ kůrovcového dříví asanovaného v termínu a způsobu asanace dle    objednávky podle čl. I. odst. 2 písm. a) této Přílohy………………….…………………………..20 Kč /m³.

b) Za každý jeden m³ kůrovcového dříví asanovaného v termínu a způsobu asanace dle    objednávky podle čl. I. odst. 2 písm. b) této Přílohy …………..…………..…………………..50 Kč /m³.

101.     V článku I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“, konkrétně v bodu 6), přílohy Z3 jsou uvedeny následující smluvní pokuty pro vítězného dodavatele:

a)„Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 písm. a) této Přílohy, ve výši………….……….….…….50 Kč/m³.

b) Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 písm. b) této Přílohy, ve výši….………….………….200 Kč/m³.

c) Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo odvezeno v souladu s čl. I. odst. 2 písm. c) této Přílohy, ve výši………….…………..………..………………...…………………..50 Kč/m³.

d) Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 této Přílohy (popř. soustředěno nebo odvezeno dle čl. I. odst. 2, písm. c) tamtéž), a to ani do 10 dnů po stanoveném termínu, ve výši ……...500 Kč/m³.

(Pro vyloučení pochybností smluvní strany ve vztahu k uvedeným smluvním pokutám shodně uvádí, že nebude-li předané kůrovcové dříví zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 této Přílohy, popř. soustředěno a odvezeno dle čl. I. odst. 2, písm. c) tamtéž, po dobu delší 10 dnů, zavazuje se Smluvní partner zaplatit Lesům ČR smluvní pokutu dle písm. a) – c) tohoto odstavce za první až desátý den porušení povinnosti a dále smluvní pokutu dle písm. d) tohoto odstavce.).

102.     Úřad na tomto místě konstatuje, že v příloze Z3 jež byla součástí smluv uzavíraných s dodavateli na lesnické a těžební činnosti do roku 2013 (dále jen „původní příloha Z3“), tj. před rokem, v němž byla zadávána posuzovaná veřejná zakázka č. 1, je v článku I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“, konkrétně v bodě 3), předmětné přílohy, mimo jiné, uvedeno, že „V případě, že předpokládaný objem kůrovcového dříví v jednotlivém měsíci je vyšší než 1/10 celkového předaného smluvního objemu těžby na smluvní územní jednotce (dále SÚJ), vyzvou Lesy ČR Smluvního partnera k jednání, kde bude se Smluvním partnerem dohodnut maximální objem těžeb (dále MOT), který bude Smluvní partner schopen zpracovat a asanovat v daném měsíci. Smluvní partner je povinen zúčastnit se tohoto jednání nejpozději do 7 dnů od obdržení výzvy k jednání. Rámcové způsoby asanace (varianty dle čl. IV. této přílohy) budou stanoveny dohodou, konkrétní způsob asanace dle této dohody bude uveden v objednávce zpracování - Zadávacím listu.“ (dále jen „smluvní podmínka MOT“).

103.     Úřad k výše popsanému dodává, že podrobil přezkumu obsah dokumentace vztahující se k šetřené veřejné zakázce č. 1, přičemž zjistil, že na žádném místě přílohy Z3, jakož ani v žádné jiné části vzoru smlouvy č. 1 a jejích přílohách, stejně tak v žádné části zadávací dokumentace na veřejnou zakázku č. 1, se již shora citované ustanovení o překročení objemu kůrovcového dříví v jednotlivém měsíci, které je uvedeno v původní příloze Z3, nenachází.

104.     Z „Protokolu o jednání komisí pro otevírání obálek s nabídkami ze dne 19. září 2016“ ze dne 19. 9. 2016 vyplývá, že nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky č. 1 podalo celkem 26 uchazečů, přičemž v součtu bylo podáno celkem 200 nabídek na 28 částí veřejné zakázky č. 1, z čehož 32 nabídek bylo podáno na části 1, 2, 3, 4 a 5 veřejné zakázky č. 1, které zadavatel označil jako kalamitní (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

105.     Zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 2 odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2016.

106.     Zadavatel v bodu II.1.5) oznámení o zakázce uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky č. 2 je „řádné poskytování služeb spočívajících v činnostech souvisejících zejména s hospodařením v lesích ve smyslu ustanovení § 2 písm. d) zákona o lesích (dále jen „lesnické činnosti“) v rámci vymezené smluvní územní jednotky (SÚJ). Lesnické činnosti, které bude vybraný uchazeč na SÚJ vykonávat, spočívají ve výkonu těžebních činnosti (dále jen „TČ“), jakož i poskytování dalších souvisejících služeb a dodávek, které jsou zadavatelem blíže specifikovány v ZD a jejích přílohách. Blíže viz ZD.

107.     Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 2 v celkové výši 168 330 000,- Kč bez DPH.

108.     Zadavatel v bodě IV.1.1) oznámení o zakázce určil, že veřejná zakázka č. 2 bude zadávána v otevřeném řízení.

109.     Lhůtu pro podání nabídek na veřejnou zakázku č. 2 zadavatel stanovil v bodě IV.3.4) oznámení o zakázce na 8. 9. 2016, kterou následně prodloužil do 13. 9. 2016 a následně do 14. 9. 2016 a konečně do 19. 9. 2016.

110.     Z přílohy B „Informace o částech zakázky“ oznámení o zakázce vyplývá, že veřejná zakázka č. 2 byla zadavatelem rozdělena na následujících 6 částí:

  • část 1 – „SÚJ 10308 Horní Benešov - těžební  činnost“ (dále jen „část 1“),
  • část 2 – „SÚJ 10309 Nové Heřmínovy - těžební činnost“ (dále jen „část 2“),
  • část 3 – „SÚJ 14411 Brno - těžební činnost“ (dále jen „část 3“),
  • část 4 – „SÚJ 15402 Měřín - těžební činnost“ (dále jen „část 4“),
  • část 5 – „SÚJ 17404 Žehrov - těžební činnost“ (dále jen „část 5“),
  • část 6 – „SÚJ 17602 Újezd - těžební činnost“ (dále jen „část 6“).

111.     V podrobnostech vymezil zadavatel předmět veřejné zakázky č. 2 v článku 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, kde v bodě 2.4. „Účel a předmět plnění, opční právo“, konkrétně v části 2.4.3. „Model smluvního vztahu“, uvedl, že „Vybraný uchazeč bude na vymezené SÚJ (smluvní územní jednotce, pozn. Úřadu) poskytovat služby spočívající v lesnických činnostech (tj. v provádění TČ, včetně realizace činností souvisejících s těžbou dříví a poskytování dalších služeb či dodávek stanovených zadavatelem). Zadavatel bude vybranému uchazeči za provedené lesnické činnosti hradit stanovenou smluvní cenu. Zadavatel bude současně vybranému uchazeči prodávat dříví vytěžené vybraným uchazečem (…), a také dříví vybraným uchazečem nevytěžené, ale pouze asanované, a převádět na vybraného uchazeče vlastnické právo k tomuto dříví s výjimkou nerealizované hmoty. Vybraný uchazeč bude na vlastní náklady a nebezpečí provádět soustředění vytěženého dříví z lokality „při pni“ (lokalita P) na odvozní místo (lokalitu OM), jakož i odvoz vytěženého dříví z lokality OM a za odebrané dříví bude zadavateli platit stanovenou kupní cenu.

(…)

Podrobná specifikace modelu smluvního vztahu je uvedena v závazném vzoru smlouvy.

112.     V totožném článku a bodě, konkrétně v části 2.4.5. „Změna objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví v souvislosti s vývojem gradace hmyzích škůdců v průběhu plnění veřejné zakázky“, zadávací dokumentace zadavatel uvedl ve vztahu k jednotlivým částem veřejné zakázky č. 2 charakteristiku jejich aktuálního stavu z pohledu ovlivnění objemu a struktury těžeb v důsledku gradace kůrovce, přičemž uvedl, že „V části veřejné zakázky označené jako KALAMITNÍ odpovídá objem těženého dříví aktuálně známému rozsahu nahodilých těžeb, který je vyšší než obvyklý roční objem těžby uvedený v příloze č. Z2 – Ostatní informace. V této části veřejné zakázky je prováděno minimum úmyslných těžeb. Objem těžeb bude kolísat v závislosti na objemu průběžně zjišťované nahodilé těžby. Pokud v průběhu plnění části veřejné zakázky označené jako KALAMITNÍ dojde po ukončení gradace hmyzích škůdců k poklesu objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví pod limit stanovený v článku XXIII. odst. 7 písm. a) závazného vzoru smlouvy, je kterákoli ze smluvních stran oprávněna smlouvu ukončit výpovědí.

V části veřejné zakázky označené jako NEKALAMITNÍ odpovídá objem těženého dříví obvyklému ročnímu objemu těžby uvedenému v příloze č. Z2 – Ostatní informace. V této části veřejné zakázky jsou prováděny veškeré druhy těžeb nezbytných k zajištění řádného hospodaření na území, na němž probíhá plnění zakázky. Pokud v průběhu plnění části veřejné zakázky označené jako NEKALAMITNÍ dojde v důsledku nepříznivých klimatických podmínek a následné gradace hmyzích škůdců k nárůstu objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví nad limit stanovený v článku XXIII. odst. 7 písm. b) závazného vzoru smlouvy, je kterákoli ze smluvních stran oprávněna smlouvu ukončit výpovědí.

113.     Dobu plnění šetřené veřejné zakázky č. 2 stanovil zadavatel v článku 4. „Doba plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, kde uvedl, že „Smlouvy s uchazeči vybranými pro jednotlivé části veřejné zakázky budou uzavřeny na dobu určitou, a to od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2021, nebo do dosažení finančního limitu dle článku XXIII odst. 1 závazného vzoru smlouvy, a to podle toho, která ze skutečností nastane dříve.

114.     V článku 7. „Obchodní a platební podmínky zadavatele“, konkrétně v bodě 7.1. „Návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky“, zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „Veškeré závazné obchodní a platební podmínky jsou stanoveny ve formě závazného vzoru smlouvy (příloha č. 2 ZD). Uchazeč je povinen veškeré tyto podmínky uvedené v závazném vzoru smlouvy bez výhrad akceptovat, a to tak, že tento závazný vzor smlouvy, řádně vyplněný v souladu s požadavky uvedenými v článku 12. ZD, předloží ve své nabídce jako návrh smlouvy na plnění této veřejné zakázky.

115.     Z článku 19. „Přílohy a součásti ZD“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku č. 2 je zřejmé, že její součástí učinil zadavatel, mimo jiné, rovněž i Přílohu č. 1 „Přehled částí veřejné zakázky“ (dále jen „příloha č. 2“) a Přílohu č. 2 „Závazný vzor smlouvy na plnění veřejné zakázky“ (dále jen „vzor smlouvy č. 2“).

116.     Z přílohy č. 2 vyplývá, že zadavatel, mimo jiného, ve vztahu ke každé části veřejné zakázky č. 2 stanovil, zda se jedná o část kalamitní nebo o část nekalamitní, přičemž jako kalamitní označil zadavatel části 1 a 2 veřejné zakázky č. 2.

117.     Základní podmínky plnění smlouvy vytýčil zadavatel v článku III. „Východiska Smlouvy“ vzoru smlouvy č. 2, v němž v bodě 6. stanovil, že „Smluvní strany berou souhlasně na vědomí, že rozsah služeb a dodávek stanovený v zadávacích podmínkách k Veřejné zakázce, jakož i ve Smlouvě, nemusí být během trvání smluvního poměru založeného Smlouvou zcela naplněn nebo může být naopak překročen, a to s ohledem na nepředvídatelnost všech objektivních vlivů v době vyhlášení Veřejné zakázky nebo uzavření Smlouvy, včetně aplikace Zákona o majetkovém vyrovnání s RC a NS a realizace tomu odpovídajících povinností Lesů ČR; tj. služby Těžebních činností, jakož i dodávky s nimi související, budou Smluvním partnerem poskytovány vždy v závislosti na upřesňování požadavků ze strany Lesů ČR postupem dle kapitoly Projekty, zadávací listy a změnová řízení (čl. XI. a násl. Smlouvy).

118.     Předmět veřejné zakázky č. 2 vymezil zadavatel v článku V. „Předmět Smlouvy“ vzoru smlouvy č. 2, v němž konkrétně v bodě 1. uvedl, že „Smluvní partner se za podmínek uvedených ve Smlouvě zavazuje ve prospěch Lesů ČR po dobu jejího trvání řádně a s odbornou péčí provádět Těžební činnosti na SÚJ [●15], č. [●16], LS [●17]. Lesy ČR se Smluvnímu partnerovi zavazují za řádně poskytnuté služby Těžebních činností uhradit cenu dle Smlouvy.“

119.     Těžební činnosti charakterizoval zadavatel v totožném článku, konkrétně v bodě 3., vzoru smlouvy č. 2, a to následovně: „Těžebními činnostmi se pro účely Smlouvy rozumí veškeré těžební činnosti prováděné na Lokalitě P a OM, jejichž výsledkem je Surový kmen; jedná se zejména o následující činnosti:

a)           kácení;

b)           odvětvování;

c)           příjem a evidence dříví, a to:

§    zjišťování objemu hmoty;

§    adjustace dříví;

§    vyhotovování Číselníku dle Porostů;

§    převzetí a akceptace Číselníků dle Porostů ze strany Lesů ČR;

d)           Potěžební úpravy, Soustřeďování dříví a Odvoz dříví;

e)           činnosti související s těžbou dříví;

f)            ochrana lesa proti kůrovcům včetně dodávky chemických přípravků.

120.     V článku V. „Předmět Smlouvy“, konkrétně v bodu 4., vzoru smlouvy č. 2 je uvedeno, že „Rozsah a specifikace podmínek provádění Těžebních činností jsou uvedeny ve Smlouvě a jejích přílohách a v průběhu trvání smluvního poměru založeného Smlouvou budou vždy upřesňovány prostřednictvím Těžebních projektů, příp. Zadávacích listů. Tyto dokumenty jsou pro Smluvního partnera závazné podle stupně závaznosti v tomto pořadí: 1/ Zadávací list; 2/ Těžební projekt; 3/ Příloha č. Z2 – Ostatní informace; 4/ Příloha č. Z3t – Obrana a ochrana proti kůrovcům (...).

121.     Základní zásady provádění těžebních činností, jakož i práva a povinnosti obou smluvních stran při provádění předmětných činností, pak zadavatel specifikoval v článku VII. „Základní principy provádění Těžebních činností“ vzoru smlouvy č. 2, přičemž v bodě 6. uvedl, že „Lesy ČR se zavazují zadávat Smluvnímu partnerovi Těžební činnosti tak, aby bylo s ohledem na běžné podmínky lesnického provozu reálně možné a účelné je provádět. Lesy ČR při zadávání Těžebních činností dbají rovněž na efektivní využití výrobních kapacit Smluvního partnera a na racionální omezení nákladů spojených s výkonem Těžebních činností.

122.     Zásady ochrany lesa proti kůrovcům popsal zadavatel v článku VIII. „Základní zásady provádění ochrany lesa proti kůrovcům a dalších činností souvisejících s těžbou dříví“ vzoru smlouvy č. 2, v němž v bodě 1. stanovil, že „Smluvní partner je povinen provádět ochranu lesa proti kůrovcům a další činnosti související s těžbou dříví v souladu se Smlouvou, Těžebním projektem a Zadávacími listy těchto činností. Pokud je v Těžebním projektu nebo Zadávacím listu těchto činností stanoven konkrétní termín pro jejich provedení, je Smluvní partner povinen tyto činnosti provést v termínu stanoveném v Těžebním projektu či Zadávacím listu těchto činností.

123.     V totožném článku, konkrétně v bodě 7., vzoru smlouvy č. 2 zadavatel dále určil, že „Pro vyloučení pochybností se uvádí, že na provádění činností ochrany lesa proti kůrovcům a dalších činností souvisejících s těžbou dříví se použijí zejména ustanovení tohoto článku Smlouvy. Ustanovení čl. IX. Smlouvy se použijí jen v těch případech, kdy čl. IX. Smlouvy výslovně stanoví obsah práv a povinností plynoucích z činností ochrany lesa proti kůrovcům a dalších činností souvisejících s těžbou dříví.  

124.     Práva a povinnosti smluvních stran, tzn. zadavatele a vítězného dodavatele, při provádění těžebních činností v rámci veřejné zakázky č. 2 vymezil zadavatel v článku IX. „Základní zásady provádění Těžebních činností“ vzoru smlouvy č. 2, přičemž v bodě 8. uvedl povinnosti vítězného dodavatele, mezi něž patří, mimo jiné, rovněž i „zpracovávat přednostně před ostatními těžbami nahodilé těžby, zejména kůrovcové a kůrovcem ohrožené dříví, ve lhůtách stanovených Lesy ČR a v souladu s ustanoveními § 32 odst. 1 písm. b) a § 33 odst. 1 věty první Zákona o lesích a s prováděcími právními předpisy k Zákonu o lesích, a dále v souladu s Přílohou č. Z3t – Obrana a ochrana proti kůrovcům; Smluvní partner bere na vědomí, že v důsledku nutnosti provedení nahodilých těžeb může docházet ke snižování objemu úmyslné těžby (…).

125.     V totožném článku, konkrétně v bodě 9., vzoru smlouvy č. 2 naopak zadavatel vymezil své povinnosti vůči vítěznému dodavateli, přičemž, mimo jiné, uvedl, že je povinen „vyznačit přednostně kůrovcové dříví k těžbě a jinou nahodilou těžbu, na kterou se vztahuje ustanovení § 33 odst. 1 Zákona o lesích; oznámení dle ustanovení § 33 odst. 1 věty druhé Zákona o lesích provedou Lesy ČR. Zpracování kůrovcového dříví, kůrovcem ohroženého dříví a lapáků se řídí Přílohou č. Z3t – Obrana a ochrana proti kůrovcům.

126.     V článku X. „Ceny za provádění Těžebních činností“, konkrétně v bodě 6., vzoru smlouvy č. 2 stanovil zadavatel svůj závazek uhradit vítěznému dodavateli příspěvek, mimo jiného, na zvýšené náklady spojené se zpracováním kůrovcového dříví ve výši 200,- Kč/m3 zpracovaného kůrovcového dříví, a to za splnění následujících podmínek: „V případě, že v důsledku gradace kůrovců dojde ke zpracování kůrovcového dříví zadaného dle čl. I. Přílohy č. Z3t – Obrana a ochrana proti kůrovcům v jednotlivém kalendářním měsíci v objemu přesahujícím 1/10 projektovaného ročního objemu dříví. Příspěvek bude poskytnut na každý 1 m³ kůrovcového dříví zpracovaného a asanovaného v daném kalendářním měsíci nad množství 1/10 projektovaného ročního objemu dříví. To neplatí, je-li v Příloze č. Z2 - Ostatní informace uveden obvyklý podíl celkové těžby pro příslušné kalendářní čtvrtletí vyšší než 30% z celkového ročního objemu těžeb. V tomto případě se hranice pro poskytnutí příspěvku v měsíci stanoví jako 1/3 podílu projektovaného ročního objemu dříví pro dané kalendářní čtvrtletí, uvedeného v Příloze č. Z2 - Ostatní informace.

127.     Zadavatel dále v článku XIII. „Změnová řízení a změny Projektů“ vzoru smlouvy č. 2 vytýčil podmínky pro změnu rozsahu a požadavků na výkon těžebních činností, přičemž v bodu 5., mimo jiného, uvedl, že „Lesy ČR jsou oprávněny jednostranně mimo režim změnového řízení provádět změny Projektů, v nezbytně nutném rozsahu a jen z vážných důvodů, a to zejména v případě (…) živelních událostí, klimatických vlivů (sucho, dlouhodobé deště apod.), nepředvídatelných, byť i jen hrozících škodních událostí způsobených biotickými a abiotickými činiteli ve smyslu ustanovení § 32 a § 33 odst. 1 Zákona o lesích, odůvodněných potřeb ekonomických či požadavků lesního hospodaření, vydání soudního nebo správního rozhodnutí, vydání nového nebo změny dosavadního právního předpisu, případně oznámení záměru o vyhlášení chráněného území přírody, kterými je činnost Lesů ČR omezena nebo znemožněna (…).

128.     Možnost neakceptace jednostranné změny smlouvy provedené zadavatelem (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) pak zadavatel určil v totožném článku, konkrétně v bodě 6., vzoru smlouvy č. 2, v němž uvedl, že „Jestliže Smluvní partner nebude souhlasit se změnami Projektů provedenými podle předchozího odstavce, je Smluvní partner oprávněn Smlouvu vypovědět za podmínek dle čl. XXIII. odst. 6 písm. c) Smlouvy.

129.     Zadavatel v článku XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“ vzoru smlouvy č. 2, vymezil, mimo jiného, i podmínky pro odstoupení od smlouvy pro obě smluvní strany, přičemž v bodě 6. určil, za jakých podmínek je vybraný dodavatel oprávněn smlouvu na veřejnou zakázku č. 2 písemně vypovědět, kdy pod písmenem c) uvedl, že toto odstoupení je možné, pokud „Smluvní partner nebude souhlasit se změnami Projektů provedenými podle čl. XIII. odst. 5 Smlouvy (jednostranná změna ze strany LČR) a takové změny v příslušném kalendářním roce budou představovat nárůst či snížení Těžebních činností o více než 20 % celkového objemu roční těžby v metrech krychlových v daném kalendářním roce, oproti původnímu Projektu. Smluvní partner je v tomto případě oprávněn Smlouvu vypovědět nejpozději ve lhůtě 14 dnů od oznámení změny Projektu Smluvnímu partnerovi. Pokud Smluvní partner Smlouvu takto nevypoví, platí, že se změnou Projektu vyjádřil souhlas a že došlo k dohodě o jejím obsahu.

130.     Zadavatel dále v článku XXIII. „Ustanovení o vzniku a zániku Smlouvy“, konkrétně v bodě 7., vzoru smlouvy č. 2 stanovil, že „LČR (zadavatel, pozn. Úřadu) budou každý rok trvání Smlouvy, vždy nejpozději k 30. 9., vyhodnocovat stav kůrovcového dříví. V případě, že v rámci tohoto vyhodnocení bude zjištěno, že:

a)      objem zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví zadaného dle čl. I. Přílohy č. Z3t – Obrana a ochrana proti kůrovcům za období srpen – září daného roku nepřekročil 25% Obvyklého ročního objemu těžby stanoveného v Příloze č. Z2 – Ostatní informace a zakázka je označena jako kalamitní v Příloze č. Z2 – Ostatní informace, nebo

b)      objem zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví zadaného dle čl. I. Přílohy č. Z3t – Obrana a ochrana proti kůrovcům za období leden – září daného roku překročil Obvyklý roční objem těžby stanovený v Příloze č. Z2 – Ostatní informace a zakázka je označena jako nekalamitní v Příloze č. Z2 – Ostatní informace,

je kterákoli ze smluvních stran oprávněna Smlouvu písemně vypovědět, nejpozději však do konce měsíce října daného roku; v opačném případě platí, že smluvní strany s dalším trváním Smlouvy vyjádřily výslovný souhlas a jsou povinny ji nadále v plném rozsahu plnit. Výpovědní doba pro uvedený případ počíná běžet první den měsíce následujícího po měsíci, v němž byla výpověď doručena druhé smluvní straně a skončí k 31. 12. daného roku. Během výpovědní doby je Smluvní partner povinen provádět a zabezpečit Lesnické činnosti v plném rozsahu dle Smlouvy.

131.     Z článku XXVI. „Závěrečná ustanovení“, konkrétně z bodu 11., vzoru smlouvy č. 2 vyplývá, že jeho nedílnou součástí učinil zadavatel taktéž Přílohu č. Z2 – „Ostatní informace“ (dále jen „příloha Z2 č. 2“) a Přílohu č. Z3t – „Obrana a ochrana proti kůrovcům“ (dále jen „příloha Z3t“).

132.     Z přílohy Z2 č. 2 je zřejmé, že tato obsahuje pro každou část veřejné zakázky č. 2 informace o konkrétní územní jednotce (části veřejné zakázky č. 2), především výměru daného území, specifika konkrétního území, tzn. zda se jedná o chráněnou krajinnou oblast, území s rekreační zátěží, vytýčení pásma hygienické ochrany vodních zdrojů, apod., dále informaci o zastoupení konkrétních druhů dřevin na daném území, resp. části veřejné zakázky č. 2, a zejména pak informaci o plánovaném objemu těžby, obvyklém ročním objemu těžby na konkrétní územní jednotce (části veřejné zakázky č. 2) a údaj o obvyklém podílu těžby uvedený v ročních kvartálech v členění na těžbu úmyslnou a těžbu nahodilou.

133.     Z přílohy Z3t vyplývá, že tato obsahuje nezbytné technické a technologické minimum pro zabezpečení obrany a ochrany proti kůrovcům v rámci plnění předmětu veřejné zakázky č. 2, přičemž v článku I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“ jmenované přílohy jsou vymezeny povinnosti zadavatele i vybraného dodavatele, především lhůty pro zpracování a asanaci kůrovcového dříví, dále paušální výše náhrady nákladů vyvolaných přednostním zpracováním kůrovcového dříví v objednaném termínu a způsobu asanace, které je zadavatel povinen uhradit vybranému dodavateli, včetně výše smluvních pokut, které je vybraný dodavatel povinen uhradit v případě nesplnění svých povinností souvisejících se zpracováním a asanací kůrovcového dříví.

134.     V totožném článku, konkrétně v bodu 3), přílohy Z3t zadavatel uvedl, že „V případě zvýšené gradace kůrovců má Smluvní partner za splnění podmínek uvedených v čl. X. odst. 6 Smlouvy nárok na příspěvek na zvýšené náklady spojené se zpracováním kůrovcového dříví ve výši tam uvedené.

135.     Výši náhrady nákladů za přednostní zpracování kůrovcového dříví pak zadavatel stanovil ve shora specifikovaném článku, konkrétně v bodu 5), přílohy Z3t, v němž uvedl, že „Paušální náhrada činí:

a) Za každý jeden m³ kůrovcového dříví asanovaného v termínu a způsobu asanace dle objednávky podle čl. I. odst. 2 písm. a) této Přílohy………………………………………………..20 Kč /m³.

b) Za každý jeden m³ kůrovcového dříví asanovaného v termínu a způsobu asanace dle objednávky podle čl. I. odst. 2 písm. b) této Přílohy…………………………….………………..50 Kč /m³.

136.     V článku I. „Dříví napadené kůrovcem (kůrovcové dříví)“, konkrétně v bodu 6), přílohy Z3t jsou uvedeny následující smluvní pokuty pro vítězného dodavatele:

a)Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 písm. a) této Přílohy, ve výši……………………….…….50 Kč/m³.

b) Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 písm. b) této Přílohy, ve výši……………….………….200 Kč/m³.

c) Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo odvezeno v souladu s čl. I. odst. 2 písm. c) této Přílohy, ve výši………………………………………………….………..…....…….50 Kč/m³.

d) Za každý jeden m³ předaného kůrovcového dříví, které nebylo zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 této Přílohy (popř. soustředěno a odvezeno dle čl. I. odst. 2, písm. c) tamtéž), a to ani do 10 dnů po stanoveném termínu, ve výši ..…….500 Kč/m³.

(Pro vyloučení pochybností smluvní strany ve vztahu k uvedeným smluvním pokutám shodně uvádí, že nebude-li předané kůrovcové dříví zpracováno nebo asanováno v souladu s čl. I. odst. 2 této Přílohy, popř. soustředěno a odvezeno dle čl. I. odst. 2, písm. c) tamtéž, po dobu delší 10 dnů, zavazuje se Smluvní partner zaplatit Lesům ČR smluvní pokutu dle písm. a) – c) tohoto odstavce za první až desátý den porušení povinnosti a dále smluvní pokutu dle písm. d) tohoto odstavce.).

137.     Úřad k výše popsanému dodává, že podrobil přezkumu obsah dokumentace vztahující se k veřejné zakázce č. 2. V daném případě je příslušná příloha označena Z3t, což je dílčí nuance oproti příloze Z3 vzoru smlouvy na veřejnou zakázku č. 1, nicméně obsahově je de facto totožná jako příloha označená jako Z3. Po přezkumu přílohy Z3t vzoru smlouvy č. 2 Úřad zjistil, že na žádném místě přílohy Z3t, jakož ani v žádné jiné části vzoru smlouvy č. 2 a jejích přílohách, stejně tak v žádné části zadávací dokumentace na veřejnou zakázku č. 2, se smluvní podmínka MOT, tj. ustanovení o překročení objemu kůrovcového dříví v jednotlivém měsíci, které je uvedeno v původní příloze Z3 (viz bod 102. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nenachází.

138.     Z „Protokolu o jednání komisí pro otevírání obálek s nabídkami ze dne 19. září 2016“ ze dne 19. 9. 2016 vyplývá, že nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky č. 2 podalo 18 uchazečů, přičemž v součtu bylo podáno celkem 44 nabídek na 6 částí veřejné zakázky č. 2, z čehož 13 nabídek bylo podáno na části 1 a 2 veřejné zakázky č. 2, které zadavatel označil jako kalamitní (viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K postavení zadavatele

139.     V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba.

140.     Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.  

Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativním způsobem.

141.     Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).       

142.     Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:  

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.).   

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.).   

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).    

143.     Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní a v neposlední řadě i potřeby týkající se oblasti životního prostředí.

144.     Úřad uvádí, že za „uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ je pak nutno chápat takové potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu anebo které se stát z důvodu obecného, resp. veřejného zájmu, rozhodl poskytovat sám nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. Při posuzování, zda je či není potřeba v obecném, resp. veřejném zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter, musí být vzaty v úvahu relevantní okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován (či založen) a podmínky, za nichž vykonává svoji činnost.

145.     V šetřeném případě byl zadavatel založen Rozhodnutím ministra zemědělství České republiky o založení č. j. 6677/91-100 ze dne 11. 12. 1991, přičemž základní předmět činnosti zadavatele byl v předmětném rozhodnutí ministra zemědělství České republiky vymezen následovně:

a)spravuje lesní půdní fond a lesní porosty na něm rostoucí (lesy), lesní cesty, provozní budovy, stavby a jiné pozemky sloužící lesnímu hospodářství, které jsou ve vlastnictví nebo užívání České republiky a to podle zákona č. 61/1977 Sb., o lesích a navazujících právních předpisů,

b) prostřednictvím vybraných podnikatelských subjektů, případně ve vlastní režii, zajišťuje provádění činností zabezpečujících optimální plnění všech funkcí lesů,

c) zabezpečuje a kontroluje soulad obecného i podnikatelského užívání spravovaných lesů a jejich infrastruktury s ustanovením zákona o lesích a navazujících právních předpisů,

d) ochrana lesního půdního fondu, lesních porostů a výkon ochranné služby v lesích,

e) výkon odborné správy lesů,

f) lesnickotechnické meliorace, hrazení bystřin a správa určených drobných vodních toků a vodohospodářských děl,

g) myslivost v obhospodařovaných honitbách a rybářství v obhospodařovaných rybářských revírech,

h) investiční výstavba a projekce, oprava a údržba staveb, strojů a zařízení pro zajištění vlastní činnosti,

ch) provoz výpočetního střediska,

i) koncepční i operativní činnost směřující k trvalému zlepšování stavu lesů.

146.     Ze zákona o lesích vyplývá, že zadavatel má stejné povinnosti při hospodaření v lesích jako ostatní vlastníci lesů, kteří hospodaří v soukromých lesích.

147.     Oproti vlastníkům soukromých lesů však zadavatel dle § 37 odst. 6 zákona o lesích vykonává funkci odborného lesního hospodáře, a to v případech, pokud si vlastník lesa nevybere odborného lesního hospodáře sám a pokud orgán státní správy lesů nerozhodne o pověření jiné právnické nebo fyzické osoby. Je tak zřejmé, že zabezpečení odborné úrovně hospodaření v lese podle zákona o lesích (zachování, péče a obnova lesa) představuje činnost vykonávanou ve veřejném zájmu, přičemž zadavatel je povinen dle zákona o lesích tuto funkci vykonávat (tj. nesmí odmítnout výkon této funkce) v případech stanovených v § 37 odst. 6 lesního zákona. Zákon o lesích neřeší, v jaké míře musí být zadavatel ziskový při výkonu funkce odborného lesního hospodáře či zda vůbec výkon této funkce musí být ziskový.

148.     Skutečnost, že zadavatel není v případech předpokládaných v § 37 odst. 6 zákona o lesích oprávněn odmítnout výkon funkce odborného lesního hospodáře, značí, že se zadavatel nepohybuje v plně konkurenčním prostředí a že výkonem dané funkce vykonává činnost ve veřejném zájmu. Zadavatel tak vedle své komerční a nekomerční činnosti (např. ochrana lesa, výsadba dřevin, hrazení bystřin, apod.), kterou vykonávají v souladu se zákonem o lesích všichni vlastníci lesa, vykonává i činnost odborného lesního hospodáře, která je jednoznačně činností ve veřejném zájmu, a tedy veřejnou službou, kterou by jinak musel vykonávat stát.

149.     Ze zakládací listiny zadavatele č. j. 21405/2016-MZE-13221 ze dne 21. 4. 2016, platné v době zahájení předmětných zadávacích řízení, taktéž vyplývá, že zadavatel prostřednictvím vybraných podnikatelských subjektů, případně ve vlastní režii, zajišťuje provádění činností zabezpečujících optimální plnění všech funkcí lesů, provádí výkon veškerých vlastnických práv k majetku státu, ke kterému má zadavatel právo hospodařit s podmínkou souhlasu zakladatele při právních úkonech s určeným majetkem, výkon práva hospodařit k lesům, které jsou ve vlastnictví státu, k nimž má zadavatel právo hospodařit, výkon ochranné služby v lesích, apod. Uvedené činnosti nepochybně přesahují rámec „běžného“ podnikání v lesích, které provádějí soukromí vlastníci lesa podle zákona o lesích, a které jsou prováděny zejména na základě tržních principů. Tyto činnosti nejsou zaměřeny pouze na plnění ekonomické funkce lesa, ale i na funkce ochrany lesa, funkce kontrolní a funkce vedoucí k zabezpečení optimálního fungování lesa a jeho obnovy, přičemž uvedené lze taktéž dovodit i ze statutu zadavatele č. j. 25330/2008-10000 ze dne 7. 8. 2008 (dále jen „statut“), v němž je v čl. 3 stanoveno, že hlavní předmět činnosti zadavatele se řídí „ustanoveními zákona č. 289/1995 Sb., o lesích a o změně a doplnění některých zákonů (lesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, kterým se rozumí zejména řádné obhospodařování lesního majetku ve vlastnictví státu, jeho zachování, zušlechťování a rozvoj.“, a v čl. 4.3 je pak dále uvedeno, že hlavní činnost zadavatele je „zaměřena na zachování lesa, jeho ochranu a péči o něj jako o národní bohatství, na plnění všech funkcí lesa a na podporu trvale udržitelného hospodaření v něm.

150.     Výše uvedené tedy rovněž nasvědčuje tomu, že zadavatel vykonává činnosti, které běžně nevykonávají ostatní soukromí vlastníci lesa a které jsou činnostmi ve veřejném zájmu.

151.     K zodpovězení otázky postavení zadavatele jako veřejného zadavatele, resp. k pojmu „uspokojování potřeb veřejného zájmu“, lze taktéž odkázat na judikaturu Nejvyššího správního soudu, kdy tento v rozsudku sp. zn. 1 Afs 98/2010 ze dne 31. 5. 2011 mj. judikoval, že veřejný či obecný zájem je možno chápat „jako protiklad zájmů soukromých, od nichž se odlišuje tím, že okruh osob, jimž takový zájem svědčí, je vždy neurčitý“, přičemž současně dospěl k závěru, že „V případě Lesů ČR, s. p., pak nemůže být pochyb o tom, že svou činností potřeby ve veřejném, resp. obecném zájmu, uspokojují. Soud zde sice musí dát za pravdu stěžovateli v tom, že jak krajský soud, tak žalovaný ve svých rozhodnutích při posuzování předmětu činnosti Lesů ČR, s. p., poukazují především na předmět činnosti tohoto subjektu, jak byl definován v rozhodnutí ministra zemědělství z 11. 12. 1991, ačkoli sám krajský soud ve svém rozsudku uvádí, že rozhodnutím z 12. 8. 1997 byl hlavní předmět podnikání Lesů ČR, s. p., vymezen nově. Nicméně i na takto nově vymezený předmět činnosti, či alespoň některé jeho oblasti, nelze nahlížet jinak než jako na uspokojování potřeb ve veřejném, resp. obecném zájmu. Nově byl totiž hlavní předmět podnikání tohoto subjektu vymezen mj. také jako: „výkon práva hospodaření k lesům, které jsou ve vlastnictví státu, k nimž má státní podnik Lesy České republiky právo hospodaření, výkon hospodaření k ostatnímu movitému a nemovitému majetku, který je ve vlastnictví státu a byl svěřen k plnění jeho úkolů, (…) činnost odborného lesního hospodáře, výkon ochranné služby v lesích, provádění činností zabezpečujících optimální plnění všech funkcí lesů, (…) koncepční i operativní činnost směřující k trvalému zlepšování stavu lesů, práce spojené se zajištěním uchování genových zdrojů lesních dřevin…“ apod.

152.     Nejvyšší správní soud v uvedeném rozsudku dále judikoval, že „Lesy ČR, s.p., svou činností jednak hospodaří se státním majetkem a spravují ho, což už samo o sobě by mělo být považováno za předmět veřejného, resp. obecného zájmu, jednak je jejich činnost zacílena přímo na správu lesů, nikoli přitom pouze lesů jakožto lesních porostů, ale dokonce celých lesních ekosystémů. Protože jsou pak lesy podstatnou složkou životního prostředí a přírodního bohatství České republiky a plní nezastupitelnou roli v globálním ekosystému, je jejich správa a obhospodařování nepopiratelně také předmětem obecného a celospolečenského zájmu.

153.     U posouzení, zda potřeby veřejného zájmu nemají obchodní či průmyslovou povahu, pak soud dospěl k závěru, že „při zakládání Lesů ČR, s.p., bylo jasně deklarováno, že ty se svou činností mají podílet na uspokojování potřeb veřejného zájmu, když je předmětem jejich činnosti jednak hospodaření s majetkem státu, jednak péče o les za účelem zabezpečení plnění jeho funkcí v životním prostředí. Ze zmiňovaných zakládacích dokumentů či statutu podniku rovněž nevyplývá, že Lesy ČR, s.p., by byl založeny primárně za účelem vytváření zisku. Tyto závěry ve vztahu k soudobě vykonávané činnosti Lesů ČR, s. p., potvrzují také deklarace samotného podniku vyjádřené např. v jeho lesnické strategii. Jak navíc vyplývá ze zákona o lesích, Lesy ČR, s.p., jsou omezeny co do nakládání s předmětem svého podnikání, tj. se stáními lesy. Nejenže k právním úkonům, kterými se nakládá se státními lesy, je potřeba předběžný souhlas Ministerstva zemědělství (§ 4), ale některé dispozice se státními lesy jsou zákonem vyloučeny úplně (§ 5)“, a současně, že „lesní zákon Lesům ČR, s.p., výslovně přiznává zcela specifické postavení typicky v případě výkonu činnosti odborného lesního hospodáře. Jak vyplývá z § 37 odst. 6 lesního zákona, Lesy ČR, s.p., vykonávají funkci odborného lesního hospodáře pro lesy, pro které jsou zpracovány osnovy, tedy pro lesy o výměře menší než 50 ha, nevybere-li si sám vlastník lesa jiného odborného lesního hospodáře nebo nepověří-li jiného odborného lesního hospodáře orgán státní správy lesů. Podle odst. 7 téhož ustanovení náklady na tuto činnost Lesů ČR, s.p., nese stát. Ačkoli tak činnost lesního hospodáře mohou vykonávat a vykonávají také jiné subjekty, zákon přímo Lesům ČR, s.p., vyhrazuje zvláštní postavení, když jim svěřuje funkci jakéhosi ‚pojistného lesního hospodáře‘. Za určitých okolností vyplývajících přímo ze zákona tedy pouze Lesy ČR, s.p., budou vykonávat činnost lesního hospodáře. Zákon tak odlišuje jejich postavení od postavení všech ostatních subjektů na trhu, čímž jasně deklaruje zvláštní zájem na této činnosti, když regulaci výkonu této činnosti nepřenechává pouze tržním mechanismům. Není přitom podstatné, že činnost odborného lesního hospodáře představuje pouze jednu z oblastí činností Lesů ČR, s.p.

154.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel naplňuje podmínku stanovenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, neboť je právnickou osobu, jež byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Úřad k právě řečenému dodává, že k tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, proto zbývá ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.

155.     K tomu, aby byla splněna druhá z podmínek, obsažených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pak musí právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, ovládání, případně v důsledku jmenování jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. Dle čl. 8.1 statutu zadavatele „V čele podniku je statutární orgán, funkčně označený jako generální ředitel. Generální ředitel organizuje, řídí a odpovídá za činnost podniku a jedná jeho jménem ve všech věcech, pokud nejsou vyhrazeny do působnosti Ministerstva zemědělství jako zakladatele.“ a dle čl. 8.2 statutu zadavatele „Generálního ředitele jmenuje a odvolává ministr zemědělství.

156.     Dle čl. 9.1 statutu zadavatele je dozorčí rada zadavatele devítičlenná, přičemž „Zaměstnanci podniku volí 3 členy dozorčí rady, 6 členů dozorčí rady jmenuje a odvolává zakladatel (…).

157.     Z čl. 8.1 a čl. 8.2 statutu zadavatele tudíž vyplývá, že stát, tzn. Česká republika – Ministerstvo zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo zemědělství ČR“), jakožto zadavatel ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona, resp. ministr zemědělství jmenuje statutární orgán zadavatele, jímž je generální ředitel, a současně z čl. 9.1 statutu zadavatele vyplývá, že stát, tzn. Ministerstvo zemědělství ČR, resp. ministr zemědělství volí 2/3 dozorčí rady zadavatele.

158.     Na základě výše popsaných skutečností proto nezbývá než vyslovit dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel v šetřeném případě je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož uspokojuje potřebu veřejného zájmu (hospodaří s majetkem státu a pečuje o les za účelem zabezpečení plnění jeho funkcí v životním prostředí), přičemž veřejný zadavatel (Ministerstvo zemědělství ČR) volí více než polovinu členů v jeho dozorčím orgánu (v dozorčí radě), čímž jsou kumulativně splněny obě podmínky vymezené ve shora citovaném ustanovení zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž zcela prokazatelně dána.

K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí

159.     Úřad se v prvé řadě ostře vyhrazuje proti účelové argumentaci uplatněné zadavatelem, že  ze strany Úřadu v souvislosti se zahájením předmětných správních řízeních vedených pod sp. zn. ÚOHS-S0627/2016 a ÚOHS-S0628/2016 došlo ke zneužití pravomoci, jelikož se  ze strany Úřadu jedná o pouhou demonstraci prosazování libovůle orgánem veřejné moci (viz body 19. a 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvedené tvrzení zadavatele rezolutně odmítá a upozorňuje na skutečnost, že naopak postup Úřadu byl zcela v souladu s právními předpisy, když při získání pochybností o zákonnosti postupu zadavatele při zadávání předmětných veřejných zakázek zahájil správní řízení z moci úřední. Úřad na tomto místě předesílá, že jeho působnost je obecně vymezena zákonem č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. Jak přitom explicitně plyne z § 2 písm. a) a b) citovaného zákona, Úřad vytváří podmínky pro ochranu hospodářské soutěže a vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek. Dále pak z ustanovení § 112 odst. 1 zákona vyplývá, že Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a tedy rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Stejně tak je dle citovaného ustanovení zákona Úřad oprávněn vydávat předběžná opatření ve smyslu § 117 zákona. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad je nadán pravomocí k tomu, aby posuzoval postup zadavatele při zadávání zde šetřených veřejných zakázek. Možnost zahájit správní řízení z moci úřední slouží a priori k tomu, aby ve veřejném zájmu byla určitá věc správním orgánem autoritativně vyřešena. V této věci byl Úřad ze strany vícero subjektů upozorňován na možný nezákonný postup zadavatele. Protože Úřad začal prošetřovat na základě informací, že došlo k protiprávnímu jednání zadavatele, postup zadavatele ve fázi před zahájením správního řízení, zadavatel v mnoha ohledech nijak nerozptýlil pochybnosti o zákonnosti jeho postupu, nezbylo Úřadu než zahájit správní řízení z moci úřední, aby se v něm o věci rozhodlo. Jak trefně uvedl Ústavní soud ve svém usnesení ze dne 8. 10. 2002, sp. zn. II. ÚS 586/2002, získá-li správní orgán pochybnost o zákonnosti kroků zadavatele, je oprávněn zahájit správní řízení z moci úřední. Přitom není a nemůže být libovůlí Úřadu, zda správní řízení, jež je možné zahájit pouze ex officiō, zahájí či nikoli, poněvadž výkon této pravomoci je ovládán mimo jiné principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo (ale i povinnost) zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí. Úřad obdržel řadu informací o možném nezákonném postupu zadavatele, přičemž zadavatel v době šetření podnětu pochybnosti Úřadu neodstranil. Proto zahájil (a v souladu se závěry Ústavního soudu byl povinen zahájit) správní řízení. Navíc Úřad velice citlivě zjišťoval, jaké kroky zadavatel a kdy bude činit, přičemž tomu odpovídaly i veškeré lhůty, v nichž postup zadavatele prošetřoval. Úřad zcela v zákonných lhůtách o věci rozhodl. Nebýt nesoučinnosti zadavatele, který vystupoval v řízení velice agresivně a místo toho, aby rychle poskytl součinnost a promptně předložil doklady o tom, že všechny jím učiněné kroky byly férové, transparentní a zákonné, mnohdy namísto dodání dokladů se podivoval, proč je Úřad chce, ač paradoxně sám zadavatel na takové podklady Úřad jako na podklady pro posouzení věci důležité upozorňoval.

160.     Obecně lze konstatovat, že zásada zákazu zneužití pravomoci je jednou ze základních zásad, na kterých stojí správní řád. Zásada zákazu zneužití pravomoci, resp. zneužití správního uvážení, je obsažena v § 2 odst. 2 správního řádu. Správní orgány mohou podle tohoto ustanovení uplatňovat svou pravomoc pouze k těm účelům, k nimž jim byla zákonem svěřena, a v rozsahu, v jakém jim byla svěřena. Tato zásada pak vyplývá ze zásady legality, která představuje zásadu vázanosti správních orgánů právním řádem. Podle čl. 2 odst. 3 Ústavy České republiky platí, že státní moc lze uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon, stejná zásada pak je obsažena v ústavním zákoně č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších ústavních zákonů. Správní orgány jsou tedy při výkonu svých pravomocí vázány jak zákonem stanoveným rozsahem, tak i jejich účelem. Správní orgány nemohou výkladem právních předpisů rozšiřovat své kompetence a jednat a rozhodovat ve věcech, které jim podle zákona nepřísluší.

161.     Je nutno konstatovat, že Úřad jako správní orgán v souvislosti se zahájením správního řízení, resp. správních řízení, postupoval v souladu s právními předpisy. V daném případě totiž nelze přehlédnout skutečnost, že správní orgán, tedy i Úřad, je podle § 42 správního řádu povinen přijímat podněty. Pakliže na základě šetření podnětu Úřad získá pochybnosti o souladnosti postupu zadavatele se zákonem, je povinen zahájit správní řízení z moci úřední. Činnost Úřadu je v tomto totiž ovládána mj. principem oficiality, což znamená, jak ostatně již je shora uvedeno, že správní orgán obecně, čili samozřejmě i Úřad, má právo (a tím i povinnost, jak ostatně uvedl ve svém shora specifikovaném usnesení i Ústavní soud) zahájit správní řízení z moci úřední, jakmile nastane konkrétní skutečnost předvídaná příslušným právním předpisem, tzn. v pozici Úřadu skutečnost předvídaná zákonem o veřejných zakázkách. Úřad k tomu akcentuje, že pro zahájení správního řízení z moci úřední jsou plně postačující „toliko“ pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem. Je tomu tak proto, že teprve až po provedeném správním řízení může být ze strany Úřadu autoritativním způsobem rozhodnuto, zda pochybnosti, jež Úřad při šetření podnětu získal, a na základě nichž zahájil se zadavatelem správní řízení z moci úřední, byly skutečně „opodstatněné“, resp. že jsou natolik „intenzivní“ (zásadní), že vedou k porušení zákona zadavatelem, což s sebou nese uložení konkrétního nápravného opatření, resp. sankce zadavateli. Je totiž nezbytné zdůraznit, že samotné šetření podnětu není správním řízením, což znamená, že využití institutů typických pro správní řízení a správním řádem připuštěných a předvídaných, je do značné míry limitováno. Úřad rovněž podotýká, že fakt, že po provedeném šetření podnětu získá pochybnosti, zda zadavatel při zadávání konkrétní veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, ještě v žádném případě neznačí, že se zadavatel porušení zákona reálně dopustil. Agresivní a zásadním způsobem nátlakové jednání a vystupování zadavatele tak bylo a je zcela nepřiměřené. Úřad je nezávislý správní orgán, který, vznikla-li mu pochybnost, zahájil správní řízení, věc prošetřil a zcela v zákonné lhůtě rozhodl o věci samé, přičemž jeho úkony nijak nelimitovaly zadavatele v dalším postupu před uzavřením smlouvy. Postup zadavatele svědčí toliko o vyvíjení obrovského a nepřiměřeného nátlaku s mnohými prvky na samé hranici vyhrožování, ač Úřad postupoval zcela v souladu se zákonem. K potvrzení, či naopak vyvrácení vzniknuvších pochybností opírajících se o zjištěné skutečnosti v době před zahájením správního řízení, které zadavatel právě v rozhodné době svým postupem neodstranil (např. zadavatel – aniž by v rozhodné době poskytl bližší vysvětlení – tvrdošíjně setrvával na závěru, že dodavatelé mají vytvořit nabídku podle podmínek v jedné příloze zadávací dokumentace, což však byl čistý list papíru s názvem přílohy, přičemž teprve ve správním řízení /a ještě s časovým odstupem/ začal vysvětlovat, že existovaly i další materiály, které nebyly součástí zadávací dokumentace a které vysvětlovaly, jak mají dodavatelé dle této původně absurdně se jevící podmínky vlastně postupovat), má sloužit až zahájené správní řízení z moci úřední, v němž je možno využít k učinění relevantního závěru konkrétní instituty upravené správním řádem. S odkazem na výše řečené tedy Úřad opětovně předesílá, že pro zahájení správního řízení z moci úřední jsou plně postačující konkrétní pochybnosti, jež správní orgán po provedeném šetření podnětu získá. V daném případě byly pochybnosti Úřadu o zákonnosti postupu zadavatele zesíleny o to víc, že v průběhu šetření podnětu provedl Úřad rozsáhlé šetření v řadách potenciálních dodavatelů, resp. u subjektů působících na relevantním trhu, kdy výsledky provedeného šetření signalizovaly možnost nezákonného postupu zadavatele (v podrobnostech viz dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud tedy Úřad v rámci šetření podnětu shledá, že existují důvody pro zahájení správního řízení, zahajuje správní řízení ve smyslu § 46 správního řádu (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

162.     V případě, že Úřad na základě získaných pochybností zahájí správní řízení z moci úřední, současně mu z citovaného ustanovení dále vyplývá povinnost řádně vymezit předmět řízení. Podrobněji se k této povinnosti vyjadřuje „Závěr č. 62 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 26. 11. 2007 – Vymezení předmětu správního řízení“, z něhož vyplývá, že správní orgán je povinen v oznámení o zahájení správního řízení popsat skutek, o kterém bude v řízení jednáno, a správní delikt, který je v tomto skutku spatřován. V odůvodnění citovaného závěru č. 62 se uvádí: „V sankčních řízeních má vymezení skutku, o kterém bude v řízení jednáno, velký význam. V případě skutkového stavu lze při formulaci oznámení o zahájení řízení vycházet z toho, že správní orgán má pouze omezené informace, které zpravidla postačují pouze pro to, aby odůvodnily zahájení řízení. Správní orgán tak v oznámení o zahájení řízení vymezí předmět řízení pouze jednoduchým popisem skutku, který je předmětem řízení. (…) Předmět řízení musí být dále v oznámení o zahájení řízení vymezen i tím, o jakých právech a povinnostech bude v řízení jednáno. Při tom správní orgán v sankčních řízeních vychází ze skutkových zjištění, která jsou zpravidla minimální, a proto se může právní kvalifikace v průběhu správního řízení měnit v souvislosti se zjišťováním skutkového stavu věci. (…)“. Úřad k tomu pro úplnost dodává, že ačkoliv se výše předestřené závěry týkají správního řízení z moci úřední zahájeného pro pochybnosti ohledně možného spáchání správního deliktu příslušným subjektem, jsou dané závěry plně přiléhavé i na šetřený případ, tj. na veřejnou zakázku č. 1 a na veřejnou zakázku č. 2, o nichž je Úřadem vedeno společné správní řízení S0627,0628/2016/VZ o přezkoumání úkonů zadavatele spojených s jejich zadáváním.

163.     Ke stejnému závěru dospěl už Vrchní soud v Praze v rozhodnutí č. j. 6 A 100/94 z 28. 1. 1996: „z oznámení o zahájení správního řízení, v němž má dojít k uložení sankce za správní delikt, musí být (…) zřejmé, který správní orgán je činí, musí obsahovat vylíčení skutku, který je důvodem pro zahájení řízení, a důvod, proč je řízení zahajováno (…). Právní posouzení věci není nezbytné, neboť kvalifikace správního deliktu se v závislosti na soustřeďování podkladů pro rozhodnutí může v průběhu správního řízení měnit, a zpravidla se také mění. K jejímu konečnému „ustálení“ proto dochází obvykle až v okamžiku, kdy správní orgán dá účastníku řízení možnost, aby se před vydáním rozhodnutí mohl vyjádřit k podkladu pro rozhodnutí (…), definitivně pak v rozhodnutí samotném (…). Uvede-li však správní orgán ve vyrozumění vedle skutkového posouzení i posouzení právní („kvalifikaci skutku“), není to zajisté pochybením (právní kvalifikací v zahájení řízení není ostatně vázán), ale také není důvodu, aby v případě, že v průběhu správního řízení dospěje k posouzení odlišnému, řízení zastavoval a zahajoval nové. Takový postup má dokonce fatální důsledek pro možnost uložení sankce vůbec. (…).“ Obdobné závěry byly učiněny v judikatuře Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku č. j. 5 A 73/2002-34 z 20. 11. 2003 uvedl, že „vymezení skutku, pro který je řízení podle správního řádu zahájeno, musí být konkrétní, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení podle § 18 odst. 3 správního řádu (jedná se o zákon č. 71/1967 Sb., který předcházel současnému správnímu řádu, pozn. Úřadu) zřejmé, co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno, v sankčním řízení je potom vhodné uvést, jaký postih za dané jednání hrozí. Takovou specifikaci nelze považovat za předčasné konstatování odpovědnosti, která je teprve v řízení zkoumána.

164.     I výše uvedené a popsané podmínce spočívající v řádném vymezení předmětu řízení Úřad dostál, když v oznámeních o zahájení správních řízení k veřejným zakázkám č. 1 a č. 2 bylo specifikováno, který postup (jednání) zadavatele je předmětem šetření ze strany Úřadu v rámci správního řízení. O tom, že byl předmět řízení řádně a srozumitelně vymezen, svědčí i následná argumentace zadavatele, kdy tento se nad rámec slovních agresivních a nepřiměřených nátlakových útoků ve vztahu k orgánu dohledu vyjadřuje i k věcné problematice daného případu a je zřejmé, že se vyjadřuje k okolnostem, jež byly ze strany Úřadu vymezeny v oznámení o zahájení správního řízení pro obě šetřené veřejné zakázky. Z výše popsaného je tak zcela zřejmé, že Úřad postupoval v intencích zákonných předpisů a ze zákonného postupu nijak nevybočil, stejně tak zásada proporcionality a legality nebyla Úřadem porušena.

165.     Ve vztahu k zahájení správního řízení z moci úřední (ex officio) je možno rovněž doplnit, že je přitom výrazem uplatnění zásady oficiality ve správním řízení, která spočívá v tom, že řízení se nachází v úřední pravomoci příslušného správního orgánu, kdy jeho zahájení a další průběh nezávisí na vůli účastníků řízení. Jak konstatuje Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 29 Af 65/2012 ze dne 29. 5. 2014 „Žalovaný dle § 112 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek. Je nasnadě, že v rámci tohoto dohledu je oprávněn provádět též šetření, které slouží k předběžnému posouzení, zda zahájit řízení z moci úřední. Nejedná se o správní řízení, jehož výsledkem by mělo být závazné správní rozhodnutí, ale o specifický kontrolní postup, v jehož rámci je žalovaný oprávněn používat prostředky, které umožňují efektivitu dohledu. Účelem šetření je kontrola dodržování povinností zadavatelů, zjištění nebo prověření případných skutečností, které by mohly odůvodňovat podezření (ať už na základě vlastních poznatků žalovaného, nebo – častěji – na základě podnětu třetí osoby), že se konkrétní zadavatel mohl dopustit porušení uvedených povinností, a shromáždění prvotních informací a podkladů, o něž se takové podezření opírá. Šetření není zahajováno ani ukončováno správním rozhodnutím ani jiným formálním úkonem, probíhá mimo řízení. Vyjdou-li v průběhu šetření najevo skutečnosti, které zakládají podezření, že se konkrétní zadavatel např. mohl dopustit správního deliktu, může žalovaný z moci úřední zahájit příslušné správní řízení (§ 113 zákona o veřejných zakázkách).“.

166.     V souvislosti s uplatněnou námitkou zadavatele pak Úřad rovněž nad rámec již uvedeného poukazuje na názor vyslovený Ústavním soudem v usnesení ze dne 8. 10. 2002 sp. zn. II. ÚS 586/02, kde uvedl, že: „lze souhlasit s názorem, že nemůže záležet na libovůli správního orgánu, zda řízení, které lze zahájit z vlastního podnětu, zahájí či nikoliv, neboť jeho činnost je ovládána mimo jiné principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo a povinnost zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí.“ Z uvedeného lze tedy dovodit, že pokud se Úřad dozví o možném porušení zákona, a to bez ohledu na zdroj těchto informací, je nejen jeho právem, ale i povinností se takovouto skutečností zabývat a v případě, že nabyde důvodného podezření, že k porušení zákona skutečně došlo, zahájit správní řízení. Jak vyplývá z výše citovaného usnesení Ústavního soudu, je správní orgán povinen zahájit správní řízení z moci úřední, pokud nastane skutečnost předvídaná zákonem, tj. např. důvodné podezření, že došlo k porušení zákona či spáchání správního deliktu. Pro zahájení správního řízení tedy postačuje pouhá možnost (pochybnost), že došlo k porušení zákona, příp. kdy již je uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, ke spáchání správního deliktu, neboť teprve v průběhu správního řízení jsou shromažďovány důkazy a poklady. Současně je v průběhu správního řízení účastník řízení oprávněn aktivně vystupovat, tedy navrhovat a předkládat důkazy, na základě kterých Úřad dospěje ke konečnému závěru, zda k porušení zákona došlo či nikoliv.Právě uvedené je plně v souladu s již uvedenými závěry obsaženými v bodu 161. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

167.     Ve zde řešené věci důvodnou pochybnost o zákonnosti postupu zadavatele shledal Úřad v tom smyslu, zda při zadávání částí 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 a 28, tzn. všech 28 částí, veřejné zakázky č. 1 a při zadávání částí 1, 2, 3, 4, 5, 6, tzn. všech 6 částí, veřejné zakázky č. 2, dodržel základní zásady zadávacího řízení stanovené v § 6 odst. 1 zákona, zejména zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, ve vztahu k určení přidělovaného objemu těžby a asanace kůrovcového dřeva (tedy zejm. úpravy obsažené v příloze Z3 návrhu smlouvy v návaznosti na relevantní ustanovení návrhu smlouvy). Jestliže tedy Úřad získal výše popsané pochybnosti, bylo jeho povinností zahájit správní řízení. O tom, že činnost Úřadu nebyla žádnou svévolí a že zde byly jasné pochybnosti o souladnosti postupu zadavatele se zákonem (přičemž tyto pochybnosti zadavatel nijak neodstranil v době předcházející zahájení správního řízení a naopak sílily s obdrženými závěry po rešerši dodavatelského trhu), ostatně svědčí i řada stížností různých dodavatelských subjektů na postup zadavatele (vždyť celá třetina oslovených dodavatelů vnímala postup zadavatele v stanovení podmínky, která je předmětem tohoto řízení, negativně), jež mířily k zásadní limitaci soutěžního prostředí a účelovým praktikám zadavatele.

168.     Správní řízení byla ze strany Úřadu zahájena ve vztahu k veřejné zakázce, jejímž předmětem plnění v jednom případě byly „lesnické činnosti“ a ve druhém „těžební činnosti“. Ve vztahu k předmětům plnění těchto veřejných zakázek a zahájeným správním řízením Úřad v dalším považuje za vhodné vyjádřit se rovněž k účelovému tvrzení zadavatele, že Úřad nedůvodně a nesmyslně směšuje 2 typy smluvních poměrů, které jsou zásadně odlišné, neboť odůvodňuje svůj postup vůči veřejné zakázce č. 2 (provádění těžebních činností) skutečnostmi vztahujícími se k veřejné zakázce č. 1 (provádění lesnických činností) (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dokumentace o veřejné zakázce č. 1, vyplývá, že jejím předmětem plnění jsou lesnické činnosti, které zahrnují činnosti pěstební a činnosti těžební (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dokumentace o veřejné zakázce č. 2 je pak zřejmé, že jejím předmětem plnění jsou lesnické činnosti, které „spočívají ve výkonu těžebních činností.“ (viz bod 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Těžební činnosti pak vymezil zadavatel totožně pro obě veřejné zakázky v článcích V. „Předmět Smlouvy“, konkrétně bodě 5., vzoru smlouvy č. 1 a bodě 3., vzoru smlouvy č. 2, jako např. kácení, odvětvování, příjem dříví, odvoz dříví apod., přičemž ve výčtu činností, jež zahrnují těžební činnosti veřejné zakázky č. 2, uvedl zadavatel oproti těžebním činnostem na veřejnou zakázku č. 1 navíc písm. e) činnosti související s těžbou dříví a písm. f) ochrana proti kůrovcům včetně dodávky chemických přípravků (v podrobnostech viz body 86. a 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K uvedenému Úřad dodává, že i přes to, že těžební činnosti veřejné zakázky č. 2 pojímají širší rozsah činností než těžební činnosti veřejné zakázky č. 1, přičemž předmět plnění veřejné zakázky č. 1 zahrnuje, vedle těžebních činností rovněž i činnosti pěstební, jsou smluvní ujednání obsažená v obou vzorech, jež se týkají podmínek plnění smlouvy, práv a povinností obou smluvních stran a závazků při provádění těžebních činností, podmínek jednostranných změn projektů ze strany zadavatele a podmínek vzniku a zániku předmětných smluv apod., obsahově de facto shodná (viz bod 73. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na právě řečené lze tudíž na smluvní poměry obou veřejných zakázek nahlížet totožně, neboť v klíčových ujednáních nejsou mezi veřejnou zakázkou č. 1 a veřejnou zakázkou č. 2 významné rozdíly, s výjimkou ustanovení týkajících se pěstebních činností, jež jsou obsaženy ve vzoru smlouvy č. 1 a některých ustanovení, jež jsou nad rámec veřejné zakázky č. 1 obsažena pouze ve vzoru smlouvy č. 2. Skutečnost, že v rámci veřejné zakázky č. 1 jsou zahrnuty i pěstební činnosti, a tedy je rozsah plnění u této veřejné zakázky širší, není z pohledu Úřadu a vedených řízení v daném případě podstatné, neboť předmět správního řízení je vymezen výlučně k těžební části veřejné zakázky č. 1, a tudíž závěry činěné ve vztahu k veřejné zakázce č. 2 jsou plně uplatnitelné i ve vztahu k veřejné zakázce č. 1, kdy uvedené platí i naopak. Úřad dále doplňuje, což je v intencích vymezeného předmětu řízení stěžejní, že z dokumentace o veřejné zakázce č. 1 a veřejné zakázce č. 2, konkrétně z článku IX. „Základní zásady provádění Těžebních činností“, bodu 8., vzoru smlouvy je zřejmé, že těžební činnosti obou veřejných zakázek zahrnují rovněž ochranu proti kůrovcům, kterou musí vybraný dodavatel zajistit přednostně před ostatními těžbami, a to v souladu s přílohou Z3, resp. Z3t závazného vzoru (viz body 89. a 124. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného tudíž vyplývá, že předměty plnění veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 nejsou v zásadě v části plnění spočívající v těžební činnosti odlišné, neboť shodně zahrnují těžební činnosti, které se po obsahové stránce téměř shodují. Úřad prozkoumal ujednání vztahující se k obraně a ochraně lesa proti kůrovcům, stanovená zadavatelem v příloze Z3 vzoru smlouvy č. 1 a příloze Z3t vzoru smlouvy č. 2, přičemž dospěl k závěru, že obě tyto přílohy jsou rovněž obsahově de facto totožné. Na základě všech výše uvedených skutečností tudíž nelze přisvědčit argumentu zadavatele, že Úřad směšuje 2 typy odlišných smluvních poměrů, neboť převážná část ustanovení vzoru smlouvy č. 1 a vzoru smlouvy č. 2 jsou téměř identická, a tudíž pro potřeby dalšího odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví vhodné označovat vzor smlouvy č. 1 a vzor smlouvy č. 2 společně jako „vzor smlouvy“.

169.     Předmětem vedeného správního řízení je de facto otázka způsobu určení rozsahu plnění, tedy nastavení zadávacích podmínek s přesahem do smluvních podmínek, a to v tom smyslu, zda jejich znění, co do požadavku na zpracování kůrovcového dřeva, není zadavatelem určeno takovým způsobem, který by mohl mít zásadní dopad na průběh samotného zadávacího řízení, čili zda se nejedná o smluvní podmínky nastavené excesivním způsobem, které mají dopad do základních zásad zadávacího řízení vyjádřených v § 6 odst. 1 zákona. Zajisté i nastavení smluvních podmínek je třeba vnímat tak, že mají dopad na jednání potenciálních dodavatelů, neboť i s přihlédnutím ke smluvním (obchodním) podmínkám se dodavatelé rozhodují o své účasti v zadávacím řízení a tedy tyto mohou mít značný dopad na průběh samotného zadávacího řízení. Úřad na tomto místě opakuje, že obě správní řízení zahájil právě z důvodu pochybností, zda zadavatel při zadávání veřejných zakázek dodržel základní zásady zadávacího řízení stanovené v § 6 odst. 1 zákona, zejména zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. K uvedenému Úřad dodává, že výše specifikované pochybnosti pojal na základě obdrženého podnětu směřujícího do veřejných zakázek, jejichž předmět plnění spočíval i v zabezpečení obrany a ochrany proti kůrovcům, resp. v těžbě dřeva napadeného kůrovci. Stěžejním při posuzování otázky, zda jsou dány okolnosti k zahájení správního řízení z moci úřední, při vědomosti toho, že se jedná zejména o posouzení skutečnosti, zda nejsou smluvní podmínky stanoveny excesivně, tedy tak, že způsobují hrubé porušení základních zásad zadávacího řízení, zejm. pak zásady transparentnosti a zákazu diskriminace, vycházel Úřad z následujícího zjištění, kromě samotného podaného podnětu. Úřad za účelem zjištění skutkového stavu věci oslovil v průběhu šetření podnětu na veřejné zakázky č. 1 a č. 2 celkem 15 potenciálních dodavatelů tj. subjektů působících na relevantním trhu (v oblasti lesního hospodářství) s žádostmi o vyjádření vztahujícími se ke smluvním podmínkám na šetřené veřejné zakázky, zejména v příloze Z3, resp. Z3t vzoru smlouvy, a to za účelem posouzení především dopadů těchto ujednání na úvahy potenciálních dodavatelů na podání nabídky (nabídek) do předmětných zadávacích řízení. Z jednotlivých odpovědí, jež Úřad obdržel v průběhu šetření předmětného podnětu, vyplývá, že z 15-ti Úřadem oslovených dodavatelů vnímá změny v příloze Z3, resp. Z3t vzoru smlouvy negativně 5 těchto potenciálních dodavatelů, přičemž ve vztahu k šetřeným veřejným zakázkám 2 z nich Úřadu sdělili, že v důsledku změn smluvních podmínek zvažují, že se šetřených zadávacích řízení, resp. některých jejich částí nezúčastní. Z uvedeného tedy vyplývá, že celá 1/3 oslovených dodavatelů měla výhrady ke způsobu nastavení zejm. smluvních podmínek. Vzhledem ke kumulaci všech těchto informací, které měl Úřad k dispozici, přistoupil k zahájení správního řízení. Úřad rovněž nemůže při agresivním a nátlakovém jednání zadavatele vůči dohledovému orgánu nezmínit, že nejen že v některých ohledech byly vybrané údaje v určité příloze protichůdné (viz např. bod 183. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel dokonce Úřadu v různých fázích řešení této věci předkládal protichůdné a vzájemně se popírající vyjádření (viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí), čímž nijak nepřispíval k rychlému odstranění pochybností.

170.     Ačkoliv jsou kompetence Úřadu vytýčeny v již citovaném ustanovení § 112 zákona, podle něhož Úřad při výkonu dohledu nad dodržováním zákona rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám je omezená, nikoliv však vyloučená. Uvedený závěr má podporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, „aby hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ.“ Z výše řečeného lze tedy dovodit, že v kompetenci Úřadu je posoudit, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) zákona vymezených v § 6 odst. 1 zákona. Právě ze zde uvedeného důvodu bylo předmětné správní řízení zahájeno.

171.     Ve vztahu k uzavírání smluv v rámci zakázkového práva považuje Úřad za vhodné vyjádřit se obecně k procesu uzavírání smluv a tedy i (ne)možnosti dodavatelů vstupovat do způsobu a vhodnosti nastavení smluvních podmínek. Ve vztahu k zakázkovému právu je třeba si uvědomit, že zadávací řízení podle zákona představuje specifický kontraktační proces upravený v souvislosti s vynakládáním veřejných prostředků s cílem zabezpečit jejich hospodárné využívání. Zákon tedy modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel (stejně tak dodavatel) musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek totiž představuje specifický postup uzavření smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace výlučně v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění, která je výrazně volnější, a která oběma stranám v procesu uzavírání smlouvy např. dovoluje měnit náležitosti a obsah smlouvy po celou kontraktační fázi, až do jejího uzavření. Naopak zákon subjektům smlouvy na veřejnou zakázku tyto možnosti limituje, a tedy limituje i jejich možnost vyjednávat.

172.     Kontraktační proces v soukromém právu zahrnuje v ideálním případě prvotní ofertu jedné strany a následnou akceptaci této oferty druhou stranou, a to v případě, že druhá strana v tomto ideálním případě beze zbytku akceptuje veškeré podmínky, které jsou obsahem oferty. Právě uvedené je zcela použitelné i v rámci uzavírání smlouvy v zadávacím řízení. V soukromém právu však může být proces uzavírání smlouvy mnohem složitější, neboť se může skládat z nepřeberného množství ofert, kdy původní oferta jedné strany může být měněna dodatky, výhradami, omezeními nebo jinými změnami oferty, které představují odmítnutí nabídky, po kterém pak následuje další oferta, přičemž tento proces může v soukromém právu probíhat dle vůle stran až do konečné shody o obsahu budoucí smlouvy. Právě uvedené však v procesu zadávání veřejných zakázek není možné, nadto v otevřeném řízení, které žádná následná jednání o podobě smlouvy nepřipouští. V rámci otevřeného zadávacího řízení je možná změna smlouvy pouze ve formálních náležitostech a nelze tedy připustit, aby zadavatel stanovil, že se o návrhu smlouvy bude „dále jednat“.

173.     Postup uzavírání smluv podle zákona je upraven odlišným způsobem. Smlouva má být uzavřena v takovém znění, v jakém byla obsažena v uchazečově nabídce, tedy po obsahové stránce. Připustit lze jen změny týkající se některých „formálních“ náležitostí, které nemají dopad na práva a povinnosti smluvních stran, tedy neomezují či nerozšiřují práva a povinnosti smluvních stran. Může se tak např. jednat o upravené kontaktní údaje. Vzhledem k výše uvedenému je tedy nezbytné, aby zadavatel k formulaci smluvních podmínek přistoupil s patřičnou dávkou svědomitosti a zohlednění skutečnosti, že dodavatelům předkládá podmínky, které následně nemohou být měněny, a tedy by měly být nastaveny způsobem, aby neměly negativní dopad do průběhu samotného zadávacího řízení, stejně tak následně nečinily problémy při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Je nepochybné, že není povinností dodavatele účastnit se zadávacího řízení, a to např. z důvodu, že se neztotožňuje se způsobem nastavení smluvních podmínek, avšak ani není zákonem požadovaný stav, aby nepřiměřeně nastavené smluvní podmínky měly dopad do účasti v zadávacím řízení, či způsobovaly nečitelnost zadávacího řízení, potažmo následného předmětu plnění. Obecně však lze konstatovat, že je tedy na dodavateli (uchazeči), zda akceptuje navržené smluvní podmínky, či nikoliv. Zároveň nicméně platí, že smluvní podmínky nemohou být nastaveny takovým excesivním způsobem, že by měly za následek bránění v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení či jiným způsobem negativně zasahovaly do procesu zadávání.

174.     Úřad předesílá, že zákon konkrétně nestanoví, jaké smluvní podmínky mají být obsaženy ve smlouvě, která bude uzavřena na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Vymezení smluvních podmínek tudíž zákon ponechává na uvážení zadavatele, neboť právě ten má nejlepší povědomí o tom, co a za jakých podmínek potřebuje. Záleží tak na zadavateli, jaké požadavky, které nejsou povinné podle zákona, uvede či neuvede v zadávací dokumentaci a jakým způsobem si stanoví rozsah smluvních podmínek. Tento volný prostor, jak již bylo zdůrazněno výše, však není neomezený a libovolný, neboť zadavatel je povinen dbát zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně dalších výslovných omezení stanovených zákonem.   

175.     Jak již bylo Úřadem uvedeno výše (viz bod 168. odůvodnění tohoto rozhodnutí), předměty plnění veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 spočívají, mimo jiného, v zajištění těžebních činností na zadavatelem definovaných smluvních územních jednotkách, přičemž součástí těžebních činností je rovněž povinnost vybraného uchazeče, resp. vybraných uchazečů, zajistit na konkrétní smluvní územní jednotce obranu a ochranu proti kůrovcům, která je zevrubně vymezena v příloze č. Z3, resp. Z3t vzoru smlouvy. Kruciální otázkou v daném případu je, zda souhrn všech smluvních podmínek, a tedy podmínek předmětných zadávacích řízení, nezpůsobuje to, že by zadavatel mohl po dodavatelích požadovat nepřiměřený (nereálný) rozsah plnění vyplývající právě z textace návrhu smlouvy ve spojitosti s přílohou Z3, resp. Z3t návrhu smlouvy a zda tedy takto vymezené zadávací a smluvní podmínky nejsou v rozporu se zásadami zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona. Úřad při svých úvahách, zejm. i v době zahájení předmětných správních řízení, reflektoval skutečnost, že v původní příloze Z3 vzorů smluv na veřejné zakázky zadávané před rokem 2013, tj. před rokem, v němž byly posuzované veřejné zakázky č. 1 a č. 2 zadávány, byla obsažena tzv. podmínka MOT garantující vybranému dodavateli jednání se zadavatelem o maximálních objemech těžby kůrovcového dříví za předpokladu, že předpokládaný objem kůrovcového dříví v jednotlivém měsíci bude vyšší než 1/10 celkového předaného smluvního objemu těžby (v podrobnostech viz bod 102. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž ze vzoru smlouvy na šetřené veřejné zakázky již byla smluvní podmínka MOT vypuštěna. Pro rozptýlení jakýchkoliv pochybností však Úřad upozorňuje, že předmětem řízení není neexistence podmínky MOT ve vzoru smlouvy; předmětem řízení je to, zda jsou podmínky zadávacích řízení nastaveny v souladu se zákonem a zda jsou dodavatelům dány dostatečné informace, co se předmětu veřejné zakázky týče. Jestliže Úřad odkazuje na MOT podmínku, je tím míněno a poukazováno na skutečnost, že zadavatel v předchozích smlouvách měl jednoznačně stanoven pro dodavatele „strop“ v případě plnění podmínek týkajících se kůrovcového dřeva. Vzhledem ke způsobu nastavení zadávacích podmínek ve smlouvách pro období roku 2017+ měl Úřad pochybnosti, jakým způsobem je nyní ošetřeno množství přidělované práce související s kůrovcovým dřevem a zda nemohlo ze strany zadavatele dojít k porušení zákona.

176.     Ve světle shora předestřené argumentace proto Úřad posoudil obsah zadávacích a smluvních podmínek na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2 ve vztahu k těžebním činnostem, resp. k zajištění obrany a ochrany proti kůrovcům, tak jak jsou zadavatelem formulovány v závazném návrhu smlouvy, a to i s přihlédnutím k argumentaci uplatněné zadavatelem v průběhu správního řízení, která je v tomto ohledu obsáhlejší (detailnější), nežli argumentace předložená v průběhu šetření podnětu, tedy před zahájením předmětných správních řízení. Zejména pak Úřad při posuzování případu vzal do úvahy zadavatelem předložené informace ve vztahu k určení maximálního zadávaného objemu těžby kůrovcového dřeva, informace týkající se příloh Z2 a T1, stejně tak informace týkající se uplatňovaných sankcí a kompenzací vyplývajících zejm. z přílohy Z3, resp. Z3t.

177.     Ve vztahu k asanaci a zpracování kůrovcového dříví, resp. obraně a ochraně proti kůrovcům Úřad předně uvádí, že podrobil přezkumu obsah zadávacích dokumentací k veřejným zakázkám č. 1 a č. 2, včetně jejich příloh, přičemž zjistil, že tato problematika je vymezena v několika samostatných článcích předmětných zadávacích dokumentací a jejich přílohách, především pak ve vzoru smlouvy č. 1 a č. 2. V daném případě je nutno reflektovat skutečnost, že zadavatel v souvislosti s vývojem kůrovce v průběhu plnění veřejných zakázek rozdělil v příloze č. 1 zadávacích dokumentací k veřejným zakázkám č. 1 a č. 2, v návaznosti na článek 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, bod 2.4. „Účel a předmět plnění, opční právo“, konkrétně v části 2.4.5. „Změna objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví v souvislosti s vývojem gradace hmyzích škůdců v průběhu plnění veřejné zakázky“ zadávacích dokumentací k veřejným zakázkám, jednotlivé části předmětných veřejných zakázek na kalamitní části, tzn. ty části veřejných zakázek, kde je zadavateli znám zvýšený výskyt kůrovce, v důsledku čehož je v rámci plnění předmětné části veřejné zakázky primárně zpracováno kůrovcové dříví, tj. jsou prováděny ve zvýšeném rozsahu nahodilé těžby, a na nekalamitní části, kde jsou prováděny těžby obvyklé, tzn. úmyslné (viz body 83. a 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podmínky pro provádění těžebních činností, a tudíž i kůrovcové těžby, na konkrétní smluvní územní jednotce, resp. části veřejných zakázek č. 1 a č. 2 vymezil zadavatel v příloze Z2 č. 1, resp. Z2 č. 2 vzoru smluv, jenž obsahuje specifika konkrétního území, informace o plánovaném objemu a obvyklém ročním objemu těžby dřeva, včetně informace o podílu těžby nahodilé, tj. těžby kůrovcového dřeva (viz body 97. a 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro ilustraci zadavatelem poskytnutých informací o veřejných zakázkách, resp. částech veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2, uvádí Úřad příklad obsahu přílohy Z2 č. 1 na část 1 veřejné zakázky č. 1, kterou zadavatel označil v příloze č. 1 zadávací dokumentace k veřejné zakázce č. 1 jako kalamitní, z níž lze zjistit, že v této části veřejné zakázky č. 1 zadavatel odhaduje těžbu za celou dobu trvání předmětné části, tj. 5 let, ve výši 850 000 m3, přičemž podíl nahodilé těžby, tzn. těžby kůrovcového dříví, předpokládá zadavatel až v rozsahu 100 % z této výše, přičemž dle LHP (lesních hospodářských plánů, pozn. Úřadu) je podíl nahodilých těžeb odhadovaný na 97 %.

 

Příloha č. Z2 - Ostatní informace

 

 

 

   

kód zakázky:

101195

   

název zakázky:

Město Albrechtice - sever

   

číslo LS:

101

   

název LS:

Město Albrechtice

   

číslo KŘ:

13

   

název KŘ:

Šumperk

   

výměra [ha]:

7 098

   

těžba [m3]:

850 000

   
         

Podíl nahodilých těžeb v uplynulých letech LHP [%]

 

97

Minimální počet THP

 

 

15

Obvyklý roční objem těžeb na zakázce [m3]

 

46 000

         

Specifika SÚJ: "KALAMITNÍ ZAKÁZKA" s předpokladem až 100 % nahodilé těžby v příštích letech v důsledku odumírání smrku

Zakázka je na území revírů: 1 Dlouhá Voda, 5, Janov, 6 Artmanov, 7 Rudoltice, 8 Obora Víno, 13, Jindřichov

Stručný rozsah a omezení: ZCHÚ, CHKO, PHO (POVZ), případně omezení jinými vlastníky a uživateli.

 

  PR Džungle na ploše cca 8 ha v dílci 753G

 

 

  EVL Osoblažský výběžek na ploše cca 3 ha v oddělení 753

 

 

  POVZ II vnější na ploše cca 2630 ha v odd. nebo na části odd. 101,102,125,503,513,514,601-611,624,707-709,711-714,717-724

  POVZ III na ploše cca 1102 ha v odděleních nebo na části odd. 503,504,505,508,509,510,511,512,615,616

  uznaná obora Janovská dolina na ploše cca 206 ha v odděleních nebo na části odd. 503,504,505,506

 

  uznaná obora Na Heleně na ploše cca 54 ha v odděleních nebo na části odd. 751, 752

 

  uznaná obora Víno na ploše cca 743 ha v odděleních nebo na části odd. 779,780,782,783,784

 

Očekávaný podíl těžeb v kvartálech, vycházející ze skutečnosti r. 2015: (%)

 

 

 

úmyslná

nahodilá

celkem

 

1.kvartál

0 %

11 %

11 %

 

2.kvartál

1 %

18 %

19 %

 

3.kvartál

0 %

37 %

37 %

 

4.kvartál

2 %

31 %

33 %

 

celkem

3 %

97 %

100 %

 

Přepočtové koeficienty pro příjem v hráních jsou stanoveny:

 

 

Smrk, Jedle

 

… 0,64

 

 

Borovice, Modřín, Douglaska

… 0,61

 

 

Listnaté

 

… 0,54

 

 

Těžební zbytky

 

… 0,45

 

 

Obvyklý podíl starých zlomů (bajonetů) do 2 %, toto dříví je zařazováno do kvality dříví běžná (CK xx00)

 

Minimální plošný rozsah výchovných zásahů do 40 let bude nutné změnit v důsledku rozpadu i mladých smrkových porostů

Podíl výchov z přirozené obnovy je 60 % (přirozená obnova a přirozeně nalétnuté dřeviny do umělé obnovy)

Z důvodu certifikace lesů PEFC nebudou použity přípravky s účinnými látkami zařazenými do kategorie 1A a 1B dle klasifikace WHO (v současné době Fury 10 EW)

Zastoupení PLO a LVS: PLO 28=95 %, 32=5 %; LVS 3 = 8 %, LVS 4 = 54 %, LVS 5 = 38 %, ostatní LVS méně než 0,5 %

Sadební materiál LČR: Vlastní "podokapové" sazenice (semenáčky) jedle, do 10 tis. ročně, ve struktuře SaMa nejsou zahrnuty

 

178.     Úřad ve vztahu k příloze Z2 konstatuje, že se dle jeho přesvědčení jedná o jeden z klíčových podkladů, který má dodavatel při rozhodování o účasti v zadávacím řízení k dispozici, neboť blíže představuje danou lokalitu, a to i s ohledem na podíl nahodilé těžby, stejně tak plánovaného kvartálního výkonu, apod. Tedy konkrétní údaje, na které jsou navázány další smluvní podmínky vyplývající ze samotné smlouvy. Bez možnosti seznámení se s informacemi v příloze Z2 by byly podmínky účasti dodavatele v zadávacím řízení značně oslabeny, neboť by dodavatel neměl dostatečné informace ve vztahu k dalším provázaným (navazujícím) smluvním podmínkám. Úřad v tomto ohledu upozorňuje na vyjádření zadavatele ze dne 10. 10. 2016, kdy tento nejprve Úřadu uvedl „Příloha Z2 se doplní až po vysoutěžení, přesné informace obdrží až vybraný uchazeč po uzavření smlouvy. Textaci přílohy Z2 získá až vybraný uchazeč.“. Načež toto své vyjádření zadavatel následně dne 11. 10. 2016 modifikoval, když uvedl, že příloha č. Z2 je součástí nabídkového souboru, z čehož je zřejmé, že je dostupná všem potenciálním dodavatelům před podáním nabídky. Toto nové vyjádření (popírající původní vyjádření zadavatele) bylo následně zadavatelem podloženo relevantními skutečnostmi vyplývajícími z dokumentací o veřejných zakázkách č. 1 a č. 2. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že dodavatelé jsou předem seznámeni s tím, které lokality (SÚJ) jsou tzv. kalamitní, tedy zde převládá nahodilá těžba, a které jsou nekalamitní, s tím, že příloha Z2 následně blíže předkládá podrobné informace k dané lokalitě a přibližuje její charakteristické rysy. Zajisté je tuto skutečnost nutno vnímat jako takovou, že dodavatel je objektivně seznámen se skutečností, zda bude podávat nabídku do lokality s převládající nahodilou či naopak plánovanou těžbou, stejně tak disponuje k dané územní jednotce dalšími potřebnými informacemi, např. i ve vztahu ke kvartálnímu rozložení práce.

179.     V souvislosti s těžbou kůrovcového dřeva nelze přehlédnout skutečnost, že se zpracováním takového dřeva zadavatel vyjma sankcí, za situace, kdy dodavatel nestíhá plnit ve stanovených lhůtách, v případě řádného plnění spojuje i finanční kompenzace. Z přílohy Z3, resp. Z3t vyplývá, že dodavateli náleží za každý jeden m3 kůrovcového dříví asanovaného v termínu a způsobu asanace dle objednávky podle čl. I. odst. 2 písm. a) této přílohy 20 Kč/m3 a za každý jeden m3 kůrovcového dříví asanovaného v termínu a způsobu asanace dle objednávky podle čl. I. odst. 2 písm. b) této přílohy 50 Kč/m3. Vyjma těchto paušálních náhrad zadavatel přiznává dodavateli další finanční kompenzace, v případě, kdy vzroste objem těženého kůrovcového dřeva, a to za podmínek stanovených v čl. X odst. 6 návrhu smlouvy (blíže viz bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tedy do návrhu smlouvy vtělil ustanovení, která dodavatelům kompenzují příp. ztížené a náročné podmínky, v případě, kdy dojde k přemnožení kůrovce, a je tedy potřeba zvýšit na předmětné lokalitě činnost. Na straně jedné tedy zadavatel po dodavateli vyžaduje maximální výkon činnosti, na straně druhé jsou však takovému dodavateli poskytnuta určitá protiplnění, a to v podobě finančního zvýhodnění (kompenzace).

180.     Zadavatel v průběhu správního řízení ve svém vyjádření ze dne 10. 10. 2016 Úřad upozornil, že „Společnosti, které se podílejí na plnění kůrovcových SÚJ jsou dokonce v plusu, neboť získávají bonusy za včasnou těžbu kůrovcového dřeva. Není známa žádná společnost, která by byla v mínusu při porovnání uplatnění bonusů a malusů (…) Častěji společnosti získávají bonusy, než že by byly uplatňovány sankce.“ Vzhledem k uvedené argumentaci zadavatelem si Úřad od zadavatele vyžádal relevantní podklady týkající se uplatňovaných sankcí a kompenzací (v podrobnostech viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro Úřad je však s podivem, že zadavatel ve vyjádření reagujícím na předchozí výzvu Úřadu, součástí kterého učinil požadované doklady a přehledy týkající se uplatňovaných sankcí a kompenzací, vyslovuje rozhořčení, z jakého důvodu Úřad požaduje předložení předmětných dokumentů. Byl to totiž sám zadavatel, který na danou skutečnost upozornil a použil tuto argumentaci na obhajobu svého postupu! Je naopak nejen logickým, ale i právně správným úkonem Úřadu, když zadavatel v průběhu správního řízení předloží tvrzení, na podporu svého postupu, avšak bez dalších relevantních podkladů, že si vyžádal k takovému tvrzení důkazy, které mají dopad a vliv na rozhodnutí ve věci.

181.     Z předložených podkladů – přehledu jednotlivých bonusů a malusů za jednotlivé části veřejných zakázek na lesnické činnosti, uplatněných v letech 2014, 2015 a 2016 – Úřad zjistil a uvádí, že po prozkoumání obdrženého seznamu tzv. bonusů a malusů je zřejmé, že při plnění částí veřejných zakázek označených zadavatelem v šetřených případech v příloze č. 1 zadávacích dokumentací jako „kalamitní“, převyšovaly sankce udělené zadavatelem za nesplnění stanovených podmínek při obraně a ochraně proti kůrovci nad finančními kompenzacemi, jež byly zadavatelem poskytnuty za tuto obranu a ochranu, pouze ve dvou částech těchto veřejných zakázek. Jinými slovy řečeno, v období let 2014 až 2016 nepokrývaly v souvislosti se zpracováním kůrovcového dříví finanční kompenzace sankce udělené zadavatelem ve dvou případech. K uvedenému Úřad nicméně dodává, že po započtení všech bonusů a malusů udělených, resp. uplatněných při realizaci předmětných částí veřejných zakázek na lesnické a těžební činnosti za celkové zadavatelem uvedené období, tj. roky 2014 až 2016, převyšovaly v souvislosti se zpracováním kůrovcového dříví v součtu poskytnuté finanční kompenzace sankce udělené za nesplnění zadavatelem stanovených povinností, a to v řádu několika miliónů Kč. Z právě řečeného tak vyplývá, že ačkoliv smlouvy již neobsahují MOT podmínku a „zastropování“ plnění ve vztahu ke kůrovcovému dřevu je řešeno jiným způsobem (v podrobnostech viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí), obsahuje smlouva jiné mechanismy, kterak zvýšenou náročnost dodavateli kompenzovat, neboť je evidentní, že činnost související se zpracováním kůrovcového dříví je ve svém součtu zisková, resp. že ze strany zadavatele jsou naopak více vydávány finanční prostředky na pokrytí nákladů dodavatelů s kůrovcovým dřevem, než že by ze strany zadavatele byly uplatňovány sankce. Samozřejmě nelze vyloučit, že některý subjekt nedosáhne očekávaného zisku, neboť bude s plněním v prodlení a ze strany zadavatele bude sankce uplatněna. Avšak tato situace (vymínění si příp. smluvních sankcí za nedodržení smluvních podmínek) je obecně pro všechna zadávací řízení stejná. Pakliže se zadavatel rozhodne, že do smluvních podmínek vloží i ujednání o příp. smluvní sankci, pokud nebude řádně plněno, je to jeho právo. Takovýto postup zadavatele tedy není v rozporu se zákonem (pakliže jsou sankční ujednání /postihy/ nastavena v souladu s  právními předpisy). A opětovně lze zdůraznit, že je to dodavatel, který má volnost v rozhodování, zda se bude zadávacího řízení účastnit či nikoliv. Je tedy na dodavateli, aby vyhodnotil své reálné možnosti a schopnosti vyplývající z případného závazku na tu kterou lokalitu, neboť bezesporu je pro dodavatele zásadním rozdílem, jestli se účastní kalamitní nebo nekalamitní části předmětných veřejných zakázek z pohledu, zda zde hrozí více či méně nepředvídatelných okolností.   

182.     Současně Úřad v průběhu správního řízení nepřehlédl skutečnost, že součástí zadávacích podmínek není příloha T1, což je však výslovně uvedeno již v samotné zadávací dokumentaci (viz čl. 19. zadávací dokumentace), kdy se jedná o přílohu, která obsahuje konkrétní podmínky pro výkon činností v dané lokalitě. Zadavatel Úřadu dne 27. 10. 2016 poskytl požadované podklady, z nichž vyplývá, že údaje předávané vybranému uchazeči, obsažené v příloze T1, jsou v souladu s nastavenými zadávacími podmínkami a neodporují informacím, které mají dodavatelé k dispozici při přípravě jejich nabídek, zejm. s ohledem na informace obsažené v příloze Z2.

183.     Úřad uvedené doplňuje, že stejně tak v rámci správního řízení nepřehlédl skutečnost, že zadavatel v případě kalamitních částí veřejných zakázek v zásadě pracuje se dvěma číselnými údaji ve vztahu k plnění veřejné zakázky, což má za následek, že dodavatelé v případě šetřených veřejných zakázek budou muset vynaložit více „úsilí“, aby získali finanční kompenzaci nad rámec paušální náhrady dle čl. I odst. 5 přílohy Z3, resp. Z3t. Uvedené lze demonstrovat na již uvedeném příkladu přílohy Z2 obsažené v bodu 177. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel v jednom případě uvádí, že těžba pro následující 5 leté období je 850 000 m3, přičemž z této hodnoty plyne, že roční objem těžby by měl představovat hodnotu 170 000 m3, v dalším však zadavatel v téže příloze uvádí, že obvyklý roční objem těžeb na zakázce je 46 000 m3. Je zjevné, že tyto informace jsou poněkud protichůdné. Nicméně je nutno reflektovat skutečnost, že dodavatelé oceňují nabídky dle údaje 850 000 m3. V zásadě jsou tedy obeznámeni s tím, co má být předmětem jejich nabídky a hodnocení, stejně tak co bude předmětem plnění dané veřejné zakázky. Co se týče finančních bonusů (kompenzací) za zpracování kůrovcového dřeva, váže zadavatel možnost získat tyto prostředky právě k hodnotě vyplývající z vyššího čísla, neboť projekt (příloha T1) je ve shodě s informacemi obsaženými v příloze Z2. Možnost získání kompenzací je pak stanovena v již citovaném ustanovení čl. X odst. 6 návrhu smlouvy. Naopak nižší číselný údaj zadavatel využívá pro možnost odstoupení od smlouvy dle čl. XXIII. odst. 7 návrhu smlouvy (k tomuto v podrobnostech viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí). Výše uvedené o existenci „dvou rozdílných hodnotových údajů“ platí výlučně ke kalamitním částem veřejné zakázky, kdy ve vztahu k nekalamitním částem veřejné zakázky Úřad takovýto rozpor v údajích neshledal. Uvedené, jak již bylo konstatováno výše, má zejména dopad na možnost získat finanční plnění od zadavatele za ztížené podmínky v případě gradace kůrovce, kdy v případě kalamitních částí veřejné zakázky se možnost získání těchto finančních „bonusů“ posouvá výše, tedy je potřeba vykonat více činnosti, aby vznikl nárok na výplatu těchto prostředků. Úřad k tomuto uvádí, že shledává takové nastavení podmínek jako výhodné pro zadavatele, nicméně nejedná se z pohledu Úřadu o situaci, která by činila zadávací řízení rozporné se zákonem a opětovně i zde platí, že je to dodavatel, kterému jsou předem známy okolnosti, za jakých se jednotlivých částí veřejné zakázky může účastnit. Nicméně Úřad v kontextu výše uvedeného jako správní orgán, který má zásadní zájem na co nejširší možné účasti kvalifikovaných dodavatelů, nemůže přehlédnout, že v tomto ohledu jsou zadávací (smluvní) podmínky nastaveny pro dodavatele poměrně přísně. Byť jsou zadavatelem přislíbeny určité motivační prvky v případě rozsáhlého plnění, možnost jejich získání v případě kalamitních částí veřejných zakázek se dodavatelům značně vzdaluje, a to vzhledem k nastaveným podmínkám zadavatelem.

184.     Úřad tedy při posouzení věci vycházel zejm. ze skutečností, že potenciální dodavatelé mají v rámci zadávacích podmínek možnost seznámit se se smluvními podmínkami před uplynutím lhůty pro podání nabídek, což ostatně odpovídá i dikci ustanovení § 44 odst. 3 písm. a) zákona, podle kterého součástí zadávací dokumentace musí být rovněž obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny. Dodavatel při rozhodování o účasti v zadávacím řízení je předem seznámen s tím, zda podává nabídku do lokality kalamitní či nekalamitní, kdy je zřejmé, že chybějící „zastropování“ plnění oproti např. původně stanovené MOT podmínce je stěžejní zejm. pro kalamitní části, neboť v nekalamitních lokalitách problém s nepřiměřeným zatížením dodavatele, co do plnění povinností, se s nejvyšší pravděpodobností nemusí vůbec vyskytovat. Byť v případě kalamitních částí (stejně tak nekalamitních) není ve smlouvě stanoven „strop“ plnění, upozornil zadavatel na čl. XXIII. odst. 7 vzoru smlouvy a čl. XXIII. odst. 6 vzoru smlouvy, kdy za určitých smlouvou předvídaných okolností je dodavatel (potažmo i zadavatel) oprávněn smlouvu vypovědět. Úřad nejprve uvádí, že do určité míry se ztotožňuje s názorem zadavatele, že i nové smlouvy obsahují „strop“ pro plnění kůrovcového dřeva, nicméně v dalším uvádí, že nevnímá možnost vypovězení smlouvy jako ten nejvhodnější způsob „zastropování“ možného požadovaného plnění po dodavateli. Zajisté je cílem dodavatele, pokud veřejnou zakázku, resp. kontrakt na několikaleté období získá, plnit jej po celou dobu a uzpůsobuje tomu své podnikatelské kroky. Rovněž snad není cílem férového zadavatele opakovaně „přesoutěžovat“ danou lokalitu, k čemuž by byl však tento zadavatel fakticky nucen, pokud by dodavatel využil svého práva a od smluvního vztahu odstoupil. Stejně tak nelze přehlédnout skutečnost, že i v případě, kdyby se dodavatel dostal do potíží s plněním ve vztahu ke kůrovcovému dřevu pro jeho velký výskyt a hodlal uplatnit možnost vypovězení smlouvy, běží mu tříměsíční výpovědní lhůta, a to se všemi důsledky vyplývajícími z „dosud“ existujícího smluvního vztahu. Nicméně Úřad při rozhodování věci zohlednil i fakt, vyjma již shora řečeného, že dodavatel je předem řádně ze strany zadavatele seznámen s okolnostmi dané lokality a že vzhledem k dalším smluvním mechanismům, které smluvní podmínky předmětných veřejných zakázek obsahují, je dodavatelům, v případě, že se ze své vlastní vůle rozhodnou pro účast v zadávacím řízení, čímž vyslovují svůj záměr příp. plnit v kalamitních lokalitách, dán prostor v podobě získání konkrétních finančních kompenzací (bonusů). Dle názoru Úřadu je zcela legitimní úvaha, že dodavatelé, kteří podávají své nabídky do kalamitních částí, počítají a kalkulují s tím, že mohou generovat vyšší zisk než v případě lokalit nekalamitních, neboť se zpracováním kůrovcového dřeva jsou spojeny již opakovaně zmiňované finanční kompenzace. Je tedy volbou dodavatele, zda bude „riskovat“ a podá nabídku do části veřejné zakázky, která je zadavatelem předem identifikována jako kalamitní či nikoliv.

185.     Úřad na tomto místě ve vztahu k důvodům zahájení předmětných správních řízení opakuje, že správní řízení z moci úřední zahájil se zadavatelem z důvodu, že v rámci šetření podnětu získané informace od konkrétních potenciálních dodavatelů signalizovaly (nasvědčovaly) možnost nezákonného postupu zadavatele. Ač je jednoznačné, že řada dodavatelů poukazovala na nepřiměřené nastavení podmínek pro jejich tvrdost, z provedených šetření nevyplynulo, že by se na plnění šetřených veřejných zakázek hlásil „dramaticky“ nižší počet dodavatelů, než tomu bylo u veřejných zakázek s totožným předmětem plnění v minulosti, příp., že by byl zásadní rozdíl v počtu podaných nabídek v případě kalamitních a nekalamitních částí. K tomu Úřad sděluje, že nejmenší počet nabídek, které zadavatel v případě veřejné zakázky č. 1 obdržel, byly 4 nabídky, a to u části č. 7, která je označena jako nekalamitní část. Nelze přitom přehlédnout, že na plnění všech 5 částí jmenované veřejné zakázky, které zadavatel označil za kalamitní, tj. částí č. 1 až č. 5, zadavatel obdržel více nabídek, než u shora specifikované nekalamitní části, a to konkrétně v rozmezí od 5 do 10 nabídek. U části č. 4 veřejné zakázky č. 1, čili taktéž u části kalamitní, obdržel zadavatel právě oněch 10 nabídek, což je ve výsledku více, než u celé řady těch částí předmětné veřejné zakázky, které byly zadavatelem označeny jako nekalamitní. Není tedy v žádném případě výjimkou, že zadavatel u některých nekalamitních částí veřejné zakázky č. 1 obdržel menší počet nabídek, než tomu bylo u konkrétních kalamitních částí. Právě řečené dle přesvědčení Úřadu značí, že i kalamitní části veřejné zakázky č. 1 byly pro potenciální dodavatele dostatečně lukrativní, a to i za takto nastavených smluvních podmínek. Obdobné závěry lze vyslovit i ve vztahu k veřejné zakázce č. 2. U jmenované veřejné zakázky zadavatel obdržel nejméně nabídek, a sice 5, na její části č. 1 a č. 3. Jedná se přitom v jednom případě o část kalamitní, ve druhém o část nekalamitní. Taktéž u veřejné zakázky č. 2 je možné vysledovat, že kupříkladu u části č. 2, která byla zadavatelem rovněž označena jako kalamitní, obdržel zadavatel více nabídek (konkrétně 8), než tomu bylo u částí č. 3 a č. 5, jež ze strany zadavatele za kalamitní označeny nebyly. Úřad má tedy za to, že popsaný fakt bez dalšího nasvědčuje tomu, že i u veřejné zakázky č. 2 byly její části označené zadavatelem jako kalamitní pro potenciální dodavatele v dostatečné míře „atraktivní“. Stejně tak nelze přijmout závěr, že by na plnění jednotlivých částí předmětné veřejné zakázky byl podán „podezřele“ nízký počet nabídek. K uvedenému je možno doplnit, že šetřené veřejné zakázky, jsou z pohledu jejich doby plnění (5 let) a rozsahu (předpokládané hodnoty 2 806 610 000,- Kč bez DPH na 28 částí veřejné zakázky č. 1 a 168 330 000,- Kč bez DPH na 6 částí veřejné zakázky č. 2), veřejnými zakázkami vysoce lukrativními pro potenciální dodavatele, jež působí na relevantním trhu. Úřad je toho názoru, že o získání předmětných veřejných zakázek, resp. jejich částí usiluje značný počet potenciálních dodavatelů, kteří se snaží uspět zpravidla ve více částech předmětných veřejných zakázek. O intenzitě zájmu i na realizaci šetřených veřejných zakázek svědčí skutečnost, že zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 1 se účastnilo 26 uchazečů, kteří dohromady podali 200 nabídek na plnění předmětné veřejné zakázky (viz bod 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž na plnění předmětu veřejné zakázky č. 2 podalo nabídku celkem 18 uchazečů, jejich součet nabídek čítal dohromady 44 nabídek (viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad akcentuje, že si je plně vědom skutečnosti, že počet obdržených nabídek sám o sobě neznačí, že zadavatel při zadávání konkrétní veřejné zakázky (ne)postupoval v souladu se zákonem. Je však nezbytné současně dodat, že počet nabídek nelze a priori přehlížet, kdy v šetřeném případě počet podaných nabídek byl jedním z „vodítek“, které Úřad při rozhodování věci hodnotil, tj. při posuzování zákonnosti postupu zadavatele bral Úřad v potaz i další materiály a z nich vyplývající skutečnosti.

186.     Jestliže Úřad výše pojednával o tom, že ve vztahu ke kůrovcovému dříví není vhodně řešeno „zastropování“ uplatňovaného plnění ze strany zadavatele tím způsobem, že dodavatel je od určitého limitu oprávněn smlouvu vypovědět, byla Úřadem reflektována i skutečnost, že zadavatel přijal interní pokyn „Zajištění zpracování kůrovcového dříví prostřednictvím obchodních kanálů“, který zadavatel dodal se značným zpožděním až v rámci vedeného správního řízení a se kterým se mohla odborná veřejnost seznámit a jehož obsah byl veřejně prezentován, kdy mimo jiného, závěry v něm obsažené byly rovněž publikovány ve veřejně přístupném periodiku. V předmětném interním pokynu je stanoveno, že „Množství kůrovcové těžby (…) je omezeno 1,7 násobkem měsíčního podílu uzavřené Komplexní smlouvy.“. Je tedy zjevná snaha zadavatele, aby dodavatelé byli obeznámeni s maximálními možnými ukládanými požadavky na plnění související s kůrovcovým dřívím. Úřad však k tomuto kroku zadavatele podotýká, že pro příště by bylo vhodnější tuto informaci, tedy „zastropování“ možného plnění po dodavateli, včlenit přímo do uzavíraných smluv, což by zvýšilo jistotu dodavatelů, jaké objemy plnění je zadavatel oprávněn po nich požadovat.

187.     Z kontextu všech výše uvedených skutečností je nutno vyslovit dílčí závěr, a to ten, že dodavatelé jsou předem srozuměni s tím, zda podávají nabídku do kalamitní či nekalamitní části veřejné zakázky. Stejně tak z obsahu zadávacích podmínek vyplývá způsob vzniku nároku na další finanční plnění od zadavatele v souvislosti se zpracováním kůrovcového dřeva, kdy je nutno reflektovat i to, že u kalamitních částí je možnost získání těchto prostředků vztažena k vyšším hodnotám odtěženého (asanovaného) kůrovcového dřeva. Dodavateli jsou v rámci zadávacích (smluvních) podmínek dány mechanismy, kterak příp. od závazků převyšujících kapacity dodavatele odstoupit, a rovněž tak jsou mu dány mechanismy, kterak je možno získat vyšší finanční ohodnocení za vykonávanou činnost. Rovněž nelez opominout fakt, že zadavatel veřejně proklamoval, jaký je „strop“ objemu zadávání kůrovcového dřeva, a to v hodnotě 1,7 násobku měsíčního podílu dle uzavřené smlouvy.

188.     Je tedy pouze na vůli těchto dodavatelů, zda akceptují zadavatelem stanovené podmínky a nabídku do předmětného zadávacího řízení podají. V tomto ohledu Úřad akcentuje, že podmínky účasti, stejně tak podmínky následného plnění ze smlouvy jsou zadavatelem stanoveny srozumitelně. Ze shora citovaných ujednání zadávacích dokumentací, resp. vzoru smluv na veřejné zakázky č. 1 a č. 2 tudíž vyplývá, že potenciální dodavatelé jsou předem srozuměni se situací, tj. vývojem kůrovce, na dané smluvní územní jednotce a z něho vyplývajících povinností ve vztahu ke zpracování a asanaci kůrovcového dříví. Na základě informací obsažených v zadávacích podmínkách se pak mohou dodavatelé rozhodnout, zda nabídku do příslušné části veřejné zakázky č. 1 nebo č. 2 podají. Z obsahu odůvodnění tohoto rozhodnutí pak vyplývá, že všichni potenciální dodavatelé byli se všemi smluvními podmínkami ve stejné míře srozuměni, a tudíž předem věděli, pokud v předmětných zadávacích řízeních uspějí, do čeho „půjdou“, resp. jaké podmínky budou muset akceptovat při plnění šetřených veřejných zakázek, resp. jejich částí. Úřad na tomto místě uvádí, že kůrovcová problematika je v zásadě specifická, neboť její výskyt je ovlivněn klimatickými faktory a jeho výskytu či gradaci nelze zcela předejít, nýbrž pouze eliminovat její rozsah a dopady. Při určité souhře okolností (počasí, staré stromy atd.) tak může dojít k přemnožení kůrovců, přičemž gradace může mít nejrůznější průběh co do délky trvání a rozsahu. Vzhledem k právě řečenému tudíž Úřad připouští, že nelze zcela vyloučit, že  za dobu plnění předmětných veřejných zakázek, resp. jejích částí, označených zadavatelem jako „nekalamitní“, dojde ke gradaci kůrovce v rozsahu přesahující zadavatelem stanovené limity, čili že se z předmětné části veřejné zakázky č. 1 nebo č. 2 označené v příloze č. 1 vzoru smlouvy původně jako „nekalamitní“ stane „kalamitní“, kde se podíl úmyslné těžby stanovené v příloze č. Z2 sníží ve prospěch těžby kůrovcového dříví, tj. těžby nahodilé. Jinými slovy řečeno, podmínky plnění předmětu konkrétní části veřejné zakázky č. 1 nebo č. 2 známé vybranému uchazeči v době podání nabídky se mohou v průběhu jejího plnění změnit. K uvedenému Úřad nicméně dodává, že pro výše popsanou situaci vymezil zadavatel v článku 2. „Předmět veřejné zakázky“, v bodě 2.4. „Účel a předmět plnění, opční právo“, konkrétně v části 2.4.5. „Změna objemu zpracovaného nebo asanovaného kůrovcového dříví v souvislosti s vývojem gradace hmyzích škůdců v průběhu plnění veřejné zakázky“, zadávacích dokumentací k šetřeným veřejným zakázkám ujednání ve prospěch vybraného dodavatele, v němž stanovil, že za nastíněné situace je vybraný dodavatel oprávněn ukončit smlouvu výpovědí (v podrobnostech viz body 79. a 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak i v kalamitních částech veřejné zakázky může vzhledem k těžko předem předpokládanému vývoji kůrovcové situace dojít k nárůstu požadované těžby oproti informacím obsaženým v zadávacích podmínkách. Avšak i zde platí, že jsou ve smlouvě obsaženy různé mechanismy, kterak k nastalé situaci přistoupit.

189.     Úřad v dalším uvádí, že problematice kůrovcového dříví zadavatel věnoval samostatnou přílohu vzoru smlouvy, a to přílohu Z3, resp. Z3t, v níž stanovil nezbytné technické a technologické minimum pro zabezpečení obrany a ochrany proti kůrovcům, které je vybraný dodavatel povinen v rámci plnění předmětů veřejných zakázek č. 1 a č. 2, resp. jejich částí, dodržet. Zejména se jedná o termíny pro zpracování a asanaci kůrovcového dříví, paušální náhrady nákladů spojené se zpracováním kůrovcového dříví, ale rovněž i smluvní pokuty za nedodržení zadavatelem určených termínů pro zpracování a asanaci dříví napadeného kůrovcem (viz body 98. až 101. a 133. až 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

190.     Z výše definovaných smluvních ujednání, jež zadavatel vymezil v zadávacích dokumentacích k šetřeným veřejným zakázkám, resp. vzoru smlouvy, je tudíž zřejmé, že všichni potenciální dodavatelé, kteří zvažovali a připravovali podání nabídky na veřejnou zakázku č. 1 a veřejnou zakázku č. 2, resp. jejich konkrétní části, byli v rámci zadávacích podmínek seznámeni s kůrovcovou problematikou předem a shodně, a to – byť postup zadavatele obsahoval mnohé problematické body, jak je shora vyloženo - srozumitelně natolik, aby se ještě pohyboval v mantinelech stanovených zákonem. S ohledem k právě řečenému lze tudíž konstatovat, že z hlediska zásady transparentnosti jsou smluvní podmínky na šetřené veřejné zakázky stanoveny zadavatelem v souladu se zákonem, neboť jak již Úřad dovodil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, byli potenciální dodavatelé o podmínkách plnění předmětů veřejných zakázek, resp. o kůrovcové problematice, informování na několika místech vzoru smlouvy a zadávacích dokumentacích, na základě čehož si mohli utvořit představu o tom, co plnění té které části posuzovaných veřejných zakázek obnáší a na základě toho se rozhodnout, zda do příslušné části nabídku podat či nikoliv.

191.     Co se týče případné diskriminace dodavatelů, kdy povinnost Úřadu zahájit správní řízení vyplynula právě i z výsledku průzkumu u dodavatelů působících na relevantním trhu, Úřad ve světle výše předestřené argumentace konstatuje, že skutečnost, že někteří z dodavatelů nejsou spokojeni se způsobem nastavení smluvních podmínek (Úřad tím nikterak nezpochybňuje, že smluvní podmínky ve vztahu ke kůrovcovému dřevu jsou nastaveny zejm. v kalamitních lokalitách tvrdě), nelze z pohledu zákona považovat za diskriminaci těchto dodavatelů. Je tomu tak i proto, že judikatura konstatuje, že smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány tehdy, jsou-li zjevně excesivní. To, že smluvní podmínky jsou nastaveny, zejm. v kalamitních částech veřejných zakázek, výhodněji pro zadavatele, je sice pravdou, nicméně v takovém postupu nelze shledávat tento zjevný exces, byť podmínky jsou tvrdé vůči řadě kvalifikovaných dodavatelů vystupujících na trhu. Na druhou stranu nelze přehlížet skutečnost, že takto nastavené smluvní podmínky mohou být pro některé dodavatele až likvidační, pokud způsobu nastavení smluvních podmínek bude zneužito. Úřad je dohledovým orgánem, který s ohledem na předmět vedeného správního řízení mohl posoudit to, zda nejde v případě tako zvolených smluvních podmínek o zjevný exces, tzn. není orgánem, který by byl oprávněn zadavateli určovat vhodnější či přiměřenější nastavení smluvních podmínek, nicméně je zřejmé, že zkušená a erudovaná osoba zamýšlející se nad tvorbou zadávací dokumentace dokáže nalézt vhodnější a více prosoutěžní řešení. Ačkoliv z pohledu zakázkového práva v intencích zahájených správních řízení Úřad neshledal takové porušení zákona, na základě kterého by byl oprávněn uložit nápravné opatření, jako obiter dictum podněcuje tímto Úřad za účelem zlepšení soutěžního prostředí zadavatele k vyhodnocení svého přístupu v případě zadávání obdobných veřejných zakázek. Zadavatel si musí být vědom toho, že posuzovaná smluvní podmínka vytváří tenze u dodavatelů schopných takové veřejné zakázky plnit, a proto v případě, je-li zadavatelem, který stojí o plný prosoutěžní přístup vůči všem kvalifikovaným dodavatelům, by měl přemýšlet o vhodnějším řešení, než které přijal.

192.     Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v případě postupu zadavatele dospěl k závěru, že zadávací podmínky jsou nastaveny způsobem, který dodavatelům před podáním nabídek přináší relevantní informace o podmínkách účasti, stejně tak plnění předmětu veřejné zakázky, a to i v kontextu rozhodování se o účasti v té či oné lokalitě, neshledává Úřad jejich nastavení za zjevně excesivní.

193.     S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad o zastavení správního řízení, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží

Lesy České republiky, s.p., Mgr. Renáta Jelínková, Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky, pokud není výslovně uvedeno jinak.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en