číslo jednací: S0197/2018/VZ-18915/2018/531/MHo

• Instance: I.
• Věc: Dodání výukového interaktivního systému pro Švehlovu střední školu polytechnickou Prostějov
• Účastníci:
  1. Švehlova střední škola polytechnická Prostějov, příspěvková organizace
  2. SYSTHERM s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 28. 7. 2018

Č. j.:ÚOHS-S0197/2018/VZ-18915/2018/531/MHo

Brno: 11. července 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25.5.2018, na návrh ze dne 24.5.2018, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Švehlova střední škola polytechnická Prostějov, příspěvková organizace, IČO 00566896, se sídlem nám. Spojenců 2555/17, 796 01 Prostějov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14.6.2018 společností Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel – SYSTHERM s.r.o., IČO 64830454, se sídlem K Papírně 172/26, 312 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 26.11.2013 JUDr. Ing. Vojtěchem Levorou, advokátem, ev. č. ČAK 08427, IČO 14737752, se sídlem Slovanská 982/136, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodání výukového interaktivního systému pro Švehlovu střední školu polytechnickou Prostějov“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, kdy výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 15.3.2018,

rozhodl takto:     

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – SYSTHERM s.r.o., IČO 64830454, se sídlem K Papírně 172/26 – ze dne 24.5.2018, v části týkající se údajného opožděného otevírání nabídek zadavatelem – Švehlova střední škola polytechnická Prostějov, příspěvková organizace, IČO 00566896, se sídlem nám. Spojenců 2555/17, 796 01 Prostějov, se podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 1 citovaného zákona, tj. námitky podané nejpozději do 19.4.2018, čili do 15 dnů ode dne, kdy se uskutečnilo otevírání nabídek, tj. ode dne 4.4.2018, kterého se jmenovaný navrhovatel zúčastnil, když námitky obsahující argumentaci odpovídající předmětné části návrhu byly podány až dne 11.5.2018.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Švehlova střední škola polytechnická Prostějov, příspěvková organizace, IČO 00566896, se sídlem nám. Spojenců 2555/17, 796 01 Prostějov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14.6.2018 společností Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uveřejnil na profilu zadavatele dne 15.3.2018 výzvu k podání nabídek na veřejnou zakázku „Dodání výukového interaktivního systému pro Švehlovu střední školu polytechnickou Prostějov“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V čl. II. „Identifikace zakázky“ výzvy k podání nabídek zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „(…) výběr dodavatele na dodání interaktivního výukového systému pro Švehlovu střední školu polytechnickou Prostějov. V příloze č. 3 Technické specifikace těchto zadávacích podmínek je specifikován samostatný rozpis předmětu zakázky.“.

3. Ve shora jmenovaném článku výzvy k podání nabídek zadavatel dále určil, že posuzovaná veřejná zakázka bude zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, přičemž v čl. V. „Lhůta a místo podání nabídek“ výzvy k podání nabídek stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 3.4.2018. Zadavatel současně v čl. X. „Otevírání obálek s nabídkami“ výzvy k podání nabídek uvedl, že „[o]tevírání obálek s nabídkami proběhne dne 4. 4. 2018 v sídle zástupce zadavatele.“.

4. Zadavatel stanovil v čl. IX. „Požadavky na zpracování nabídkové ceny“ výzvy k podání nabídek předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 2 833 217,- Kč bez DPH.

5. Jako jediné kritérium hodnocení zadavatel v čl. XI. „Hodnocení“ výzvy k podání nabídek stanovil ekonomickou výhodnost nabídky podle nejnižší nabídkové ceny.

6. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 4.4.2018 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem dvě nabídky na plnění veřejné zakázky, a to nabídku navrhovatele – SYSTHERM s.r.o., IČO 64830454, se sídlem K Papírně 172/26, 312 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 26.11.2013 JUDr. Ing. Vojtěchem Levorou, advokátem, ev. č. ČAK 08427, IČO 14737752, se sídlem Slovanská 982/136, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí (dále jen „navrhovatel“), a nabídku dodavatele – E S L, a.s., IČO 63473780, se sídlem Dukelská třída 247/69, 614 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“).

7. V protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 25.4.2018 je uvedeno, že nabídka navrhovatele byla v rozporu se zadávacími podmínkami, a proto hodnotící komise vyloučila navrhovatele ze zadávacího řízení. Z předmětného protokolu současně vyplývá, že jako nejvhodnější nabídka byla vybrána nabídka vybraného dodavatele.

8. Zadavatel „Oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 26.4.2018 (dále jen „oznámení o vyloučení“), jež bylo uveřejněno téhož dne na profilu zadavatele, oznámil navrhovateli, že rozhodl podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

9. Zadavatel „Oznámením o výběru nejvhodnější nabídky“ ze dne 26.4.2018 (dále jen „oznámení o výběru“), jež bylo uveřejněno téhož dne na profilu zadavatele, oznámil navrhovateli, že rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky tak, že jako nejvhodnější nabídku vybral nabídku vybraného dodavatele.

10. Navrhovatel proti oznámení o vyloučení podal námitky ze dne 10.5.2018, jež byly zadavateli doručeny dne 11.5.2018. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 17.5.2018, které bylo navrhovateli doručeno dne 18.5.2018, tyto námitky odmítl.

11. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 25.5.2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

12. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení a proti údajně opožděnému, a tím i nezákonnému, otevírání nabídek zadavatelem.

13. Navrhovatel v úvodu návrhu sděluje, že zadavatel oznámením o vyloučení porušil zákon a rozhodl chybně, přičemž současně nesouhlasí s důvody pro své vyloučení, neboť splnil podmínky zadávacího řízení.

14. Navrhovatel k důvodu odmítnutí námitky č. 1, týkající se údajného opožděného otevírání nabídek zadavatelem, předesílá, že zadavatel měl při otevírání nabídek jednat bezodkladně, jak vyplývá z judikatury Nejvyššího soudu. Navrhovatel konstatuje, že lhůta pro podání nabídek byla předem známa a bylo tedy možné se na ni připravit, včetně zajištění přítomnosti členů komise, administrátora a přizvaných odborníků.

15. K důvodu odmítnutí námitek č. 2 a č. 3, týkajících se porušení zásady transparentnosti zadavatelem, navrhovatel sděluje, že zadávací řízení nebylo vedeno transparentně, neboť jestliže má být předložena plně funkční sestava jednotlivých panelů, je logické, že uchazeči musí mít informace o velikosti místnosti, umístění místnosti v objektu, vč. stavebních otvorů, znát orientaci místnosti vůči světovým stranám a přesné zaměření instalací. Pokud zadavatel až v rozhodnutí o námitkách tvrdí, že požadoval pouze dodání panelů a nikoliv jejich názornou instalaci, pak ex post upřesňuje své požadavky stanovené v zadávacích podmínkách.

16. K důvodu odmítnutí námitky č. 4, týkající se kritéria ceny, navrhovatel uvádí, že mu není jasné, v čem zadavatel spatřuje nejednoznačnost jeho nabídky, když nabídková cena byla navrhovatelem dána jako nepřekročitelná a ze souhrnného technického popisu vyplývá, že instalace bude provedena dle přání pedagoga a nemá na výši ceny vliv.

17. Navrhovatel k důvodu odmítnutí námitky č. 5, týkající se panelu tepelné čerpadlo vzduch-voda, sděluje, že předložil podrobný návod na instalaci, zprovoznění a obsluhu tepelného čerpadla, a dodává, že tímto dostatečně a plně splnil povinnost na návrh výukové metodiky dle čl. VII. „Obsah nabídky“, písm. e), výzvy k podání nabídek. Navrhovatel doplňuje, že tento návod bude na základě požadavku zadavatele upraven pro výukovou metodiku, a to dle představ daného pedagoga, jak uvedl v příloze č. 1 Kupní smlouvy – Technická nabídka – souhrnný technický popis.

18. K důvodům odmítnutí námitek č. 6, č. 7, č. 8, č. 9 a č. 10 navrhovatel uvádí, že předložil ke každé části schéma, soupisku komponentů a fotodokumentaci již instalovaných zařízení dodaných v jiné interaktivní učebně za tím účelem, aby si zadavatel „učinil obrázek“ o tom, jak může vypadat zapojení, přičemž v příloze kupní smlouvy (Technická nabídka) zadavateli potvrdil, že pořadové umístění a rozmístění jednotlivých komponentů bude řešeno při výrobních výborech před výrobou panelů.

19. K odmítnutí námitky č. 11, týkající se panelu rozebíratelná sestava – kombi rozdělovač + sběrač, expanzní nádoba, navrhovatel ve stručnosti konstatuje, že tvrzení zadavatele, že tisk výkresu nemá podporu teoretické výuky 3D animace k výukovému panelu, nesouvisí se zadáním a jeho splněním.

20. K důvodu odmítnutí námitky č. 12, týkající se panelu – zamrazovací přístroj pro potrubí, navrhovatel sděluje, že odmítnutí této námitky nebylo zadavatelem vůbec zdůvodněno.

21. Navrhovatel k důvodu odmítnutí námitky č. 13, týkající se animace výukové metodiky, uvádí, že zadavateli předložil podrobný popis svého software, ve kterém bude prezentovat interaktivní animace instalovaných zařízení a komponentů. Navrhovatel předpokládá úzkou spolupráci se zadavatelem pro návrhy a úpravy navrhovatelova software. Navrhovatel zdůrazňuje, že součástí jeho software jsou i 2D a 3D animace.

22. Navrhovatel je s ohledem na shora řečené přesvědčen, že došlo k protiprávnímu jednání ze strany zadavatele, který „vymyslel“ důvody, na základě nichž navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, kdy zadavatel k vyloučení navrhovatele použil nejednoznačnost některých ustanovení zadávacích podmínek, značnou dávku formalismu, a přehlédl některá fakta, a to, že nedílnou součástí smlouvy je i dokument, na který smlouva odkazuje, tj. schéma, soupiska komponentů, prohlášení o maximální ceně, Technická nabídka – souhrnný technický list.

23. Na základě všech výše uvedených argumentů tudíž navrhovatel v závěru svého návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení oznámení o jeho vyloučení ze dne 26.4.2018, ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 17.5.2018 a ve zrušení oznámení o výběru ze dne 26.4.2018. Navrhovatel současně požaduje přiznání náhrady nákladů řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

24. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 25.5.2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen dne 28.5.2018.

25. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0197/2018/VZ-15678/2018/531/MHo ze dne 29.5.2018.

27. Usnesením č. j. ÚOHS-S0197/2018/VZ-17394/2018/531/MHo ze dne 12.6.2018 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení  a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony. Současně shora citovaným usnesením Úřad zadavateli stanovil lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného sdělení, zda je ve správním řízení zastoupen společností RPSC ideas s.r.o., IČO 28607368, se sídlem 17. listopadu 1126/43, 779 00 Olomouc (dále jen „RPSC ideas s.r.o.“).

28. Usnesením č. j. ÚOHS-S0197/2018/VZ-18309/2018/531/MHo ze dne 19.6.2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením Úřadu k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 7.6.2018

29. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 7.6.2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

30. Zadavatel předně uvádí, že veškerá svá rozhodnutí učiněná v průběhu zadávacího řízení považuje za správná a souladná se zákonem, a naopak návrh navrhovatele označuje za účelový.

31. Zadavatel k důvodům odmítnutí námitky č. 1 (opožděné otevírání nabídek, pozn. Úřadu) sděluje, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do dne 3.4.2018 do 15:00 hod. v sídle smluvního zástupce zadavatele v Olomouci, přičemž otevírání nabídek proběhlo dne 4.4.2018 v 10:00 hod. v sídle zadavatele v Prostějově. V souvislosti s výše uvedeným zadavatel poznamenává, že mu je ze zákona dán prostor pro nezbytné úkony, jež musí od konce lhůty pro podání nabídek do zahájení otevírání nabídek proběhnout. Podle názoru zadavatele je termín „bez zbytečného odkladu“ nutno vnímat s ohledem na objektivní okolnosti, jako např. příprava dokumentů, jež se vyhotovují až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, či přeprava nabídek z místa přijetí do místa otevírání. Zadavatel současně upozorňuje, že termín otevírání nabídek stanovil již v zadávací dokumentaci, a proto považuje skutečnost, že navrhovatel vytýká tuto „vadu“ až v námitkách, za zavádějící.

32. Zadavatel v souvislosti s důvody odmítnutí námitek č. 2 a č. 3 (údajné porušení zásady transparentnosti, pozn. Úřadu) opakuje, že ke splnění zadávací podmínky a vypracování návrhu instalace celého výukového systému nebyla nutná znalost prostředí, nýbrž zejména dodání kompletních výukových panelů dle technické specifikace, jejichž návrh měl příslušný uchazeč vypracovat a zakreslit jako názornou instalaci pro zadavatele s metodikou pro výuku žáků. Zadavatel podotýká, že navrhovatel v nabídce předložil pouze některé panely, dále součásti, které za panely nelze považovat, a nadto i jiné součásti, jež zadavatel v zadávací dokumentaci ani nepožadoval. Zadavatel shrnuje, že navrhovatel svou nabídku zpracoval nekompletní, neboť jím dodané součásti nejsou výukovými panely, a tudíž z nich nelze vytvořit ucelený výukový systém.

33. V návaznosti na důvody odmítnutí námitky č. 4 (kritérium ceny, pozn. Úřadu) zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení stanovil v souladu se zákonem předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na částku 2 833 217,- Kč bez DPH, přičemž navrhovatel nabídl nabídkovou cenu ve výši 2 428 100,- Kč bez DPH. Zadavatel je přesvědčen o správnosti svého rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, neboť rozdíl mezi výše uvedenými částkami činí 405 117 Kč,- bez DPH, přičemž za uvedenou nabídkovou cenu nemohl navrhovatel podle slov zadavatele reálně nabídnout požadované plnění. Zadavatel dále dovozuje, že navrhovatel si mohl dovolit nabídnout takto nízkou nabídkovou cenu právě proto, že jím dodané samostatné přístroje nejsou a nemohou být považovány za výukové panely.

34. K důvodům odmítnutí námitky č. 5 (panel tepelné čerpadlo vzduch - voda, pozn. Úřadu) zadavatel konstatuje, že výuková metodika je systém vyučovacích činností pedagoga a učebních aktivit žáků směřující k dosažení daných edukačních cílů, kdy různé výukové metody, jež učitel využívá v procesu výuky k dosahování výukových cílů, kladou odlišné nároky na aktivitu žáků, jejich samostatnost a tvořivost. Zadavatel dodává, že se jedná o jeden z prvků vyučovacího procesu, jenž vychází z didaktického trojúhelníku: učitel – žák – obsah výuky, přičemž právě obsah výuky spadá mezi primární požadavky zadavatele. Zadavatel zdůrazňuje, že za obsah výuky rozhodně není možné považovat návod na instalaci, zprovoznění a obsluhu tepelného čerpadla.

35. K důvodům odmítnutí námitek č. 6 až č. 10 zadavatel sděluje, že zadávací podmínky byly formulovány jasně, aby dodavatelé, jež jsou odborníky v daném odvětví, byli schopni jednoznačně určit požadavky zadavatele, přičemž zadavatel veškeré součásti nabídky stanovil v čl. VII. „Obsah nabídky“ výzvy k podání nabídek. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel neprokázal schopnost propojit jím dodané panely, a dále, že v návrhu instalace celého výukového systému neuvedl výukové panely, a to konkrétně napojení solárních kolektorů, podlahový rozdělovač a sběrač, podlahové vytápění – meandr, podlahové vytápění – bifilár a sprchový kout, nedostál povinnosti stanovené výzvou k podání nabídek a nesplnil tedy zadávací podmínky. Zadavatel upozorňuje, že neměl zájem o „vytvoření si obrázku“, nýbrž o dodání kompletních dokumentů o zapojení panelů.

36. V souvislosti s důvody odmítnutí námitky č. 11 (panel rozebíratelná sestava - kombi rozdělovač + sběrač, expanzní nádoba, pozn. Úřadu) zadavatel uvádí, že účastník zadávacího řízení byl povinen navrhnout výukový systém, včetně implementovaných multimediálních součástí představovaných animacemi 3D. Na základě předloženého tisku výkresu modelu zadavatel dospěl k názoru, že navrhovatel danou zadávací podmínku nesplnil.

37. Zadavatel sděluje, že se již v rozhodnutí o námitkách jednoznačně vyjádřil k důvodům odmítnutí námitky č. 12 (panel zamrazovací přístroj pro potrubí, pozn. Úřadu), když uvedl, že navrhovatel v nabídce nabízel samostatný přístroj, nikoliv výukový panel. Zadavatel dodává, že navrhovatelem nabízená položka neodpovídá zadání technické specifikace, jež tvoří přílohu č. 3 výzvy k podání nabídek, a nesplňuje požadavky panelu, neboť nesestává z nosné konstrukce, příslušenství odpovídajících prvků a armatur technických zařízení budov a prvků elektroinstalace.

38. Zadavatel v souvislosti s důvody odmítnutí námitky č. 13 (animace výukové metodiky, pozn. Úřadu) konstatuje, že v popisu software navrhovatel neuvedl, že výuková pomůcka obsahuje multimediální součásti představované 2D a 3D animací, a nesplnil proto zadávací podmínky.

39. Zadavatel v závěru vyjádření vyslovuje přesvědčení o zákonnosti svého postupu a navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno.

Vyjádření zadavatele ze dne 14.6.2018    

40. Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0197/2018/VZ-17394/2018/531/MHo ze dne 12.6.2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 14.6.2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.

41. Zadavatel v úvodu svého vyjádření sděluje, že společnost RPSC ideas s.r.o., není pro dané správní řízení jeho zástupcem. Zadavatel konstatuje, že je ve věci předmětného správního řízení zastoupen společností Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1.

42. Zadavatel v dalším vyjadřuje své přesvědčení, že nabídka navrhovatele v řadě aspektů nesplňuje předepsané zadávací podmínky. Zadavatel navrhuje vypracovat odborný posudek nezávislým a odborným subjektem v případě, kdy by Úřad samotné posouzení ze strany zadavatele nepovažoval za dostatečné. V návaznosti na výše uvedené zadavatel informuje, že již oslovil Vysoké učení technické v Brně, Ústav technických zařízení budov, jež je připraveno posoudit splnění požadavků šetřeného zadávacího řízení v rámci technické specifikace u obou podaných nabídek. Zadavatel se domnívá, že odborným posudkem by byly rozptýleny pochybnosti o správnosti a zákonnosti jeho postupu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, avšak dodává, že k žádosti o zpracování odborného posudku, s ohledem na hospodárné vynakládání veřejných prostředků, zatím nepřistoupil.

43. Zadavatel dále upozorňuje, že navrhovatel v námitkách proti oznámení o svém vyloučení ze zadávacího řízení, stejně tak i v návrhu, uvádí, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, neboť nedodržel záměr zákonodárce o neprodleném otevírání nabídek ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek, kdy navrhovatel odkazuje na ustanovení § 71 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tzn. na předchozí právní úpravu.

44. Zadavatel má za to, že již v rámci rozhodnutí o námitkách a taktéž ve vyjádření k návrhu dostatečně odůvodnil svůj postup při otevírání nabídek, včetně administrativních a organizačních důvodů, pro něž stanovil termín otevírání nabídek, jaký stanovil, a dodává, že nade vší pochybnost postupoval „bez zbytečného odkladu“.

45. Zadavatel konstatuje, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci, tedy rovněž proti podmínkám průběhu zadávacího řízení – lhůtě a způsobu otevírání nabídek, doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty, jak plyne z ustanovení § 242 odst. 4 zákona, přičemž navrhovatel podal námitky až dne 10.5.2018, tj. až po svém vyloučení ze zadávacího řízení, čili opožděně. Vzhledem k výše řečenému by proto Úřad dle názoru zadavatele ke shora specifikovanému dílčímu bodu návrhu neměl přihlížet.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

46. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že se správní řízení ve věci části návrhu týkající se údajného opožděného otevírání nabídek zadavatelem podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť uvedené části návrhu nepředcházely včas podané námitky. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

47. Podle § 108 odst. 1 zákona provede zadavatel otevírání nabídek, které podali účastníci zadávacího řízení.

48. Podle § 110 odst. 1 zákona otevírání nabídek podaných v listinné podobě se provede formou otevírání obálek s nabídkami, kterého se mají právo účastnit účastníci zadávacího řízení a další osoby, o nichž tak stanoví zadavatel. Zadavatel zahájí otevírání obálek bez zbytečného odkladu po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Pokud však má být v zadávacím řízení provedena elektronická aukce, koná se otevírání obálek bez přítomnosti účastníků zadávacího řízení.

49. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

50. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

51. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

52. Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Právní posouzení     

53. Úřad předně uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (na rozdíl od návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) je předcházející podání námitek zadavateli. Platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť prvotním nástrojem jsou námitky, jež jsou podávány přímo zadavateli. V situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

54. Podání námitek zákon podmiňuje splněním podmínek uvedených v § 241 a následujících ustanovení zákona. V šetřeném případě je relevantní především pravidlo obsažené v § 242 odst. 1 zákona, které udává, že, není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

55. V šetřeném případě navrhovatel v námitkách proti svému vyloučení ze dne 10.5.2018 a následně i v návrhu ze dne 24.5.2018, mimo jiného, namítá, že zadavatel při otevírání nabídek nepostupoval v souladu se zákonem, neboť obálky s nabídkami byly otevřeny až po devatenácti hodinách od skončení lhůty pro podání nabídek, v důsledku čehož nebyl splněn zájem zákonodárce na neprodleném otevírání nabídek.

56. Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku zjistil, že otevírání nabídek se uskutečnilo dne 4.4.2018 v 10:00 hod, jak je zřejmé z „Protokolu o otevírání nabídek“ ze dne 4.4.2018. V předmětném protokolu je pod bodem 7. „Otevírání nabídek“ mj. uvedeno, že: „[k]omise se sešla v počtu 3 členů. Dále byli přítomni účastníci řízení ze společnosti ESL a.s., a ze společnosti SYSTHERM, s.r.o. (tj. navrhovatele, pozn. Úřadu).“. Součástí dokumentace o zadávacím řízení je v dalším i dokument s názvem „Listina přítomných účastníků, kteří podali nabídku“ ze dne 4.4.2018. Tento dokument obsahuje text následujícího znění: „Tímto se zavazuji zachovávat mlčenlivost o veškerých skutečnostech, o nichž jsem se dozvěděl(a) a dozvím v souvislosti se svou účastí v komisi pro otevírání obálek s nabídkami (…).“, přičemž ve vztahu k osobě navrhovatele je zde uveden p. Svatoslav Ježek, a to včetně podpisu posledně jmenované osoby.

57. Z výše uvedeného je prokazatelné, že se otevírání nabídek zúčastnila konkrétní osoba navrhovatele. Úřad v této souvislosti opětovně odkazuje na ustanovení § 242 odst. 1 zákona, podle kterého musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem. Úřad konstatuje, že o domnělém porušení zákona zadavatelem spočívajícím v opožděném otevírání nabídek se stěžovatel (navrhovatel) jednoznačně dozvěděl nejpozději dne 4.4.2018, kdy se tohoto otevírání zúčastnil (byl na něm přítomen). Pokud měl tedy navrhovatel za to, že se zadavatel v souvislosti s otevíráním nabídek dopustil porušení zákona, měl proti tomu brojit námitkami ve lhůtě patnácti dnů ode dne, kdy se o tomto údajném porušení zákona dozvěděl, tj. ve lhůtě patnácti dnů následujících po dni 4.4.2018. Tyto námitky tedy navrhovatel měl, resp. musel, pokud se chtěl domáhat ochrany svých práv před Úřadem, doručit zadavateli nejpozději dne 19.4.2018.

58. Navrhovatel nicméně námitku směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem ve vztahu k otevírání nabídek učinil až součástí námitek proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, jež zadavateli doručil až dne 11.5.2018. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitky navrhovatele, týkající se údajného porušení zákona zadavatelem při otevírání nabídek, nebyly uplatněny včas, tj. jedná se o námitky opožděné, tzn. námitky podané po lhůtě stanovené v § 242 odst. 1 zákona.

59. Nad rámec shora uvedeného Úřad předesílá, že navrhovateli současně nic nebránilo brojit ještě před podáním nabídky proti zadavatelem stanovené lhůtě pro otevírání nabídek, neboť o této skutečnosti věděl předem, když v čl. X. „Otevírání obálek s nabídkami“ výzvy k podání nabídek bylo jednoznačně uvedeno, že otevírání nabídek proběhne dne 4.4.2018 v sídle zástupce zadavatele (viz bod 3. odůvodnění tohoto usnesení), a mohl tedy brojit proti stanoveným zadávacím podmínkám, a to ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, a nevyčkávat až na následné úkony zadavatele a jejich zákonnost pak zpochybňovat. Ve vztahu k právě řečenému lze odkázat i na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“, dříve Evropský soudní dvůr) ze dne 12.2.2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), jenž poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Obdobné závěry jako v citovaném rozsudku SDEU byly učiněny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25.1.2011, kde bylo výslovně uvedeno: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že v zadávací dokumentaci nebyl způsob hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií vymezen dostatečně, měl proti tomu brojit již v této fázi řízení.“. Skutečnost, že tyto závěry soud učinil při posuzování dodržení patnáctidenní subjektivní lhůty podle § 110 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nic nemění na jejich obecné aplikovatelnosti i vzhledem k zákonu, a tedy i na jejich použití pro přezkoumávaný případ, neboť pouze dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet.

60. Vzhledem k tomu, že ve výše vymezené části návrhu, tj. v části návrhu týkající se údajného opožděného (a tím nezákonného) otevírání nabídek zadavatelem, nebyly podány včasné námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad ve vztahu k této části návrhu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Karo, Lašmanský & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1

2. JUDr. Ing. Vojtěch Levora, advokát, Slovanská 982/136, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy