číslo jednací: R0150/2018/VZ-33659/2018/323/PMo

Instance II.
Věc Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie
Účastníci
  1. Statutárním městem Hradec Králové
  2. O2 Czech Republic a.s.
  3. Vodafone Czech Republic a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 19. 11. 2018
Související rozhodnutí S0478/2017/VZ-24025/2018/541/PDz
R0150/2018/VZ-33659/2018/323/PMo
Dokumenty file icon 2018_R0150.pdf 402 KB

Č. j.: ÚOHS-R0150/2018/VZ-33659/2018/323/PMo

 

Brno 16. listopadu 2018

 

V řízení o rozkladu ze dne 30. 8. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • Statutárním městem Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-24025/2018/541/PDz ze dne 16. 8. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 8. 12. 2017 na návrh navrhovatele –

  • společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů výše specifikovaného zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021841 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 152-315147, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –

  • společnost Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-24025/2018/541/PDz ze dne 16. 8. 2018

 

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad  

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 8. 12. 2017 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, doručen návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové, (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021841 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 152-315147, (dále jen „veřejní zakázka“).

2.             Dne 8. 12. 2017 kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. V návrhu navrhovatel namítal, že oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 je neúplné, neboť z něj nelze v důsledku absence podpisu rozpoznat, kým bylo zpracováno či odesláno. Dále namítal, že vybraný dodavatel měl být zadavatelem vyloučen v důsledku nesplnění zadávací podmínky na zaokrouhlení nabídkové ceny na celé koruny nahoru. V závěru navrhovatel uvedl, že rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017 neobsahuje dostatečné vyjádření k jeho námitkám. Navrhovatel se tak domáhal zrušení napadaných úkonů zadavatele a vyloučení vybraného dodavatele, případně uspořádání nového výběrového řízení bez zadávacích podmínek, které by byly shledány nadbytečnými.

3.             Dne 26. 1. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j ÚOHS-S0478/2017/VZ-02718/2018/541/PDz (dále jen „rozhodnutí o PO“), kterým z moci úřední rozhodl o nařízení předběžného opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jelikož s ohledem na pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem nebylo jisté, že by případné meritorní rozhodnutí mohlo být vydáno ve lhůtě dle § 246 odst. 1 písm. d) zákona.

4.             Dne 20. 2. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-05347/2018/541/PDz (dále jen „rozhodnutí o zrušení PO“), kterým zrušil rozhodnutí o PO v důsledku vydání meritorního rozhodnutí (viz níže).

5.             Dne 20. 2. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-05327/2018/541/PDz (dále jen „původní rozhodnutí Úřadu“), kterým dle § 265 zákona zamítl návrh, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona. Zamítnutí návrhu navrhovatele Úřad v původním rozhodnutí Úřadu odůvodnil tím, že oznámení o výběru dodavatele, proti kterému směřovaly navrhovatelovy námitky, bylo vydáno v souladu se zákonem a obsahovalo veškeré zákonné náležitosti.

6.             Dne 22. 5. 2018 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j ÚOHS-R0036/2018/VZ-14938/2018/323/JKt (dále jen „původní rozhodnutí předsedy“), kterým dle § 152 odst. 6 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu původní rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Dle předsedy Úřadu nepostupoval Úřad v souladu s právními předpisy, když nesprávně konstatoval přítomnost platného uznávaného elektronického podpisu na oznámení o výběru dodavatele v souladu s § 211 odst. 5 zákona, aniž by toto konstatování mělo podklad ve spisu, neboť skutkový stav zjistil nedostatečně a svá zjištění nedostatečně odůvodnil, což založilo nezákonnost původního rozhodnutí Úřadu. Nadto předseda Úřadu zavázal Úřad, aby při novém posouzení přezkoumal, zda byly splněny formální požadavky dle § 211 odst. 5 zákona, a aby postavil najisto, zda byla datová zpráva (e-mail), kterou bylo doručováno oznámení o výběru dodavatele, opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem (a aby si tak vyžádal od zadavatele podklady dokládající přítomnost tohoto podpisu).

II.             Napadené rozhodnutí

7.             Dne 16. 8. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-24025/2018/541/PDz (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I konstatoval, že zadavatel nedoručil Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku dle § 252 odst. 1 zákona ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu zadavateli, a ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem dle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 27. 12. 2017. Ve výroku II Úřad v rámci nápravného opatření dle § 263 odst. 4 zákona zrušil úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení zachyceném v protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017 a současně zrušil všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení. Ve výroku III Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení daného správního řízení. Ve výroku IV Úřad dle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

8.             Úřad výroky napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že nelze učinit závěry o postupu zadavatele na základě dokumentu, přestože je součástí dokumentace před zahájením správního řízení, který Úřad obdrží až po uplynutí lhůt stanovených v § 252 odst. 1 zákona, resp. § 263 odst. 4 zákona. Je tudíž možné vycházet pouze z dokumentace poskytnutých Úřadu v uvedených lhůtách. Úřad akcentoval, že v zákoně je jednoznačně stanoven nejzazší termín pro doručení dokumentace Úřadu, tj. poslední den pětidenní lhůty stanovené dle § 263 odst. 4 zákona. Jiný postup, kdy by Úřad akceptoval pozdější doručení dokumentace, není souladný se zákonem a takovým postupem by došlo k odchýlení od jeho rozhodovací praxe. Nadto Úřad uvedl, že zákonem není aprobována možnost opakované žádosti dle § 263 odst. 4 zákona. Ačkoli byl tedy Úřad předsedou Úřadu povinován k vyžádání podkladů, které přítomnost platného elektronického podpisu prokazatelně doloží (či vyvrátí), od zadavatele, je zřejmé, že Úřad již aplikoval § 263 odst. 4 zákona, když usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 (dále jen „usnesení“) stanovil zadavateli dodatečnou pětidenní lhůtu k doručení zbývající části dokumentace.

III.           Rozklad zadavatele

9.             Dne 30. 8. 2018 doručil zadavatel Úřadu podání obsahující rozklad proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 16. 8. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

10.         Zadavatel v rozkladu namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí odchýlil od závěrů učiněných předsedou Úřadu v původním rozhodnutí předsedy, když Úřad nejprve usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-16472/2018/541/PDz ze dne 4. 6. 2018 vyzval zadavatele k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, načež zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6. 6. 2018 v souladu se závěry předsedy Úřadu uvedl a doložil, že datová zpráva ze dne 1. 11. 2017 obsahující oznámení o výběru dodavatele byla v souladu se zákonem opatřena platným elektronickým podpisem, avšak Úřad následně zrušil přezkoumávané úkony v důsledku včasného nezaslání dokumentace o zadávacím řízení, ačkoli měl Úřad postaveno najisto, že zadavatel nijak nepochybil. Podle zadavatele tak předseda Úřadu vykládá ustanovení § 263 odst. 4 zákona tak, že je možné opakovaně žádat o doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení, a proto i Úřadu stanovil povinnost tímto způsobem postupovat. Zadavatel má tedy za to, že došlo k nesprávnému postupu ze strany Úřadu, když Úřad nerespektoval tento závazný postup.

11.         Zadavatel v další části rozkladu zpochybňuje celé vedení správního řízení, které se dle něj odchýlilo od původního návrhu navrhovatele ze dne 8. 12. 2018, resp. od námitek navrhovatele ze dne 16. 11. 2017, čímž dle zadavatele došlo k porušení § 251 odst. 4 zákona. Zadavatel v tomto kontextu poukazuje na to, že navrhovatel v námitkách netvrdil, že zadavatel svým postupem porušil § 211 odst. 5 zákona, ale zpochybnil pouze samotný podpis na dokumentu oznámení o výběru dodavatele, resp. že fyzicky podpis na daném dokumentu chybí a není tak zřejmé, kdo daný dokument vyhotovil. Úřad se však nezabýval porušením § 43 odst. 2 zákona, resp. obsahem návrhu, ale otázkou, zda (ne)bylo porušeno ustanovení § 211 odst. 5 zákona. Absenci platného uznávaného elektronického podpisu mohl navrhovatel dle zadavatele zpochybnit již v námitkách, což neučinil, protože si byl vědom toho, že předmětná e-mailová zpráva obsahující oznámení o výběru dodavatele platný elektronický podpis obsahovala. Zadavatel v závěrečné části rozkladu namítá, že úkon učiněný v zadávacím řízení, který je předmětem přezkumu ve správním řízení, je ten, zda bylo oznámení o výběru dodavatele ze strany zadavatele, resp. administrátora veřejné zakázky (datová zpráva obsahující oznámení o výběru dodavatele) podepsáno uznávaným elektronickým podpisem či nikoli. Jinými slovy, zda byly naplněny podmínky stanovené v § 211 odst. 5 zákona, a zda zadavatel poskytl Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku v souladu s § 252 odst. 1 zákona, resp. § 254 odst. 5 zákona. Zadavatel tedy namítá, že Úřad nesprávně stanovil opatření k nápravě specifikované ve výroku II napadeného rozhodnutí. Podle zadavatele měl být Úřadem zrušen pouze úkon spočívající v odeslání oznámení o výběru dodavatele, který dle Úřadu nebyl zadavatelem dostatečně průkazně doložen, ale byl zrušen úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení zachyceném v protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017 a současně byly zrušeny všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení.

12.         Pokud se jedná o výrok IV napadeného rozhodnutí, zadavatel namítá, že přestože v průběhu zadávacího řízení nijak nepochybil, Úřad mu stanovil povinnost uhradit náklady řízení, což považuje za rozporné se zásadou přiměřenosti.

Závěr rozkladu

13.         Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele

14.         Dne 10. 9. 2018 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele. Navrhovatel v něm uvádí, že zadavatel v rozkladu nezpochybňuje včasné doručení dokumentace, ale uvádí, že Úřad měl opakovaně žádat o doručení dokumentace a že tak to určil předseda Úřadu v původním rozhodnutí předsedy.

15.         Navrhovatel má dále za to, že ostatní pasáže rozkladu směřují proti jiným skutečnostem než proti napadenému rozhodnutí. Navrhovatel akcentuje, že pozdní podání zprávy, jíž zadavatel oznámil výběr dodavatele, je správním deliktem dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, přičemž odst. 2 tohoto ustanovení zákona stanoví Úřadu povinnost uložit pokutu.

16.         Navrhovatel dále uvádí, že obdržel předmětnou zprávu bez elektronického podpisu, přičemž důkazní břemeno o tom, zda byla zpráva opatřena elektronickým podpisem, nese zadavatel. Dle navrhovatele zadavatel důkazní břemeno nemůže unést, protože po 10 měsících se neprokáže, v jakém stavu zpráva odešla od odesílatele. Z uvedených důvodů tak nebude nikdy prokázáno, že zadavatel skutečně odeslal a navrhovatel obdržel oznámení o výběru v souladu s § 211 odst. 5 písm. b) zákona a nebude prokázán ani opak. Navrhovatel žádá, aby Úřad přihlédl k okolnosti, že ho v rozhodnutí o námitkách v době, kdy by navrhovatel mohl ověřit historii sporné zprávy (když měl její hlavičku), zadavatel neupozornil na údajnou přítomnost elektronického podpisu. Dále navrhovatel žádá, aby Úřad přihlédl k okolnosti, že originál zprávy se objevil po více než sedmi měsících od jejího vzniku, kdy je jisté, že její autentičnost nemůže být přezkoumána.

V.            Řízení o rozkladu

17.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích I. až IV., rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

K ustanovení § 263 odst. 4 zákona a k tvrzenému odklonu Úřadu od závazného názoru předsedy

20.         Dle § 252 odst. 1 zákona má zadavatel povinnost doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení navrhovatelem a společně s tímto vyjádřením též zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh. Podle § 263 odst. 4 zákona jestliže zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nedoručí před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.

21.         Komentářová literatura (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 1196) k § 252 odst. 1 zákona uvádí, že citované „[u]stanovení zahrnuje dvojici povinností zadavatele, které musí být v příslušné lhůtě splněny po obdržení návrhu. Zadavatel, aniž by k tomu byl adresně vyzván ze strany ÚOHS, je zaprvé povinen doručit správnímu orgánu své písemné vyjádření k podanému návrhu. Lhůta, kterou ZVZ stanoví k provedení tohoto úkonu, činí 10 kalendářních dnů od doručení návrhu. Tímto okamžikem zjevně bude doručení stejnopisu návrhu ze strany navrhovatele, na něhož je v souvislosti s otázkou doručování třeba pohlížet jako na originál návrhu. Spolu s vyjádřením, tedy v totožné lhůtě 10 kalendářních dnů, zadavatel zašle ÚOHS také dokumentaci o zadávacím řízení (soutěži o návrh). Vyjádření i dokumentace tedy musejí být ÚOHS v této lhůtě doručeny, nepostačí jejich podání k poštovní či jiné obdobné přepravě (…)“.

22.         Úřad je podle § 248 zákona příslušný k dozoru mimo jiné nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 10 As 219/2016-51 ze dne 18. 1. 2018, Úřad je povinen při své dozorové činnosti postupovat tak, aby ve věci rozhodl v co nejkratší době (pokud možno ve stadiu, kdy může být protiprávní jednání zadavatele ještě vyloučeno). S ohledem na poměrně krátkou dobu, ve které je žádoucí ve věci meritorně rozhodnout, je nezbytně nutné, aby účastníci řízení, zejména pak zadavatel, poskytli Úřadu potřebnou součinnost. Odrazem této nutnosti je pak mj. ustanovení § 252 odst. 1, 3 a 4 zákona, ale i § 258 odst. 1 zákona, které stanovují zadavateli povinnost ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu, resp. výzvy, doručit Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení v požadované formě.

23.         Dokumentaci o zadávacím řízení tvoří dle § 216 odst. 1 všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů.

24.         Jak jsem ověřil, dne 15. 12. 2017 Úřad obdržel datovou schránkou vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu spolu s částí dokumentace o zadávacím řízení, přičemž u části dokumentů tvořících dokumentaci o zadávacím řízení, jako např. protokol o otevírání obálek v elektronické podobě ze dne 11. 9. 2017 či protokol o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017, nebyla řádně provedena konverze dle § 22 a § 23 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů. Takto obdržené dokumenty tak Úřad nemohl akceptovat jako originály a k jejich doručení proto nepřihlížel. Jelikož tedy dokumentace poskytnutá zadavatelem ve lhůtě dle § 252 odst. 1 zákona nebyla kompletní, Úřad určil zadavateli v souladu s § 263 odst. 4 zákona dodatečnou pětidenní lhůtu k doručení dokumentace o zadávacím řízení, a to usnesením.

25.         V šetřeném případě není sporu o tom, že zadavatel nedoložil Úřadu část dokumentace o zadávacím řízení v zákonné lhůtě – sám zadavatel v rozkladu připouští, že nerozporuje včasné nedoručení dokumentace, ale má mimo jiné za to, že jej Úřad měl opakovaně žádat o doručení zbývající části dokumentace, čímž jej zavázal předseda Úřadu (viz níže). Zdůrazňuji, že předmětná datová zpráva (email) ze dne 1. 11. 2017 nebyla Úřadu poskytnuta ve formě originálního elektronického souboru či případně kopie postavené na roveň originálu, a to ani v dodatečně stanovené lhůtě, která uplynula dne 27. 12. 2017.

26.         Jak vyplývá ze zákona a podpůrně též z výše citovaného komentáře, zákon explicitně počítá se situací, kdy zadavatel nedoručí v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení ani v dodatečné lhůtě. Poté musí Úřad bez dalšího přistoupit ke zrušení celého zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení. Z této konstrukce zákona je patrná důležitost požadavku kladeného na zadavatele v souvislosti se zasláním dokumentace o zadávacím řízení, neboť zrušení jednotlivého úkonu zadavatele či celého zadávacího řízení, a to bez dalšího, je citelným zásahem, ke kterému Úřad musí přistoupit, pokud nastanou zákonem předpokládané okolnosti.

27.         Povinnost zaslat (kompletní) dokumentaci o zadávacím řízení byla zadavateli uložena přímo zákonem a nelze se jí jakkoli zprostit. Ustanovení § 263 odst. 4 zákona představuje zvláštní podmínku pro uložení opatření k nápravě, a sice zadavatelovu „nespolupráci“ s Úřadem, resp. situaci, kdy zadavatel Úřadu nedoručí dokumentaci o zadávacím řízení v zákonných lhůtách, anebo v dodatečné lhůtě, kterou mu Úřad stanoví. V takovém případě je Úřad povinen stanovit dodatečnou lhůtu vždy a tato lhůta je „pětidenní“.

28.         Zákonodárce tedy v tomto ustanovení klade vysoké nároky na pečlivost zadavatele při archivaci veškerých součástí dokumentace o zadávacím řízení tak, aby byl kdykoli připraven ji v zákonné lhůtě doručit orgánu dohledu, a to v kompletní podobě. I když by se takové požadavky kladené na zadavatele na první pohled mohly zdát až příliš vysoké, je třeba upozornit, že naproti tomu stojí rovněž velmi vysoké nároky kladené zákonem na navrhovatele. Zejména se jedná o veškeré náležitosti návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (§ 251 zákona) či o povinnost složit na účet Úřadu kauci taktéž v zákonem stanovené lhůtě bez možnosti jejího prodloužení (§ 255 zákona). Obdobně jako je důsledkem nedodržení povinností zadavatele spáchání správního deliktu, pak důsledkem nedodržení povinností navrhovatele je zastavení správního řízení.

29.         Zadavatel v rozkladu namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí odklonil od závazného názoru předsedy Úřadu, dle něhož je možné opakovaně žádat o doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení. Předseda Úřadu spatřil vadu v absenci originálního elektronického souboru datové zprávy, který by obsahoval uznávaný elektronický podpis (zaměstnance) administrátora veřejné zakázky založený na kvalifikovaném certifikátu, či případně kopie postavené na roveň originálu, která by údaje o tomto podpisu obsahovala. V závislosti na tomto zjištění předseda Úřadu původním rozhodnutím předsedy Úřad zavázal, aby při novém posouzení věci přezkoumatelným způsobem odůvodnil, zda byly splněny požadavky zakotvené v § 211 odst. 5 zákona, a aby Úřad tentokrát postavil najisto, zda byla datová zpráva, kterou bylo doručováno oznámení o výběru dodavatele, opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem.

30.         Podstatou tohoto požadavku předsedy Úřadu bylo, aby se veškerá zjištění Úřadu opírala o fakta vycházející z úplného, resp. Úřadem následně doplněného, spisového materiálu. Úřad má totiž povinnost v rámci své činnosti zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, nevyplývá-li ze zákona něco jiného, a to v souladu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu. Dle § 50 odst. 2 správního řádu tak podklady pro vydání rozhodnutí opatřuje správní orgán. Současně jsou však účastníci správního řízení povinni při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí poskytovat správnímu orgánu veškerou potřebnou součinnost, na což dopadá právě předmětný požadavek stanovený v § 252 odst. 1 zákona.

31.         V daném případě předseda Úřadu prvostupňový orgán zavázal, aby závěr, který Úřad v novém rozhodnutí učiní, byl podložen přezkoumatelným a jednoznačným odůvodněním, a aby měl rovněž odpovídající oporu ve správním spisu. Úřad tak v novém rozhodnutí (napadeném rozhodnutí) po doplnění podkladových materiálů nebyl nucen učinit závěr, že datová zpráva, kterou bylo doručováno oznámení o výběru dodavatele, splňovala všechny požadavky zákona. Není tedy pravdou, že by předseda Úřadu zavázal Úřad k postupu, v rámci něhož by byl povinen akceptovat předmětné dokumenty, které jsou součástí dokumentace o zadávacím řízení a které byly Úřadu poskytnuty až po uplynutí dodatečné lhůty stanovené Úřadem, a to až v rámci pokračujícího správního řízení – ve fázi po vydání původního rozhodnutí předsedy, tedy cca 6 měsíců po uplynutí Úřadem stanovené lhůty k poskytnutí předmětných dokumentů. Jak je (správně) uvedeno v bodě 128. odůvodnění napadeného rozhodnutí, případný jiný postup, v rámci něhož by Úřad akceptoval pozdější doručení (zbývající části) dokumentace o zadávacím řízení, by byl rozporný se zákonem a současně by se v důsledku takového postupu Úřad odklonil od své (již) ustálené rozhodovací praxe. Nemůže tak obstát zcela nedůvodné rozkladové tvrzení zadavatele, dle něhož došlo k nesprávnému postupu ze strany Úřadu, když Úřad dle zadavatele nerespektoval závazný názor vyslovený předsedou Úřadu v původním rozhodnutí předsedy, ani další zadavatelovo tvrzení, že tím, jak Úřad rozhodl ve výroku I napadeného rozhodnutí, přistoupil na „obstrukční taktiku“ navrhovatele.

32.         Na závěr lze tedy shrnout, že jak vyplývá z § 263 odst. 4 zákona, z výše předestřeného výkladu a konkrétně pak ze zákonné formulace „Úřad uloží“ je zcela zřejmé, že v případě naplnění příslušné hypotézy Úřad musí zrušit jednotlivý úkon zadavatele (či zadávací řízení) bez dalšího, aniž by zde byl dán prostor k jinému postupu (k námitkám týkajícím se nápravného opatření viz další kapitola odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nad rámec dodatečně stanovené lhůty dle § 263 odst. 4 zákona Úřad nemůže „opakovaně žádat o doručení zbývající části dokumentace“, jak namítá zadavatel.

K námitce týkající se uloženého nápravného opatření

33.         V bodě VI rozkladu zadavatel označuje postup Úřadu, v rámci něhož výrokem II napadeného rozhodnutí uložil zadavateli předmětné nápravné opatření, za příliš striktní. Zadavatel v tomto kontextu předestírá otázku, zda bylo nezbytné, aby Úřad zrušil oba výše specifikované úkony zadavatele, nebo by bylo postačující, aby Úřad v šetřeném případě zrušil pouze úkon, v souvislosti s kterým zadavatel Úřadu nedoručil předmětnou část dokumentace o zadávacím řízení (oznámení o výběru dodavatele). K této zadavatelově rozkladové argumentaci uvádím následující.

34.         Jak bylo výše uvedeno, ve smyslu ustanovení § 263 odst. 4 zákon, nedoručí-li zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.

35.         V oznámení o zahájení správního řízení ze dne 11. 12. 2017 je ve druhém odstavci mj. uvedeno, že „[p]ředmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu“. Navrhovatel v návrhu uvádí, že „[n]ávrh směřuje proti oznámení o výběru dodavatele a proti posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení…“. V petitu návrhu pak navrhovatel požadoval, aby Úřad

  • zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017,
  • zrušil oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 a vydání nového,
  • zrušil úkon posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele,
  • zrušil hodnocení nabídek a vyloučení vybraného dodavatele z účasti v předmětném zadávacím řízení,
  • případně zrušil zadávací řízení a aby bylo uspořádáno nové zadávací řízení.

36.         Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí jakožto nápravné opatření dle § 263 odst. 4 zákona zrušil úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení zachyceném v protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017 a současně zrušil všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení.

37.         Jak vyplývá z výše uvedeného, návrh navrhovatele tedy mj. směřoval proti oznámení o výběru dodavatele, proti posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů, a také proti související skutečnosti, že zadavatel nevyloučil účastníka, který v nabídce nedodržel zadávací podmínky (a že neobdržel podrobné a srozumitelné vyjádření ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách). Věcně navrhovatel v návrhu vznášel argumenty směřující proti rozhodnutí o odmítnutí námitek, oznámení o výběru dodavatele a proti úkonu posouzení splnění podmínek účasti u nabídky vybraného dodavatele. Na tomto místě je třeba zmínit, že úkon posouzení splnění podmínek účasti byl z navrhovatelem napadených úkonů v zadávacím řízení učiněn nejdříve (13. 9. 2017 – posouzení splnění podmínek účasti a hodnocení nabídek, 1. 11. 2017 – oznámení o výběru dodavatele, 16. 11. 2017 – rozhodnutí o odmítnutí námitek).

38.         Jak bylo výše uvedeno, je nesporné, že Úřadu v šetřeném případě nebyla zadavatelem doručena kompletní dokumentace o zadávacím řízení v zákonem stanovené lhůtě, a to ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem. V takovém případě má Úřad s ohledem na § 263 odst. 4 zákona pouze dvě možnosti, a to uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.

39.         Jestliže Úřad přistoupil ke zrušení přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení a konkrétně tedy zrušil úkon spočívající v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení a všechny následné úkony, pak takovým nápravným opatřením Úřad de facto postihl všechny navrhovatelem napadené úkony. Je logické zrušit právě ty úkony, které byly návrhem napadány, neboť je nezbytné, aby přijaté nápravné opatření korespondovalo s předmětem správního řízení, který se odvíjí od obsahu návrhu navrhovatele. „Pouhé“ zrušení oznámení o výběru dodavatele, jak požaduje zadavatel v rozkladu, by nebylo souladné se zákonem a nevyčerpalo by předmět řízení tak, jak byl vymezen návrhem, resp. oznámením o zahájení správního řízení.

40.         V daném případě tak nelze přisvědčit rozkladovému tvrzení zadavatele akcentujícímu nutnost zrušení jediného úkonu zadavatele, jelikož postup Úřadu, kdy zrušil všechny úkony, jimiž byl vymezen předmět správního řízení, nejen tedy úkon spočívající v oznámení o výběru dodavatele, nýbrž např. i úkon spočívající v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení, který byl návrhem navrhovatele rovněž výslovně napaden, je v souladu se zákonem.

K tvrzeným nepřiměřeně stanoveným nákladům správního řízení

41.         Ve vztahu k výroku IV napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu namítá, že „[Ú]řad nepřiměřeně stanovil zadavateli náklady řízení i přes skutečnost, že zadavatel v šetřeném zadávacím řízení nijak nepochybil…“. K této argumentaci zadavatele je třeba uvést, že podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj prováděcím právním předpisem, a sice vyhláškou č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek. Tato vyhláška v § 1 stanovuje, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

42.         V tomto kontextu je nutné doplnit, že upuštění od povinnosti k úhradě nákladů řízení ve smyslu ustanovení § 266 odst. 2 zákona zadavatel nežádal a důvody zvláštního zřetele hodné ani netvrdil.

43.         Pokud Úřad konstatoval pochybení zadavatele a v návaznosti na to ve výroku II napadeného rozhodnutí Úřad uložil nápravné opatření, měl Úřad povinnost uložit zadavateli současně i povinnost uhradit náklady správního řízení. Úřad tedy postupoval správně, když ve výroku IV napadeného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady daného správního řízení, a to ve výši 30 000 Kč. Nemůže tak obstát dílčí rozkladové tvrzení zadavatele, podle něhož Úřad stanovil náklady řízení – slovy zadavatele – „nepřiměřeně“ spolu s navazujícím konstatováním, že v dané věci nijak nepochybil.

K zákonnosti výroku III napadeného rozhodnutí

44.         Zadavatel v rozkladu neuvedl proti výroku III napadeného rozhodnutí žádné konkrétní námitky. S přihlédnutím ke skutečnosti, že zadavatel podal proti napadenému rozhodnutí rozklad v celém rozsahu, zabýval jsem se postupem Úřadu rovněž ve vztahu k výroku III napadeného rozhodnutí z hlediska zákonnosti.

45.         Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného ukončení šetřené věci. V tomto případě Úřad postupoval zcela v souladu s ustanovením § 263 odst. 8 zákona, které takový postup předvídá. Uložení zákazu uzavřít smlouvu současně plně konvenuje povinnosti Úřadu dbát na zajištění účelu správního řízení a vydání meritorního rozhodnutí v době, kdy může být protiprávnímu jednání zadavatele ještě zamezeno.

Obecně k přezkoumání napadeného rozhodnutí

46.         Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad ve všech výrocích napadeného rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a s dalšími právními předpisy. K zákonnosti napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu v řízení, které mu předcházelo, doplňuji, že jsem v této souvislosti především přezkoumal, zda Úřad před vydáním napadeného rozhodnutí dostatečně zjistil skutkový stav věci, zda na zjištěný skutkový stav správně aplikoval zákon a další právní předpisy a zda ve správním řízení nedošlo k takové procesní chybě, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

47.         Na základě zhodnocení výše uvedeného konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval v souladu se zákonem. Úřad současně všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel porušil zákon a že byly naplněny zákonné podmínky pro uložení nápravného opatření. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

VII.        Závěr

48.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se správním řádem a zákonem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu zadavatele.

49.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové

O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4

Vodafone Czech Republic a.s., náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 56 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en