číslo jednací: R0159/2018/VZ-36401/2018/322/PJe

• Instance: II.
• Věc: Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara
• Účastníci:
  1. město Litovel
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 10. 12. 2018

Č. j.: ÚOHS-R0159/2018/VZ-36401/2018/322/PJe

Brno: 7. prosince 2018

V řízení o rozkladu ze dne 20. 9. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 21. 9. 2018 obviněným –

• Město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-26151/2018/533/LHl ze dne 6. 9. 2018 vydanému v řízení o přestupku zahájeném dne 20. 7. 2018 z moci úřední, ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 a uveřejněno dne 5. 3. 2014 pod ev. č. 373842,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-26151/2018/533/LHl ze dne 6. 9. 2018

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Obviněný – Město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel (dále „obviněný“ nebo rovněž i „zadavatel“) – zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení dne 4. 3. 2014 otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Revitalizace historického centra města Litovel - náměstí Přemysla Otakara“, přičemž formulář „Oznámení o zakázce“ byl odeslán do Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2014 a uveřejněn dne 5. 3. 2014 pod ev. č. 373842 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 7. 4. 2014 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče – Stavební firma Vymětal s.r.o., IČO 25385615, se sídlem Pavlínka 4/5, 784 01 Litovel (dále jen „vybraný uchazeč“). Obviněný následně uzavřel s vybraným uchazečem dne 2. 5. 2014 smlouvu o dílo, ve znění dodatku č. 1 smlouvy o dílo ze dne 23. 7. 2014 a dodatku č. 2 smlouvy o dílo ze dne 16. 9. 2014. „Oznámení o zadání zakázky“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2014.

Postup před zahájením řízení

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání přestupků podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), obdržel dne 19. 6. 2018 podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce.

4. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu vedeného v této věci pod sp. zn. ÚOHS-S0282/2018/VZ, Úřad získal pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda vybraný uchazeč splnil v plném rozsahu požadavky na prokázání profesních a technických kvalifikačních předpokladů, neboť smlouva se subdodavatelem neobsahovala konkrétní závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

Průběh správního řízení

5. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému dopisem č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-21309/2018/533/LHl ze dne 19. 7. 2018, v němž seznámil obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

6. Shora citované oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 20. 7. 2018 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona, v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

7. Dne 30. 7. 2018 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne. Obviněný konstatoval, že při posuzování kvalifikace uchazečů vycházela hodnotící komise z tehdy (tj. duben roku 2014) ustálené rozhodovací praxe a v tomto smyslu odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu vydaný v řízení sp. zn. 5 Afs 78/2010. Závěry v uvedeném rozsudku pak dle obviněného byly aplikovány i předsedou Úřadu v rozhodnutí vydaném v řízení sp. zn. ÚOHS-R54/2013/VZ. Obviněný rovněž odkázal na stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj ČR publikované v prosinci roku 2013. Dle názoru obviněného není podle rozhodovací praxe v subdodavatelské smlouvě nezbytná detailní úprava subdodavatelského vztahu. Smyslem tohoto způsobu prokazování kvalifikace je umožnění kompetentnímu dodavateli doplnit vlastní kvalifikaci dílčí kvalifikací v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho subdodavatel. Obviněný dále uvádí, že hodnotící komise konstatovala, že dle čl. II. odstavce 2. subdodavatelské smlouvy disponuje vybraný uchazeč chybějícím plněním po celou dobu realizace předmětné veřejné zakázky. Doplnění chybějících zkušeností vybraného uchazeče jsou garantovány v čl. III. subdodavatelské smlouvy. Obviněný rovněž odkazuje na životopis stavbyvedoucího, který obsahuje dle obviněného jasně formulovaný závazek. Dle obviněného je závazek v subdodavatelské smlouvě v rámci článku II. dostatečně definován ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 5. 2015 vydaného pod sp. zn. 3 As 204/2014.

II.             Napadené rozhodnutí

8. Dne 6. 9. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0282/2018/VZ-26151/2018/533/LHl (dále jako „napadené rozhodnutí“).

9. Ve výroku I. rozhodl Úřad o tom, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda jmenovaný uchazeč splnil v plném rozsahu profesní kvalifikační předpoklad dle § 54 písm. d) citovaného zákona požadovaný v čl. 9.2 písm. a) zadávací dokumentace, podle kterého dodavatel prokáže splnění předmětného profesního kvalifikačního předpokladu pomocí předložení osvědčení o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, pro obor „Dopravní stavby“ a technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona požadované v čl. 10.1 písm. a) a b) zadávací dokumentace, podle kterých dodavatel prokáže splnění předmětných technických kvalifikačních předpokladů pomocí předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly stavební práce provedeny řádně a odborně, přičemž seznam musel obsahovat minimálně tři dokončené stavby, které byly realizovány v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce a jejichž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch s povrchem z přírodního kamene o výměře minimálně 3 000 m2, a kde finanční objem každé z těchto staveb dosáhl minimálně 15 000 000 Kč bez DPH a dále pomocí předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací ve vztahu k osobě stavbyvedoucího, kde požadoval autorizaci v oboru „Dopravní stavby“, 10 let praxe při řízení provádění staveb a řízení realizace minimálně 1 stavby, která byla realizována v památkové zóně nebo památkové rezervaci v intravilánu obce a jejíž součástí byla realizace inženýrských sítí a zpevněných ploch s povrchem z přírodního kamene o výměře 3 000 m2, a kde finanční objem stavby dosáhl minimálně 15 000 000 Kč bez DPH, když tento uchazeč prokazoval profesní a technickou kvalifikaci ve výše uvedeném rozsahu prostřednictvím subdodavatele STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, dle § 51 odst. 4 zákona, přičemž ale nepředložil smlouvu uzavřenou s jmenovaným subdodavatelem, z níž by vyplýval jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 54 písm. d) a § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 2. 7. 2014 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.

10. Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil obviněnému podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 50.000,- Kč.

11. Úřad odůvodnil výrok I. napadeného rozhodnutí zejména tím, že již v rámci tzv. subdodavatelské smlouvy je třeba jednoznačně vymezit závazek subdodavatele, tj. vymezit v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele. Smyslem předmětného požadavku je mimo jiné to, aby byl zadavatel schopen kvalifikaci reálně posoudit. Pouze v takové situaci lze říct, že se jedná o situaci rovnocennou s tím, kdy by danými schopnostmi disponoval v rámci kvalifikace sám dodavatel. Požadavek, aby v případě prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele byly předkládány subdodavatelské smlouvy, které obsahují konkrétní závazek subdodavatele podílet se na plnění předmětu veřejné zakázky, má tedy zabránit tomu, aby byla kvalifikace pouze formálně prokazována subjektem, který se na plnění předmětu veřejné zakázky fakticky podílet nebude, případně se bude podílet v určitém marginálním poměru oproti činnostem, které deklaruje v rámci prokázání kvalifikace. Pokud je tedy subdodavatelská smlouva neurčitá a neplyne z ní natolik konkrétní závazek, který by reflektoval právě činnosti, které za dodavatele prokazuje subdodavatel, nelze vzít za prokázané, jak a zda vůbec se subdodavatel na veřejné zakázce bude podílet a zda je tedy uchazeč jako takový kvalifikován pro plnění předmětu veřejné zakázky. Výše uvedené závěry opřel Úřad o rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013 ze dne 6. 10. 2014 a rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 204/2014 ze dne 14. 5. 2015. Úřad posoudil subdodavatelskou smlouvu uzavřenou mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem a uzavřel, že závazek v subdodavatelské smlouvě směřuje pouze na úzce vymezené činnosti v rámci realizace jednoho stavebního objektu a v dalším z takto obecně formulovaného závazku nevyplývají vůbec činnosti, na kterých by se měl subdodavatel podílet v rámci plnění. Z pohledu formulace závazku dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona je tak subdodavatelská smlouva v dalších částech nekonkrétní a není zřejmé, jak konkrétně a v jakém rozsahu by se měl subdodavatel na plnění veřejné zakázky podílet, vyjma specifikace činností v rámci stavebního objektu SO102, a to i ve s pojení s informacemi obsaženými v seznamu subdodavatelů. Pokud tedy obviněný vzal kvalifikaci vybraného uchazeče za prokázanou, postupoval v rozporu se zákonem.

12. Výrok II. napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad úvahou o povaze a závažnosti přestupku, přičemž zvlášť zohlednil ekonomickou situaci obviněného, jakož i (ve prospěch obviněného) skutečnost, že od spáchání přestupku uplynuly již 4 roky.

III.           Rozklad obviněného

13. Dne 21. 9. 2018 obdržel Úřad rozklad obviněného ze dne 20. 9. 2018 proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu je patrné, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému oznámeno dne 7. 9. 2018. Obviněný tak podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

14. Obviněný jednak zopakoval své již dříve vznesené námitky, a sice že vymezení stíhaného skutku není zcela jednoznačné a nezaměnitelné a že nebyl dostatečně poučen o svých právech a povinnostech v řízení o přestupku. Dále obviněný vznesl námitku nepřípustného užití retroaktivity v souvislosti s tím, že Úřad opřel své úvahy v bodech 47, 48, 61 a 62 napadeného rozhodnutí o rozsudky, které v době probíhajícího „výběrového řízení“ nebyly známy. Nakonec obviněný namítá, že hodnotící komise hodnotila předložené nabídky podle svého nejlepšího vědomí a svědomí, přičemž měla za to, že jsou postaveny na jisto kvalifikační předpoklady vybraného uchazeče. Podle § 74 odst. 3 zákona se přitom na hodnotící komisi klade požadavek, aby alespoň jedna třetina jejích členů měla příslušnou odbornost ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, nikoliv však v oboru právo. Hodnocení daného případu ze strany Úřadu je však vedeno pouze z pohledu právního. Vzhledem k tomu, že neexistuje žádná vzorová smlouva, podle které by jak uchazeč o veřejnou zakázku na straně jedné, tak zadavatel na straně druhé mohli postupovat, jeví se dle obviněného závěr Úřadu o nedostatečné konkrétnosti smluv značně spekulativním. Přihlédnout je nutno i k občanským zákoníkem (pozn.: zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, dále jen „občanský zákoník“) proklamované smluvní volnosti a ke skutečnosti, že samotná realizace byla provedena přesně dle dokumentace a smluv známých při zadávání veřejné zakázky. Z poslední uvedené skutečnosti lze pak dle obviněného učinit jednoznačný závěr, že smluvní strany si porozuměly a bylo dosaženo očekávané plnění.

Závěr rozkladu

15. Na základě výše uvedených argumentů navrhl obviněný napadené rozhodnutí zrušit.

IV.          Řízení o rozkladu

16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 98 odst. 1 přestupkového zákona přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, v plném rozsahu.

18. Úřad při vydání napadeného rozhodnutí nepostupoval správně a v souladu s právními předpisy, neboť nesprávně právně kvalifikoval, jakou právní normu obviněný porušil, přičemž tato skutečnost má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

19. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo nutno přistoupit ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání a rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

20. Podle § 51 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li tento zákon jinak.

21. Podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona platí, že pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona.

22. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

23. Podle § 60 odst. 1 zákona platí, že dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

24. V prvé řadě je třeba zdůraznit, že se předseda ztotožňuje se závěry Úřadu v tom smyslu, že ze subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem nevyplývá v zákonem požadovaném rozsahu jednoznačný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a že subdodavatelská smlouva tedy nesplňuje požadavky na ni kladené zákonem ve světle rozhodovací praxe. Naopak, je třeba přijmout závěr, že předložená subdodavatelská smlouva neobstojí před požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona, protože není způsobilá doložit, že veřejnou zakázku bude nakonec plnit kvalifikovaná osoba.

25. Pro bližší osvětlení takového závěru je vhodné nejprve shrnout dosavadní závěry jak rozhodovací praxe Úřadu a jeho předsedy, tak praxe správních soudů.

26. Z rozsudku tehdejšího Soudního dvora ve věci C-176/98 ze dne 2. 12. 1999, vyplynulo, že Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby musí být interpretována tak, že dovoluje uchazeči (tam coby poskytovateli služeb) prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení (tedy kvalifikaci) odkazem na způsobilost jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu spojení, které s nimi má, za předpokladu, že je schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky těchto subjektů nezbytné k provedení zakázky. To, o jaké prostředky se přitom jedná, je individuální; určující je povaha požadavku zadavatele na prokázání kvalifikace a povaha těchto prostředků (viz body 29. a 31. odůvodnění rozsudku).

27. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2014, č. j. 62 Af 57/2013-90 plyne, že aby subdodavatelská smlouva vyhověla požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b), musel by z ní „vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem.“. Dále soud uvedl, že „[n]eplyne-li reálná dispozice s prostředky, které pro prokázání kvalifikace má uchazeč k dispozici, již z toho, že osoba, o jejíž prostředky se jedná, je pod kontrolou uchazeče (v takovém případě by prokázání kontroly nutně muselo být postaveno naroveň smlouvě podle § 51 odst. 4 písm. b/ ZVZ), je třeba reálnou dispozici s takovými prostředky prokázat smlouvou (jak ukládá § 51 odst. 4 písm. b/ ZVZ).“ a že „je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde.“. Závazek musí být podle krajského soudu „dostatečně konkretizován, aby zadavatel na jeho základě mohl posoudit rozsah skutečné participace subdodavatele na veřejné zakázce (ať už v jakékoli smysluplné formě).“. Podle krajského soudu musí být prokazován obsah i rozsah dispozice s plněním, věcmi či právy subdodavatele. Soud rovněž uzavřel, že „[o]becnými formulacemi, z nichž nemůže být postaveno najisto, jaké konkrétní plnění nebo jaké věci či práva mají být poskytovány, nemůže být prokázán žádný jejich konkrétní obsah ani rozsah, a tedy takové obecné formulace nevyhovují požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ.“.

28. Závěry Krajského soudu v Brně ohledně požadavků na podobu subdodavatelských smluv přijal i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 14. 5. 2015, č. j. 3 As 204/2014-46, kterým zamítl kasační stížnost proti výše uvedenému rozsudku č. j. 62 Af 57/2013-90. Nejvyšší správní soud k tomu ještě doplnil, že „[j]e primárně třeba, aby subdodavatelská smlouva vůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost (schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění. Subdodavatelská smlouva proto vždy musí splňovat minimálně obecné požadavky na platnost právních úkonů. To znamená, že kromě obecných požadavků na platnost právního úkonu musí subdodavatelská smlouva být dostatečně určitá a srozumitelná. Mimo těchto minimálních požadavků je však třeba trvat také na tom, aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele. Uvedený požadavek je dán tím, že subdodavatelská smlouva tvoří právní základ pro doplnění kvalifikace dodavatele v chybějícím rozsahu subdodavatelem.“.

29. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 8. 2018, č. j. 2 As 119/2015-23 (viz bod 8. odůvodnění) uvedl obiter dictum: „Subdodavatelská smlouva proto vždy musí splňovat minimálně obecné požadavky na platnost právních jednání a musí být dostatečně určitá a srozumitelná. Stěžovatel tak při zkoumání splnění povinnosti dodavatele předložit smlouvu v souladu § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách musí v první řadě učinit závěr, zda se vůbec jedná o „smlouvu“ (tj. právní institut soukromého práva); teprve poté se může věnovat hodnocení, zda z ní vyplývá dostatečně konkrétní závazek ve smyslu shora citované judikatury. Stěžovatel přitom standardně postupuje podle § 113 a násl. zákona o veřejných zakázkách a je tak právně irelevantní, z jakého konkrétního důvodu (tj. zda se tak stalo z důvodu, že dodavatel předložil smlouvu s nedostatečně konkretizovaným závazkem nebo že předložil dokument, který se za smlouvu ve smyslu soukromého práva vůbec považovat nedá) případně shledá porušení povinnosti stanovené v § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatel tedy svým postupem nijak nenahrazuje činnost obecných soudů a autoritativně nevyslovuje, zda je subdodavatelská smlouva platná (účinná). Pokud stěžovatel namítal, že mu ze zákona o veřejných zakázkách neplyne oprávnění posuzovat náležitosti smluv podle občanského zákoníku, pak je takové oprávnění dáno již tím, že zákonodárce v § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách užil termín „smlouva“.“.

30. Požadavek, aby subdodavatelská smlouva alespoň obecně konkretizovala poskytované plnění, dovodil Úřad již ve svém rozhodnutí ze dne 6. 6. 2013, č. j. Úřad ÚOHS-S679/2012/VZ-10343/2013/531/AZa (viz bod 49. odůvodnění), potvrzeném následně rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 4. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R181/2013/VZ-7195/2014/310/PMo.

31. Následně nelze nezmínit rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S490/2012/VZ-4157/2013/514/MDl, ve kterém Úřad řešil obdobnou situaci a podrobně rozvedl, jaké formulace způsobují neurčitost subdodavatelské smlouvy. Toto rozhodnutí je ve zdejší věci vysoce relevantní. Mimo jiné z něj totiž vyplývá (viz body 44., 48.), že subdodavatelská smlouva musí vždy určit, k jakému plnění a v jakém rozsahu se subdodavatel zavazuje, a rovněž, že nelze-li z ní žádným způsobem dovodit objem prací ani jejich obsahovou náplň, nesplňuje pak taková smlouva požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Signifikantní je, že v tomto rozhodnutí vystupuje jako subdodavatel stejná právnická osoba jako ve zde projednávaném případě. Níže jsou uvedeny některé relevantní pasáže odůvodnění citovaného rozhodnutí: „41. V subdodavatelské smlouvě, kterou předložil vybraný uchazeč, je v článku II. uvedeno, že ‚Touto smlouvou se subdodavatel zavazuje poskytnout plnění dodavateli při realizaci výše uvedené veřejné zakázky v rozsahu, kterým subdodavatel prokazuje splnění kvalifikace‘. (…) 42. Ze smlouvy o poskytnutí subdodávek uzavřené mezi vybraným uchazečem a STRABAG a. s. tedy není vůbec patrno, v jakém rozsahu a jakými pracemi se bude subdodavatel na předmětu plnění předmětné veřejné zakázky podílet. 43. (…) Vymezení rozsahu závazku subdodavatele souslovím ‚v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace‘, je neurčité, nesrozumitelné, nejednoznačné a z hlediska aplikace § 51 odst. 4 písm. b) zákona naprosto neuchopitelné, neboť je to právě ‚rozsah prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem‘, s čím má být ‚rozsah závazku subdodavatele‘ porovnáván. (…) 44. Obecně lze tedy konstatovat, že dodavatel je vždy povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu se subdodavatelem, ze které je zřejmé k jakému plnění a v jakém rozsahu se subdodavatel zavazuje a současně taková smlouva bude splňovat i veškeré náležitosti stanovené občanským zákoníkem.“ (pozn.: veškerá zvýraznění byla doplněna předsedou Úřadu.).

32. Ze všech citovaných rozhodnutí je třeba dovodit obecný závěr, že subdodavatelská smlouva podle § 51 odst. 4 písm. b) musí především naplnit dva účely, a sice musí jednak právně zavázat subdodavatele vůči dodavateli k poskytnutí určitého plnění, věcí či práv potřebných k plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, neboť participace subdodavatele nesmí být toliko formální, ale musí být skutečná; jednak také musí být subdodavatelská smlouva způsobilá jednoznačně prokázat existenci takového závazku, aby mohl zadavatel snadno a s přehledem vyhodnotit, zda takový závazek existuje, a zda tedy ve výsledku bude zakázku plnit kvalifikovaná osoba či nikoliv. Lze hovořit například o důkazní funkci subdodavatelské smlouvy.

33. K dosažení prvního účelu je třeba, aby subdodavatelská smlouva obstála před předpisy soukromého práva. Lze zdůraznit, že subdodavatelská smlouva musí být právním jednáním, tedy nesmí být zdánlivá ve smyslu § 551 a násl. občanského zákoníku (srovnej dikci např. § 553 odst. 1: „O právní jednání nejde, …“), a rovněž musí být platná. Zdánlivé právní jednání totiž žádný závazek nezakládá, neplatné právní jednání zase žádným způsobem negarantuje právní vymahatelnost závazku, o jehož založení usiluje.

34. K dosažení druhého účelu, tj. důkazní funkce subdodavatelské smlouvy, je třeba, aby taková smlouva výslovně popisovala plnění, které má být poskytnuto, a poskytovala spolehlivé informace o tom, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké míry bude dodavatel reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele. Vedle toho z ní musí rovněž vyplynout, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána.

35. Obojí musí být naplněno současně. Lze proto shrnout, subdodavatelská smlouva musí vždy obstát před požadavky soukromého práva kladenými na právní jednání, dále musí dostatečně konkrétně specifikovat poskytované plnění, jakož i stanovit rozsah tohoto plnění, a nakonec z ní musí vyplynout, jakou část kvalifikace prokazuje subdodavatel. To vše musí být dostatečně konkrétní, aby bylo možno přesně určit povahu a rozsah poskytovaného plnění, jakož i posoudit otázku, zda je plnění poskytováno alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Toto je podmínkou, aby subdodavatelská smlouva obstála před požadavky § 51 odst. 4 zákona, a zároveň předpokladem, že zadavatel bude schopen posoudit, zda před tímto ustanovením smlouva obstojí.

36. Ve zdejším případě předložená subdodavatelská smlouva nepochybně není způsobilá prokázat existenci závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona, neboť její formulace jsou obecné a neurčité. Čl. II. odst. 2 (citace: „Subdodavatel prohlašuje, že splňuje kvalifikační předpoklady k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí a práv (dále jen ‚plnění‘), s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plněné veřejné zakázky, a to v rozsahu prokázání splnění části kvalifikace subdodavatelem a současně se zavazuje, že poskytne toto plnění, s nímž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky uvedené v čl. I. této smlouvy.“) subdodavatelské smlouvy žádným určitým způsobem nepopisuje plnění, která má subdodavatel poskytnout, ani jeho rozsah, a logicky tedy není ani možno posoudit, zda rozsah závazku subdodavatele odpovídá alespoň tomu rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.

37. Subdodavatel k prokázání kvalifikace přiložil k subdodavatelské smlouvě sérii listin. Mezi nimi i profesní životopis stavbyvedoucího. Životopis obsahuje tento text: „Bude-li uchazeč vybrán zadavatelem pro realizaci shora uvedené veřejné zakázky, prohlašuji, že jsem připraven se na realizaci této zakázky jakožto stavbyvedoucí uchazeče podílet, a že mi nejsou známy žádné překážky tohoto mého závazku budoucí spolupráce.“. Z vyjádření obviněného ze dne 30. 7. 2018 vyplynulo, že má za to, že tímto závazkem ve spojení s ujednáními obsaženými v předložené subdodavatelské smlouvě je jasně deklarována skutečnost, že ty části plnění veřejné zakázky, ohledně nichž uchazeč nesplňuje kvalifikační předpoklady, budou plněny subdodavatelem tak, že dodavatel je schopenje za dozorování odborných pracovníků subdodavatele realizovat vlastními pracovníky. Závazek k poskytnutí odborných pracovníků má být přitom garantován čl. II. odst. 2 subdodavatelské smlouvy. Subdodavatelská smlouva nesmí být vykládána izolovaně, ale v kontextu všech dokumentů a informací obsažených v nabídce dodavatele.

38. Předseda k tomu konstatuje, že ani závazek v profesním životopise navrhovaného stavbyvedoucího není s to uvedené nedostatky předložené subdodavatelské smlouvy zhojit, neboť se nejedná o závazek subdodavatele, nýbrž o závazek od subdodavatele odlišné fyzické osoby, přičemž není z textu životopisu patrné, že by jednala jménem subdodavatele. Rovněž nelze ani výkladem objasnit, ke které osobě se odkazuje pojem uchazeč použitý v tomto životopise. Hovoří se rovněž o „shora uvedené veřejné zakázce“, aniž by byla jakkoliv specifikována. Blíže určen není ani zadavatel. Nelze tedy jakkoli dovodit, a to ani v kontextu dalších dokumentů, že se pan Radek Benýšek zavázal vykonávat činnost stavbyvedoucího právě ve vztahu k přezkoumávané veřejné zakázce. Proto ani uvedený životopis stavbyvedoucího žádným způsobem nespecifikuje, jaké plnění a v jakém rozsahu má subdodavatel vybranému uchazeči poskytnout.

39. Úřad tedy v bodech 49. až 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí správně posoudil, že ve zdejším případě předložená subdodavatelská smlouva není způsobilá prokázat existenci závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona.

40. Pokud jde o otázku, zda předložená subdodavatelská smlouva obstojí před požadavky soukromého práva, není třeba tuto otázku zvlášť posuzovat, protože už sám závěr, že předložená subdodavatelská smlouva není způsobilá prokázat existenci závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona, znamená, že předložená smlouva tomuto ustanovení nevyhovuje.

41. To je zároveň odpovědí na námitku obviněného, že by mělo být přihlíženo k principu smluvní volnosti a k faktu, že si smluvní strany při sjednávání subdodavatelské smlouvy porozuměly. Smluvní volnost je zásadou soukromého práva. Skutečnost, že si strany při sjednávání smlouvy porozuměly, může být relevantní toliko v otázce, zda je smlouva dostatečně určitá z pohledu práva soukromého, neboť z pohledu práva veřejných zakázek je důležité, aby subdodavatelská smlouva byla určitá a jednoznačná právě navenek, a to právě proto, aby na základě ní mohl zadavatel posoudit existenci závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Že strany smlouvy vědí, co smlouvou zamýšlely učinit, a že si porozuměly, je samo o sobě irelevantní z pohledu práva veřejných zakázek.

42. Předseda i Úřad se tedy shodují v tom, že ze subdodavatelské smlouvy neplyne jednoznačný závazek subdodavatele, a že předložená subdodavatelská smlouva tak nesplňuje požadavky na ni kladené zákonem v § 51 odst. 4 písm. b) v tom smyslu, jak je vykládá rozhodovací praxe správních soudů. Obviněný v rozkladu však vznáší námitku nepřípustného retroaktivního užití výkladu plynoucího z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2014, č. j. 62 Af 57/2013-90, v němž soud formuloval určité požadavky na obsah subdodavatelské smlouvy, jakož i  rozsudku Nejvyššího správního soudu (č. j. 3 As 204/2014-46), který právní závěry rozsudku krajského soudu potvrdil. Byly to totiž především závěry tohoto soudního rozhodnutí, které Úřad aplikoval na zdejší případ (viz body 46. a 49. napadeného rozhodnutí), aby následně uzavřel, že subdodavatelská smlouva neobsahuje závazek vyhovující § 51 odst. 4 písm. b) zákona (zejm. body 54., 56., 60. a 61. napadeného rozhodnutí). Tuto námitku je nyní třeba vypořádat.

43. Předseda tuto námitku hodnotí jako nedůvodnou, a to zejména proto, že z textu zákona samého plyne, že subdodavatelská smlouva musí založit závazek k určitému plnění v určitém rozsahu. Ani to subdodavatelská smlouva nesplňuje. Krajský soudu v Brně v citovaném rozsudku č. j. 62 Af 57/2013-90, formuloval i další požadavky, tedy například, že ze subdodavatelské smlouvy musí být zjevné, v jakých ohledech, v jakých částech, jakým způsobem a v jaké míře bude uchazeč faktickou participací, věcmi či právy subdodavatele disponovat. K závěru, že subdodavatelská smlouva nevyhovuje § 51 odst. 4 písm. b) zákona, však každopádně zcela postačí, že nespecifikuje plnění (tj. nespecifikuje, v čem bude participace subdodavatele spočívat, či o jaká práva a o jaké věci půjde) ani nestanoví rozsah takového plnění. K závěru, že předložená smlouva plnění ani jeho rozsah nekonkretizuje, Úřad došel a správně tak uzavřel, že smlouva zákonu nevyhovuje.

44. Smyslem a účelem požadavku, aby smlouva konkretizovala plnění a jeho rozsah, potom je, aby takto konkretizovaný rozsah plnění bylo možno porovnat s rozsahem, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Ostatně, takové srovnání musí uchazeč a jeho subdodavatel učinit již při sjednávání subdodavatelské smlouvy, aby posoudili, jaký má být její obsah, má-li být později použita ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona. To je z textu zákona zjevné za použití relativně jednoduché logického výkladu. Konkretizace rozsahu plnění v subdodavatelské smlouvě přesto absentuje.

45. Závěr, že subdodavatelská smlouva musí vždy určit, k jakému plnění a v jakém rozsahu se subdodavatel zavazuje, a rovněž závěr, že nelze-li z ní žádným způsobem dovodit rozsah plnění ani jeho obsahovou náplň, nesplňuje pak taková smlouva požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona, pojala rozhodovací praxe Úřadu již v roce 2013. Odkázat lze například na shora citované rozhodnutí ze dne 6. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S490/2012/VZ-4157/2013/514/MDl, či na rozhodnutí ze dne 6. 6. 2013, č. j. Úřad ÚOHS-S679/2012/VZ-10343/2013/531/AZa (viz bod 49. odůvodnění), potvrzené následně rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 4. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R181/2013/VZ-7195/2014/310/PMo. Všechna tato rozhodnutí jsou uveřejněna na webových stránkách Úřadu.

46. Obviněnému tedy jak z textu zákona, tak z rozhodovací praxe Úřadu muselo být zjevné, že subdodavatelská smlouva musí konkretizovat povahu a rozsah plnění, jinak nemůže obstát před požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Z toho důvodu jsou splněny i požadavky čl. 7 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv, jak je vyložil Nejvyšší správní soud ze dne 26. 4. 2018, č. j. 1 As 186/2017 – 46 (viz bod 36.: „Uložení sankce za správní delikt je tedy přípustné pouze ohledně takového jednání, o němž mohl pachatel v době, kdy se ho dopustil, důvodně předpokládat, že jde o jednání sankcionovatelné, a to s ohledem na obsah právních předpisů účinných v době jeho spáchání (případně i s ohledem na ustálenou a obecně dostupnou judikaturu).“).

47. Obviněnému lze tedy zcela jistě klást k tíži samo o sobě už jen to, že nerozpoznal, že předložená subdodavatelská smlouva nevyhovuje § 51 odst. 4 písm. b) z důvodu, že nekonkretizuje obsah a rozsah plnění poskytovaného subdodavatelem. Pokud jde o další požadavky formulované v rozsudku Krajského soudu v Brně, č. j. 62 Af 57/2013-90, tedy například požadavek, aby smlouva dokládala v jakých ohledech, v jakých částech veřejné zakázky a jakým konkrétním způsobem bude uchazeč disponovat plněním subdodavatele, který sám o sobě není bezprostředně zjevný z textu zákona, je třeba uvést, že tyto požadavky lze dovodit teleologickým výkladem zákonného textu. Jedná se totiž jen o další rozměry specifikace plnění poskytovaného subdodavatelem. Co nejkonkrétnější specifikace plnění je přitom nutná k tomu, aby bylo možno efektivně porovnat rozsah a kvalitu poskytovaného plnění s rozsahem, v němž subdodavatel prokazuje splnění kvalifikace.

48. Navíc lze připomenout, že české soudy aplikují tzv. zásadu incidentní retrospektivy. Ta v podstatě znamená, že výklad zákona soudy přijatý až poté, co nastaly právní skutečnosti rozhodné pro vznik právního vztahu, se musí promítnout do projednávané věci, nebyla-li v době přijetí nového výkladu (tj. například v době vynesení soudního rozhodnutí, jehož odůvodnění výklad obsahuje) ještě pravomocně skončena. V tom ohledu lze odkázat například na nález Ústavního soudu ze dne 27. 6. 2017, sp. zn. II. ÚS 315/14 (bod 22.), na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2011, č. j. 9 Afs 81/2010 – 180, na rozsudek téhož soudu ze dne 21. 4. 2016, č. j. 9 As 263/2015 – 34 (bod 28.) či na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 1. 2018, č. j. 29 Af 118/2015-493 (bod 115.). Tolik tedy k námitce retroaktivity.

49. Pokud jde o argumentaci obviněného odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu vydané pod sp. zn. ÚOHS-R54/2013/VZ a na něj navazující rozsudky, je třeba zdůraznit, že v tam projednávané věci obsahovala subdodavatelská smlouva podstatně podrobnější úpravu povinností subdodavatele (viz citace smlouvy v rozsudku Krajského soudu v Brně, č. j. č. j. 62 Af 57/2013-90 na str. 5 a 6). Přesto soud konstatoval, že subdodavatelská smlouva před požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona neobstojí (viz zejména str. 9 rozsudku).

50. Dále však nelze souhlasit se závěrem, který Úřad pojal i do výroku napadeného rozhodnutí, tj. že obviněný nedodržel postup stanovený v ustanovení § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda jmenovaný uchazeč splnil v plném rozsahu profesní a technické kvalifikační předpoklady.

51. Obecně lze konstatovat, že je na dodavateli, aby zadavateli prokázal, že kvalifikaci splňuje, a zadavatel je povinen to po něm požadovat (§ 51 odst. 1 zákona). Pokud se dodavatel rozhodne, že splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokáže prostřednictvím subdodavatele ve smyslu § 51 odst. 4 zákona, je povinen zadavateli prokázat, že disponuje subdodavatelem, který je způsobilý chybějící kvalifikaci dodavatele doplnit, a že se tento subdodavatel bude na plnění veřejné zakázky poskytnutím určitého plnění (participace, věcí či práv) skutečně podílet). Dodavatel tuto skutečnost musí zadavateli prokázat pomocí prostředků uvedených v § 51 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Jako jeden z takových prostředků uvádí písmeno b) citovaného ustanovení subdodavatelskou smlouvu, která slouží k založení závazku subdodavatele k poskytnutí určitého plnění a k prokázání existence takového závazku. To v podrobnostech bylo rozebráno výše.

52. Otázku, zda dodavatel splnění kvalifikace prokázal či nikoliv řeší zadavatel postupem posouzení kvalifikace (§ 59 odst. 1 zákona). Z tohoto ustanovení nicméně zadavateli plyne pouze povinnost posoudit prokázání splnění kvalifikace, což obviněný nepochybně učinil, neboť ve správním spise je založen protokol o posouzení kvalifikace podepsaný členy hodnotící komise.

53. Není-li dodavatelem doložena existence závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona příslušnou smlouvou, znamená to, že zadavatel nemá na základě čeho uzavřít, že participace subdodavatele bude reálná, či že reálně poskytne určité věci či práva. Rovněž to znamená, že zadavatel ani nemá na čem postavit závěr, že veřejnou zakázku bude skutečně plnit kvalifikovaný subjekt. V situaci, kdy dodavatel sám kvalifikaci nesplňuje a ani nedoloží existenci závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) k tomu způsobilou smlouvou, nezbývá zadavateli než uzavřít, že dodavatel splnění kvalifikace neprokázal ani sám, ani prostřednictvím subdodavatele.

54. Z § 60 odst. 1 zákona potom plyne zadavateli povinnost vyloučit z účasti v zadávacím řízení takového dodavatele, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Ve zdejším případě tuto povinnost obviněný nepochybně nesplnil.

55. Ve světle toho je třeba přijmout závěr, že postup posouzení kvalifikace podle § 59 odst. 1 zákona slouží zadavateli k tomu, aby zjišťoval, zda uchazeč kvalifikaci splňuje či nikoliv, a tedy zda jsou dány důvody pro vyloučení dle § 60 odst. 1 zákona či nikoliv. Není-li si v tom zadavatel jist, může využít postupu dle § 59 odst. 4 zákona a žádat po uchazeči objasní předložených informací a dokladů. Zjistí-li zadavatel, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem, tedy například, že nevyřadila nabídku uchazeče, kterou vyřadit měla, může rozhodnout o novém posouzení nabídek podle § 79 odst. 5 zákona. Postup posouzení kvalifikace podle § 59 odst. 1 zákona je tedy pouze nástrojem, který slouží zadavateli k tomu, aby odhalil důvody k vyloučení nekvalifikovaného dodavatele. Na odpovědnosti samotného zadavatele následně je, aby vyloučil toho dodavatele, kterého mu zákon vyloučit ukládá. Skutečnost, že splnění kvalifikace nesprávně posoudil, zadavatele uvedené povinnosti nezbavuje.

56. Ve zdejším případě je najisto postaveno, že splnění kvalifikace vybraným uchazečem nebylo prokázáno, a to ani prostřednictvím subdodavatele, protože nebyla prokázána existence závazku ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) zákona smlouvou, kterou by bylo prokázáno, že subdodavatel se bude na plnění veřejné zakázky reálně podílet. Proto měl obviněný uzavřít, že vybraný uchazeč kvalifikaci nesplnil. Rovněž je najisto postaveno, že obviněný vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyloučil, ale naopak, že s ním uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Závěr, který Úřad pojal do výroku napadeného rozhodnutí, tedy že obviněný neměl postaveno na jisto, zda vybraný uchazeč kvalifikaci splňuje, či nikoliv, proto není případný. Naopak je jisté, že obviněný vybraného uchazeče nevyloučil, ačkoliv měl.

57. Důvodem, proč předseda nepřistoupil ke změně napadeného rozhodnutí, je to, že výše uvedený právní názor se promítne do popisu stíhaného skutku, neboť obviněný má být stíhán za to, že nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, ačkoliv tento uchazeč neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů, nikoliv za to, že posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoliv její splnění postaveno najisto neměl.

58. Pochybení spočívající v nevyloučení nekvalifikovaného uchazeče lze obecně považovat za závažnější než pouhý nesprávný úsudek zadavatele o splnění kvalifikace, neboť dokud není smlouva na veřejnou zakázku uzavřena a nekvalifikovaného uchazeče tak zpravidla ještě lze vyloučit ze zadávacího řízení, lze nesprávný úsudek o splnění kvalifikace ještě zhojit (např. postupem dle § 79 odst. 5 zákona – rozhodnutí o novém posouzení nabídek). Proto v řízení o přestupku v situaci, kdy již smlouva na veřejnou zakázku uzavřena je, je třeba uplatnit § 60 odst. 1 zákona.

59. Bylo tedy na místě, aby Úřad ve správním řízení v prvním stupni konstatoval porušení povinnosti podle ustanovení § 60 odst. 1 zákona. Ostatně, i předchozí rozhodovací praxe Úřadu v obdobných věcech uplatňovala jako stěžejní normu ustanovení § 60 odst. 1 zákona. Připomenout lze například rozhodnutí Úřadu ze dne č. j. ÚOHS-S490/2012/VZ-4157/2013/514/MDl ze dne 6. 3. 2013 či rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 6. 2013, č. j. ÚOHS-S679/2012/VZ-10343/2013/531/AZa. Tuto úvahu však Úřad neučinil.

60. Vzhledem k tomu, že Úřad nesprávně identifikoval právní ustanovení, které měl obviněný porušit, dopustil se nesprávné právní kvalifikace jednání obviněného. Z toho důvodu bylo třeba napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k dalšímu řízení. V následujícím řízení Úřad věc znovu posoudí. Je přitom zavázán právním názorem předsedy v tom smyslu, že obviněný neporušil § 59 odst. 1 zákona, ale § 60 odst. 1 zákona.

61. Na okraj lze dodat, že v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v situaci, kdy již zadavatel splnění kvalifikace posoudil, ale ještě nedošlo k uzavření smlouvy, zpravidla ještě není jasné, zda zadavatel uchazeče vyloučí či nikoliv. Tehdy je zpravidla možno přijmout závěr, že zadavatel porušil zákon tím, že posoudil kvalifikaci uchazeče jako splněnou, ačkoliv její splnění neměl postaveno najisto. Ve zdejším případě už je ale jasné, že obviněný vybraného uchazeče nevyloučil, ačkoliv jej vyloučit měl.

62. Pokud jde o námitku obviněného, že hodnotící komise nemusí mít povinně právní vzdělání, je tato námitka irelevantní, neboť právní řád platí stejně pro osoby s právním vzděláním jako pro osoby, které takovým vzděláním nedisponují. Zároveň je čistě na zadavateli, s výhradou požadavků § 74 zákona, koho členem hodnotící komise ustanoví. Pokud si tedy zadavatel chce být jist souladem postupů hodnotící komise se zákonem, má možnost ustanovit do ní určitý počet právníků.

63. Závěr, že případné vyloučení nekvalifikovaného uchazeče je na odpovědnosti zadavatele, je zároveň odpovědí na námitku obviněného, že hodnotící komise posuzovala nabídky podle svého nejlepšího vědomí a svědomí a že neměla pochyb o tom, že vybraný uchazeč prokázal splnění kvalifikace. Tato skutečnost je totiž irelevantní, a to právě z důvodu, že za vyloučení uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikace, odpovídá z pohledu veřejného práva zadavatel a postup posouzení nabídky představuje jen nástroj, pomocí kterého má zadavatel důvody k vyloučení odhalit. To se samozřejmě nijak nedotýká soukromoprávních odpovědnostních vztahů mezi zadavatelem a členy hodnotící komise.

64. Pokud jde o námitku obviněného, že nebyl dostatečně poučen o svých procesních právech, neshledává předseda tuto námitku důvodnou, neboť mu není známo, které konkrétní poučení mělo být obviněnému dáno. Obviněný mimo to svoji námitku nijak nekonkretizuje, a není tedy zjevné ohledně kterého procesního práva má za to, že měl být poučen.

65. Pokud jde o námitku, že realizace smlouvy na veřejnou zakázku byla provedena přesně dle dokumentace, je tato námitka nedůvodná, protože v době kdy obviněný uzavíral smlouvu na veřejnou zakázku, ještě nemohl vědět, zda proběhne řádně či nikoliv. Tato skutečnost ho tedy odpovědnosti za dodržení zákona zbavit nemůže.

66. Závěrem lze ze všeho výše uvedeného shrnout, že Úřad pochybil v právním posouzení otázky, které ustanovení zákona obviněný porušil. Tuto otázku musí v následujícím řízení posoudit znovu. Je přitom vázán právním názorem předsedy v tom smyslu, že ve zde projednávané věci obviněný nemohl porušit ustanovení § 59 odst. 1 zákona, nýbrž že porušil § 60 odst. 1 zákona.

67. Vše výše uvedené představuje důvod pro zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že výrok II. napadeného rozhodnutí nemůže jakožto výrok o správním trestu obstát bez předchozího výroku o tom, že se obviněný dopustil přestupku, bylo třeba zrušit i výrok II. napadeného rozhodnutí.

68. V následujícím řízení nechť Úřad vypořádá i ty z rozkladových námitek obviněného, které nebyly vypořádány tímto rozhodnutím, tedy zejména námitku nejednoznačného vymezení stíhaného skutku. V souvislosti s vytýkanou nesprávnou právní kvalifikací neopomene Úřad zvážit, zda není třeba změnit oznámení o zahájení řízení o přestupku.

69. Je třeba Úřad upozornit, aby se zabýval datem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Ve výroku č. I. napadeného rozhodnutí se jako datum uzavření této smlouvy uvádí datum 2. 7. 2014, avšak ze smlouvy o dílo č. SML/14/131 založené ve správním spise (položka 30) plyne, že byla uzavřena dne 2. 5. 2014. Shodné datum se uvádí i v oznámení o zahájení řízení o přestupku. Rovněž by měl Úřad věnovat pozornost označení vybraného uchazeče, neboť na samém konci výroku napadeného rozhodnutí jej označuje jen jako „Vymětal s.r.o.“ nikoliv názvem zapsaným ve veřejném rejstříku.

VI.          Závěr

70. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem předsedy.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Město Litovel, IČO 00299138, se sídlem Nám. Př. Otakara 778/1b, 784 01 Litovel

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu jedná o znění zákona č. 137/2006 Sb. účinné ke dni spáchání přestupku (v šetřeném případě k datu uzavření smlouvy na veřejnou zakázku), ledaže by pro zadavatele byla nová právní úprava výhodnější. Ve vztahu k postupu v řízení o správním deliktu se jedná o znění zákona účinné přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.