číslo jednací: S0104/2018/VZ-12379/2018/511/ŠNo

• Instance: I.
• Věc: Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s. p.
  2. 1. písecká lesní a dřevařská, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 18. 5. 2018

Č. j.: ÚOHS-S0104/2018/VZ-12379/2018/511/ŠNo

Brno: 25. dubna 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, ve správním řízení zahájeném dne 16. 3. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové,
• navrhovatel – 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., IČO 25198611, se sídlem Brloh 12, 397 01 Drhovle – Brloh, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 1. 2018 JUDr. Stanislavem Vachtou, LL.M., IČO 71464735, se sídlem Krajinská 251/16, 370 01 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání částí č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-032491, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., IČO 25198611, se sídlem Brloh 12, 397 01 Drhovle – Brloh – ze dne 16. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání částí č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-032491, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 12. 2017, se v části, která směřuje proti postupu zadavatele při doručení rozhodnutí o výběru dodavatele navrhovateli, podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 16. 11. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V bodě II.1.4) „Stručný popis“ oznámení o zakázce je uvedeno, že „Předmětem plnění VZ (resp. jejích jednotlivých částí) je řádné poskytování služeb spočívajících v činnostech souvisejících zejména s hospodařením v lesích ve smyslu ustanovení § 2 písm. d) zákona o lesích (dále jen „lesnické činnosti“) v rámci vymezené smluvní územní jednotky (SÚJ). Lesnické činnosti, které bude vybraný účastník na SÚJ vykonávat, zahrnují a) pěstební činnosti, vč. dodávek sadebního materiálu; b) těžební činnosti, jakož i poskytování dalších souvisejících služeb a dodávek, které jsou zadavatelem blíže specifikovány v ZD a jejích přílohách. Bližší informace budou uvedeny v zadávací dokumentaci“.

3. Z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky je 3 531 400 000 Kč bez DPH.

4. Z bodu II.1.6) „Informace o částech zakázky“ vyplývá, že veřejná zakázka je rozdělena na části, přičemž v bodě 2.2. „Části veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 16. 11. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“) je uvedeno, že veřejná zakázka je rozdělena na 91 částí podle smluvních územních jednotek.

5. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 5. 1. 2018 vyplývá, že ve stanovené lhůtě bylo doručeno 36 nabídek.

6. Svým rozhodnutím ze dne 15. 1. 2018 zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., IČO 25198611, se sídlem Brloh 12, 397 01 Drhovle – Brloh, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 1. 2018 JUDr. Stanislavem Vachtou, LL.M., IČO 71464735, se sídlem Krajinská 251/16, 370 01 České Budějovice (dále jen „navrhovatel“) z další účasti v zadávacím řízení pro části č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky (dále jen „rozhodnutí o vyloučení navrhovatele“), neboť zadavatel na základě informací uvedených v obchodním rejstříku zjistil, že navrhovatel je akciovou společností a nemá vydány výlučně zaknihované akcie.

7. Navrhovatel proti rozhodnutí o vyloučení podal námitky ze dne 24. 1. 2018 (dále jen „námitky proti rozhodnutí o vyloučení 1“), které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 2. 2. 2018 odmítl.

8. Navrhovatel proti rozhodnutí o vyloučení opětovně podal námitky ze dne 1. 2. 2018 (dále jen „námitky proti rozhodnutí o vyloučení 2“), které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 6. 2. 2018 odmítl, neboť je shledal opožděnými.

9. Jelikož navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněná v souladu se zákonem, podal dne 16. 2. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „původní návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), v němž napadá nezákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a domáhá se jeho zrušení a zrušení veškerých následných úkonů zadavatele.

10. Svým rozhodnutím ze dne 1. 2. 2018 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele pro všechny části veřejné zakázky, včetně částí č. 58, 59, 60 a 67 veřejné zakázky (dále jen „rozhodnutí o výběru dodavatele“).

11. Navrhovatel dne 20. 2. 2018 podal zadavateli námitky z téhož dne, které označil jako „Námitky proti oznámení o výběru dodavatele veřejné zakázky Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – březen 2018+“ (dále jen „námitky proti rozhodnutí o výběru“), které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 6. 3. 2018 odmítl, neboť je shledal nedůvodnými.

12. Navrhovatel podal dne 16. 3. 2018 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II. OBSAH NÁVRHU

13. Navrhovatel shledává porušení zákona v tom, že při hodnocení nabídek zadavatel nebral v potaz nabídku navrhovatele, neboť zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení svým rozhodnutím ze dne 15. 1. 2018 vyloučil. Dále navrhovatel v návrhu uvedl, že proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení podal námitky a následně dne 16. 2. 2018 Úřadu podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

14. Jak navrhovatel uvedl, na rozhodnutí o vyloučení navrhovatele navazuje rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, proti kterému navrhovatel podal námitky, které zadavatel odmítl. Z toho důvodu navrhovatel dle svého vyjádření podává návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel k tomu dále uvedl, že„Předpokladem zákonného rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele je mj. i dodržení zákona u všech úkonů zadavatele, které rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele předcházela. Porušení zákona v řízení předcházejícím výběr dodavatele (uvedená níže), znamenají s ohledem na vyloučení navrhovatele a nezohlednění jeho nabídky rovněž nezákonné rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Z tohoto důvodu je argumentace navrhovatele obdobná jako v předchozích námitkách a předchozím návrhu“.

15. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že důvodem vyloučení navrhovatele je zejména skutečnost, že navrhovatel je akciovou společností, která nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Navrhovatel dle svého vyjádření využil svého práva a podal proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele námitky, ve kterých dle svého vyjádření uvedl následující: „Z ustanovení § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“) vyplývá zásada transparentnosti a přiměřenosti postupu zadavatele a zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace. Z ustanovení § 37 odst. 3 zákona vyplývá, že zadavatel nesmí jako podmínku účasti v zadávacím řízení (tj. včetně úspěšné účasti – výběr dodavatele) požadovat určitou právní formu dodavatele. Smyslem zákona je výběr dodavatele za nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele za současného zachování podmínek hospodářské soutěže a vyloučení potenciálního střetu zájmů v osobě zadavatele ve vztahu k osobě odběratele, aby zadavatel nebyl např. osobně zainteresován a skrytě angažován v osobě odběratele (tj. zásada transparentnosti). K tomuto smyslu slouží ustanovení § 48 odst. 7 zákona“.

16. Navrhovatel uvedl, že zadavatel odůvodňuje rozhodnutí o jeho vyloučení ustanovením § 48 odst. 7 zákona, podle kterého zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud je akciovou společností a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nesprávně uvedl, že „pokud z informací vedených v obchodním rejstříku vyplývá naplnění důvodů pro vyloučení podle § 48 odst. 7 zákona, zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí ze zadávacího řízení“. Navrhovatel k tomu uvedl, že ustanovení § 48 odst. 7 zákona dává možnost navenek přezkoumatelného uvážení, zda zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí či nikoli (viz. slovo může). Podle navrhovatele ale zadavatel v rozhodnutí o vyloučení bez dalšího z nepřezkoumatelných důvodů pojem „může“ automaticky vykládá jako „musí“. Podle navrhovatele se z tohoto důvodu rozhodnutí o vyloučení stává neurčitým, zmatečným a nepřezkoumatelným a tedy nezákonným.

17. Navrhovatel dále citoval § 48 odst. 9 zákona a uvedl, že předpokladem aplikace tohoto ustanovení a vyloučení účastníka zadávacího řízení z účasti v zadávacím řízení je výběr dodavatele, který však zadavatel dle navrhovatele neprovedl. Neurčitá a nepřezkoumatelná spekulace zadavatele, že by se mohl účastník zadávacího řízení stát vybraným dodavatelem, která je důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, není podle navrhovatele nijak odůvodněna. Podle navrhovatele je neurčitost a nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele dále umocněna tím, že zadavatel neuvádí, k jakým konkrétním částem veřejné zakázky by se mohl stát vybraným dodavatelem.

18. Podle navrhovatele zadavatel uvedl, že pro vyloučení navrhovatele jako účastníka zadávacího řízení existovaly ještě jiné, avšak v rozhodnutí neuvedené důvody – viz uvedení slova „zejména“ při odůvodnění důvodů pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. To podle navrhovatele představuje flagrantní porušení a újmu ústavně zaručeného práva účastníka zadávacího řízení na spravedlivý proces a transparentní řízení, neboť zadavatel své úvahy a důvody pro vyloučení opírá zjevně o vícero důvodů, avšak v rozhodnutí o vyloučení uvedl jen jeden z těchto důvodů a ostatní důvody pro vyloučení neuvádí.

19. Podle svého vyjádření navrhovatel nad rámec výše zmíněného v námitkách uvedl, že „zadavatel by měl postupovat transparentně a přiměřeně, měl by uplatňovat svou pravomoc pouze k účelům, k nimž mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena, měl by šetřit práva dotčených osob a zasahovat do nich jen v nezbytném rozsahu a přijaté řešení by mělo být v souladu s veřejným zájmem a odpovídat okolnostem daného případu (viz. § 2 spr. řádu). Rovněž by ve vztahu k dodavatelům měl dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace“. K tomu navrhovatel dále uvedl, že v námitkách vyjádřil své přesvědčení, že v rámci dodržení zásady rovného přístupu a zákazu diskriminace v souvislosti se zásadou volnosti právní formy dodavatele (viz § 37 odst. 3 zákona), měl zadavatel postupovat analogicky jako v případě zahraničních akciových společností nebo jejich obdob, které nemají vydány výlučně zaknihované akcie a v případě, že by se účastník zadávacího řízení stal vybraným dodavatelem, měl ho zadavatel vyzvat, aby v přiměřené lhůtě předložil odpovídající písemné čestné prohlášení, případně aby provedl zaknihování svých akcií. Opačný přístup podle navrhovatele představuje nerovný přístup a diskriminaci českých akciových společností vůči zahraničním.

20. Podle navrhovatele „Absurdita postupu zadavatele a nerovný přístup a diskriminace účastníka zadávacího řízení v rozporu se zásadou volnosti právní formy podnikání dodavatele (§ 37 odst. 3 zákona) je kromě výše zmíněného dána i tím, žezákon obdobným způsobem neomezuje např. účast českých právních forem společnosti s ručením omezeným, které mají vydány tzv. kmenové listy, přičemž tyto kmenové listy jsou převoditelné podle analogické úpravy směnečného práva rubopisem tj. i tzv. blankorubopisem, kdy skutečný vlastník kmenového listu zůstává definitivně skryt a kmenový list může zpětně nedohledatelným a nekontrolovatelným způsobem měnit libovolně svého vlastníka tj. společníka této společnosti“.

21. Navrhovatel dále v návrhu opětovně popisuje průběh zadávacího řízení a uvádí, že dne 7. 2. 2018 obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 6. 2. 2018, které zadavatel „zamítl“ pro jejich opožděnost, a dne 8. 2. 2018 obdržel oznámení o výběru dodavatele.

22. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že ačkoliv ve věci zadávacího řízení udělil plnou moc zmocněnci – advokátovi – včetně zmocnění k přebírání doručených písemností, rozhodnutí o výběru dodavatele nebylo tomuto zmocněnci dosud doručeno.

23. Dále navrhovatel uvádí, že proti rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018 podal dne 16. 2. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. V rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018 zadavatel podle navrhovatele uvedl, že rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 16. 1. 2018 a 15-ti denní lhůta pro doručení námitek marně uplynula dne 31. 1. 2018, přičemž navrhovatel podal námitky dne 1. 2. 2018. K tomu navrhovatel uvádí, že se dne 17. 1. 2017 v 6:29 hod přihlásil do datové schránky, kde se seznámil s rozhodnutím o vyloučení. Podle navrhovatele zadavatel v poučení rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatel může podat podle § 241 odst. 2 zákona proti rozhodnutí o vyloučení námitky, které musí doručit zadavateli do 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení navrhovateli. V poučení však podle navrhovatele nebylo uvedeno, že doručením se rozumí dodání rozhodnutí o vyloučení do datové schránky navrhovatele a že lhůta pro podání námitek se počítá ode dne dodání rozhodnutí o vyloučení do datové schránky navrhovatele ani odkaz na ustanovení § 211 odst. 6 zákona. Navrhovatel dále uvádí, že naopak doručenka datové zprávy zadavatele jako odesílatele rozhodnutí o vyloučení výslovně uvádí jako datum a čas doručení 17. 1. 2018 v 06:29:25 hod. Navrhovatel mohl dle svého názoru proti rozhodnutí o vyloučení podat námitky podle § 241 odst. 2 zákona, které musí zadavateli doručit do 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení navrhovateli. Jelikož z doručenky datové zprávy zadavatele vyplývá, že datová zpráva zadavatele obsahující rozhodnutí o vyloučení byla navrhovateli doručena dne 17. 1. 2018, a jelikož z této doručenky je dle zadavatele zřejmé, že „okamžik podání datové zprávy, shodný s okamžikem dodání datové zprávy do datové schránky zadavatele, by se považoval za okamžik doručení, pouze pokud by byl navrhovatel orgán veřejné moci vystupující v postavení orgánu veřejné moci“, byla datová zpráva obsahující rozhodnutí o vyloučení dle navrhovatele jemu doručena dne 17. 1. 2018 (a nikoliv dne 16. 1. 2018 jak tvrdí zadavatel – pozn. Úřadu).

24. Z výše uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že 15-ti denní lhůta pro podání námitek navrhovatele proti rozhodnutí o vyloučení začala běžet dne 17. 1. 2018. Stejný závěr dle navrhovatele vyplývá i z § 18a zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, ve kterém je uvedeno, že dokument je doručen okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu. Pokud tedy navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí o vyloučení dne 1. 2. 2018, byly tyto námitky dle navrhovatele podány včas.

25. Navrhovatel odkazuje na § 68 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ze kterého vyplývá, žev poučení rozhodnutí se uvede, zda je možné proti rozhodnutí podat opravný prostředek, v jaké lhůtě je možno tak učinit, od kterého dne se tato lhůta počítá, komu se tento opravný prostředek zasílá a kdo o něm rozhoduje. I když si je navrhovatel vědom, že správní řád se na řízení mezi zadavatelem a navrhovatel nevztahuje, má rozhodnutí zadavatele dle navrhovatele veškeré atributy správního rozhodnutí dle § 68 správního řádu a vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem není dle navrhovatele „čistě soukromoprávní a rovnocenný“. Pokud tedy zadavatel do svého rozhodnutí umístí analogicky dle správního řádu poučení o opravném prostředku, ačkoliv zákon toto přímo neukládá, mělo by toto poučení být dle navrhovatele jednoznačné a mělo by obsahovat náležitosti poučení dle § 68 správního řádu včetně uvedení, od kterého dne se lhůta pro podání opravného prostředku počítá.

26. Závěrem návrhu navrhovatel rekapituluje, v čem zejména spatřuje porušení zákona ze strany zadavatele. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nesprávně aplikoval ustanovení § 48 odst. 7 a § 48 odst. 9 zákona a neurčitě a nepřezkoumatelně zmínil, že existovaly další důvody vyloučení. Dále zadavatel dle navrhovatele neuvedl, k jakým konkrétním částem veřejné zakázky by se mohl účastník zadávacího řízení stát vybraným dodavatelem, když právě spekulací, že by se jím mohl stát, své rozhodnutí o vyloučení odůvodňuje. Zadavatel dle navrhovatele porušil zásadu rovného přístupu a zákazu diskriminace v souvislosti se zásadou volnosti právní formy dodavatele. Podle navrhovatele zadavatel porušil zákon také tím, že ve svém rozhodnutí o vyloučení v poučení o opravném prostředku poučil navrhovatele o právu podání námitek ve lhůtě 15 dnů od doručení rozhodnutí o vyloučení, avšak zároveň neuvedl, že doručením se rozumí okamžik dodání do datové schránky navrhovatele (tj. 16. 1. 2018), ale naopak v doručence datové zprávy zadavatele je opakovaně uvedeno, že rozhodnutí bylo doručeno dne 17. 1. 2018. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že podal námitky včas a rozhodnutí zadavatele o námitkách resp. o jejich opožděnosti je tak protiprávní. Vzhledem k výše uvedenému zadavatel dle navrhovatele svým předchozím postupem, tj. rozhodnutím o vyloučení navrhovatele a následným vyřízením námitek navrhovatele „zasáhl do práva navrhovatele (způsobil mu újmu) na spravedlivý proces a postup zadavatele je v rozporu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona“.

27. Navrhovatel se také domnívá, že by Úřad mohl vzhledem k výše uvedenému zahájit řízení o přezkoumání postupu zadavatele z moci úřední dle § 249 zákona, aniž by navrhovatel podával podnět.

28. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení a veškeré následné úkony zadavatele, tj. rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o výběru dodavatele.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

29. Úřad obdržel návrh dne 16. 3. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

30. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

31. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-08339/2018/511/ŠNo ze dne 21. 3. 2018.

32. Dne 26. 3. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne.

33. Dne 27. 3. 2018 bylo Úřadu doručeno doplnění vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 3. 2018

34. Úvodem zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že se o podání návrhu dozvěděl až z doručeného oznámení o zahájení správního řízení ze dne 21. 3. 2018. Navrhovatel tak dle zadavatele nepostupoval v souladu s § 251 odst. 2 zákona, podle kterého musí být návrh doručen ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul, a proto zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 257 písm. e) zahájené řízení usnesením zastavil.

35. Dále zadavatel uvádí, že i přes existenci důvodů pro zastavení správního řízení z opatrnosti podává vyjádření k návrhu. Důvodem pro odmítnutí námitek proti rozhodnutí o výběru byla dle navrhovatele skutečnost, že tyto námitky byly ve skutečnosti námitkami proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Podle zadavatele navrhovatel v námitkách proti výběru dodavatele neuvedl žádné nové skutečnosti a tyto námitky byly zcela shodné s námitkami proti rozhodnutí o vyloučení 2, přičemž byly doplněny opět o zcela shodná tvrzení, která byla uvedena v původním návrhu.

36. Z návrhu je dle zadavatele patrné, že navrhovatel nespatřuje porušení zákona v rozhodnutí o výběru dodavatele, nýbrž v předcházejícím postupu zadavatele, při němž byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Jak zadavatel uvedl, navrhovatel již dříve podal námitky proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a v návaznosti na odmítnutí těchto námitek následně původní návrh.

37. Podle zadavatele navrhovatel již podal opravné prostředky proti úkonům zadavatele, o kterých se domnívá, že jsou nezákonné. Všechny navazující úkony zadavatele (včetně rozhodnutí o výběru dodavatele) pak budou dle zadavatele zrušeny, bude-li rozhodnuto o nezákonnosti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. V petitu návrhu je dle zadavatele uvedeno, že „má Úřad rozhodnout o zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení Navrhovatele a všech na něj navazujících úkonů Zadavatele“, a proto zadavatel považuje návrh za „šikanózní“. Zadavatel dle svého vyjádření postupoval v souladu se zákonem, když provedl posouzení a hodnocení nabídek a vydal rozhodnutí o výběru dodavatele, přičemž při hodnocení nebral v potaz nabídku vyloučeného navrhovatele. Podle zadavatele na tom nic nemění ani skutečnost, že v době hodnocení navrhovateli ještě „nezanikla účast“. Správnost svého postupu zadavatel opírá také o komentářovou literaturu k § 47 odst. 3 zákona.

38. Zadavatel k tomu dále uvádí, že je mu zřejmé, proč „Navrhovatel podal svůj poslední Návrh, formálně směřující proti Rozhodnutí Zadavatele o výběru dodavatele. Dle zadavatele „Navrhovatel musí být srozuměn se skutečností, že předchozí opravné prostředky, jež jsou předmětem přezkumu v rámci řízení vedeném pod sp. zn. S0062/2018/VZ, byly podány po lhůtách stanovených v ZZVZ, a proto se jejich zmeškání snaží zhojit prostřednictvím podání opravných prostředků proti bezvadným úkonům Zadavatele“.

39. Zadavatel dále vysvětluje důvody, pro něž považuje své rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení za souladné se zákonem.

40. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že pro případ, že Úřad nerozhodne o zastavení řízení z důvodu podle § 257 písm. e) zákona, navrhuje, aby Úřad návrh zamítnul podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Doplnění vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2018

41. Zadavatel v přípisu ze dne 27. 3. 2018 označeném „Doplnění vyjádření zadavatele k návrhu na přezkoumání postupu zadavatele dle § 250 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek“ uvedl, že v části I. svého vyjádření ze dne 26. 3. 2018 Úřadu sdělil, že o podání návrhu se dozvěděl až z doručeného oznámení o zahájení správního řízení ze dne 21. 3. 2018. Zadavatel ale dle svého vyjádření dohledal e-mailovou zprávu, kterou mu byl dne 16. 3. 2018 od právního zástupce navrhovatele doručen stejnopis návrhu. Podle zadavatele tak zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) nepřipadá v úvahu a zadavatel odkazuje na část II. svého návrhu, kde je uveden relevantní petit.

Další průběh správního řízení

42. Úřad dne 29. 3. 2018 vyzval usnesením č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-09313/2018/511/ŠNo ze dne 28. 3. 2018 navrhovatele k doplnění návrhu o doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 zákona.

43. Dne 5. 4. 2018 navrhovatel Úřadu doručil doklad o složení kauce. Doklad byl doručen v k tomu stanovené lhůtě.

44. Usnesením č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-10179/2018/511/ŠNo ze dne 6. 4. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení tohoto usnesení, a dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede.

45. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0104/2018/VZ-10398/2018/511/ŠNo ze dne 9. 4. 2018 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.Žádný z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům pro vydání rozhodnutí nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

46. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že návrh sev části, která směřuje proti postupu zadavatele při doručení rozhodnutí o výběru dodavatele navrhovateli, podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

47. Podle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení.

48. Podle § 441 odst. 1 zákona č. 89/2014 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) ujednají-li si to strany, zastupuje jedna z nich druhou v ujednaném rozsahu jako zmocněnec.

49. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

50. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavateli bylo společně s námitkami proti rozhodnutí o vyloučení 2 doručena plná moc ze dne 31. 1. 2018, kterou udělil navrhovatel JUDr. Stanislavu Vachtovi, LL.M., advokátovi, ČAK 11856, se sídlem Krajinská 251/16, 370 01 České Budějovice (dále jen „zmocněnec“), aby jej „zastupoval ve věci řízení o zadání veřejné zakázky zadavatele“. V citované plné moci je dále uvedeno: „Zmocněnec je v této záležitosti zmocněn, aby nás v těchto řízeních zastupoval, aby vykonával veškeré úkony, přijímal doručované písemnosti, podával návrhy a žádosti, uzavíral smíry a narovnání, uznával uplatněné nároky, vzdával se nároků, podával opravné prostředky, návrhy nebo námitky a vzdával se jich, vymáhal nároky, plnění nároků přijímal, jejich plnění potvrzoval, to vše i tehdy, když je podle právních předpisů zapotřebí zvláštní plné moci. Zmocněnec je pak oprávněn vydávat popř. činit naším jménem všechna účelná nebo potřebná prohlášení a opatření včetně nahlížení do příslušného spisu a pořizování kopií, výpisů a opisů“.

51. Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že dne 5. 2. 2018 bylo doručeno oznámení zadavatele o výběru dodavatele ze dne 2. 2. 2018 prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb na adresu 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., Brloh 12, 397 01 Písek 1 – Drhovle, tj. na adresu sídla navrhovatele.

Právní posouzení

52. Navrhovatel ve svém návrhu mj. uvedl, že pochybení zadavatele spatřuje v tom, že ačkoliv ve věci zadávacího řízení udělil plnou moc zmocněnci, včetně zmocnění k přebírání doručených písemností, rozhodnutí o výběru dodavatele nebylo tomuto zmocněnci dosud doručeno.

53. Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že navrhovatel společně s námitkami proti rozhodnutí o vyloučení 2 zadavateli doručil plnou moc, kterou zmocňuje zmocněnce k zastupování navrhovatele ve věci zadávacího řízení (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dodejky, která byla součástí dokumentace o zadávacím řízení, vyplývá, že oznámení o výběru dodavatele bylo doručeno prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb dne 5. 2. 2018 na adresu 1. písecká lesní a dřevařská, a.s., Brloh 12, 397 01 Písek 1 – Drhovle, tj. zadavatel doručil oznámení o výběru dodavatele přímo navrhovateli.

54. K tvrzení navrhovatele, že se zadavatel dopustil porušení zákona tím, že rozhodnutí o výběru dodavatele nedoručil zmocněnci navrhovatele, Úřad nejprve uvádí, že podle § 123 zákona má zadavatel povinnost odeslat všem účastníkům řízení bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele. Vlastní rozhodnutí o výběru dodavatele však zadavatel účastníkům řízení posílat nemusí.

55. Pokud jde o doručení oznámení o výběru dodavatele, Úřad předně uvádí, že vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem v rámci zadávání veřejné zakázky je vztahem soukromoprávním. K tomu Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 38/2012 – 52 ze dne 25. 4. 2013, kde je uvedeno: „Základním znakem každé veřejné zakázky je podle § 7 odst. 1 ZVZ úplatný smluvní vztah, jehož smluvními stranami jsou zadavatel na straně jedné a způsobem stanoveným zákonem vybraný dodavatel zboží, služeb nebo stavebních prací na straně druhé. Na základě takového smluvního vztahu pak spočívá plnění zadavatele nejčastěji v platbě za protiplnění uskutečňované druhou smluvní stranou, které spočívá v dodávce zboží nebo provádění určitých činností, včetně stavebních prací (§ 8, § 9, § 10 ZVZ). ZVZ přitom závazně upravuje postup zadavatelů coby jedné kontraktační strany směřující k tomu, aby takový úplatný smluvní vztah vznikl, zároveň upravuje i kontraktační postupy dodavatelů (uchazečů) coby druhé kontraktační strany. ZVZ tedy obsahuje pravidla povinně aplikovatelná v prekontraktační a kontraktační fázi, tj. do okamžiku uzavření příslušné smlouvy. Prostřednictvím jednotlivých pravidel vyplývajících ze ZVZ je tedy regulován proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu“. Úřad dodává, že tento právní názor se plně uplatní i v případě zadávacích řízení, na něž se vztahuje nová právní úprava dle zákona.

56. Pravidla pro uskutečňování úkonů v rámci zadávacího řízení vyplývající ze zákona jsou tedy zvláštními kontraktačními pravidly mezi zadavatelem (zpravidla v postavení odběratele, kupujícího, objednatele) a dodavatelem (zpravidla v postavení dodavatele, prodávajícího, zhotovitele). Přestože obecně platí, že někteří zadavatelé mohou v rámci určitých oblastí své činnosti vystupovat v pozici orgánu veřejné moci, kdy v rámci své působnosti vystupují z pozice vrchnostenské, v rámci zadávacího řízení se v takové pozici nenacházejí (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 1. 2013 č. j. 62 Af 64/2011-41, který byl potvrzen rozsudkem nejvyššího správního soudu ze dne 24. 4. 2013, č. j. 1 Afs 2/2013-46).

57. S ohledem na to, že vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem v rámci zadávacího řízení je vztahem soukromoprávním, přičemž zákon neobsahuje zvláštní ustanovení o zastoupení dodavatele v zadávacím řízení, je nutné na tento případ aplikovat obecnou soukromoprávní úpravu zastoupení obsaženou v občanském zákoníku. Plná moc udělená třetí osobě, respektive advokátovi, pro zastupování dodavatele v zadávacím řízení je tak plnou mocí udělenou dle § 441 občanského zákoníku.

58. Podle § 441 občanského zákoníku ujednají-li si to strany, zastupuje jedna z nich druhou v ujednaném rozsahu jako zmocněnec. Rozsah zástupčího oprávnění uvede zmocnitel v plné moci. Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 2788/2011 ze dne 18. 1. 2012 definuje plnou moc následovně: „Plná moc je jednostranný právní úkon zmocnitele, kterým vůči třetím osobám prohlašuje, že zmocnil jinou osobu (zmocněnce), aby ho v rozsahu uvedeném v této plné moci zastupovala (…)“. Tato definice se bez dalšího uplatní i na zastoupení podle nové právní úpravy obsažené v občanském zákoníku. Jakožto jednostranné právní jednání (dle dřívější terminologie jednostranný právní úkon) nemůže tento vyvolávat následky vůči třetím osobám, pokud takové následky nespojuje s tímto jednáním zákon, nebo nejsou třetí stranou smluvně převzaty. Ve vztahu ke třetím osobám občanský zákoník upravuje v souvislosti se zastoupením na základě plné moci toliko jejich ochranu v případě překročení zástupčího oprávnění nebo nedostatku zmocnění, případně jiné skutečnosti týkající se účinků zmocnění směrem ke třetím osobám. Občanský zákoník ale neukládá třetí straně v souvislosti s plnou mocí jakožto jednostranným úkonem zmocnitele žádnou povinnost, tím méně povinnost doručovat výhradně zástupci zmocnitele. Třetí strana tak není povinna zástupci doručovat, pokud takovou povinnost sama smluvně nepřevzala (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0209/2017/VZ-04365/2018/322/HSc ze dne 12. 2. 2018).

59. Pro úplnost Úřad dodává, že situace je odlišná v případě zastoupení ve správním řízení nebo v občanském soudním řízení, kde zákon výslovně ukládá správnímu orgánu nebo soudu doručovat pouze zástupci účastníka řízení (srov. § 34 odst. 2 správního řádu a § 50b zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů), tato ustanovení se však na vztah zadavatelea dodavatele při zadávání veřejné zakázky neuplatní.

60. V šetřeném případě lze uzavřít, že z právní úpravy zastoupení dle občanského zákoníku nelze vyvozovat povinnost třetíosoby doručovat pouze či primárně zástupci druhé strany, neboť taková povinnost neplyne z žádného zákonného ustanovení. Pokud zadavatel v šetřeném případě doručoval oznámení o výběru dodavatele přímo navrhovateli, jednalo se o řádné doručení (resp. odeslání) ve smyslu § 123 zákona. V šetřeném případě tak nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, a proto Úřad rozhodl podle § 265 písm. a) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele v této části zamítl.

61. Úřad závěrem pro úplnost dodává, že o části návrhu, v níž navrhovatel namítá nezákonnost jeho vyloučení ze zadávacího řízení, rozhodl samostatným usnesením.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. 

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Lesy České republiky, s. p., Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové

2. JUDr. Stanislav Vachta, LL.M., Krajinská 251/16, 370 01 České Budějovice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy