číslo jednací: S0015/2019/VZ-02744/2019/541/SKu
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Hradčanský rybník – oprava rybníka |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 66 odst. 1 písm. g) zák. č. 500/2004 Sb. - zastaveno |
| Rok | 2019 |
| Datum nabytí právní moci | 6. 3. 2019 |
| Dokumenty |  2019_S0015.pdf 494 KB |
|
Č. j.:ÚOHS-S0015/2019/VZ-02744/2019/541/SKu |
|
Brno: 15. února 2019 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 1. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
-
navrhovatel – AQUASYS spol. s r. o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 12. 2018 advokátkou JUDr. Kateřinou Petrželkovou, ev. č. ČAK 12278, Petrželková, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29146151, se sídlem Hořelické náměstí 1264/3, 252 19 Rudná,
-
strany smlouvy:
o Město Ralsko, IČO 00831514, se sídlem Kuřívody 701, 471 24 Ralsko, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20. 12. 2018 advokátem JUDr. Vladimírem Tögelem, ev. č. ČAK 4993, IČO 12493031, se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5,
o EVOSA spol. s r. o., IČO 18384501, se sídlem Frýdštejn 72, 463 42 Frýdštejn.
ve věci návrhu ze dne 9. 1. 2019 na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018 uzavřené zadavatelem – Město Ralsko, IČO 00831514, se sídlem Kuřívody 701, 471 24 Ralsko – na základě zjednodušeného podlimitního řízení na veřejnou zakázku „Hradčanský rybník – oprava rybníka“, zahájeného na základě výzvy k podání nabídky ze dne 5. 9. 2018, která byla uveřejněna na profilu zadavatele[1] téhož dne.
vydává toto
usnesení:
Správní řízení se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrh navrhovatele – AQUASYS spol. s r. o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou – ze dne 9. 1. 2019 se stal zjevně bezpředmětným.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Město Ralsko, IČO 00831514, se sídlem Kuřívody 701, 471 24 Ralsko, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20. 12. 2018 advokátem JUDr. Vladimírem Tögelem, ev. č. ČAK 4993, IČO 12493031, se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 5. 9. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele z téhož dne zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku „Hradčanský rybník – oprava rybníka“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Jak vyplývá z článku II. „Předmět smlouvy“ návrhu smlouvy o dílo, předmětem plnění veřejné zakázky je realizace stavebních prací souvisejících s obnovou Hradčanského rybníka včetně vybudování technologických částí.
3. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 9. 10. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky 9 dodavatelů, a to včetně nabídky dodavatele AQUASYS spol. s r. o., IČO 25344447, se sídlem Jamská 2488/65, 591 01 Žďár nad Sázavou, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 12. 2018 advokátkou JUDr. Kateřinou Petrželkovou, ev. č. ČAK 12278, Petrželková, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29146151, se sídlem Hořelické náměstí 1264/3, 252 19 Rudná, (dále jen „navrhovatel“) a dodavatele EVOSA spol. s r. o., IČO 18384501, se sídlem Frýdštejn 72, 463 42 Frýdštejn (dále jen „vybraný dodavatel“).
4. Dne 19. 11. 2018 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo, jejímž předmětem je realizace předmětné veřejné zakázky[2].
5. Dne 6. 12. 2018 zadavatel na svém profilu uveřejnil rozhodnutí zadavatele o výběru vybraného dodavatele ze dne 19. 10. 2018, opatřené elektronickým podpisem ze dne 6. 12. 2018.
6. Proti výše uvedenému rozhodnutí o výběru dodavatele podal navrhovatel dne 10. 12. 2018 námitky, v nichž namítal mj. nezákonnost předmětného rozhodnutí o výběru dodavatele z důvodu nesplnění náležitostí dle § 123 zákona.
7. Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 12. 2018 navrhovatelem podané námitky ze dne 10. 12. 2018 odmítl s odůvodněním, že předmětné rozhodnutí o výběru dodavatel doplnil o požadované náležitosti a dne 18. 12. 2018 uveřejnil na profilu zadavatele oznámení o výběru dodavatele z téhož dne.
8. Dne 20. 12. 2018 podal navrhovatel námitky proti zmatečnému, netransparentnímu a nezákonnému postupu zadavatele. V citovaných námitkách navrhovatel uvedl, že dne 5. 12. 2018 zjistil, že na profilu zadavatele byla zveřejněna smlouva o dílo, uzavřená mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem s datem uzavření dne 19. 11. 2018, přičemž tento postup je dle navrhovatele zcela zmatečný a netransparentní.
9. Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne 4. 1. 2019 zadavatel výše citované námitky odmítl s odůvodněním, že ve vztahu k namítaným pochybením přijal opatření k nápravě spočívající v dohodě o zrušení/anulování smlouvy o dílo ze dne 6. 12. 2018.
10. Dne 9. 1. 2019 obdržel Úřad návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ve věci uložení zákazu plnění smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018 uzavřené mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem.
II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE
11. Návrh navrhovatele ze dne 9. 1. 2019 směřuje proti netransparentnímu a zmatečnému postupu zadavatele, který uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele, neboť až po uzavření smlouvy uveřejnil rozhodnutí o výběru dodavatele, které navíc nesplňovalo všechny povinné náležitosti, a zadavatel tedy až po podaných námitkách opětovně uveřejnil oznámení o výběru dodavatele, ovšem vše až po uzavření smlouvy. Tímto postupem došlo dle navrhovatele k fatální netransparentnosti celého zadávacího řízení.
12. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel dne 6. 12. 2018 zveřejnil rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 19. 10. 2018, avšak bez povinných náležitostí dle § 123 zákona. Toto pochybení zadavatel zhojil na základě podaných námitek ze dne 18. 12. 2018, kdy uveřejnil opravené oznámení o výběru dodavatele. Den před uveřejněním původního rozhodnutí o výběru, tj. dne 5. 12. 2018 však navrhovatel zjistil, že zadavatel zveřejnil uzavřenou smlouvu o dílo ze dne 19. 11. 2018, tedy dávno před zveřejněním rozhodnutí o výběru dodavatele. Zmatečnost a netransparentnost postupu zadavatele se dle navrhovatele ještě zvýšila, když byla uveřejněná smlouva dne 6. 12. 2018 z profilu zadavatele odstraněna.
13. Navrhovatel ve svém návrhu dále uvádí, že na výše uvedené skutečnosti reagoval podáním námitek ze dne 4. 1. 2019, kdy zadavatel námitky proti netransparentnímu postupu odmítl s odůvodněním, že namítané porušení zákona zhojil tím, že smlouvu o dílo ze dne 19. 11. 2018 „anuloval“ a tím se vrátil zpět do zadávacího řízení. Tento postup zadavatele je dle navrhovatele zcela absurdní a v rozporu se zákonem.
14. Závěrem navrhovatel shrnuje, že vzhledem ke zcela zmatečnému postupu zadavatele není dle navrhovatele zřejmá ani procesní obrana, tj. jestli je řádným opravným prostředkem návrh na přezkoumání úkonů zadavatele nebo již návrh na zákaz plnění smlouvy. Navrhovatel toto posouzení ponechává na Úřadu a domáhá se zrušení zadávacího řízení nebo eventuálně uložení zákazu plnění smlouvy.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
15. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 9. 1. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0015/2019/VZ.
16. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:
-
navrhovatel,
-
strany smlouvy:
o zadavatel,
o vybraný dodavatel.
17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ÚOHS-S0015/2019/VZ-01055/2019/541/SKu ze dne 11. 1. 2019, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.
Vyjádření zadavatele ze dne 21. 1. 2019
18. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 1. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, předně uvádí, že je přesvědčen o správnosti svého postupu a proto ponechává na Úřadu, aby posoudil, zda (i) zadavatel v průběhu zadávacího řízení své chyby napravil v souladu s ustanovením § 49 zákona a zadávací řízení tak není netransparentní a nezákonné, nebo (ii) náprava jednotlivých pochybení nebyla provedena v souladu s § 49 zákona, a navíc v důsledku uzavření smlouvy zadávací řízení skončilo.
19. Zadavatel dále uvádí, že si je vědom svého pochybení, když nedošlo k uveřejnění oznámení o výběru dodavatele a následně došlo k uzavření smlouvy. Proto zadavatel přistoupil k nápravě tohoto postupu a uzavřel písemnou dohodu o zrušení smlouvy o dílo, a proto smlouvu z profilu zadavatele odstranil. Zadavatel tento postup považuje za jediný možný a správný.
20. Dle názoru zadavatele zákon dává možnost napravit pochybení zadavatele, přičemž vzhledem k tomu, že tato nápravná opatření byla již přijata, není možné zrušit zadávací řízení, jak požaduje navrhovatel. Zadavatel uvádí, že není toho názoru, že pokud došlo k uzavření smlouvy o dílo v rozporu se zákonem, tak není možné tuto situaci ze strany zadavatele napravit postupem dle § 49 zákona.
21. Na základě výše uvedeného je zadavatel toho názoru, že přijal adekvátní opatření k nápravě, a tedy navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.
Vyjádření navrhovatele ze dne 7. 2. 2019
22. Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 7. 2. 2019, které Úřad obdržel téhož dne, uvádí, že zadavatel mylně vykládá možnost aplikovat opatření k nápravě dle § 49 zákona, když tuto možnost odvozuje z odst. 2 citovaného ustanovení zákona, dle kterého lze zrušit již přijaté rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, avšak pouze ve lhůtě, ve které by účastníci zadávacího řízení mohli proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podat námitky. V případě uzavření smlouvy je dle navrhovatele situace naprosto jiná, neboť uzavřením smlouvy je zadávací řízení pravomocně ukončeno. Proti uzavření smlouvy totiž podle zákona nelze podat námitky a uzavření smlouvy zvrátit.
23. Navrhovatel ve svém vyjádření dále zpochybňuje důkazní sílu uzavřené dohody o zrušení/anulování smlouvy o dílo ze dne 6. 12. 2018, neboť tato nebyla zveřejněna na profilu zadavatele a dále není opatřena elektronickým podpisem, kdy navrhovatel z ustanovení § 211 odst. zákona dovozuje, že pakliže byla dohoda dle tvrzení zadavatele učiněna v zadávacím řízení, měla být v souladu s citovaným ustanovením zákona učiněna elektronicky, tedy elektronicky podepsána.
24. Nad rámec návrhu navrhovatel dále uvádí, že je toho názoru, že vybraný dodavatel požadované referenční zakázky řádně nesplnil a neprokázal.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
Relevantní ustanovení zákona
25. Podle § 49 odst. 1 zákona zadavatel kdykoliv v průběhu zadávacího řízení učiní nezbytné a přiměřené opatření k nápravě, pokud zjistí, že postupoval v rozporu s tímto zákonem. Opatřením k nápravě se pro účely tohoto zákona rozumí úkony zadavatele, které napravují předchozí postup, který je v rozporu s tímto zákonem.
26. Podle § 51 odst. 1 zákona je zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy, rámcové dohody, zavedením dynamického nákupního systému nebo v okamžiku uvedeném v odst. 2 v případě zrušení zadávacího řízení.
27. Podle § 246 odst. 1 zákona zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem
a. před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu,
b. do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány,
c. před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl,
d. ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud Úřad návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci.
28. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti
a. zadávacím podmínkám,
b. dobrovolnému oznámení,
c. vyloučení účastníka zadávacího řízení,
d. rozhodnutí o výběru dodavatele,
e. volbě druhu zadávacího řízení, nebo
f. postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
29. Podle § 250 odst. 2 zákona po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku či rámcové dohody lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254, a to i bez předchozího podání námitek.
30. Podle § 254 odst. 1 zákona návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu
a. bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2,
b. přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením,
c. na základě postupu mimo zadávací řízení, ačkoli mu bylo pokračování v tomto postupu zakázáno rozhodnutím podle § 263 odst. 7, nebo
d. postupem podle § 135 odst. 3 nebo § 141 odst. 4, přičemž porušil pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému a tím ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.
31. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
32. Dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
33. Podle § 1981 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“), je stranám na vůli ujednat si zánik závazku, aniž bude zřízen závazek nový.
Právní posouzení
34. Jak již bylo uvedeno výše, navrhovatel se ve svém návrhu domáhá, aby Úřad zrušil zadávací řízení, případně uložil zákaz plnění smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018.
35. S ohledem na alternativní vymezení petitu v návrhu navrhovatele ze dne 9. 1. 2019, tj. požadavek na (i) zrušení zadávacího řízení z důvodu jeho zmatečnosti a netransparentnosti nebo (ii) na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018 se Úřad nejprve zabýval otázkou, jakým návrhem lze v šetřeném případě brojit proti postupu zadavatele (viz část ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ odůvodnění tohoto usnesení).
36. Dle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele. V citovaném ustanovení zákona je rovněž uveden demonstrativní výčet skutečností, proti kterým lze podáním návrhu brojit (např. proti vyloučení účastníka zadávacího řízení, proti rozhodnutí o výběru dodavatele apod.). Na citované ustanovení § 250 odst. 1 zákona následně navazuje odstavec druhý, ve kterém je stanoveno, že po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku či rámcové dohody lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona. Je tedy zřejmé, že ačkoli § 250 odst. 1 zákona vymezuje možnosti podání návrhu proti úkonům i opomenutím zadavatele poměrně široce, je nutné jej vnímat v kontextu § 250 odst. 2 zákona, kde je stanoven jednoznačný okamžik, od kterého připadá v úvahu pouze podání návrhu na uložení zákazu plnění, a to je okamžik uzavření smlouvy. V daném případě je tedy pro posouzení druhu návrhu rozhodné, zda došlo k uzavření smlouvy či nikoli.
37. Vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě došlo dne 19. 11. 2018 k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je zřejmé, že s ohledem na § 250 odst. 2 zákona je v daném případě možné ze strany navrhovatele podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy, kterým by se mohl v obecné rovině domoci věcného posouzení případu. Pakliže by po uzavření smlouvy byl podáván návrh ve smyslu § 250 odst. 1 zákona, Úřad upozorňuje na znění ustanovení § 257 písm. k) zákona, které ukládá Úřadu povinnost zahájené řízení zastavit, jestliže návrh byl podán po uzavření smlouvy, s výjimkou případu návrhu na zákaz plnění smlouvy, nicméně vzhledem ke způsobu koncipování návrhu navrhovatele a skutkovým okolnostem šetřeného případu, které jsou návrhem napadány, neshledal Úřad důvody pro aplikaci citovaného ustanovení zákona.
38. K navrhovatelem požadovanému zrušení zadávacího řízení, Úřad s ohledem na výše uvedené uvádí, že z ustanovení § 263 odst. 2 zákona vyplývá, že uložení nápravného opatření, tj. zrušení zadávacího řízení, je možné pouze v případě, že dosud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Uzavřením předmětné smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018 došlo v šetřeném případě k ukončení zadávacího řízení ex lege, a tudíž v šetřeném případě již není možné, aby Úřad uložil opatření k nápravě spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Tomuto výsledku řízení požadovaného navrhovatelem tak nelze dosáhnout, jelikož zadávací řízení bylo uzavřením příslušné smlouvy ukončeno. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustanovení § 51 odst. 1 zákona, které jednoznačně definuje okamžik ukončení zadávacího řízení, a to uzavřením smlouvy, rámcové dohody, zavedením dynamického nákupního systému nebo v okamžiku uvedeném v odstavci 2 citovaného ustanovení zákona v případě zrušení zadávacího řízení.
39. S ohledem na uvedené skutečnosti se tedy Úřad zabýval návrhem navrhovatele v intencích návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018.
40. Před samotným posouzením návrhu navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy považuje Úřad za vhodné vyjádřit se k některým skutkovým okolnostem daného případu a rovněž k dalšímu postupu zadavatele po uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky.
41. Jak již úřad uvedl výše, uzavření smlouvy představuje mezní okamžik pro podání návrhu, resp. jeho druhu, kdy po uzavření smlouvy je možné podat výhradně návrh na uložení zákazu plnění smlouvy (viz výše). K uzavření smlouvy se ovšem pojí další skutečnost, a to ukončení zadávacího řízení, kdy v § 51 odst. 1 zákona je jednoznačně stanoveno, že uzavřením smlouvy, rámcové dohody, zavedením dynamického nákupního systému nebo v okamžiku uvedeném v odst. 2 v případě zrušení zadávacího řízení je zadávací řízení ukončeno.
42. Uvedená skutečnost má pak zásadní význam pro případnou aplikaci opatření k nápravě ve smyslu § 49 odst. 1 zákona, ze kterého vyplývá, že učinit nezbytné a přiměřené opatření k nápravě ze strany zadavatele je možné pouze v průběhu zadávacího řízení, tedy jinými slovy do jeho ukončení, které jak Úřad uvedl výše, nastává okamžikem uzavření smlouvy. Výjimku pak tvoří opatření k nápravě ve smyslu § 49 odst. 2 zákona.
43. V návaznosti na skutkové okolnosti šetřeného případu Úřad uvádí, že okamžikem uzavření smlouvy, tj. dne 19. 11. 2018 došlo ve smyslu § 51 odst. 1 zákona k ukončení předmětného zadávacího řízení, přičemž uzavření smlouvy je obecně považováno za naplnění účelu zadávacího řízení.
44. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že zákon o zadávání veřejných zakázek leží na pomezí mezi soukromým a veřejným právem, přičemž Úřad v šetřeném případě nepřehlédl, že zadavatel dohodou ze dne 6. 12. 2018 zrušil (anuloval) uzavřenou smlouvu o dílo. Nicméně k tomu Úřad dodává, že prizmatem zákona je třeba jako rozhodnou vnímat skutečnost, že zadavatel danou smlouvu o dílo již uzavřel a s tímto právním jednáním zákonodárce jednoznačně spojuje (jak již bylo uvedeno výše) skutečnost, že zadávací řízení je ukončeno, přičemž toto ukončení nelze následně „odzrušit“. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozdíl v případě ukončení zadávacího řízení formou uzavření smlouvy a jeho ukončením formou zrušení zadávacího řízení zadavatelem, kdy pouze v případě zrušení zadávacího řízení zákon upravuje specifický mechanismus v § 49 odst. 2 zákona umožňující zadavateli přijmout opatření k nápravě spočívající ve zrušení svého rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, přičemž toto nápravné opatření lze přijmout pouze ve lhůtě, ve které by účastníci zadávacího řízení mohli proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podat námitky, a to z důvodu zachování právní jistoty účastníků zadávacího řízení. Právě zachování jistoty účastníků zadávacího řízení a zachování transparentnosti zadávacího řízení lze vnímat jako jeden z hlavních důvodů, proč nelze aprobovat postup zadavatele ve zde přezkoumávaném případě, který svým jednáním hodlal „odzrušit“ a opětovně „oživit“ předmětné zadávací řízení. Zákon jednoznačně stanovuje moment, kterým je zadávací řízení ukončeno a neposkytuje za těchto skutkových okolností (uzavření smlouvy na veřejnou zakázku) mechanismy, kterak v zadávacím řízení pokračovat. Co se týče samotné možnosti smluvních stran zrušit již uzavřenou smlouvu o dílo, Úřad v tomto směru odkazuje na soukromoprávní úpravu obsaženou v § 1981 občanského zákoníku, který upravuje dohodu o zániku závazku, nicméně z této konstrukce je zjevné, že i když je daná smlouva dohodou jejích stran ukončena, neznamená to, že by toto právní jednání s sebou neneslo žádné právní následky. Předmětnou dohodou se mohou strany smlouvy sice zbavit z ní vyplývajících práv a povinností, aniž by byl zřízen závazek nový, avšak je zjevné, že původně závazek vznikl, tzn. smlouva byla uzavřena. Jelikož zákon o zadávání veřejných zakázek spojuje s okamžikem uzavření smlouvy právní následek v podobě ukončení zadávacího řízení, v daném případě tedy nelze dospět k závěru a souhlasit tak s argumentací zadavatele, že by zrušením smlouvy dohodou smluvních stran mohlo dojít ke „znovuoživení“ již ukončeného zadávacího řízení. Na výše uvedenou skutečnost pak z pohledu okamžiku ukončení zadávacího řízení nemá vliv, zda v daném případě došlo k faktickému plnění ze smlouvy či nikoli. Případné změny uzavřené smlouvy, včetně případného zrušení uzavřeného závazku, nemohou „obnovit“ již jednou skončené zadávací řízení, neboť tento postup by byl zcela v rozporu s procesem stanoveným v zákoně. Nevratnost již jednou skončeného zadávacího řízení v důsledku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku dokládá také ustanovení § 250 odst. 2 zákona, které stanoví, že po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona (viz výše). Ujednání zániku závazku vymezeného uzavřenou smlouvou pak představuje čistě soukromoprávní vztah smluvních stran, přičemž toto ujednání nelze považovat za opatření k nápravě ve smyslu § 49 odst. 1 zákona, a to i s ohledem na skutečnost, že opatření k nápravě může zadavatel přijmout pouze v průběhu zadávacího řízení, nikoli po jeho skončení (vyjma § 49 odst. 2 zákona týkajícího se případu zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, které však na daný případ nedopadá).
45. Nelze se tedy ztotožnit s tvrzením zadavatele, že zrušením ujednaného závazku prostřednictvím dohody o zrušení/anulování smlouvy o dílo ze dne 6. 12. 2018, přijal potřebné opatření k nápravě a je tedy oprávněn v předmětném zadávacím řízení dále pokračovat. Tento výklad by totiž ad absurdum vedl k situaci, kdy by jakékoliv zadávací řízení, které bylo řádně skončeno prostřednictvím uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, mohlo být následně „oživeno“ a vráceno zpět do zadavatelem požadované fáze zadávacího řízení. Tento postup by byl nejenom zcela nekontrolovatelným, resp. paralyzujícím pro proces zadávání veřejných zakázek, ale rovněž by byl, jak Úřad uvedl výše, v rozporu s jednotlivými ustanoveními zákona, jakožto i se samotným smyslem tohoto procesu.
46. Lze tedy shrnout, že uzavřením předmětné smlouvy dne 19. 11. 2018 došlo k ukončení zadávacího řízení, přičemž dohoda o zrušení/anulování smlouvy o dílo ze dne 6. 12. 2018 nemůže být považována za opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele ve smyslu § 49 odst. 1 zákona, neboť taková opatření je možné činit výhradně v průběhu zadávacího řízení, nikoliv po jeho skončení (vyjma postupu dle § 49 odst. 2 zákona).
K zákazu plnění smlouvy
47. K navrhovatelem požadovanému uložení zákazu plnění z předmětné smlouvy, pak Úřad uvádí následující.
48. Smyslem uložení zákazu plnění smlouvy je zabránění plnění smlouvy, která byla uzavřena v rozporu se zákonem. V šetřeném případě návrh navrhovatele směřoval proti uzavřené smlouvě o dílo ze dne 19. 11. 2018, kterou zadavatel dle navrhovatele uzavřel přes zákaz jejího uzavření ve smyslu § 254 odst. 1 písm. b) zákona, neboť dle § 246 odst. 1 písm. a) zákona platí, že zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu a navrhovatel se tak ve svém návrhu domáhá uložení zákazu plnění této smlouvy.
49. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel uzavřel dne 19. 11. 2018 smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky (viz bod. 4 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel následně dne 6. 12. 2018 uzavřel s vybraným dodavatelem dohodu o zrušení/anulovaní smlouvy o dílo. Z bodu 2.1. citované dohody vyplývá, že předmět této dohody je projekt „Hradčanský rybník – oprava rybníka“. V citovaném bodu uzavřené dohody je dále uvedeno: „Účastníci této smlouvy se v souladu s ust. § 246 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „Zákon“), dohodli, že na základě námitky podané stěžovatelem ve shora uvedené veřejné zakázce (projektu) SoD, uzavřenou dne 19. 11. 2018, po vzájemné dohodě ruší/anulují. Objednavatel i zhotovitel konstatují, že nebylo předáno staveniště ani nebyly započaty žádné stavební práce ani jiné práce související s plněním veřejné zakázky.“.
50. Úřad v průběhu správního řízení z vyjádření zadavatele ze dne 21. 1. 2019 a ze zadavatelem zaslané dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že vyvstaly takové skutečnosti, ze kterých je zřejmé, že Úřad již nemůže požadovaného výsledku dosáhnout, neboť, jak je uvedeno výše, ujednaný závazek plnění z této smlouvy byl zadavatelem dne 6. 12. 2018 po oboustranné dohodě s vybraným dodavatelem zrušen bez ujednání nového závazku. Smluvní strany tedy využili postupu dle § 1981 občanského zákoníku, který jim umožňuje ujednat si zánik závazku, aniž bude zřízen závazek nový, v důsledku čehož Úřad konstatuje, že závazek vyplývající z uzavřené smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018 po dohodě smluvních stran ze dne 6. 12. 2018 již neexistuje.
51. Na tomto místě považuje Úřad za vhodné vyjádřit se k tvrzení navrhovatele, že uzavřená dohoda o zrušení/anulování smlouvy o dílo ze dne 6. 12. 2018 měla být dle § 211 odst. 3 zákona učiněna elektronicky, tedy elektronicky podepsána (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad předně uvádí, že oproti běžné kontraktaci v soukromoprávním prostředí je zadávání veřejných zakázek v mnoha aspektech formalizovaný proces, čemuž odpovídá také ustanovení § 211 zákona, které klade požadavky na komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem probíhající v průběhu zadávacího řízení. Jak vyplývá z důvodové zprávy k citovanému ustanovení zákona, evropská zadávací směrnice[3] klade velký důraz na povinnou elektronizaci, přičemž tato skutečnost byla citovaným ustanovením zákona transponována tak, že zákon výslovně formuluje požadavek, aby komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem probíhala písemně, a to elektronicky, s taxativně uvedenými výjimkami. Z vysvětlení bodu 52 preambule směrnice 2014/24/EU pak vyplývá, že povinnost používat elektronické komunikační prostředky podle této směrnice se nevztahuje „na prvky postupu zadávání veřejných zakázek po zadání zakázky ani na vnitřní komunikaci v rámci veřejného zadavatele.“. S ohledem na skutečnost, že uzavřením smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018 bylo předmětné zadávací řízení ukončeno (viz výše), následná dohoda o zrušení/anulování smlouvy o dílo ze dne 6. 12. 2018 představuje úkon, který neproběhl v průběhu zadávacího řízení, a povinnost elektronické komunikace dle § 211 odst. 3 zákona se tak na tento úkon nevztahuje.
52. K výše uvedené bezpředmětnosti návrhu navrhovatele Úřad dále uvádí, že v souladu s konstantní rozhodovací praxí Úřadu, jakožto správních soudů, v šetřeném případě došlo k takovým okolnostem, že rozhodnutí Úřadu o návrhu navrhovatele („žádosti“ v terminologii správního řádu) již nemá pro navrhovatele žádný význam, neboť jak konstatoval např. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 Afs 79/2012 ze dne 26. 6. 2013 tak „,Bezpředmětnost´ žádosti je tedy nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoli rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení žadatele.“. Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Nejvyšším správním soudem vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, avšak jeho závěry jsou přiměřeně aplikovatelné i za účinnosti zákona.
53. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel dne 6. 12. 2018 prostřednictvím oboustranné dohody s vybraným dodavatelem ujednal zánik závazku stanoveného ve smlouvě o dílo ze dne 19. 11. 2018 bez zřízení závazku nového, je zřejmé, že návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění z citované smlouvy se tak stal zjevně bezpředmětným, neboť za faktické neexistence závazku plnění není možné uložit zákaz jeho plnění, a jakékoliv rozhodnutí Úřadu tak již v této věci nemůže mít pro navrhovatele žádný význam.
54. Na základě výše uvedeného proto Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele ze dne 9. 1. 2019 tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.
55. S ohledem na průběh zadávacího řízení považuje Úřad nad rámec výše uvedeného za vhodné opětovně konstatovat, že předmětné zadávací řízení bylo okamžikem uzavření smlouvy o dílo ze dne 19. 11. 2018 ukončeno. Úřad proto upozorňuje, že veškeré další kroky zadavatele vztahující se k zadání poptávaného plnění v rámci ukončeného zadávacího řízení, které by zadavatel případně činil bez zahájení nového zadávacího řízení, je nutno vnímat jako takové, které nemají odraz v žádném zahájeném zadávacím řízení, neboť původní zadávací řízení již bylo ukončeno uzavřením výše uvedené smlouvy o dílo. Případný další postup zadavatele by tak v daném případě směřoval k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
56. Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad výše uvedené lhůty účastníkům řízení nestanovil.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Město Ralsko, Kuřívody 701, 471 24 Ralsko
2. JUDr. Kateřina Petrželková, advokát, Hořelické náměstí 1264, 252 19 Rudná
3. EVOSA spol. s r. o., Frýdštejn 72, 463 42 Frýdštejn
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[2] Jak vyplývá z přílohy č. 3 námitek navrhovatele ze dne 20. 12. 2018, zadavatel předmětnou smlouvu o dílo uveřejnil na svém profilu dne 4. 12. 2018, přičemž následně byla smlouva o dílo z profilu zadavatele odstraněna.
[3] Směrnice Evropského Parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24 EU“)