číslo jednací: S0374/2017/VZ-32426/2017/541/MSc

• Instance: I.
• Věc: Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení
• Účastníci:
  1. město Strmilov
  2. VÁHOSTAV - CZ
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 22. 11. 2017

Č. j.: ÚOHS-S0374/2017/VZ-32426/2017/541/MSc

Brno: 3. listopadu 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 9. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 22. 9. 2017 společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, 739 61 Třinec,
• navrhovatel – VÁHOSTAV - CZ, organizační složka, IČO 28946898, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 19. 10. 2017 Ing. Mgr. Vlastimilem Calabou, advokátem, ČAK 17825, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-018756, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 7. 2017,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-018756, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 7. 2017, postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že se v rozhodnutí ze dne 4. 9. 2017 o námitkách stěžovatele – VÁHOSTAV - CZ, organizační složka, IČO 28946898, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž – jež byly zadavateli doručeny dne 21. 8. 2017, podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně

• údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona spočívajícího v předložení seznamu stavebních prací obsahujícího „minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění veřejné zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV“,
• údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) citovaného zákona spočívajícího v požadavku na předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci člena týmu v pozici geotechnika požadující „min. 5 let praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako člen týmu v pozici geotechnika musel působit min. u třech obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby“,

čímž je předmětné rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 9. 2017 o námitkách uvedeného stěžovatele nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 9. 2017 o námitkách stěžovatele – VÁHOSTAV - CZ, organizační složka, IČO 28946898, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž.

III.

Zadavateli – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0374/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – VÁHOSTAV - CZ, organizační složka, IČO 28946898, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž – ze dne 15. 9. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-018756, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 7. 2017.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 22. 9. 2017 společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, 739 61 Třinec (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 12. 7. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-018756, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 7. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel se podle § 43 zákona při provádění úkonů souvisejících se zadávacím řízením nechal smluvně zastoupit společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, 739 61 Třinec (dále jen „VIA Consult a.s“).

3. Z bodu 3 zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je „výstavba kanalizace a čistírny odpadních vod ve městě Strmilov včetně souvisejících prací“. Zadavatel v tomtéž bodě zadávací dokumentace stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 125 854 545,64 Kč bez DPH.

4. V článku 6.4 „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace (ve znění vysvětlení zadávací dokumentace č. 1) zadavatel stanovil požadavek na předložení seznamu stavebních prací a osvědčení ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona prokazující „minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV, ve finančním objemu minimálně dvou referenčních zakázek min. 50.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.) a minimálně tří referenčních zakázek min. 30.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.)“.

5. V citovaném bodě zadávací dokumentace zadavatel dále stanovil technický kvalifikační předpoklad ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona spočívající v předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vedoucích pracovníků dodavatele, kteří se budou podílet na realizaci zakázky. Zadavatel stanovil povinnost dodavatele prokázat minimální úroveň předmětného kvalifikačního předpokladu takto:

• „Hlavní stavbyvedoucí musí mít

o vysokoškolské vzdělání stavebního směru,

o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. v oboru stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství (vodohospodářské stavby) jako autorizovaný inženýr,

o min. 5 let praxe při řízení stavebních prací obdobného rozsahu, přičemž jako stavbyvedoucí musel působit min. u tří obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV, ve finančním objemu min. 50.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.). Z celkového počtu tří referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, kde probíhala výstavba kanalizace v minimálním rozsahu 5.000 m kanalizačního potrubí u každé referenční zakázky.

• Stavbyvedoucí musí mít

o středoškolské vzdělání stavebního směru,

o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. v oboru stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství (vodohospodářské stavby),

o min. 5 let praxe při řízení stavebních prací obdobného rozsahu, přičemž jako stavbyvedoucí nebo zástupce stavbyvedoucího musel působit min. u tří obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV, ve finančním objemu min. 50.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.). Z celkového počtu tří referenčních zakázek definovaných výše musí být doloženy uchazečem minimálně dvě referenční zakázky, kde probíhala výstavba kanalizace v minimálním rozsahu 5.000 m kanalizačního potrubí u každé referenční zakázky.

• člen týmu v pozici geotechnika musí mít:

o vzdělání v oboru zastávané pozice na zakázce,

o autorizaci v oboru geotechnika ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů,

o Min. 5 let praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako člen týmu v pozici geotechnika musel působit min. u třech obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby, ve finančním objemu min. 7.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.)“.

6. Proti zadávacím podmínkám podal dodavatel – VÁHOSTAV - CZ, organizační složka, IČO 28946898, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 19. 10. 2017 Ing. Mgr. Vlastimilem Calabou, advokátem, ČAK 17825, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž (dále jen „navrhovatel“) zadavateli námitky ze dne 21. 8. 2017, které byly zadavateli doručeny téhož dne.

7. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 22. 8. 2017 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel nabídky 7 dodavatelů.

8. Rozhodnutím ze dne 4. 9. 2017 zadavatel námitky navrhovatele ze dne 21. 8. 2017 odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 5. 9. 2017.

9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 15. 9. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

10. Dne 15. 9. 2017 Úřad obdržel od navrhovatele návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky, které jsou dle navrhovatele v rozporu se základními zásadami zakotvenými v § 6 zákona a jejich nastavení zadavatelem ve svém důsledku omezuje okruh možných uchazečů, což negativně ovlivňuje hospodářskou soutěž a samotný smysl a účel zákona.

11. Jako diskriminační navrhovatel vnímá požadavek zadavatele na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů spočívající v doložení reference na „výstavbu“ gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby čistírny odpadních vod (ČOV), čímž dochází k diskriminaci uchazečů, kteří mohou doložit toliko technologicky náročnější rekonstrukci kanalizace či ČOV. Navrhovatel zastává názor, že rekonstrukce je technologicky náročnější než výstavba, neboť k tomu, aby mohla být provedena rekonstrukce např. kanalizace, musí být provedeny všechny činnosti jako při výstavbě, kdy hlavním rozdílem může být odlišnost spočívající v demontáži a případné likvidaci staré kanalizace. Subjekt schopný realizovat rekonstrukci kanalizace či ČOV v určitém objemu je tedy dle navrhovatele bez dalšího schopen realizovat výstavbu kanalizace či ČOV. K tomu navrhovatel podpůrně odkazuje na závěry uvedené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-20754/2016/531/JDo, ze dne 16. 5. 2016, kde jsou specifikovány jednotlivé odlišnosti mezi rekonstrukcí a výstavbou kanalizace, přičemž v rámci rekonstrukce kanalizace se jedná o výkon dalších specifických činností jdoucích nad rámec činností souvisejících s výstavbou kanalizace. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že jednoznačně kvalifikovaný pro šetřenou veřejnou zakázku bude i uchazeč, který má zkušenosti právě s rekonstrukcí, neboť aby ji provedl, musí provést většinu činností (ne-li všechny), jako při samotné výstavbě. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, dle kterého stanovení kvalifikačních kritérií může omezit výběr potencionálních dodavatelů, pokud je to odůvodněno objektivními okolnostmi. Předmětný požadavek zadavatele neumožňující prokázat kvalifikaci rekonstrukcí dle navrhovatele nemá jednoznačnou vazbu na předmět veřejné zakázky, nýbrž pouze znemožňuje některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku. Navrhovatel má tedy za to, že nastavení předmětného technického kvalifikačního předpokladu v bodu 6.4 zadávací dokumentace odporuje ustanovení § 28 odst. 1 písm. c) zákona a § 79 zákona ve spojení s § 6 zákona.

12. Analogicky jako v případě požadavku zadavatele na reference považuje navrhovatel za diskriminační rovněž nastavení požadavku „výstavby“ vztahující se k předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci klíčových osob (hlavního stavbyvedoucího a stavbyvedoucího) ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona.

13. V rozporu se zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace navrhovatel shledává rovněž požadavek na vzdělání u osoby hlavního stavbyvedoucího požadující vysokoškolské vzdělání stavebního směru a autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorizační zákon“), jako autorizovaný inženýr. Navrhovatel se domnívá, že součástí předmětu plnění nejsou činnosti, ze kterých by vyplývala nutnost disponovat osobou s autorizací ve stupni „autorizovaný inženýr“, v důsledku čehož má navrhovatel za to, že postačí autorizace ve stupni „autorizovaný technik“. Daný požadavek zadavatele tak dle navrhovatele není proporcionální a je diskriminační, a proto tato zadávací podmínka odporuje ustanovení § 28 odst. 1 písm. c) zákona a § 79 zákona ve spojení s § 6 zákona.

14. Stejně tak navrhovatel považuje za nezákonný požadavek zadavatele na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů pro osobu geotechnika při výstavbě vodohospodářské stavby, neboť navrhovatel má za to, že v případě geotechnika je v zásadě jedno, zda působí při stavbě kanalizace, vodovodu nebo např. plynovodu, který již vodohospodářskou stavbou není.

15. Dalším domnělým porušením zákona ze strany zadavatele byl dle navrhovatele postup zadavatele při vyřizování žádosti navrhovatele o poskytnutí dodatečných informací (vysvětlení zadávací dokumentace) podané po lhůtě dle § 98 zákona, když zadavatel sdělil, že na dotazy navrhovatele odpovídat nebude, avšak bude-li chtít navrhovatel ozřejmit některé nejasnosti, zástupce zadavatele mu telefonicky definuje, jak jsou jednotlivé body zadávacích podmínek myšlené, avšak dodatečné informace poskytnuty nebudou, jelikož by mohlo dojít k diskriminaci ostatních uchazečů. Takový postup zadavatele považuje navrhovatel za netransparentní a odporující zásadám dle § 6 zákona.

16. Navrhovatel rovněž namítá nezákonnost požadavku zadavatele uvedeného v kapitole 8 „Požadavek na poskytnutí jistoty“ zadávací dokumentace, kde v oddíle „Forma poskytnutí jistoty“ zadavatel požaduje jako jednu z možných forem poskytnutí jistoty složení peněžní částky na účet zástupce zadavatele, ačkoliv § 41 odst. 3 zákona taxativně definuje formy pro poskytnutí jistoty a podle písm. a) citovaného ustanovení zákon předpokládá složení peněžní částky na účet zadavatele, nikoliv jeho zástupce. Dle názoru navrhovatele je naprosto absurdní výklad, že tyto peněžní prostředky zůstávají i nadále ve vlastnictví účastníka, neboť tyto prostředky nejsou převáděny na tzv. účet úschov (jako je tomu např. u advokátů, notářů nebo bank), které mají k tomuto účelu zřízeny zvláštní účty, přičemž nelze vyloučit ani možnou platební neschopnost zástupce zadavatele a riziku ztráty těchto finančních prostředků, což může ovlivnit účast některých uchazečů, kteří by jinak měli o tuto veřejnou zakázku zájem. Navrhovatel nevěří, že zadavatel může výše uvedenými finančními prostředky disponovat, když se jedná o soukromý účet osoby zástupce zadavatele, ke kterému bude mít přístup toliko zástupce tohoto zadavatele, přičemž nemá ani jistotu, že jsou tyto prostředky odděleny od ostatních prostředků této osoby, a nemohou být postihnuty např. výkonem rozhodnutím, případně postihnutím v případě úpadku této společnosti.

17. Navrhovatel ve svém návrhu dále napadá postup zadavatele při vyřízení jeho námitek, který byl dle jeho názoru proveden v rozporu se zásadou transparentnosti, když se s nimi zadavatel vypořádal pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Jako příklad takového obecného sdělení navrhovatel zmiňuje konstatování zadavatele, že „vodohospodářské stavby jsou zcela specifické co do plánu organizace výstavby, návazností jednotlivých prací a to je rovněž v náplni povinnosti člena týmu geotechnika“, případně i to, jak se zadavatel vypořádal s námitkou na požadavek „výstavby kanalizace a ČOV“ oproti umožnění technologicky náročnější „rekonstrukce kanalizace a ČOV“, ve které zadavatel také nevymezil, v čem považuje výstavbu za natolik odlišnou, že prokázání kvalifikace zkušenostmi s rekonstrukcí není dostatečné. Navrhovatel upozorňuje, že se zadavatel výše uvedeným postupem mohl dopustit správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

18. Na základě výše uvedených skutečností se navrhovatel domáhá toho, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel současně navrhuje, aby Úřad k zajištění účelu správního řízení nařídil podle § 66 správního řádu předběžné opatření, jímž zadavateli zakáže pokračovat v zadávacím řízení tak, aby nemohla být uzavřena případná smlouva a nebyly podávány nabídky v zadávacím řízení s obdobným předmětem plnění, jako je předmětná veřejná zakázka.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 15. 9. 2017 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0374/2017/VZ.

20. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0374/2017/VZ-27158/2017/541/MSc ze dne 18. 9. 2017.

Vyjádření zadavatele ze dne 25. 9. 2017

22. Dne 25. 9. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel k namítané nepřiměřenosti požadavků na technickou kvalifikaci uvedl, že se dle jeho názoru jednalo o zcela objektivní, zákonný a nikterak nestandardní požadavek. Zákon zadavateli dle jeho tvrzení umožňuje nastavit kvalifikační předpoklady dle svého uvážení, pokud jsou stanoveny přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, přičemž předmětné podmínky zadavatel zcela zřejmě splnil, neboť nepožaduje žádné požadavky nad rámec předmětu plnění veřejné zakázky. Dle zadavatele rovněž nelze pominout zásadní skutečnost, že veškeré uvedené požadavky vycházejí z projektové dokumentace, se kterou se mohl navrhovatel seznámit, neboť byla volně ke stažení z profilu zadavatele. Pro úplnost zadavatel uvádí, že veškeré objektivně číselně vyjádřitelné údaje jsou stanoveny zcela v intencích předmětu veřejné zakázky, když např. požadoval referenční zakázky obdobného charakteru v minimálním finančním objemu pouze 50 mil. Kč bez DPH (resp. 30 mil. Kč bez DPH), ačkoliv by mohl v souladu se zákonem a s přihlédnutím k výši předpokládané hodnoty požadovat reference ve finančním objemu okolo 125 mil. Kč bez DPH. Referenční zakázky šlo dle zadavatele v ideálním případě prokázat pěti referencemi obdobného charakteru, protože je však v nejvyšším zájmu zadavatele, aby se zadávacího řízení zúčastnilo co největší množství dodavatelů, rozdělil požadavky na některé části předmětu zakázky do více bodů, aby mohli uchazeči prokazovat své technické kvalifikační předpoklady nejenom referencemi, kde byly všechny tyto činnosti realizovány společně, ale také zvlášť, tj. např. reference pouze na realizaci komunikací, pouze na realizaci ČOV atd.

23. K přiměřenosti kvalifikačních předpokladů zadavatel odkazuje na aktuální rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0196/2017/VZ-22597/2017/513/EPi, kde Úřad posuzoval přiměřenost obdobně nastavených kvalifikačních požadavků zadavatele na veřejnou zakázku s velice podobným předmětem plnění jako je předmětná veřejná zakázka a shledal požadavky zadavatele na kvalifikaci přiměřenými a v souladu se zákonem. K druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, jež jsou rozhodnými kategoriemi pro posouzení přiměřenosti kritérií technické kvalifikace zadavatel uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky je výstavba kanalizace a čistírny odpadních vod o předpokládané hodnotě cca 125 mil. Kč bez DPH, tedy stavby, která je náročná nejen na samotnou realizaci, technologické postupy, koordinaci a organizaci výstavby, ale i následnou funkčnost, přičemž má pro zadavatele zásadní a strategický význam, neboť vybudováním kanalizace a čistírny odpadních vod naplňuje zadavatel svou zákonnou povinnost pečovat o všestranný rozvoj svého území a o potřeby občanů, a dále při plnění těchto úkolů chránit též veřejný zájem, neboť předmětná stavba značně přispívá k ochraně životního prostředí, která beze sporu veřejným zájmem je.

24. Ohledně rozdílů mezi výstavbou a rekonstrukcí kanalizace, resp. ČOV, zadavatel uvádí, že navrhovateli musí být dobře známo, že technicky i technologicky je zásadní rozdíl mezi výstavbou stavebního vodohospodářského objektu (kanalizace nebo ČOV) a jeho rekonstrukcí (popř. intenzifikací). Uvedené je dle zadavatele patrné pouze z povahy a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek i v samotné technologii stavby. Velké rozdíly lze dle zadavatele také shledat v dotčeném porovnání plánů organizace výstavby, v návaznostech jednotlivých prací, v koordinaci činností, ve vedlejších činnostech jako jsou geodetické práce, zakládání, vytýčení sítí, zhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby, v koordinaci bezpečnosti práce, v technologických postupech jednotlivých činností, aj. V návaznosti na výše uvedené zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž je mimo jiné konstatováno, že odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci. Nad rámec toho zadavatel dodává, že v kvalifikační dokumentaci uvedl, že jestliže jedna reference splňuje více požadavků zadavatele na referenční zakázky, lze tuto referenci použít pro prokázání více bodů specifikovaných v kvalifikační dokumentaci, není tedy nutné požadované reference sčítat, ale mohou se krýt ve svých předmětech plnění požadovaných zadavatelem. Zadavatel současně uvádí, že účastníci mají možnost v souladu se zákonem využít subdodavatelů, případně využít možnosti spojení s jinými subjekty ke společné nabídce (sdružení).

25. Ohledně přiměřenosti kvalifikačních požadavků na vedoucí zaměstnance dodavatele zadavatel odkazuje na svoji výše shrnutou argumentaci, přičemž se dle jeho názoru jedná o zcela objektivní, zákonný a nikterak nestandardní požadavek, přičemž rovněž navrhovateli musí být při pohledu na tyto požadavky zřejmé, že jsou přímo obdobné předmětu veřejné zakázky a že zadavatel v mezích mu daných zákonem pouze zvyšuje jistotu na své straně, že zakázku bude realizovat subjekt dostatečně odborný a zkušený v podobných zakázkách, a to včetně odpovídajícího personálu.

26. K požadavku na autorizaci hlavního stavbyvedoucího jako autorizovaného inženýra zadavatel uvádí, že v autorizačním zákoně jsou stanoveny mimo jiné rozdíly mezi jednotlivými stupni autorizace a jejich rozsah, přičemž v § 19 autorizačního zákona jsou uvedeny odborné činnosti, které není autorizovaný technik oprávněn vykonávat, přičemž se jedná o činnosti, se kterými je možné se v rámci realizace předmětné veřejné zakázky setkat, a to např. v případě výskytu nepředvídatelného geologického podloží bude nutné zadavatele na tento fakt upozornit a navrhnout odpovídající změnu stavby, může tedy vyvstat potřeba provedení statického či dynamického výpočtu stavby, provedení inženýrského průzkumu, v rámci zajištění součinnosti při kolaudačním řízení může nastat potřeba zpracování odborného stanoviska, dokumentace či posudku pro hodnocení vlivu stavby na životní prostředí, v rámci stavby může dojít k potřebě změny stavby před dokončením a tedy k zastupování zadavatele ve stavebním řízení a v neposlední řadě je nutné zdůraznit, že předmětem smlouvy je mimo jiné geodetické zaměření stavby, veškerých sítí a vytyčení stavby včetně zpracování geometrického plánu. Zadavatel tedy v souladu s potřebami řádné realizace stavby požaduje na pozici hlavního stavbyvedoucího autorizovaného inženýra, přičemž je pro zadavatele neméně důležité to, co je spojené s jednotlivým stupněm autorizace, tedy úroveň praxe, vzdělání, zkušeností, míry odpovědnosti a samostatnosti, atd.

27. Ohledně požadavku na osobu geotechnika související se zkušeností s vodohospodářskými stavbami zadavatel uvádí, že tyto stavby jsou zcela specifické co do plánu organizace výstavby, návaznosti jednotlivých prací a to je rovněž v náplni povinnosti člena týmu v pozici geotechnika.

28. K námitce navrhovatele ohledně nesprávného postupu zadavatele při vyřízení žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že navrhovateli zcela v souladu se zákonem odpověděl, že předmětná žádost byla podána po zákonem stanovené lhůtě, proto se k ní již nebude vyjadřovat. Mimo to chtěl zadavatel v dobré víře vyjít navrhovateli vstříc a případné nejasnosti mu zodpovědět telefonicky, aby bylo možné pro uchazeče podat relevantní nabídku, avšak pouze v intencích zákona, tj. aby nedošlo k diskriminaci ostatních účastníků (např. informaci, kde může jakou informaci v zadávacích podmínkách nalézt, apod., jelikož s ohledem na termín podání dodatečných dotazů uchazeč studoval dokumentaci na poslední chvíli před podáním nabídek). V emailu se zadavatel distancoval od jednání v rozporu se zákonem, tj. jednoznačně uvedl, že mu nebude poskytovat žádné upřesňující či doplňující informace. Seriózní uchazeč, který má skutečný zájem se zúčastnit zadávacího řízení, by této možnosti dle zadavatele využil a neobracel ji účelově proti zadavateli v námitkách.

29. Ve vztahu k námitce ohledně poskytnutí jistoty na účet zástupce zadavatele zadavatel uvádí, že společnost Via Consult, a.s. je jeho zástupcem ve smyslu § 43 zákona a zadavatel udělil jmenované společnosti plnou moc ke všem právním jednáním, které bude jako zástupce vykonávat v rámci zadávacího řízení, s výjimkou rozhodnutí, která ze zákona přísluší zadavateli. Plná moc tedy byla dle zadavatele udělena k jednání souvisejícím se složením jistot za nabídky, což je právem zadavatele a zákon tuto možnost nijak neomezuje. Z důvodové zprávy zákona dle zadavatele vyplývá možnost, aby zadavatel určil účet pro složením jistot za nabídky, z čehož vyplývá, že zadavatel může zvolit jakýkoliv účet, tedy i účet zástupce zadavatele.

30. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel v námitkách neuvádí konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, pouze se omezuje na opsání požadavků ze zadávací dokumentace a konstatování, že jsou nastaveny diskriminačně a nepřiměřeně. K tomuto se zadavatel dle svého tvrzení není schopen blíže vyjádřit, jelikož dle aplikační praxe mají být požadavky konkrétní s ohledem na specifikace a konkretizace předmětu dotčené zakázky a jeho částí. Naopak vágnost a neurčitost by dle zadavatele znamenala postup v rozporu se zákonem. Co se týče všech ostatních skutečností, zadavatel plně odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, kde podle svého názoru zcela zdůvodnil a vysvětlil svůj postup v předmětném zadávacím řízení.

31. Vzhledem k uvedeným skutečnostem se zadavatel domnívá, že by měl Úřad usnesením řízení zastavit, případně rozhodnutím návrh zamítnout.

Další průběh správního řízení

32. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0374/2017/VZ-28090/2017/541/MSc ze dne 27. 9. 2017 zamítl Úřad návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření, jímž by mělo být zadavateli zakázáno „pokračovat v zadávacím řízení tak, aby nemohla být uzavřena případná smlouva, nebyly podávány nabídky zadávací řízení s obdobným předmětem plnění jako je výše uvedená veřejná zakázka“.

33. Usnesením č. j. ÚOHS-S0374/2017/VZ-28701/2017/541/MSc ze dne 4. 10. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k zaslání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace odeslané navrhovatelem včetně následné reakce zadavatele, a plné moci udělené společnosti – VIA Consult a.s. k zastoupení zadavatele v zadávacím řízení včetně jednání souvisejícím se složením jistoty.

34. Usnesením č. j. ÚOHS-S0374/2017/VZ-29797/2017/541/PDz ze dne 13. 10. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o případných dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

35. Usnesením č. j. ÚOHS-S0374/2017/VZ-30010/2017/541/MSc ze dne 17. 10. 2017 Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 30. 10. 2017

36. Dne 30. 10. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel setrvává na svém stanovisku obsaženém v jeho předchozím vyjádření k dané věci. Zadavatel se domnívá, že jeho postup při zadávání veřejné zakázky je v souladu se zákonem a Úřad by měl zastavit správní řízení nebo zamítnout návrh navrhovatele.

Vyjádření navrhovatele ze dne 30. 10. 2017

37. Dne 30. 10. 2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel shrnuje své předchozí námitky. Dále navrhovatel uvádí, že mohlo dojít k porušení zásady transparentnosti a povinnosti vyřídit námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, neboť k namítaným pochybením zadavatel poskytl pouze obecná zdůvodnění a analýzu číselných údajů, které však navrhovatel nenapadal. Navrhovatel namítal, že rekonstrukce kanalizace nebo ČOV je technologicky náročnější, když v sobě obsahuje mimo činností vztahujících se k výstavbě také činnosti jiné, zadavatel však v rozhodnutí o námitkách neuvedl, v čem spatřuje odlišnost činností, a proč není uchazeč, který realizoval rekonstrukce kanalizací a ČOV schopen realizovat samotnou výstavbu. Navrhovatel se rovněž domnívá, že zadavatel nedostatečně zdůvodnil požadavek na autorizaci osoby hlavního stavbyvedoucího ve stupni „autorizovaný inženýr“ a nevypořádal se s námitkou týkající se požadovaných referencí geotechnika ve vztahu k vodohospodářským stavbám.

38. Navrhovatel dále uvádí, že z podkladů pro rozhodnutí je patrné, že kumulace velkého počtu jednotlivých předpokladů vede k tomu, že u celkem běžné veřejné zakázky na kanalizaci a ČOV nelze nalézt ani 3 zhotovitele, kteří by předmět plnění mohli realizovat samostatně. Z podkladů pro rozhodnutí je patrné, že bylo podáno 7 nabídek, z toho pouze 2 nebyly podány ve sdružení, přičemž navrhovatel má za to, že i u těchto dvou muselo být využito více poddodavatelů, pomocích kterých byla prokazována kvalifikace.

39. K požadavku na složení jistoty na účet zástupce zadavatele navrhovatel uvádí, že právní úprava vede k tomu, že by uchazeč o veřejnou zakázku měl mít možnost složit peníze na účet zadavatele, neboť ten je případný partner pro plnění veřejné zakázky, a jelikož se jedná zpravidla o veřejného zadavatele, je zde větší pravděpodobnost, že z účtů veřejných zadavatelů, nebudou prostředky uchazečů zneužity, příp. postiženy možným výkonem rozhodnutí v exekuci (insolvenci). Zároveň zplnomocněná osoba není dle názoru navrhovatele oprávněna podle platných právních předpisů provádět úschovy peněžních prostředků, které jsou realizovány prostřednictvím speciálních účtů úschov, kdy možnost nakládat s peněžními prostředky osobou odlišnou od zadavatele může evokovat netransparentnost zadávacích podmínek.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

40. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržených dokumentů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že se v rozhodnutí ze dne 4. 9. 2017 o námitkách navrhovatele, jež byly zadavateli doručeny dne 21. 8. 2017, podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona spočívajícího v předložení seznamu stavebních prací obsahujícího „minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění veřejné zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV“, a údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona spočívajícího v požadavku na předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci člena týmu v pozici geotechnika požadující „min. 5 let praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako člen týmu v pozici geotechnika musel působit min. u třech obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby“, čímž je předmětné rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 9. 2017 o námitkách uvedeného stěžovatele nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

41. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

42. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

43. Podle § 52 písm. b) zákon pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu může zadavatel použít druhy zadávacích řízení pro nadlimitní režim; v takovém případě zadavatel postupuje podle části čtvrté obdobně s tím, že

1. jednací řízení s uveřejněním může zadavatel použít i bez splnění podmínek podle § 60 zákona,

2. u jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněna také podmínka nemožnosti dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by jinak zadavatel mohl zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení,

3. ustanovení části čtvrté se nepoužijí pro lhůty stanovené v § 54 zákona.

44. Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

45. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

46. Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

47. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen "stěžovatel").

48. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

49. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

50. Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

51. Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

52. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

K právnímu postavení zadavatele

53. Úřad posoudil postavení zadavatele podle § 4 zákona. Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

54. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. S ohledem na uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že zadavatel, tj. město Strmilov, coby základní územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

K otázce přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách

55. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v podaném návrhu namítal nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 9. 2017 o námitkách navrhovatele, a vzhledem k ustanovení § 263 odst. 5 zákona zabýval se Úřad předně posouzením náležitostí uvedeného rozhodnutí o námitkách.

56. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele o námitkách bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, vyplývající již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

57. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

58. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

59. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

60. Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (s následným převodem navrhovatelem složené kauce na účet státního rozpočtu).

61. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

62. V souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona je tedy zadavatel povinen v rozhodnutí o námitkách uvést zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, přičemž součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad v tomto smyslu odkazuje na důvodovou zprávu k zákonu, ve které je uvedeno, že „je to primárně zadavatel, který musí vědět, co a jakým způsobem poptává. Musí tedy být schopen svůj postup obhájit (pokud jej přezkoumatelným způsobem obhájit neumí, měl by se především zamyslet nad tím, zda jeho postup v zadávacím řízení, zpochybněný námitkou, je správný a zda nemá spíše přistoupit k opatření k nápravě). Pokud bude v námitkách uvedeno něco, co věcně s řešenou problematikou nesouvisí, je přezkoumatelným vypořádáním i sdělení, že daný argument s řešenou věcí nesouvisí, a to včetně uvedení důvodů, pro které na tento svůj závěr zadavatel usuzuje. Dané ustanovení je stěžejní pro reálnou možnost obrany stěžovatele. Není v souladu s odstavcem 1, pokud se zadavatel k námitkám jen obecně vyjádří ve smyslu např. že "technickou kvalifikaci nastavil přiměřeně" (bez dalšího). Smyslem ustanovení je zvýšení efektivity institutu námitek, tzn. zadavatel by se měl námitkami odpovědně zabývat, brát je i jako příležitost k nápravě svého postupu)“.

63. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

64. Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 9. 2017 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzených, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

65. V šetřeném případě navrhovatel svými námitkami ze dne 21. 8. 2017 brojil především proti údajně diskriminačně a nepřiměřeně stanoveným kritériím technické kvalifikace předmětné veřejné zakázky. Za diskriminační a nepřiměřený navrhovatel považuje mimo jiné požadavek na „výstavbu gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV“, neboť tímto nastavením zadavatel diskriminuje všechny uchazeče, kteří jsou schopni plnit předmět veřejné zakázky, přičemž mohou doložit toliko technologicky náročnější rekonstrukci gravitační či tlakové kanalizace, resp. rekonstrukci či intenzifikaci ČOV, kterou zadavatel takto nastavenými kvalifikačními požadavky neumožňuje. Navrhovatel má za to, že je-li dodavatel schopen provést rekonstrukci či intenzifikaci ČOV, je také bez dalšího schopen provést její novou výstavbu, neboť rekonstrukce kanalizace probíhá za provozu a činnosti prováděné při rekonstrukci kanalizace nejsou odlišné od činností konaných při výstavbě nové kanalizace. Uvedený požadavek neumožňující prokázat kvalifikace rekonstrukcí, tak dle navrhovatele nemá vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet. Navrhovatel považuje za diskriminační rovněž požadavek na geotechnika, který dle zadavatele musí mít kvalifikaci „u třech obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení, tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby, ve finančním objemu min. 7.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.)“, která je dle navrhovatele naprosto neodůvodněná, resp. neexistuje zde souvislost mezi výkonem jeho činnosti a nezbytností provádění této činnosti právě při výstavbě vodohospodářské stavby, neboť navrhovatel má za to, že u geotechnika je v zásadě jedno, zda působí při stavbě kanalizace, vodovodu nebo např. plynovodu, který již vodohospodářskou stavbou není.

66. K výše uvedeným námitkám navrhovatele zadavatel v rozhodnutí ze dne 4. 9. 2017 uvedl následující. K požadavku na doložení reference spočívající ve výstavbě gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV zadavatel předně v obecné rovině konstatoval, že stanovené požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů jsou stanovené zcela s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky, tedy v souladu se zákonem. Zadavatel poznamenal, že navrhovatel v námitkách neuvedl konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, pouze se omezil na opsání požadavků ze zadávací dokumentace a konstatování, že jsou nastaveny diskriminačně a nepřiměřeně, přičemž k tomuto se zadavatel dle svého názoru nebyl schopen blíže vyjádřit, jelikož dle aplikační praxe mají být požadavky konkrétní s ohledem na specifikace a konkretizace předmětu dotčené zakázky a jeho částí. Zadavatel se dále odkázal na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0196/2017/VZ-22597/2017/513/EPi, ve kterém Úřad údajně shledal obdobně nastavené kvalifikační požadavky za souladné se zákonem. Zadavatel dále uvedl: „Jak musí být dobře Stěžovateli známo, tak technicky i technologicky je zásadní rozdíl mezi výstavbou stavebního vodohospodářského objektu (kanalizace, nebo ČOV) a jeho rekonstrukcí (popř. intenzifikací). Je to patrné pouze z povahy a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek i v samotné technologii stavby. Velké rozdíly lze také shledat v dotčeném porovnání plánů organizace výstavby, v návaznostech jednotlivých prací, v koordinací činností, ve vedlejších činnostech jako jsou geodetické práce, zakládání, vytýčení sítí, zhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby, v koordinaci bezpečnosti práce, v technologických postupech jednotlivých činností (rozdíl mezi výstavbou a rekonstrukcí), aj. Sám Stěžovatel dle námitek připouští, že rekonstrukce je výrazně stavebně jiná činnost, kterou on sám dle textace námitek považuje za těžší než výstavbu. Zadavatel nebude polemizovat nad tím, které ze svým charakterem odlišných činností je složitější, shodne se však se Stěžovatelem, že jsou výrazně odlišné. Proto zadavatel požadoval zkušenosti s výstavbou vodohospodářských technologických celků, nikoliv pouze zkušenosti s jejich rekonstrukcí či intenzifikací (rozšířením dílčí části). Jedná se primárně o schopnost realizovat nový technologický celek se všemi činnosti, které výstavba obnáší, včetně jejich koordinace a garance kvality. (…) Smyslem Zadavatelem stanovených kritérií technické kvalifikace je prokázat, že dodavatel již úspěšně realizoval gravitační kanalizace včetně výstavby ČOV, odpovídající předmětu plnění veřejné zakázky, což je předpokladem jejich způsobilosti realizovat předmět veřejné zakázky. Zadavatel tedy vztahuje uvedená kritéria technické kvalifikace k předmětu veřejné zakázky.“

67. K námitce týkající se zkušenosti člena týmu v pozici geotechnika s výstavbou nebo rekonstrukcí vodohospodářské stavby zadavatel nejdříve v obecné rovině uvedl, že požadavky na vzdělání a kvalifikaci příslušných osob vystihují prioritu zadavatele spočívající v požadavku na dostatečnou zkušenost, a to jak dodavatele, tak jeho vedoucích zaměstnanců, kteří se budou podílet na realizaci zakázky. Stanovené požadavky jsou dle zadavatele přímo obdobné předmětu veřejné zakázky, přičemž zadavatel v mezích mu daných zákonem pouze zvyšuje jistotu na své straně, že zakázku bude realizovat subjekt dostatečně odborný a zkušený v podobných zakázkách, a to včetně odpovídajícího personálu. K požadavku přímo na osobu geotechnika potom zadavatel uvedl, že požadavek na referenční stavby, na nichž se tato osoba podílela, je přiměřený rozsahu a složitosti předmětu díla a je tak zcela v souladu se zákonem. Zadavatel dále uvedl: „Vzhledem ke skutečnosti, že významnou částí předmětu plnění veřejné zakázky je výstavba kanalizace – liniové podzemní stavby, velmi významnou roli při realizaci veřejné zakázky bude mít i pracovník v pozici geotechnika. (…) Stěžovatel se táže, proč geotechnik musel působit v minulosti na vodohospodářských stavbách. Působení na stavbách obdobné povahy a charakteru zadavatel požaduje z toho důvodu, že vodohospodářské stavby jsou zcela specifické co do plánu organizace výstavby, návaznosti jednotlivých prací a to je rovněž v náplni povinnosti člena týmu v pozici geotechnika.“

68. Úřad poznamenává, že smyslem technické kvalifikace tak, jak konstatoval např. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 15/2014 – 55 ze dne 2. 9. 2015 (ve vztahu k předchozí právní úpravě, přičemž tyto závěry jsou plně přenositelné i na současnou právní úpravu) „je ze strany osoby ucházející se o získání veřejné zakázky doložit, že plnění, jež je obdobné tomu, jaké je (nyní v aktuálně běžícím zadávacím řízení) poptáváno, již v minulosti úspěšně zrealizoval. Uplatnění požadavků na kvalifikaci – a na doložení splnění zvláště technických kvalifikačních předpokladů – směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost; tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit, což mohou nejlépe po stránce materiální prokázat již realizovanými plněními“. Nejvyšší správní soud dále již v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008 dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“.

69. V případě, že je stěžovatelem v rámci podaných námitek namítáno, že kritéria technické kvalifikace jsou stanovena nepřiměřeně a vůči některým dodavatelům diskriminačně (tak jako v šetřeném případě), musí být zadavatel schopen v rozhodnutí o námitkách podrobně (co do skutečností uplatněných v námitkách) a srozumitelně odůvodnit, proč jím stanovená kritéria považuje za přiměřené požadavky, které zajišťují dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost dodavatelů, resp. v čem spatřuje možné riziko ohrožující řádnou a efektivní realizaci veřejné zakázky, pokud by takováto kritéria stanovena nebyla. Zadavatel by se rovněž měl být schopen vypořádat s případnou argumentací stěžovatele, že i šířeji vymezená kritéria technické kvalifikace by byla dostatečná k dosažení účelu kvalifikace. V rámci odůvodnění zadavatele přitom nepostačí pouhé odkázání na to, že dané kritérium technické kvalifikace kopíruje předmět veřejné zakázky, neboť i takový požadavek může být v některých případech považován za bezdůvodně restriktivní.

70. Úřad posoudil rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele a dospěl k závěru, že zadavatel námitky navrhovatele částečně vypořádal, avšak neučinil tak v zákonem vymezených podrobnostech. Nelze tedy odhlédnout od toho, že zadavatel námitky navrhovatele vypořádal ve velmi obecné rovině. Tuto skutečnost zároveň sám zadavatel potvrdil svým vlastním tvrzením, že navrhovatel v námitkách neuvedl konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, k čemuž se tak zadavatel nemůže blíže vyjádřit.

71. Úřad připouští, že je nepochybné, že případná vyšší míra obecnosti námitek do jisté míry předurčuje rozsah a podrobnost rozhodnutí o nich. Na druhou stranu z ustanovení § 245 odst. 1 zákona i ze samotné odpovědnosti zadavatele za soulad jeho postupu se zákonem lze dle názoru Úřadu dovodit, že i k relativně obecné námitce nepřiměřenosti určitého postupu či požadavku by se měl zadavatel v rozhodnutí o námitkách přezkoumatelným způsobem vyjádřit, a to v tom smyslu, jakými relevantními úvahami byl při jeho zvolení či stanovení veden. Pokud tedy např. navrhovatel namítal nepřiměřenost požadavku na referenční stavby týkající se výstavby kanalizace a čistírny odpadních vod, a nepřipouštějící již jejich rekonstrukci, resp. nepřiměřenost požadavku na praxi osoby geotechnika u zakázek na vodohospodářské stavby neumožňujícího doložení zkušenosti např. s výstavbou plynovodu, byl zadavatel povinen dostatečně konkrétně se vyjádřit k tomu, jaké úvahy či skutečnosti jej vedly ke stanovení každého z těchto požadavků.

72. Namísto toho zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně nerozvádí důvody, které jej vedly k nastavení konkrétních požadavků na technickou kvalifikaci, neuvádí, zda jsou předmětné požadavky na kvalifikaci dány specifickým předmětem veřejné zakázky, resp. proč by měla být nedostačující zkušenost dodavatele s rekonstrukcí kanalizace a ČOV či zkušenost osoby geotechnika s výstavbou plynovodu. Argumentaci zadavatele, že předmětná kritéria kvalifikace byla stanovena v souladu se zákonem, neboť odpovídají předmětu veřejné zakázky, nelze samu o sobě považovat za dostatečně podrobné a srozumitelné vypořádání námitek navrhovatele, neboť provázanost kritéria technické kvalifikace s předmětem veřejné zakázky je (ve smyslu § 73 odst. 6 zákona) nezbytnou podmínkou, která však automaticky nezaručuje přiměřenost stanovení tohoto kritéria.

73. Odkaz zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0196/2017/VZ-22597/2017/513/EPi ze dne 4. 8. 2017, ve kterém Úřad údajně shledal obdobně nastavená kvalifikační kritéria za souladná se zákonem, nelze rovněž tak považovat za dostatečně podrobnou argumentaci. Úřad uvádí, že odkazované rozhodnutí Úřadu bylo ke dni vydání předmětného rozhodnutí o námitkách (ze dne 4. 9. 2017) nepravomocné a jako takové nebylo ani uveřejněno na internetových stránkách Úřadu (jak namítá navrhovatel ve svém návrhu). Úřad sice obecně nevylučuje možnost čerpat argumentaci z nepravomocného rozhodnutí, nicméně taková argumentace musí být náležitě odůvodněna včetně dostatečného popisu skutkového stavu tak, aby bylo (v souladu se zásadou transparentnosti) patrné, že je citované rozhodnutí pro daný případ relevantní. V šetřeném případě však zadavatel tuto svoji argumentaci náležitě neodůvodnil, což mělo za následek, že se navrhovatel nebyl schopen seznámit s okolnostmi odkazovaného případu a nebyl tak schopen posoudit přiléhavost citovaného rozhodnutí Úřadu na předmětnou veřejnou zakázku.

74. Vypořádání námitky navrhovatele týkající se povahy odlišnosti mezi výstavbou a rekonstrukcí (či intenzifikací) kanalizace, resp. čistírny odpadních vod zadavatel založil především na argumentaci, že rozdíl mezi uvedenými činnosti spočívá v povaze a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek, technologii stavby, plánech organizace výstavby, v návaznostech jednotlivých prací, v koordinaci činností, ve vedlejších činnostech jako jsou geodetické práce, zakládání, vytýčení sítí, zhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby, v koordinaci bezpečnosti práce, v technologických postupech jednotlivých činností. Úřad má za to, že výše uvedená argumentace zadavatele je obecného charakteru a nedostatečně konkrétní pro to, aby byla způsobilá odůvodnit odlišnost mezi výstavbou a rekonstrukcí kanalizace či čistírny odpadních vod, resp. odůvodnit proč je reference spočívající v realizaci rekonstrukce uvedených vodohospodářských staveb považována zadavatelem za nedostačující. Úřad uvádí, že zadavatelem vyjmenované rozdíly nedosahují dostatečné míry podrobnosti, tak aby bylo z rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele patrné, jaké důvody vedly zadavatele ke stanovení předmětného kritéria kvalifikace. Zadavatelem uváděné rozdíly (tj. odlišnosti v povaze a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek, technologii stavby, plánech organizace výstavby, v návaznostech jednotlivých prací, v koordinaci činností, ve vedlejších činnostech jako jsou geodetické práce, zakládání, vytýčení sítí, zhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby, v koordinaci bezpečnosti práce, v technologických postupech jednotlivých činností) se navíc obecně mohou vyskytovat i mezi dvěma různými zakázkami na výstavbu kanalizace či čistírny odpadních vod.

75. Úřad dále poznamenává, že výstavba, resp. rekonstrukce kanalizace či čistírny odpadních vod může zahrnovat značně širokou množinu činností. V daném případě stanovil zadavatel předmětné kritérium technické kvalifikace mimo jiné tak, že požadoval předložení referencí na „minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV“. Nelze tak vyloučit ani situaci, že rekonstrukce kanalizace či ČOV může obsahovat činnosti, jež jsou obdobného charakteru, jako je předmět veřejné zakázky. Rovněž z tohoto hlediska rozhodnutí zadavatele, ve kterém zadavatel a priori odmítl možnost předložení reference na rekonstrukci (intenzifikaci) kanalizace či čistírny odpadních vod, aniž by na legitimní námitky v rozhodnutí o nich svůj postoj v této konkrétní věci s ohledem na jedinečný skutkový stav náležitě odůvodnil, tj. uvedl konkrétní činnosti prováděné u výstavby kanalizace či čistírny odpadních vod, které osvědčují skutečnost, že dodavatel, který prováděl „pouze“ jejich rekonstrukci, nedisponuje takovými požadovanými zkušenostmi, a tudíž je předpoklad, že nebude schopen případně řádně plnit veřejnou zakázku, nenaplňuje požadavky zákona, který právě na odůvodnění rozhodnutí o námitkách klade značný důraz.

76. Z rozhodnutí o námitkách tak ve vztahu k námitce navrhovatele o omezení kritérií technické kvalifikace toliko na výstavbu kanalizace nebo ČOV musí být seznatelné konkrétní důvody, pro které nelze rekonstrukci připustit, resp. je nutné uvést konkrétní rozdíly, ze kterých bude vyplývat, že subjekt mající zkušenosti s rekonstrukcí kanalizace či čistírny odpadních vod neobsáhl některé činnosti potřebné pro řádné provedení předmětu veřejné zakázky. Aby bylo možné považovat rozhodnutí zadavatele o námitkách učiněné v souladu se zákonem, musí být v daném případě uvedeny konkrétní skutečnosti, které odlišují z hlediska kvalifikovanosti dodavatele na ty, kteří mají zkušenosti s rekonstrukcemi a na ty se zkušenostmi s výstavbou, tj. nestačí uvedení „obecných“ rozdílů jako např. odlišnosti v povaze a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek, technologii stavby, plánech organizace výstavby apod., ale je nezbytné uvést, v čem tyto odlišnosti konkrétně spočívají. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách právě taková obecná tvrzení podává, je zřejmé, že zadavatel požadavkům na rozhodnutí o námitkách ve vztahu k námitce navrhovatele brojící proti údajnému diskriminačnímu nastavení technického kvalifikačního předpokladu dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona nedostál.

77. Co se týče námitky navrhovatele k nepřiměřenosti požadavku na praxi osoby geotechnika, který musí mít zkušenost s výstavbou nebo rekonstrukcí vodohospodářské stavby, resp. toho, proč nepostačuje zkušenost uvedené osoby s realizací např. plynovodu, tak vyřízení této námitky nelze rovněž považovat za dostatečně podrobné. Ani v tomto případě, jak Úřad konstatoval již výše, nepostačí obecné konstatování, že předmětný požadavek vychází z předmětu veřejné zakázky, která je vodohospodářskou stavbou. Tvrzení zadavatele, že vodohospodářské stavby jsou ve vztahu k náplni práce člena týmu v pozici geotechnika zcela specifické co do plánu organizace výstavby a návaznosti jednotlivých prací považuje Úřad za naprosto nedostatečné a obecné tvrzení, neboť zadavatel nikterak blíže nerozvedl, v čem konkrétně by měla uváděná odlišnost spočívat.

78. Navíc zadavatel se v rozhodnutí o námitkách navrhovatele vůbec nevypořádal s částí námitky navrhovatele, že u osoby geotechnika je v zásadě jedno, zda působí při stavbě kanalizace, vodovodu nebo např. plynovodu, který již vodohospodářskou stavbou není. I z tohoto důvodu tak rozhodnutí zadavatele o námitkách nemůže obstát z hlediska požadavků, které zákon klade na úroveň jeho odůvodnění.

79. Úřad na tomto místě uvádí, že závěry učiněné o nutnosti uvedení konkrétních důvodů resp. rozdílů pro jednotlivé činnosti dodavatele (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou v zásadě platné i pro námitku navrhovatele směřující proti vymezení kritérií technické kvalifikace ve vztahu k požadavku na zkušenost osoby geotechnika s výstavbou nebo rekonstrukcí vodohospodářské stavby. S ohledem k právě řečenému lze tedy shodně jako v předchozím případě dovodit, že zadavatel požadavkům na odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve vztahu k citované námitce navrhovatele nedostál.

80. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při vyřízení námitek navrhovatele ze dne 21. 8. 2017 postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, čímž je rozhodnutí zadavatele o uvedených námitkách v tomto konkrétním případě dle soudu Úřadu nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Vzhledem k uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

81. Úřad uvádí, že dalšími v návrhu namítanými okolnostmi se již nezabýval, neboť skutečnost, že rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele trpí vadou nepřezkoumatelnosti, je důvodem pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 5 zákona. Zkoumání dalších důvodů svědčících dle navrhovatele o nezbytnosti uložit nápravné opatření dle § 263 odst. 3 zákona je v dané situaci nadbytečné, neboť zadavatel je v souladu s § 263 odst. 5 zákona povinen opětovně o námitkách navrhovatele rozhodnout.

K uložení nápravného opatření

82. Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

83. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při vyřízení námitek navrhovatele postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 9. 2017 podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, přičemž uvedené rozhodnutí zadavatele je tak nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

84. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 5 zákona, je Úřad oprávněn rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách. V šetřeném případě se Úřad domnívá, že rozhodnutí zadavatele o námitkách trpí natolik vážnými vadami, které způsobují jeho nepřezkoumatelnost, přičemž nepřezkoumatelnost uvedeného rozhodnutí namítal rovněž navrhovatel ve svém návrhu, že jako nejvhodnější nápravné opatření posoudil Úřad právě zrušení tohoto rozhodnutí zadavatele o námitkách. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

85. Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Přičemž současně tímto okamžikem dojde k aktivaci ustanovení § 246 odst. 1 písm. b) zákona, podle kterého nesmí zadavatel uzavřít s dodavatelem smlouvu do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

86. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

87. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

88. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení

89. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

90. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

91. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000374.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. VIA Consult a.s., nám. Svobody 527, 739 61 Třinec

2. Ing. Mgr. Vlastimil Calaba, advokát, Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy