číslo jednací: S0455/2017/VZ-04540/2018/512/TDv

Instance I.
Věc Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD
Účastníci
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
  2. Tichá Hladina s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 28. 5. 2018
Související rozhodnutí S0455/2017/VZ-04540/2018/512/TDv
R0032/2018/VZ-15290/2018/323/EBr
Dokumenty file icon 2017_S0455.pdf 488 KB

Č. j.: ÚOHS-S0455/2017/VZ-04540/2018/512/TDv

 

Brno: 13. února 2018

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 11. 2017 na návrh ze dne 15. 11. 2017, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, Nusle
  • navrhovatel – Tichá Hladina s.r.o., IČO 05645433, se sídlem Rybná 716/24, 110 00 Praha 1, Staré Město, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 10. 2017 JUDr. Filipem Chytrým, Advokátní kanceláře CHYTRÝ, VALTROVÁ & partneři, s.r.o., IČO 27212131 se sídlem Malátová 633/12, 150 00 Praha 5

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 1 a SSÚD 2“, části 2 „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 3 a SSÚD 4“ a části 3 „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 6 a SSÚD 20“ veřejné zakázky „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-025642 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 180‑368768,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – Tichá Hladina s.r.o., IČO 05645433, se sídlem Rybná 716/24, 110 00 Praha 1, Staré Město – ze dne 15. 11. 2017 se v části tvrzení navrhovatele k nepřiměřenosti požadavku zadavatele na výši pojištění, k jednostrannému snížení rozsahu plnění a k potenciální nezákonnosti a nehospodárnosti zadávacího řízení podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, Nusle (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 15. 9. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájeno zadávací řízení za účelem zadání části 1 „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 1 a SSÚD 2“ (dále jen „část 1“), části 2 „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 3 a SSÚD 4“ (dále jen „část 2“), části 3 „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 6 a SSÚD 20“ (dále jen „část 3“) veřejné zakázky „Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD“ v otevřeném řízení, přičemž oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-025642 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 180‑368768 (dále jen „veřejná zakázka“).  

2.             V bodě 2.1 zadávací dokumentace je vymezeno, že předmětem plnění této veřejné zakázky jsou služby a veřejná zakázka je ve smyslu ustanovení § 35 zákona rozdělena na 3 části dle působnosti jednotlivých středisek správy a údržby dálnic (dále jen „SSÚD“):

Část 1: Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 1 a SSÚD 2

Část 2: Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 3 a SSÚD 4

Část 3: Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 6 a SSÚD 20

V bodě II. 1.4) formuláře Oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-025642 (dále jen „oznámení o zakázce“) je uveden stručný popis předmětu plnění veřejné zakázky: „Jedná se o neprůhledné zakrytí reklam na reklamních zařízeních, umístěných v ochranném silničním pásmu dálnice D1 mezi km 0,000 až km 272,218. Jedná se o reklamní zařízení typu „billboard“ převážně s rozměry 5,1 x 2,4 m, umístěné na stojinách. Zakrytí musí být dostatečně odolné proti povětrnostním vlivům. Veřejná zakázka je rozdělena na 3 části.“.

3.             Podle bodu 2.2 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 3.740.000,- Kč bez DPH a předpokládaná hodnota jednotlivých částí je:

Část 1 – SSÚD 1 a SSÚD 2: 1.567.000,- Kč bez DPH

          Část 2 – SSÚD 3 a SSÚD 4: 1.772.000,- Kč bez DPH

          Část 3 – SSÚD 6 a SSÚD 20:  401.000,- Kč bez DPH

4.             Žádostí ze dne 10. 10. 2017 společnost Quo, s.r.o., IČO 26487985, se sídlem Křižíkova 2158, 256 01 Benešov, požadovala vysvětlení zadávací dokumentace. Na tuto žádost zadavatel reagoval vysvětlením ze dne 13. 10. 2017.

5.             Žádostí ze dne 16. 10. 2017 společnost Tichá Hladina s.r.o., IČO 05645433, se sídlem Rybná 716/24, 110 00 Praha 1, Staré Město (dále jen „navrhovatel“), požadovala vysvětlení zadávací dokumentace. Na tuto žádost zadavatel reagoval vysvětlením ze dne 20. 10. 2017.

6.             Zadavatel v bodě IV. 2.2) oznámení o zakázce určil lhůtu pro podání nabídek do 20. 10. 2017 do 10:00 hod.

7.             Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 20. 10. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel 49 nabídek podaných v listinné podobě, kdy nabídka společnosti Czech Outdoor, s.r.o., IČO 24199427, se sídlem Štětkova 1638/18, Nusle, 140 00 Praha 4 nebyla otevřena, jelikož byla doručena 20. 10. 2017 v 10:01 hod, přičemž lhůta pro podání nabídek skončila dne 20. 10. 2017 v 10:00 hod.

8.             Dne 20. 10. 2017 v 9:25 hod. obdržel zadavatel námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky navrhovatele“).

9.             V bodě 8.1 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že „Hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle ekonomické výhodnosti nabídek na základě kritéria hodnocení nejnižší nabídková cena pro každou část veřejné zakázky.“.

10.         Z protokolu z jednání komise o hodnocení a posouzení nabídek části 1, části 2 a části 3 ze dne 23. 10. 2017 vyplývá, že jako první v pořadí se pro každou část veřejné zakázky umístil navrhovatel. Komise ve všech částech veřejné zakázky posoudila nabídkovou cenu výše uvedeného účastníka jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu a zadavatel žádostí ze dne 24. 10. 2017 vyzval výše uvedeného účastníka k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Navrhovatel na výzvu reagoval odůvodněním nabídkové ceny části 1, části 2 a části 3 ze dne 31. 10. 2017.

11.         Zadavatel rozhodnutím ze dne 1. 11. 2017 námitkám navrhovatele nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16. 11. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Obsah návrhu

12.         Dne 16. 11. 2017 Úřad obdržel od navrhovatele návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 15. 11. 2017. Navrhovatel v prvé řadě uvádí, že shledává nezákonnost zadávacích podmínek u části 1, části 2 a části 3 veřejné zakázky. Dle stanoviska navrhovatele zadávací podmínky neumožňují úspěšné dokončení zadávacího řízení a ve svém důsledku získání veřejné zakázky navrhovatelem.

13.         Nezákonnost zadávacích podmínek navrhovatel spatřuje v porušení zásady přiměřenosti, kdy dle navrhovatele je požadavek zadavatele na výši pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě nepřiměřený. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že požadavek na výši pojištění odpovědnosti, kterou si musí sjednat vybraný dodavatel, představuje více než 133 % souhrnné předpokládané hodnoty všech částí veřejné zakázky (319 % předpokládané hodnoty části 1, 282 % předpokládané hodnoty části 2, 1245 % předpokládané hodnoty části 3), což dle navrhovatele činí tento požadavek zcela zjevně nepřiměřený a nepřístupným způsobem omezující účast dodavatelů, kteří jsou schopni veřejnou zakázku realizovat. Navrhovatel se v této souvislosti opírá o rozhodovací praxi, odbornou literaturu a navrhovatelem zpracovanou rešerši veřejných zakázek zadávaných zadavatelem.

14.         Navrhovatel dále tvrdí, že jednostranné snížení rozsahu plnění není transparentní. Zadavatel v čl. 2.8.1 návrhu smlouvy stanovil, že je „[o]právněn jednostranně snížit rozsah odebraných Služeb stanovený ve čl. 4.1 Smlouvy až o 30 % (třicet procent), a to v případě, kdy nastanou následující okolnosti: Majitelé dotčených reklamních zařízení odstraní reklamní zařízení před provedením Služby, tj. před jeho zakrytím.“. Dle názoru navrhovatele se taková vyhrazená změna realizuje prostou změnou smlouvy, přičemž se navrhovatel odkazuje na odbornou literaturu (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 423.), kdy k realizaci změny se doporučuje uzavření dodatku ke smlouvě, což je v zájmu transparentnosti, jakož i zachování kontroly dodavatelů nad otázkou splnění či nesplnění podmínek pro realizaci vyhrazené změny. Dále navrhovatel tvrdí, že „Zadavatelem stanovený režim změny není funkční ani z pohledu zadavatele, neboť nezohledňuje situaci, kdy majitelé reklamních zařízení odstraní více než 30 % stávajících zařízení. Zadávací dokumentace je ve vztahu k takové situaci nejasná.“.

15.         Dále je dle návrhu navrhovateli známo, že zadavatel vede s majiteli reklamních zařízení dlouhodobé spory, přičemž z veřejných zdrojů se dozvěděl, že dotčená reklamní zařízení jsou v současné době opatřeny symbolem státní vlajky České republiky. Navrhovatel má pochybnosti, zda reklamní zařízení opatřená symbolem státní vlajky České republiky mohou být za reklamní zařízení považována, a zda tedy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v souladu s právními předpisy.

16.         Navrhovatel má taktéž pochybnosti ohledně hospodárnosti a účelnosti veřejné zakázky. Dle názoru navrhovatele zadavatel předpokládá, avšak nevyžaduje při zakrytí zařízení použití jednobarevného materiálu. Navrhovatel tedy usuzuje, že zadavatel připouští zakrytí zařízení vícebarevným materiálem, jehož provedení by mohlo státní vlajku České republiky připomínat, resp. může působit z pohledu bezpečnosti silničního provozu rušivě, a proto se mu realizace veřejné zakázky jeví jako nadbytečná, a mohla by představovat nehospodárné, neefektivní a neúčelné nakládání s veřejnými prostředky.

17.         Navrhovatel rovněž v návrhu uvedl, že podle § 77 odst. 1 písm. a) a § 124 odst. 2 písm. b) zákona č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změně některých zákonů ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o silničním provozu“), může činnosti na dálniční síti odpovídající předmětu veřejné zakázky provádět pouze subjekt, kterému na jeho žádost bylo vydáno stanovení přechodné úpravy provozu. Navrhovatel prohlašuje, že „[t]ato podmínka platí bez ohledu na to, že ji zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl.“. Dle informací navrhovatele předmětným stanovením přechodné úpravy provozu disponuje jen jediný subjekt, a to společnost Quo, s.r.o., IČO 26487985, se sídlem Křižíkova 2158, 256 01 Benešov. Navrhovatel tedy poukazuje na to, že předmět plnění veřejné zakázky může realizovat jen výše uvedená společnost, a tvrdí, že on a další dodavatelé jsou v této veřejné zakázce diskriminováni.

18.         Navrhovatel v neposlední řadě konstatoval, že zadavatel odmítl námitky pouze obecným, neurčitým, nepřiměřeně zjednodušujícím a vágním tvrzením. V této souvislosti má navrhovatel podezření, že se zadavatel mohl dopustit přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

19.         Na závěr svého návrhu navrhovatel uvedl, aby Úřad návrhu v plném rozsahu vyhověl a sjednal nápravu tak, že zruší zadávací řízení ve vztahu k části 1, části 2 a části 3. Současně s návrhem na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podal navrhovatel podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), návrh na vydání předběžného opatření, jímž by měl být uložen zákaz uzavření smlouvy v části 1, části 2 a části 3 veřejné zakázky.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20.         Úřad obdržel návrh dne 16. 11. 2017 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

21.         Podle § 256 zákona jsou účastníci správního řízení:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

22.         Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil přípisem č. j. ÚOHS-0455/2017/VZ-34200/2017/512/TDv ze dne 21. 11. 2017.

23.         Dne 27. 11. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podanému návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 15. 11. 2017.

24.         Dne 28. 11. 2017 byla Úřadu doručena datovou schránkou část dokumentace o zadávacím řízení.

25.         Dne 8. 12. 2017 bylo Úřadem vydáno rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0455/2017/512/TDv o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření.

26.         Dne 8. 12. 2017 byla Úřadu doručena kompletní dokumentace v listinné podobě.

Vyjádření zadavatele ze dne 24. listopadu 2017

27.         Zadavatel předně uvedl, že i nadále si stojí za svými závěry, ke kterým dospěl v rámci rozhodnutí o námitkách, a taktéž nesouhlasí s domnělým tvrzením navrhovatele, že by v rozhodnutí o námitkách uvedl pouze obecná, neurčitá nebo nepřiměřeně zjednodušující a vágní tvrzení.

28.         Zadavatel se následně vyjádřil k navrhovatelem tvrzené nepřiměřenosti požadavku zadavatele na výši pojištění. Dle mínění navrhovatele zadavatel odvozuje přiměřenost požadavku na výši pojištění z počtu nabídek, které obdržel. Zadavatel s tímto tvrzením nesouhlasí a poukazuje na to, že nestaví odůvodnění předmětného požadavku výhradně na skutečnosti, kolik nabídek obdržel, ale na skutečnosti rizika možného vzniku škody, kdy plnění veřejné zakázky se bude realizovat na dálnici D1 za provozu s využitím dopravně inženýrských opatření a činností dodavatele by mohlo dojít k ohrožení bezpečnosti, zejména pak k zavinění dopravní nehody. Dle názoru zadavatele požadavek na uzavření pojistné smlouvy nemohl způsobilé dodavatele odradit od podání nabídky, jelikož požadavek na doložení pojištění nebyl kvalifikačním požadavkem, a dané pojištění je vyžadováno až od vybraného dodavatele. To dle zadavatele znamená, že dodavatelé jsou pouze nuceni případné náklady spojené s uzavřením pojištění zakomponovat do nabídkové ceny pro případ, že by s nimi zadavatel uzavřel smlouvu jako s vybraným dodavatelem. Dále zadavatel uvedl, že „[v]ýše pojištění se nikterak neodvíjí od předpokládané hodnoty veřejné zakázky, ale od výše škody, jež při plnění veřejné zakázky může být dodavatelem způsobena.“. V neposlední řadě zadavatel konstatoval, že požadavek na výši pojištění by Úřad neměl přezkoumávat, jelikož se jedná o obchodní podmínku, přičemž se v této souvislosti odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu i Nejvyššího správního soudu.

29.         Dále se zadavatel vyjádřil k netransparentnosti jednostranného snížení rozsahu plnění. Zadavatel sděluje, že dle jeho názoru zcela transparentně a jednoznačně popsal postup pro změnu rozsahu plnění veřejné zakázky a odmítá postoj navrhovatele, který spatřuje netransparentnost zadavatele nesepisovat o snížení rozsahu plnění veřejné zakázky dodatek. Zadavatel v rámci této námitky taktéž argumentoval, že změna bude vždy kontrolovatelná, a tím i transparentní, jelikož vždy bude existovat záznam o tom, kolik reklamních panelů bylo zakryto a daný údaj si lze ověřit oproti fakturaci.  Dále se zadavatel vyjádřil, že v případě změny nad rámec změny zadavatelem vyhrazené, bude zadavatel postupovat v souladu s platnými právními předpisy, příslušnými ustanoveními zákona a sjednanými smluvními podmínkami. V neposlední řadě zadavatel dodává, že zásadu transparentnosti je zadavatel povinen dodržovat při zadávání veřejné zakázky, ale vyhrazená změna závazku se týká fáze realizace veřejné zakázky, a tudíž zásady upravené v § 6 zákona a přezkum ze strany Úřadu se na postup při realizaci neužijí a znovu konstatuje, že jednostranné snížení rozsahu plnění je obchodní podmínkou veřejné zakázky, a tudíž ji Úřad není oprávněn přezkoumávat.

30.         Další vyjádření zadavatele směřovalo k námitce navrhovatele, zda předmět veřejné zakázky byl vymezen v souladu s právními předpisy. V tomto případě zadavatel uvádí, že předmět veřejné zakázky v zadávací dokumentaci vymezil v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, a pokud se jedná o definici pojmu „reklamní zařízení“, tak se zadavatel neztotožňuje s právním názorem navrhovatele a je přesvědčen, že zařízení, jejichž zakrytí je předmětem veřejné zakázky, jsou stále reklamními zařízeními.

31.         Další vyjádření zadavatele se týkalo hospodárnosti a účelnosti veřejné zakázky, kdy zadavatel uvádí, že předmět plnění veřejné zakázky je v zadávacích podmínkách popsán zcela dostatečně a vymezení předmětu veřejné zakázky je výlučně v kompetenci zadavatele. Zadavatel rovněž tvrdí, že obdobně jako v případě předcházejících námitkových bodů, představuje námitka nezákonnosti a nehospodárnosti zadávacího řízení námitku proti obchodním podmínkám veřejné zakázky, a proto ji Úřad není oprávněn přezkoumávat a dále doplňuje, že hospodárnost vynakládání veřejných prostředků, co do potřebnosti zadavatelem požadovaného plnění, nemůže být předmětem přezkumu ze strany Úřadu.

32.         Závěrem se zadavatel vyjádřil k námitce navrhovatele týkající se jedinečnosti dodavatele Quo, s.r.o., a předně uvedl, že tuto námitku navrhovatel neuplatnil již v námitkách vůči zadavateli, ale až v návrhu, tudíž dle § 251 odst. 4 zákona by se Úřad tvrzením navrhovatele vztahující se k jedinečnosti dodavatele Quo, s.r.o. neměl zabývat. Dále k této námitce zadavatel uvedl, že dané tvrzení o jedinečnosti dodavatele Quo, s.r.o., usvědčuje navrhovatele ze spekulativnosti a věcné neopodstatněnosti návrhu. Navrhovatel totiž prohlašuje, že veřejnou zakázku může realizovat pouze společnost Quo, s.r.o., aniž by to tak stanovil zadavatel. Zadavatel dále uvedl, že navrhovateli nemohl způsobit jakoukoli újmu, jelikož postupoval v otevřeném řízení, i když by dle výše uvedeného tvrzení navrhovatele měl oprávnění uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky přímo se společností Quo, s.r.o., a to postupem podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona.

33.         Dne 12. 1. 2018 bylo Úřadem vydané rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0455/2017/VZ-01050/2018/512/TDv o nařízení předběžného opatření, kterým se zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení pro část 1, část 2 a část 3 veřejné zakázky.

34.         Úřad usnesením ze dne 29. 1. 2018, č. j. ÚOHS-S0455/2017/VZ-02925/2018/512/TDv, stanovil účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 6. 2. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele ze dne 6. 2. 2018

35.         Navrhovatel předně uvedl, že setrvává na skutečnostech, které tvrdí v námitkách a v návrhu, a doplňuje svá vyjádření k jednotlivým namítaným skutečnostem tam, kde to považuje za účelné.

36.         Navrhovatel se nejprve vyjádřil k nepřiměřenosti požadavku zadavatele na výši pojištění, kdy dle tvrzení navrhovatele zadavatel nikterak neodůvodnil, proč požaduje pojištění právě v uvedené výši, ale pouze opakovaně tvrdil, že výše pojištění je odvislá od výše potencionální škody, která v souvislosti s provedením předmětu veřejné zakázky hrozí. Navrhovatel dále doplňuje, že tvrzení zadavatele „[j]e však obecným postulátem, který vyplývá již z podstaty samotné existence pojištění jako právního institutu.“.

37.         Navrhovatel dále namítá, že „[t]akto nepřiměřeně vysoké pojištění vede k nepřímé diskriminaci, kdy má v konečném důsledku negativní vliv na okruh potencionálních účastníků zadávacího řízení“, a dále k tomuto tvrzení navrhovatel uvádí, že ho zadavatel po celou dobu, a to jak v řízení o námitkách, tak v rámci řízení o návrhu, nikterak nevyvrátil.

38.         Dále dle navrhovatele zadavatel neodůvodnil, proč v případě jiných zadavatelem zadávaných veřejných zakázek pro obdobné plnění, na které odkazoval navrhovatel ve svém návrhu v bodech 17. až 19., stanovil výši pojištění zcela odlišně a v nepřiměřeně nižší výši nebo v některých případech jej zadavatel nepožadoval vůbec, přičemž navrhovatel uvádí, že „se jedná o obdobné činnosti v obdobném prostředí a hrozí tedy obdobná potenciální škoda.“.

39.         Navrhovatel se dále vyjádřil k tvrzením zadavatele, že „[p]ožadavek na uzavření pojistné smlouvy nemohl některé způsobilé dodavatele odradit od podání nabídky, jelikož požadavek na doložení pojištění nebyl kvalifikačním požadavkem zadavatele.“ K tomuto tvrzení zadavatele navrhovatel uvádí, že se jedná o tvrzení mylné a zavádějící. Dle navrhovatele se jedná o požadavek, který má výrazný vliv na rozhodování poskytovatelů předmětných služeb o účasti na zadávacím řízení, a pokud některý z požadavků stanovených v zadávací dokumentaci má vliv na účast potencionálních dodavatelů, je nezbytné odůvodnit jeho nediskriminační charakter. Navrhovatel dále v této souvislosti uvedl: „Zadavatel nepřiměřenost pojištění nijak nevyvrátil, pouze konstatoval, že se jedná o obchodní podmínku, jejíž stanovení je zcela v jeho dispozici. Jedná-li se ovšem o požadavek nepřiměřený a mající vliv na okruh dodavatelů, je nezbytné jej odpovídajícím způsobem odůvodnit a vyvrátit tak jeho nezákonnost, respektive postup zadavatele v rozporu s § 6 zákona.“ Navrhovatel dále tvrdí, že nezbytnost přezkumu tohoto požadavku zadavatele vyplývá i z rozhodovací praxe Úřadu, kterou citoval sám zadavatel ve svém vyjádření v bodě 18: „Zákon však ponechává způsob stanovení smluvních podmínek zásadně na uvážení zadavatele. Pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně další omezení zákona, je na něm, aby určil, za jakých podmínek chce smlouvu uzavřít.“ Navrhovatel v této souvislosti tedy uvádí, že z výše citovaného rozhodnutí jasně plyne, že nelze námitku navrhovatele odmítnout pouze tvrzením, že se jedná o obchodní podmínku zadavatele, a tudíž dle názoru navrhovatele nebyla námitka, že je výše pojištění diskriminační a má vliv na okruh potencionálních dodavatelů doposud zadavatelem nijak vypořádána.

40.         Navrhovatel se dále věnuje jednostrannému snížení rozsahu plnění, kdy dle názoru navrhovatele zadavatel odkazuje na povahu tohoto požadavku jako obchodní podmínky bez možnosti následného přezkumu Úřadu, namísto toho, aby se vyjádřil k nezákonnosti takového požadavku.  Dále se navrhovatel zabýval tvrzením zadavatele v bodě 31 vyjádření zadavatele, že „[p]ožadavek snížení předmětu veřejné zakázky až o 30 % je naprosto jasný, neboť bude existovat záznam o tom, kolik reklamních panelů bylo zakryto.“ Navrhovatel tvrdí, že takového vypořádání námitky není absolutně dostačující, neboť vedení takového, byť sebepřesnějšího, seznamu totiž neřeší nejasnou situaci v předmětu veřejné zakázky, na kterou navrhovatel v námitkách a v návrhu poukazuje, a taktéž dle tvrzení navrhovatele není vyřešena situace, jak by zadavatel postupoval, bylo by odstraněno více než zadavatelem stanovených 30 % reklamních zařízení. Dále dle názoru navrhovatele zadavatel neodůvodnil, proč předpokládá právě uvedených 30 %. Navrhovatel z výše uvedených důvodů považuje vypořádání námitek za nepřezkoumatelné, neobohacující a dle navrhovatele zadavatel neuvádí žádné relevantní skutečnosti, které by tvrzení navrhovatele vyvracely.

41.         Navrhovatel vedle výše uvedeného považuje za mylné tvrzení zadavatele uvedené rovněž v bodu 31 vyjádření: „Zadavatel dále uvádí, že zásadu transparentnosti je povinen dodržovat při zadávání veřejných zakázek. Zadavatelem vyhrazená změna závazku však spadá do fáze realizace veřejné zakázky, tedy do fáze pro zadání veřejné zakázky a zásady upravené v § 6 a přezkum ze strany Úřadu se na postup při realizaci veřejné zakázky neužijí.“ Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že „[a]čkoliv je změna závazku formálně přesunuta až do fáze po ukončení zadávání veřejné zakázky, jedná se o změnu předmětu veřejné zakázky, tedy její esenciální části, která určuje cenu i podmínky plnění.“. Navrhovatel v neposlední řadě uvádí: „Vyložíme-li tento požadavek zadavatele ad absurdum tak v případě, došlo-li by před samotnou realizací na základě smlouvy k odstranění 100 % reklamních zařízení, jež jsou předmětem veřejné zakázky, takový předmět by přestal existovat a vybraný dodavatel by neměl co realizovat. Je-li takto netransparentně nastaven samotný předmět veřejné zakázky, nelze námitku odmítnout pouhým tvrzením, že formálně je tato změna součástí realizace veřejné zakázky a nikoli jejího zadávání.“.

42.         Navrhovatel se dále vyjádřil k nezákonnosti a nehospodárnosti zadávacího řízení, konkrétně k tvrzení zadavatele uvedeném v bodě 40 vyjádření: „Pokud jde o hospodárnost zadávacího řízení, uvádí zadavatel, že hospodárnost vynakládání veřejných prostředků, co do potřebnosti zadavatelem požadovaného plnění, nemůže být předmětem přezkumu ze strany Úřadu.“ Navrhovatel k výše citovanému tvrzení zadavatele uvádí, že s ním zcela souhlasí, ale dle navrhovatele byla podstatou námitky týkající se nehospodárnosti právě ona „potřebnost“, která dle navrhovatele je v tomto případě objektivně zpochybnitelná. Navrhovatel dále v této souvislosti uvádí: „Rozhodne-li se zadavatel financovat z veřejných prostředků veřejnou zakázku, jejíž předmět je v okamžiku jejího zadání de facto již zrealizován, a to alespoň z větší části (zakrytí reklamních zařízení symbolem vlajky ČR), je hospodárnost takového vynaložení veřejných prostředků zpochybněna a zadavatel by se jí měl zabývat.“.

43.         Navrhovatel v závěru svého vyjádření uvedl, že pokud se nevyjádřil k některým tvrzením zadavatele obsažených ve vyjádření, považuje je navrhovatel za opakující se, a proto odkazuje na svá předchozí vyjádření.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

44.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu dle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 daného zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

45.         Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 4 zákona.

46.         Podle § 4 odst. 1 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b) Česká národní banka

c) státní příspěvková organizace

d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e) jiná právnická osoba, pokud

1)      byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2)      jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

47.         Z úplného znění zřizovací listiny zadavatele ze dne 11. 3. 2016, ve znění dodatku č. 11 téhož dne, vyplývá, že zadavatel byl zřízen jako státní příspěvková organizace, a to Ministerstvem dopravy České republiky.

48.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ředitelství silnic a dálnic ČR, coby státní příspěvková organizace zřízená Ministerstvem dopravy ČR, je veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona.

K vyřízení námitek

49.         Než Úřad přistoupí k posouzení důvodnosti návrhu, považuje za nutné se vyjádřit k tvrzení navrhovatele, že se zadavatel s obsahem námitek dostatečně nevypořádal a uvedl pouze obecná, neurčitá, nepřiměřeně zjednodušující a vágní tvrzení, tzn., že by zadavatelovo odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 11. 2017, jímž byly námitky odmítnuty, bylo nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, a v tomto případě by Úřad dle § 263 odst. 5 zákona mohl uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel toto svoje tvrzení následně konkretizoval ve svém vyjádření ze dne 6. 2. 2018.

50.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před případným nezákonným postupem zadavatele.

51.         Jestliže stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv.

52.         Přímo ze zákonného ustanovení plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

53.         Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, zda jím vyhovuje, či je odmítá, a zároveň se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, kdy svou argumentaci opřel o konkrétní a přezkoumatelné skutečnosti, přičemž ani navrhovatel obecně neodkazuje na konkrétní absentující či nesrozumitelné části rozhodnutí o námitkách (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tím postupoval v souladu s § 245 odst. 1 zákona, „[k]dy součástí rozhodnutí o námitkách musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.“.

54.         Úřad však konstatuje, že navrhovatel konkrétní výhrady k vypořádání námitek uvedl ve svém vyjádření ze dne 6. 2. 2018 ve vztahu k námitce týkající se vyhrazené změny závazku, kdy navrhovatel považuje rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách v tomto bodě za nepřezkoumatelné, neobohacující, kdy dle navrhovatele zadavatel neuvádí žádné relevantní skutečnosti, které by tvrzení navrhovatele vyvracely. Úřad proto ve vztahu k tomuto vyjádření uvádí následující argumentaci.

55.         Navrhovatel ve svých námitkách uvádí následující:

„Dle názoru stěžovatele jednostranné snížení rozsahu plnění není transparentní a zejména pak dodavateli neumožňuje účinnou, efektivní kontrolu nad správností provedené změny. Tento postup na rozdíl od procesu sjednávání dodatku, v rámci kterého se smluvní strany na změně musí shodnout, nevylučuje restriktivnější či extenzivnější výklad splnění podmínek pro změnu ze strany zadavatele, který dodavatel nebude mít právní možnost efektivně zvrátit.

Byť takový postup v soukromoprávní kontraktaci není vyloučený, v oblasti veřejného sektoru princip právní jistoty a transparentnosti převažuje nad potřebou a možnostmi zadavatelů provádět rychlé, operativní změny smlouvy.

Stěžovatel dále doplňuje, že stanovený model jednostranného snížení rozsahu plnění dokonce ani pro zadavatele samotného nemusí představovat účinný a efektivní nástroj, a nevylučuje, naopak, vytváří právní nejistotu též na jeho straně.

Jak bylo uvedeno, jednostranné snížení rozsahu plnění je omezeno na 30 % objemu plnění. Předpokladem jednostranného snížení rozsahu plnění je pak skutečnost, že majitelé dotčených reklamních zařízení odstraní reklamní zařízení z vlastní iniciativy.

Pokud zadavatel s takovou eventualitou počítá, stěžovateli není zřejmé, z jakého důvodu není ve smlouvě ošetřena možnost, že majitelé reklamních zařízení odstraní 40 % a nikoli 30 % současných zařízení. Skutečnost, že jednostranné snížení rozsahu plnění je bez zjevného důvodu omezeno právě na 30 %, dle názoru stěžovatele vytváří, bez ohledu na jíž zmíněnou netransparentnost, právní nejistotu ohledně konkrétního postupu zadavatele v těchto dalších možných situacích.

Možnost jednostranného snížení rozsahu plnění je navíc vázána výhradně na odstranění reklamních zařízení jejich majiteli. Stěžovateli je však z veřejně dostupných zdrojů známo, že reklamní zařízení odstraňuje i zadavatel, a to průběžně. To ve svém důsledku představuje jednak nejistotu ohledně aktuálního počtu reklamních zařízení a tím i potenciálně nejasný předmět veřejné zakázky, jednak nemožnost snížení rozsahu plnění s odkazem na čl. 2.8.1. návrhu smlouvy.“.

56.         Zadavatel ve svém rozhodnutí uvádí následující:

„Zadavatel vymezil vyhrazenou změnu závazku zcela jednoznačně a transparentně, tudíž je tato změna závazku následně bez problému změnou kontrolovatelnou (vždy bude existovat záznam o tom, kolik bylo fakticky zakryto reklamních panelů a tento údaj půjde ověřit oproti fakturaci). Zadavatel nehodlá provádět takovou změnu prostřednictvím formálního dodatku ke smlouvě (a určitě ne v tom smyslu, že by byl závislý na vůli dodavatele takový dodatek akceptovat).

Stěžovatel navíc v argumentaci odporuje sám sobě, když v tomto bodě žádá omezení zadavatele (vzdání se práva na jednostranné snížení objemu plnění, a naopak provádění takového snížení pouze se souhlasem dodavatele prostřednictvím dodatku), aby v následné argumentaci tvrdil (viz bod ix.), že současné nastavení zadávacích podmínek zakázky (které stěžovatel chtěl ve smyslu tohoto bodu zpřísnit) je ve skutečnosti pro zadavatele nedostatečně výhodné.

Dle stěžovatele je takový postup v soukromoprávní kontraktaci možný, ale v oblasti veřejného sektoru princip právní jistoty a transparentnosti převažuje nad potřebou a možnostmi zadavatelů provádět rychlé, operativní změny smlouvy.

Zadavatel pouze využívá institut obsažený v platné právní úpravě. Vyhrazenou změnu závazku přitom zadavatel v zadávacích podmínkách zakázky popsal zcela srozumitelně, jednoznačně, a to včetně podmínek jejího využití. Námitka stěžovatele není ani v tomto ohledu relevantní, právní jistota smluvních stran a transparentnost je zajištěna.

Stěžovatel dále upozorňuje, že vyhrazená „30 % změna“ nemusí být pro zadavatele dostatečná, což vyvolává právní nejistotu ohledně postupu zadavatele v těchto dalších možných situacích. Stěžovateli je nadto známo, že reklamní zařízení odstraňuje i zadavatel a to průběžně, což vyvolává nejistotu ohledně aktuálního počtu reklamních zařízení a tím i potenciálně nejasný předmět zakázky.

Stěžovatel uměle vytváří nejasnosti zadávacích podmínek zakázky (ostatně sám stěžovatel nabídku do zakázky podal, tudíž tyto „nejasnosti“ mu v podání nabídky nebránily). Předmětné zadávací podmínky jsou stanoveny zadávací dokumentací zakázky zcela jednoznačně… Co se týká možné změny smlouvy nad rámec změny zadavatelem vyhrazené, bude se případně postupovat zcela standardně v souladu s platnými právními předpisy, příslušnými ustanoveními zákona a sjednanými smluvními podmínkami.“.

57.         Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedené zadavatel odpověděl na všechny navrhovatelovy námitky a jednoznačně uvedl, proč se s nimi neztotožňuje. Ve vztahu k tvrzené netransparentnosti stanovení požadavku na snížení rozsahu plnění zadavatel uvádí důvod, proč považuje tento svůj postup za transparentní (byť stručně), stejně tak odpovídá na námitku navrhovatele ohledně problematiky nutnosti uzavření dodatku. Zadavatel také uvedl, že v případě změny závazku vyšší, než vyhrazené, bude postupovat podle zákona. Úřad uvádí, že navrhovateli se dostaly věcné důvody pro odmítnutí jeho námitek, proti kterým následně kvalifikovaně brojil svým návrhem. Úřad uvádí, že samotný fakt, že navrhovatel věcně nesouhlasí s důvody, které zadavatel v rozhodnutí o námitkách pro jejich odmítnutí uvedl, neznamená, že se jedná o důvody nepřezkoumatelné.  

58.         Jelikož Úřad neshledal důvod pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách podle ustanovení § 263 odst. 5 zákona, přistoupil k posouzení důvodnosti návrhu.

K nepřiměřenosti požadavku zadavatele na výši pojištění

Relevantní ustanovení zákona

59.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

60.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

61.         Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

62.         V bodě 2.1 zadávací dokumentace je vymezeno, že „[p]ředmětem plnění této veřejné zakázky jsou služby a veřejná zakázka je ve smyslu ustanovení § 35 zákona rozdělena na 3 části dle působnosti jednotlivých středisek správy a údržby dálnic (dále jen „SSÚD“):

Část 1: Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 1 a SSÚD 2

Část 2: Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 3 a SSÚD 4

Část 3: Zakrytí reklamy na RZ na dálnici D1 na pozemcích ŘSD/SSÚD 6 a SSÚD 20.“.

63.         V čl. 10.1 návrhu smlouvy, jehož znění je totožné pro část 1, část 2 i část 3 veřejné zakázky je stanoveno následující: „Poskytovatel se zavazuje mít po dobu trvání platnosti této Smlouvy sjednáno pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě při výkonu podnikatelských činností, které jsou součástí plnění dle této Smlouvy, a to s pojistným plněním vyplývajícím z takového pojištění minimálně 5.000.000,- Kč.“.

64.         V čl. 10.2 návrhu smlouvy, jehož znění je totožné pro část 1, část 2 i část 3 veřejné zakázky zadavatel stanovil, že „[p]oskytovatel je povinen předložit kdykoliv po dobu trvání této smlouvy na předchozí žádost objednatele platnou pojistnou smlouvu, pojistku nebo potvrzení příslušné pojišťovny, příp. potvrzení pojišťovacího zprostředkovatele, prokazující existenci pojištění v rozsahu požadovaném ve čl. 4.1 smlouvy. Poskytovatel je povinen předložit příslušný doklad prokazující pojištění ve stanoveném rozsahu nejpozději do 3 (tří) pracovních dnů ode dne, kdy byl o to objednatelem požádán.“.

65.         V čl. 10. 3 návrhu smlouvy, jehož znění je totožné pro část 1, část 2 i část 3 veřejné zakázky je uvedeno následující: „Pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou poskytovatelem třetím osobám musí rovněž zahrnovat i pojištění všech poddodavatelů poskytovatele, případně je poskytovatel povinen zajistit, aby obdobné pojištění v přiměřeném rozsahu sjednali i všichni jeho poddodavatelé, kteří se pro něj budou podílet na poskytování služeb podle této smlouvy.“

66.         Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 20. 10. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel 49 nabídek podaných v listinné podobě, kdy nabídka společnosti Czech Outdoor, s.r.o., IČO 24199427, se sídlem Štětkova 1638/18, Nusle, 140 00 Praha 4 nebyla otevřena, jelikož byla doručena 20. 10. 2017 v 10:01 hod, přičemž lhůta pro podání nabídek skončila dne 20. 10. 2017 v 10:00 hod.

Právní posouzení

67.         Úřad nejdříve obecně podotýká, že zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Jednou ze stěžejních povinností zadavatele tedy je vymezit podmínky kvalifikace (obecně účasti) v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Podle zákona i soudní a rozhodovací praxe Úřadu je také jednoznačně stanovena odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek.

68.         Pokud jde o „zadávací dokumentaci“ definovanou v zákoně v § 28 odst. 1 písm. b), Úřad uvádí, že pojmy „zadávací podmínky“ a „zadávací dokumentace“ je nezbytné nově rozlišovat. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), definoval zadávací podmínky v § 17 písm. l) jako „(…) veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky“. Zadávací dokumentací pak dle § 44 odst. 1 ZVZ rozuměl „(…)soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky“. Odlišně však na zadávací dokumentaci nahlíží zákon (myšleno zákon o zadávání veřejných zakázek). Dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona platí, že se zadávací dokumentací míní „veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu“. Přitom zadávací podmínky představují dle § 28 odst. 1 písm. a) „(…)veškeré zadavatelem stanovené 1. podmínky průběhu zadávacího řízení, 2. podmínky účasti v zadávacím řízení, 3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, 4. pravidla pro hodnocení nabídek, 5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104“. Z textu ustanovení § 36 zákona č. 134/2016 Sb. přitom dále vyplývá, že v různých odstavcích toho paragrafu jsou používány oba pojmy, tj. jak pojem „zadávací podmínky“, tak i pojem „zadávací dokumentace“.

69.         S ohledem na výše uvedené je zjevné, že tato část návrhu navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám podle § 250 odst. 1 písm. a) zákona.

70.         Stěžejní otázkou, kterou se Úřad ve vztahu k přezkoumávanému tvrzení navrhovatele zabýval, bylo, zda zadavatelem stanovená výše pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě (dále jen „výše pojištění“) v čl. 10.1 návrhu smlouvy je přiměřeným požadavkem v souladu s § 6 odst. 1 zákona.

71.         Úřad předně v této souvislosti uvádí, že dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel se zásadou přiměřenosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Dále komentářová literatura o zásadě přiměřenosti uvádí následující: „Zakotvení zásady přiměřenosti vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují kvalifikaci a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž.“. (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2016) Tamtéž se dále uvádí: „Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Jednou z oblastí, kde se tato zásada uplatní, je nastavení parametrů zadávacího řízení, které musí přiměřeně odpovídat předmětu a hodnotě plnění, například v případě prokazování kvalifikace jednotlivých dodavatelů a přiměřeného nastavení počtu a hodnoty referenčních zakázek. Zadavatel nesmí požadovat přehnaný počet referenčních zakázek s několikanásobným objemem plnění, než má zadávaná veřejná zakázka. Obdobně se zásada přiměřenosti uplatní při vymezení lhůt v zadávacím řízení veřejné zakázky. V případě lhůty pro podání nabídky je za přiměřenou třeba považovat právě takovou lhůtu, která je z pohledu dodavatele coby odborně způsobilého profesionála dostatečná k přípravě nabídky, zejména zpracování návrhu smlouvy, odpovědného ocenění předmětu plnění veřejné zakázky a pečlivého zpracování dalších dokumentů požadovaných zadavatelem.“.

72.         Další konkrétní projevy zásady přiměřenosti popisuje i jiná odborná literatura, dle které se zásada přiměřenosti „[u]platní zejména při nastavení zadávacích podmínek, tak aby byly přiměřené charakteru a předmětu veřejné zakázky“ (Herman, P., Fidler, V.: Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2017), což je v podstatě opět snaha o vyvážení zájmů na co nejširším zachování hospodářské soutěže za zachování co největší (jistoty) kvality plnění.

73.         Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že zadavatel při stanovení výše pojištění, aby dodržel zásadu přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona, musí stanovit výši pojištění tak, aby odpovídala charakteru a předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž nesmí dojít k neoprávněnému omezení hospodářské soutěže. Při stanovení výše pojištění by zadavatel z povahy plnění veřejné zakázky měl výši pojištění stanovit na základě potenciální škody, která může nastat při plnění veřejné zakázky, jelikož právě toto je základním účelem pojištění. Úřad dále uvádí, že zadavatel by tedy při stanovení výše pojištění měl vycházet ze skutečnosti, jak je činnost vybraného dodavatele riziková ve vztahu ke způsobení škody třetí osobě, a dále by měl brát na zřetel, s jakou pravděpodobností by danou činností dodavatele mohlo ke škodě dojít.

74.         V této souvislosti tedy Úřad posuzuje škodu, která může nastat při plnění veřejné zakázky a přiměřenost mezi požadavkem zadavatele na výši pojištění k charakteru a předmětu plnění veřejné zakázky, kdy zadavatel v bodě II. 1.4) formuláře Oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-025642 (dále jen „oznámení o zakázce“) uvedl stručný popis předmětu plnění veřejné zakázky následovně: „Jedná se o neprůhledné zakrytí reklam na reklamních zařízeních, umístěných v ochranném silničním pásmu dálnice D1 mezi km 0,000 až km 272,218. Jedná se o reklamní zařízení typu „billboard“ převážně s rozměry 5,1 x 2,4 m, umístěné na stojinách. Zakrytí musí být dostatečně odolné proti povětrnostním vlivům. Veřejná zakázka je rozdělena na 3 části.“, a dále předmět plnění blíže specifikoval v příloze číslo 1 „Podrobný popis služeb“ v návrhu smlouvy pro část 1, část 2 a část 3. Minimální výši pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě (dále jen „výše pojištění“) si zadavatel stanovil v čl. 10.1 návrhu smlouvy, jehož znění je totožné pro část 1, část 2 i část 3 veřejné zakázky, kde je uvedeno následující: „Poskytovatel se zavazuje mít po dobu trvání platnosti této Smlouvy sjednáno pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě při výkonu podnikatelských činností, které jsou součástí plnění dle této Smlouvy, a to s pojistným plněním vyplývajícím z takového pojištění minimálně 5.000.000,- Kč.“.

75.         Již ze stručného popisu předmětu plnění veřejné zakázky, který byl uveden v oznámení o zakázce, je patrné, že zakrytí reklamního zařízení bude uskutečněno v blízkosti dálnice D1. Úřad tedy konstatuje, že předmět plnění veřejné zakázky bude prováděn v blízkosti dálnice D1, a tudíž není vyloučeno, že činností vybraného dodavatele může dojít například ke způsobení hromadné nehody, kdy vzniklá škoda dosáhne zadavatelem stanoveného pojistného limitu. Ostatně zadavatel již obdobně argumentoval v rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 11. 2017, kde uvedl následující: „Zadavatel požaduje pojistku ve stanovené výši z toho důvodu, že zakrývání reklamních zařízení bude probíhat za provozu s využitím dopravně inženýrských opatření, kdy činností dodavatele může dojít k ohrožení bezpečnosti a plynulosti silničního provozu, zejména pak k zavinění dopravní nehody. Vzhledem k charakteru provozu na dálnici D1 pak dodavatel může způsobit škodu (či újmu) v řádech milionů Kč.“.

76.         Úřad proto posoudil, že výše pojištění, kterou zadavatel po vybraném dodavateli požaduje, nepředstavuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky excesivní, a tedy zjevně nepřiměřenou, částku. Úřad zde dodává, že ostatně ani samotný navrhovatel nic takového netvrdil. Navrhovatel ve svém návrhu odvozuje nepřiměřenost požadavku zadavatele na výši sjednaného pojištění pouze na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přičemž Úřad k této argumentaci uvádí následující.

77.         Úřad ve vztahu k argumentaci navrhovatele, kterou uvedl ve svém vyjádření ze dne 6. 2. 2018, kde navrhovatel uvádí, že není jasné, jak zadavatel určil výši požadovaného pojištění, uvádí, že zadavatel již ve svém rozhodnutí o námitkách uvedl, že výše pojištění je odvozena od předmětu veřejné zakázky a od potenciální výše škody, která při plnění předmětu veřejné zakázky hrozí. Úřad výše dovodil, že tento požadavek zadavatel nebyl stanoven excesivně a zjevně nepřiměřeně.

78.         Ve vztahu k navrhovatelem tvrzené nepřiměřenosti výše sjednaného pojištění ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky  navrhovatel poukazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 21. 10. 2010 č.j.: ÚOHS-S111/2010/VZ-11795/2010/540/DCh (rozhodnutí dostupné online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html), v němž Úřad posuzoval požadavek zadavatele, v rámci kterého bylo uvedeno, že „[n]elze připustit takové nastavení výše minimálního obratu, které by mělo za následek diskriminaci dodavatelů s nižším obratem, kteří by však byli schopni rovnocenně splnit předmět plnění“ resp. „[v] šetřeném případě činila předpokládaná hodnota veřejné zakázky 40 mil. Kč - tj. 10 mil. Kč. Za každý rok trvání rámcové smlouvy. Zadavatel požadoval minimální roční obrat za předcházející 3 účetní období ve výši 100 mil. Kč za každé účetní období, tj. desetkrát vyšší než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky za rok.“.

79.         Úřad předně k výše citovanému rozhodnutí uvádí, že argument navrhovatele je nepřiléhavý, neboť navrhovatelem zmíněné rozhodnutí se týkalo nastavení ekonomické kvalifikace nikoli požadavku na výši pojištění a vztahuje se k jinému právnímu stavu. Úřad dále doplňuje, že požadavek na minimální roční obrat je zakotven v zákoně, konkrétně v § 78 odst. 1 a odst. 2 zákona, přičemž zákonodárce zde maximální hodnotu tohoto požadavku přímo odvozuje od předpokládané hodnoty. Pokud argument navrhovatele měl směřovat na šetřenou veřejnou zakázku a právní stav rozhodný pro zadávání všech částí veřejné zakázky, Úřad k tomu uvádí, že výši pojištění nelze vztahovat k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, jako výši minimálního ročního obratu, nýbrž je nutno ji vztahovat k hrozící škodě, a taktéž rizikovosti předmětu plnění veřejné zakázky, jak Úřad již uvedl v bodě 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Oproti tomu požadavek na určitou výši obratu sleduje snahu zadavatele uzavřít smlouvu s takovým dodavatelem, který má dostatečnou finanční stabilitu pro to, aby ustál plnění ve finančním objemu, jaký představuje veřejná zakázka, v případě požadavku na pojištění toto neplatí. V projednávaném případě tedy není nijak relevantní, aby navrhovatel srovnával předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a výši pojištění, jelikož předpokládaná hodnota veřejné zakázky se váže k předmětu plnění veřejné zakázky a výši pojištění si zadavatel nestanovuje od předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nýbrž od rizikovosti a pravděpodobnosti, že dojde ke škodě, tzn. že může nastat situace, kdy předpokládaná hodnota několikanásobně převyšuje výši pojištění či naopak.

80.         Úřad proto dospěl k závěru, že požadavek na výši pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě při výkonu podnikatelských činností je přiměřeně vymezen ve vztahu k hrozící škodě, a taktéž k předmětu plnění veřejné zakázky a charakteru veřejné zakázky, a tudíž je v souladu s § 6 odst. 1 zákona.

81.         Dále se Úřad zabýval tvrzením navrhovatele, že „[s]amotná nepřiměřenost tohoto požadavku poškozuje a odrazuje dodavatele od účasti již v průběhu zadávacího řízení, neboť každý dodavatel si je vědom toho, že ačkoli v nabídce doklad o pojištění v požadované výši nepředkládá, je povinen tak učinit v pozdější fázi zadávacího řízení.“. Navrhovatel se v této souvislosti odkazoval na rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 5. října 2000 č. C‑16/98 ve věci Evropská komise v. Francouzská republika, v němž bylo konstatováno, že „[z]ákaz diskriminace mezi uchazeči je použitelný na všechna stádia zadávacího řízení a nejen od okamžiku, kdy dodavatel předloží nabídku. To znamená, že zákaz diskriminace mezi uchazeči také chrání ty, kteří jsou odrazováni od účasti na soutěži.“. Úřad uvádí, že dané pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě není dle zadávací dokumentace součástí kritérií kvalifikace, nýbrž součástí návrhu smlouvy pro každou část veřejné zakázky a pojistná smlouva je vyžadována až od vybraného dodavatele. To znamená, že účastníci z výběrového řízení nebudou vyloučeni, i když během průběhu zadávacího řízení nemají uzavřenou pojistnou smlouvu na dané pojištění. Účastník zadávacího řízení musí však brát na zřetel to, že pokud bude vybrán jako poskytovatel plnění veřejné zakázky, musí si sjednat dané pojištění. Úřad v neposlední řadě uvádí, že sám navrhovatel dále neuvádí (a to ani ve svém vyjádření ze dne 6. 2. 2018, ve kterém tvrzení ohledně odrazujícího efektu tohoto požadavku navrhovatel zopakoval), v čem konkrétně by měl spočívat odrazující efekt tohoto požadavku, kromě skutečnosti, že se jedná o požadavek nepřiměřený, s čímž se ovšem Úřad výše neztotožnil. Ani sám navrhovatel nebyl od účasti v průběhu zadávacího řízení odrazen, jelikož následně podal nabídku.

82.         Nad rámec výše uvedeného Úřad přihlédl k tomu, zda požadavek na výši pojištění skutečně neměl omezující vliv na hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Úřad uvádí, že pokud by byla hospodářská soutěž o veřejnou zakázku velmi úzká, mohlo by to dle Úřadu opravdu indikovat, že některé z podmínek stanovených zadavatelem mají odrazující efekt pro potencionální dodavatele, jak tvrdí navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 6. 2. 2018. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 20. 10. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel 49 podaných nabídek, kdy jedna nabídka nebyla otevřena, jelikož byla doručena po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Z toho plyne, že v zadávacím řízení vystupuje extrémně vysoký počet účastníků zadávacího řízení, kteří usilují o získání veřejné zakázky, a Úřad proto konstatuje, že hospodářská soutěž o veřejnou zakázku probíhá mezi opravdu širokou škálou navzájem si konkurujících subjektů, což Úřadu rovněž indikuje, že zadavatel nestanovil žádnou z podmínek, která by byla pro potenciální uchazeče odrazující, přičemž dodává, že ani navrhovatel sám netvrdí, mimo podmínky nutnosti sjednání pojištění, že by některá taková podmínka existovala. Úřad tedy uzavírá, že s ohledem na fakt, že se o veřejnou zakázku uchází značný počet účastníků zadávacího řízení, Úřad nemůže přisvědčit tvrzení navrhovatele, že by zadavatelem stanovená podmínka uzavření pojištění představovala překážku v hospodářské soutěži a že je v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona.

83.         V posuzovaném případě se dále Úřad zabýval navrhovatelem zpracovanou rešerší aktuálních veřejných zakázek zadavatele, kde navrhovatel poměřuje výši pojištění a předpokládaných hodnot veřejných zakázek. Navrhovatel dále v této souvislosti uvádí, že provedená rešerše aktuálních veřejných zakázek zadavatele dle jeho názoru potvrzuje namítanou nepřiměřenost a že minimálně veřejnou zakázku s názvem „Odstraňování následků nehod na bezpečnostním zařízení a vybavení na úsecích SSÚD 6 Chrlice a SSÚD 7 – Podivín 2017-2021 lze považovat za relevantní, kdy se dle navrhovatele jedná o obdobnou veřejnou zakázku, v rámci které mají být taktéž vykonávány činnosti na dálniční síti. Navrhovateli tedy není zřejmé, proč předpokládaná hodnota této veřejné zakázky činí 96.000.000,- Kč bez DPH, avšak zadavatel požadoval pojištění jen ve výši 1.000.000,- Kč bez DPH.

84.         Úřad předně v této souvislosti uvádí, že nelze poměřovat výši pojištění a předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jak ostatně již uvedl v bodě 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí, jelikož mezi těmito pojmy nemusí nutně existovat souvislost. Dále k tomuto Úřad uvádí, že není na místě srovnávat veřejné zakázky, které navrhovatel vybral namátkově, protože každá veřejná zakázka má své specifické parametry, které se týkají zadávacích podmínek obsažených v zadávací dokumentaci. Dále Úřad konstatuje, že naopak tato navrhovatelem tvrzená veřejná zakázka dává zapravdu konstantní argumentaci zadavatele, který tvrdí, že výši požadovaného pojištění neodvozuje od předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Pokud tedy navrhovatel nemůže najít vztah mezi výší předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadávané zadavatelem a požadovaným plnění, je tomu tak z toho důvodu, že zadavatel zde správně žádný vztah nevidí a výši požadovaného pojištění odvozuje od konkrétního předmětu veřejné zakázky a rizik vzniku pojistné události a jejího rozsahu.

85.         Úřad se taktéž zaobíral tvrzením navrhovatele, že pokud by zadavatel požadavek na pojištění stanovil nižší pevnou částkou nebo procentuálním vymezením ze smluvní ceny, tak by to umožnilo širší hospodářskou soutěž (účast dalších dodavatelů a nižší nabídkové ceny). Úřad v této souvislosti uvádí, že je to výhradně zadavatel, který si určuje podmínky zadávání veřejné zakázky, a dodavatelé nejsou kompetentní diktovat zadavateli, jak a jaké podmínky si v zadávacím řízení má stanovit, proto Úřad konstatuje, že není na místě, aby navrhovatel vnucoval zadavateli, jak si má stanovit výši pojištění či v jaké má být pojištění výši. Nadto Úřad uvádí, že s ohledem na množství podaných nabídek v zadávacím řízení nelze konstatovat, že by zadavatel stanovil některou z šetřených podmínek tak, že by měly odrazující efekt.

86.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, kdy v čl. 10.1 návrhu smlouvy stanovil požadavek na výši pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě v přiměřeném rozsahu ve vztahu k hrozící škodě, k předmětu plnění veřejné zakázky a k charakteru veřejné zakázky.

87.         Úřad proto odmítl výše uvedená tvrzení navrhovatele ve vztahu k nepřiměřenosti požadavku na výši pojištění jako nedůvodná.

K jednostrannému snížení rozsahu plnění

Relevantní ustanovení zákona

88.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

89.         Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

90.         Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

91.         Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

92.         V čl. 2.8 návrhu smlouvy, jehož znění je totožné pro část 1, část 2 i část 3 veřejné zakázky, je stanoveno: „Objednatel si ve smyslu ust. § 100 odst. 1 ZZVZ vyhrazuje možnost jednostranné změny závazků vyplývajících ze Smlouvy.“.

93.         V čl. 2.8.1 návrhu smlouvy, jehož znění je totožné pro část 1, část 2 i část 3 veřejné zakázky, si zadavatel vymezil následující: „Změna odebraného množství služeb: Objednatel je oprávněn jednostranně snížit rozsah odebraných Služeb stanovený ve čl. 4.1 Smlouvy až o 30 % (třicet procent), a to v případě, kdy nastanou následující okolnosti: Majitelé dotčených reklamních zařízení odstraní reklamní zařízení před provedením služby, tj. před jeho zakrytím.“.

Právní posouzení

94.         Úřad zde nejprve uvádí, že zadavatel si v návrhu smlouvy stanovil, že je oprávněn jednostranně snížit odebrané množství služeb za předpokladu, že požadovaná služba již nebude vlivem faktu, že došlo k odstranění reklamních zařízení, potřebná. Navrhovatel ve vztahu k tomuto ustanovení vznáší pochybnosti ohledně jeho transparentnosti, jelikož dle navrhovatele bude muset zadavatel vždy v rámci této změny uzavřít dodatek, nadto zadavatel nestanovil žádný mechanismus jak postupovat v případě, kdy bude muset snížit plnění o větší podíl, než jaký stanovil v ustanovení o vyhrazené změně smlouvy.

95.         Úřad se v této souvislosti nejdříve zabýval otázkou, zda požadavek na jednostranné snížení rozsahu plnění je stanoven v souladu s § 100 odst. 1 zákona a zda by tato změna měla být provedena, jak tvrdí navrhovatel dodatkem ke smlouvě.

96.         Navrhovatel se ve své argumentaci opírá o odbornou literaturu (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2016), v které je uvedeno následující: „Zadavatel, který si hodlá již v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku, má tak povinnost stanovit podmínky pro tuto změnu, které musí být vymezeny jednoznačně. Dle názoru autorů tohoto komentáře by jednoznačné vymezení podmínek případné budoucí změny závazku mělo spočívat v konkrétním uvedení podmínek, které když nastanou, dojde ke změně závazku. (…) „Pokud dojde ke změně ve výše uvedeném smyslu, měla by být dle názoru autorů komentáře taková změna stvrzena dodatkem, příp. jinou vhodnou formou, a to především z důvodu zachování právní jistoty a transparentnosti. Na tuto skutečnost potom nemá vliv ani ustanovení § 222 odst. 1, které zakazuje jakoukoliv podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Ustanovení § 222 odst. 2 totiž stanoví, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle komentovaného odstavce (blíže viz komentář k § 222).“

97.         Úřad dále dodává, že v odborné literatuře (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2016), na kterou se odkazuje navrhovatel, je dále k § 100 odst. 1 uvedeno následující: „Tyto podmínky tak musí být stanoveny určitě a jednoznačně, přičemž s ohledem na textaci daného ustanovení by mělo platit, že pokud si zadavatel provedení takové změny vyhradí jako povinnost mezi smluvními stranami (tedy nikoliv jako právo na změnu závazku) v zadávací dokumentaci, již by dle názoru autorů tohoto komentáře neměl být oprávněn takovou změnu neprovést za předpokladu, že dojde k naplnění podmínek pro takovou změnu. Právě uvedené vyplývá mj. i ze skutečnosti, že dodavatelé, kteří se účastnili zadávacího řízení na veřejnou zakázku, s takovouto změnou počítali, a nelze vyloučit, že právě z důvodu možnosti změny závazku (při splnění podmínek uvedených v zadávací dokumentaci) se zadávacího řízení účastnili, resp. takové možnosti uzpůsobili podanou nabídku.“.

98.         Úřad zde v souladu s komentářovou literaturou, na kterou odkazuje i navrhovatel uvádí, že zákonodárce v ustanovení § 100 odst. 1 zákona jednoznačně stanovil jako podmínky pro výhradu změny závazku to, že tato změna, respektive podmínky pro tuto změnu a její obsah, musí být jednoznačně vymezena a nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky. Úřad proto v prvé řadě posoudil, zda zadavatelem vyhrazená změna závazku splňuje tyto zákonné podmínky.

99.         Úřad k tomuto uvádí, že zadavatel v čl. 2.8.1 návrhu smlouvy vymezil snížení rozsahu plnění následovně: „Objednatel je oprávněn jednostranně snížit rozsah odebraných Služeb stanovený ve čl. 4.1 smlouvy až o 30 % (třicet procent), a to v případě, kdy nastanou následující okolnosti: Majitelé dotčených reklamních zařízení odstraní reklamní zařízení před provedením služby, tj. před jeho zakrytím.“ Z uvedených skutečností, které si zadavatel vymezil v čl. 2.8.1 návrhu smlouvy, vyplývá, že zadavatel podmínky pro jednostranné snížení rozsahu plnění vymezil konkrétně a jednoznačně tak, že se plnění veřejné zakázky ponižuje ve svém rozsahu o ta reklamní zařízení, které v době provádění služby již nebudou v provozu, a pokud tyto podmínky nastanou, dojde ke změně závazku, konkrétně ke snížení rozsahu provedené služby. Další kumulativní podmínka, kterou musí splnit zadavatel, aby si mohl vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 100 odst. 1 zákona, je skutečnost, že změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Úřad dodává, že tato podmínka je taktéž naplněna, jelikož při plnění veřejné zakázky bude stále docházet k činnostem, které jsou vymezeny v zadávací dokumentaci v čl. 2.1 předmět plnění veřejné zakázky a dále specifikovány v příloze číslo 1 „Podrobný popis služeb“ v návrhu smlouvy pro část 1, část 2 a část 3, jediné, co se změní, je rozsah těchto služeb. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatelem vyhrazená změna závazku je v souladu s § 100 odst. 1 zákona.

100.     Úřad ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že zadavatel by musel případnou změnu závazku, kterou si takto vyhradil, provést formou dodatku ke smlouvě uvádí, že s tímto názorem navrhovatele nesouhlasí, jelikož samotný mechanismus změny závazku již ve smlouvě zakotven je a zadavatel tak při jeho využití nemá žádný důvod smlouvu měnit, tak jak uvádí navrhovatel. Úřad uvádí, že žádné ustanovení zákona zadavateli nenařizuje v případě vyhrazené změny závazku uzavírat dodatek ke smlouvě. Úřad nad rámec výše uvedeného uvádí, že i za předpokladu, že by zadavatel uzavřel z důvodu vyhrazené změny závazku dodatek ke smlouvě, což tvrdí navrhovatel, nepředstavoval by tento postup zadavatele protiprávní jednání. Ostatně, i zákonodárce předpokládá v případě realizace vyhrazené změny závazku případné uzavření dodatku, když v ustanovení § 222 odst. 2 zákona uvedl jako úpravu speciální k obecnému zákazu podstatné změny závazku ustanovení, které stanoví, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona. Úřad zde uvádí, že zákon vyloženě nehovoří o uzavírání dodatků ke smlouvě, zákonodárce naopak ponechal stranám smluv na veřejné zakázky volnost, jak bude tato změna realizována, ač Úřad dodává, že uzavření dodatku bude častou formou této změny. Takto sjednaný dodatek bude zcela v souladu se zákonem, což ostatně uvádí i navrhovatelem citovaná komentářová literatura, přičemž Úřad zde znovu cituje výše uvedený názor autorů komentáře, dle kterého „[p]okud dojde ke změně ve výše uvedeném smyslu, měla by být dle názoru autorů komentáře taková změna stvrzena dodatkem, příp. jinou vhodnou formou, a to především z důvodu zachování právní jistoty a transparentnosti. Na tuto skutečnost potom nemá vliv ani ustanovení § 222 odst. 1, které zakazuje jakoukoliv podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Ustanovení § 222 odst. 2 totiž stanoví, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle komentovaného odstavce (blíže viz komentář k § 222).“.

101.     Úřad dále přistoupil k posouzení následujícího tvrzení navrhovatele: „jednostranné snížení rozsahu plnění není transparentní a zejména pak dodavateli neumožňuje účinnou, efektivní kontrolu nad správností provedené změny.“.

102.     Pokud jde o požadavek na transparentnost postupu, Úřad uvádí, že zadavatel je v souladu s § 6 odst. 1 zákona povinen při zadávání veřejných zakázek dodržovat mj. zásadu transparentnosti, která je vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, ve kterém soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „[t]akové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti se ztotožnil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010, který dále uvádí, že „[v]ýznam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. Přiměřeně rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, ve věci Lumius, spol. s r.o.).“.

103.     Úřad k obsahu a významu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“ v šetřeném případě konstatuje, že postup zadavatelem při vyhrazení změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je v souladu s výše citovanou judikaturou, jelikož tato změna je vyhrazena v souladu se zákonem, je vymezena dopředu, takže o ní každý účastník zadávacího řízení ví, a je pro všechny účastníky zadávacího řízení stanovena totožně.

104.     Dále se Úřad zabýval nejasností navrhovatele, kterému není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel právně neošetřuje situaci, kdy majitelé odstraní např. 35 % stávajících zařízení. Úřad v této souvislosti uvádí výklad a contrario, že je jednoznačné, že v případě, že by změna přesáhla zadavatelem deklarovaných 30 %, už by se nejednalo o vyhrazenou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 100 odst. 1 zákona. Zadavatel by v tomto případě musel postupovat podle zákona a dodržet především ustanovení § 222 zákona, které se týká změny závazku za smlouvy na veřejnou zakázku. Úřad zde nevidí jediný důvod, že by zadavatelovy kroky vedly k porušení tohoto ustanovení (ostatně zadavatel v současné době ještě ani závazek na veřejnou zakázku neuzavřel), a proto odmítl tvrzení navrhovatele o možném budoucím porušení zákona ze strany zadavatele za hypotetické a čistě spekulativní.

105.     Dále se Úřad zabýval nejasností navrhovatele, kdy se navrhovatel z veřejně dostupných zdrojů dozvěděl, že reklamní zařízení odstraňuje i zadavatel, a to průběžně, tak proč se jednostranné snížení rozsahu plnění váže výhradně na odstranění reklamních zařízení jejich majiteli. Veřejně dostupný zdroj, na který se navrhovatel odkazuje, je webová stránka: https://www.novinky.cz/ekonomika/451995-reditelstvi-silnic-a-dalnic-odstranilo-4-billboardu-naklady-na-jeden-se-pohybuji-v-desitkach-tisic.html.

106.     Úřad z výše uvedeného článku zjistil, že zadavatel sice reklamní zařízení odstraňuje, ale nejdříve je musí zakrýt a až poté přikročit k jejich odstranění. Z uvedených informací vyplývá, že zadavatel by reklamní zařízení odstranil až po plnění této veřejné zakázky, a z těchto důvod by tedy nemohla nastat nejistota ohledně aktuálního počtu reklamních zařízení a tím i potenciálně nejasný předmět veřejné zakázky, jak uvádí navrhovatel.

107.     Úřad proto odmítl výše uvedená tvrzení navrhovatele ve vztahu k jednostrannému snížení rozsahu plnění jako nedůvodná.

K potenciální nezákonnosti a nehospodárnosti zadávacího řízení

Relevantní ustanovení zákona

108.     Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

109.     Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

110.     V příloze číslo 1 „Podrobný popis služeb“ v návrhu smlouvy pro část 1, část 2 a část 3 v bodě 1, jehož znění je totožné pro všechny části, je uvedeno následující: „Službou se rozumí zakrytí reklamy na reklamních zařízeních, umístěných na pozemcích ve správě Ředitelství silnic a dálnic ČR a demontáž a odvoz zakrytí.“.

111.     V příloze číslo 1 „Podrobný popis služeb“ v návrhu smlouvy pro část 1, část 2 a část 3 v bodě 2, jehož znění je totožné pro všechny části, je uvedeno následující: „Dotčená reklamní zařízení nemají od 1. 9. 2017 povolení zvláštního užívání v silničním ochranném pásmu dálnice. Silniční správní úřad (Ministerstvo dopravy) nařídil ve smyslu § 31 odst. 9 a odst. 10, zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, zakrytí reklamy.“.

112.     V příloze číslo 1 „Podrobný popis služeb“ v návrhu smlouvy pro část 1, část 2 a část 3 v bodě 7, jehož znění je totožné pro všechny části, je uvedeno následující: „Poskytovatel provede zakrytí obdélníkové části reklamního zařízení neprůhledným materiálem tak, aby byla zakryta celá lícní plocha reklamního zařízení. Objednatel předpokládá použití neprůhledného jednobarevného materiálu (např. plachta s oky po celém obvodu), připevněnému pružným gumovým lankem s koncovkami nebo nylonovou či obdobnou šňůrou s dostatečnou pevností a odolností proti vodě, přes rám reklamního zařízení tak, aby nemohlo dojít k uvolnění krycího materiálu (např. plachty) působením povětrnostních vlivů, zejména poryvů větru a následně ohrozit bezpečnost provozu na dálnici. Zařízení bude omotáno svisle a vodorovně tak, aby případná větrem nafouklá místa nebyla větší než cca 1 m2. Konkrétní způsob je ponechán na volbě poskytovatele. Opravy nebo úplnou obnovu zakrytí při případném poškození je poskytovatel povinen provést do 24 h po výzvě vedoucího příslušného SSÚD (v případě nevhodného počasí po dohodě). Poskytovatel si sám zajistí veškerý materiál pro zakrytí reklamních zařízení i technické prostředky (žebříky, vysokozdvižná plošina apod.) nutné k provedení služby.“.

Právní posouzení

113.     Úřad se v tomto případě nejdříve zabýval otázkou nezákonnosti předmětu plnění veřejné zakázky, kdy navrhovatel má pochybnosti, zda předmět veřejné zakázky je vymezen v souladu s právními předpisy, jelikož se navrhovatel z veřejně dostupných zdrojů dozvěděl, že dotčená reklamní zařízení jsou opatřena symbolem státní vlajky České republiky, a to dle navrhovatele způsobuje potenciální nezákonnost zadávacího řízení a odrazuje některé z potencionálních dodavatelů.

114.     Úřad k výše uvedenému nejdříve konstatuje, že námitka navrhovatele primárně nesměřuje k tomu, že navrhovatel neví, jak má zpracovat předmět veřejné zakázky, který zadavatel vymezil zcela jednoznačně v bodě 2.1 zadávací dokumentace a dále upřesnil v příloze číslo 1 „Podrobný popis služeb“ v návrhu smlouvy pro část 1, část 2 a část 3.

115.     Dále v této souvislosti Úřad uvádí, že mu nesvědčí pozice odborného arbitra, který by byl oprávněn posuzovat, zda reklamní zařízení opatřená symbolem státní vlajky České republiky jsou stále reklamní zařízení dle § 25 odst. 6 písm. c) zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů. Nicméně Úřad v této souvislosti konstatuje, že pokud by nastaly nesrovnalosti, zda reklamní zařízení opatřená symbolem státní vlajky České republiky jsou stále reklamní zařízení, tak by následky těchto případných nejasností dopadaly na zadavatele, nikoliv na vybraného dodavatele, jehož povinností je pouze provést plnění veřejné zakázky. Zadavatel se v této souvislosti v rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 11. 2017 vyjádřil následovně: „Zadavatel má za to, že reklamní zařízení opatřená symbolem státní vlajky jsou stále reklamními zařízeními ve smyslu příslušného právního předpisu.“, pokud je tedy zadavatel přesvědčen, že se jedná stále o reklamní zařízení, tak není na místě, aby navrhovatel dále spekuloval o nezákonnosti, jelikož se zadavatel vyjádřil v rozhodnutí o námitkách jednoznačně, a v tomto případě by za zmiňovanou nezákonnost nesl odpovědnost zadavatel, který však při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a s § 36 odst. 3 zákona. Úřad zde uvádí, že byť lze připustit, že pokud by byla „nezákonnost“ předmětu plnění na první pohled zjevná a zcela jednoznačná, a i laickému pozorovateli na první pohled zřejmá, ad absurdum si lze představit veřejnou zakázku, jejímž předmětem by byl trestný čin, mohla by tato skutečnost zapříčinit netransparentnost celého zadávacího řízení. Úřad však uvádí, že toto rozhodně není případ právě projednávané veřejné zakázky.

116.     Úřad se dále zabýval pochybností navrhovatele ohledně hospodárnosti a účelnosti veřejné zakázky, kdy dle navrhovatelova úsudku zadavatel připouští zakrytí zařízení vícebarevným materiálem, jehož provedení by mohlo státní vlajku České republiky připomínat, resp. může působit z pohledu bezpečnosti silničního provozu rušivě, a proto se mu realizace veřejné zakázky jeví jako nadbytečná, a mohla by představovat nehospodárné, neefektivní a neúčelné nakládání s veřejnými prostředky. Navrhovatel se v této souvislosti odkazuje na bod 7) dokumentů „Podrobný popis služeb část 1.docx“, „Podrobný popis služeb část 2.docx“ a „Podrobný popis služeb část 3.docx“ uveřejněných na profilu zadavatele, jehož znění je následovné: „Poskytovatel provede zakrytí obdélníkové části reklamního zařízení neprůhledným materiálem tak, aby byla zakryta celá lícní plocha reklamního zařízení. Objednatel předpokládá použití neprůhledného jednobarevného materiálu (např. plachta s oky po celém obvodu), připevněnému pružným gumovým lankem s koncovkami nebo nylonovou či obdobnou šňůrou s dostatečnou pevností a odolností proti vodě, přes rám reklamního zařízení tak, aby nemohlo dojít k uvolnění krycího materiálu (např. plachty) působením povětrnostních vlivů, zejména poryvů větru a následně ohrozit bezpečnost provozu na dálnici.“.

117.     V rámci této námitky Úřad uvádí s ohledem na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a ustálenou judikaturu, že není příslušen přezkoumávat, zda postup zadavatele je efektivní, hospodárný a účelný. Úřad dále konstatuje, že přezkum hospodárnosti a účelnosti neprovádí, neboť vykonává dozor nad dodržováním zákona o zadávání veřejných zakázek, kde tyto zásady nejsou uvedeny, a tím by přezkum těchto zásad přesahoval rámec daného zákona. Úřad v neposlední řadě doplňuje, že není příslušen vykonávat dozor nad tím, zda veřejná zakázka měla být vůbec zadána, zda naplní určitý cíl, nebo zda se jedná o mrhání veřejných prostředků.

118.     Úřad proto odmítl výše uvedená tvrzení navrhovatele ve vztahu k potenciální nezákonnosti a nehospodárnosti veřejné zakázky jako nedůvodná.

119.     S ohledem na veškeré výše uvedené skutečnosti Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

120.     Úřad pro úplnost uvádí, že o zbytku návrhu navrhovatele ze dne 15. 11. 2017 rozhodl samostatným usnesením.

 

Poučení

Proti výroku tohoto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, Nusle

2.             JUDr. Filip Chytrý, Advokátní kancelář CHYTRÝ, VALTROVÁ & partneři, s.r.o., Malátová 633/12, 150 00 Praha 5

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en