číslo jednací: S0017/2019/VZ-05884/2019/533/BKu

• Instance: I.
• Věc: Stavební úpravy terasy Studentského domu ČVUT v Praze
• Účastníci:
  1. České vysoké učení technické v Praze, Správa účelových zařízení
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2019
• Datum nabytí právní moci: 14. 3. 2019

Č. j.: ÚOHS-S0017/2019/VZ-05884/2019/533/BKu

Brno: 26. února 2019

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 10. 1. 2019 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – České vysoké učení technické v Praze, Správa účelových zařízení, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6,

ve věci možného spáchání přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy terasy Studentského domu ČVUT v Praze“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě „Výzvy k podání nabídky v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 19. 6. 2018 odeslané téhož dne, na jejíž plnění byla dne 28. 6. 2018 uzavřena „Smlouva o dílo“ č. 9118000152 ve znění dodatku č. 9118000199 ze dne 27. 8. 2018 a dodatku č. 9118000262 ze dne 29. 10. 2018,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – České vysoké učení technické v Praze, Správa účelových zařízení, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6 – se při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy terasy Studentského domu ČVUT v Praze“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě „Výzvy k podání nabídky v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 19. 6. 2018 odeslané téhož dne, dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 citovaného zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě výše uvedený obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal předmětnou veřejnou zakázku, když na realizaci veřejné zakázky uzavřel dne 28. 6. 2018 „Smlouvu o dílo“ č. 9118000152 ve znění dodatku č. 9118000199 ze dne 27. 8. 2018 a dodatku č. 9118000262 ze dne 29. 10. 2018 s vybraným dodavatelem STAVEXPO a.s., IČO 25644301, se sídlem Španělská 742/6, 120 00 Praha 2.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – České vysoké učení technické v Praze, Správa účelových zařízení, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:

pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – České vysoké učení technické v Praze, Správa účelových zařízení, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6 – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, získal z vlastní činnosti pochybnosti o postupu zadavatele – České vysoké učení technické v Praze, Správa účelových zařízení, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy terasy Studentského domu ČVUT v Praze“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě „Výzvy k podání nabídky v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 19. 6. 2018 odeslané téhož dne (dále jen „výzva k podání nabídky“ a „veřejná zakázka“), na jejíž plnění byla dne 28. 6. 2018 s vybraným dodavatelem – STAVEXPO a.s., IČO 25644301, se sídlem Španělská 742/6, 120 00 Praha 2 (dále jen „vybraný dodavatel“) – uzavřena „Smlouva o dílo“ č. 9118000152 ve znění dodatku č. 9118000199 ze dne 27. 8. 2018 a dodatku č. 9118000262 ze dne 29. 10. 2018 (dále jen „smlouva“, „dodatek ze dne 27. 8. 2018“ a „dodatek ze dne 29. 10. 2018“).

2. Dopisem č. j. ÚOHS-P0437/2018/VZ-33565/2018/533/BKu ze dne 15. 11. 2018, který byl obviněnému doručen téhož dne, si Úřad od obviněného vyžádal dokumentaci o zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku a vyjádření s odůvodněním postupu obviněného spočívajícího v zadávání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona.

3. Dne 23. 11. 2018 obdržel Úřad od obviněného vyjádření z téhož dne spolu s částí dokumentace o zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku. V předmětném vyjádření obviněný uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění zvolil z důvodu existence krajně naléhavé okolnosti, tj. velmi špatného technického stavu konstrukcí terasy studentského domu, který byl zjištěn na základě odborného posudku vyhotoveného v únoru 2018, a rovněž z důvodu objektivní nemožnosti dodržet lhůty pro otevřené řízení. Objektivní nemožnost dodržet lhůty pro otevřené řízení byla dle obviněného dána tím, že bylo nutné zahájit rekonstrukci terasy, v nejbližším možném termínu, kterým se jevilo období letních prázdnin 2018, neboť uzavřením restaurace a menzy v tomto období mohl obviněný minimalizovat ekonomické ztráty vyplývající z tohoto uzavření. Dále obviněný uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění zvolil rovněž s ohledem na vysoké vytížení kapacit stavebních firem a taktéž z důvodu časové náročnosti realizace výběru dodavatele v otevřeném zadávacím řízení. Obviněný konstatuje, že jednací řízení bez uveřejnění zvolil v dobré víře s cílem zajistit provoz menzy a restaurace v plném rozsahu pro následující akademický rok, nezkrátit na právech žádného z dodavatelů a přitom časově využít období letních prázdnin pro minimalizaci ekonomických ztrát.

4. Dopisem č. j. ÚOHS-P0437/2018/VZ-37796/2018/533/BKu ze dne 20. 12. 2018, který byl obviněnému doručen téhož dne, požádal Úřad obviněného o zodpovězení následujících dotazů ve vztahu k šetřené veřejné zakázce:

• »uveďte, co bylo impulsem pro zpracování odborného posudku „Posouzení stavu terasy s koncepčním návrhem opravy“ pořízeného v únoru 2018 společností DEKPROJEKT s.r.o., IČO 27642411, se sídlem Tiskařská 10/257, 108 00 Praha 10;
• uveďte, jak zajišťujete kontrolu stavu nemovitého majetku, a zda disponujete podklady, na základě nichž bylo lze v období předcházejícím zpracování výše uvedeného odborného posudku shledat, že terasa studentského domu je ve stavu vyžadujícím opravy a rovněž uveďte, od kdy byly v budově viditelné stopy zatékání skrz terasu;
• uveďte, kdy bylo zadáno vypracování projektové dokumentace pořízené v květnu 2018 společností RH – ARCHITEKTI s.r.o., IČO 27154483, se sídlem Vltavská 207/20, 150 00 Praha 5;
• uveďte, zda jste provedli průzkum trhu, ze kterého jste vyvodili poznatek o vytíženosti stavebních firem, tzn. že nebylo možno oslovit více dodavatelů působících na relevantním trhu.«.

5. Dne 9. 1. 2019 obdržel Úřad od obviněného vyjádření z téhož dne, v němž obviněný k žádosti Úřadu formulované v dopise č. j. ÚOHS-P0437/2018/VZ-37796/2018/533/BKu ze dne 20. 12. 2018 uvedl následující:

»(…) Zpracování odborného posudku zadal u společnosti DEKPROJEKT s.r.o. projektant RH – ARCHITEKTI s.r.o., jako podklad nezbytný pro vypracování projektové dokumentace, na základě vyhodnocení zjevných projevů stavebních poruch předmětné konstrukce v návaznosti na skutečnost, že již v roce 2001 ČVUT nechávalo zpracovat odborný posudek „Posouzení teras a střešních plášťů Studentského domu v Dejvicích“ u společnosti DEKTRADE, spol. s r.o. (předchůdce společnosti DEKPROJEKT s.r.o.) a tento posudek byl předán jako jeden z podkladů pro zpracování projektové dokumentace společnosti RH – ARCHITEKTI s.r.o.

(…)

Správa účelových zařízení ČVUT má v objektu trvale přítomného zaměstnance na pozici správce objektu, který technický stav nemovitosti průběžně kontroluje. Problémy se zatékáním vody se projevovali již v minulosti, k masivnímu zatečení do prostor pod terasou provozovaných nájemcem jako bowlingová herna došlo v průběhu roku 2017, v lednu a v květnu 2018.

(…)

Zpracování projektové dokumentace bylo společnosti RH – ARCHITEKTI s.r.o., IČO 271554483, se sídlem Vltavská 207/20, 150 00 Praha 5 zadáno na základě přijetí nabídky ze dne 17. 1. 2018 v lednu 2018, objednávka byla ze strany ČVUT vystavena 17. 5. 2018. Kompletní projektovou dokumentaci včetně soupisu prací jsme obdrželi v červnu 2018.

(…)

ČVUT jako veřejný zadavatel v období od 1. 6. 2017 do 31. 5. 2018 zahájilo zadávací řízení celkem na sedm veřejných zakázek na stavební práce zadávaných ve zjednodušeném podlimitním řízení resp. v otevřeném řízení. V rámci těchto sedmi veřejných zakázek ČVUT celkem pětkrát obdrželo pouze jednu nebo žádnou nabídku. Na základě uvedeného považujeme náš předpoklad o vytíženosti stavebních firem za správný. Pro potvrzení jsme před zadáním předmětné veřejné zakázky v JŘBU v červnu 2018 provedli dotaz na volné kapacity u pěti stavebních firem s tím, že potřebujeme předmětné práce zahájit na začátku července 2018. Z pěti oslovených firem nám čtyři sdělily, že nedisponují volnými kapacitami pro realizaci opravy terasy v námi požadovaném termínu.«

6. Vzhledem ke skutečnosti, že z předložených materiálů, zejm. pak z dokumentace o zadávacím řízení a z vyjádření obviněného, získal Úřad pochybnosti, zda byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 63 odst. 5 zákona, když obviněný výzvou k podání nabídky ze dne 19. 6. 2018 vyzval vybraného dodavatele k jednání za účelem zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona a následně s vybraným dodavatelem dne 28. 6. 2018 uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky ve znění dodatku ze dne 27. 8. 2018 a dodatku ze dne 29. 10. 2018, Úřad zahájil z moci úřední řízení o přestupku.

II.             PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

7. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému dopisem č. j. ÚOHS-S0017/2019/VZ-00907/2019/533/BKu ze dne 10. 1. 2019, ve kterém obviněného seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět řízení o přestupku, popis skutku a jeho předběžnou kvalifikaci, a budou podkladem pro rozhodnutí.

8. Shora citované oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 10. 1. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona, v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

9. Účastníkem řízení je podle § 256 zákona obviněný.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0017/2019/VZ-00948/2019/533/BKu ze dne 11. 1. 2019 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

11. Usnesením č. j. ÚOHS-S0017/2019/VZ-03979/2019/533/BKu ze dne 8. 2. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se v průběhu řízení o přestupku nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

12. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření obviněného a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal veřejnou zakázku, když uzavřel dne 28. 6. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázky ve znění dodatku ze dne 27. 8. 2018 a dodatku ze dne 29. 10. 2018. Za uvedený přestupek byla obviněnému uložena sankce – pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. S0017/2019/VZ. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení obviněného

13. Úřad před zahájením řízení o přestupku ověřil, zda byl obviněný povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona.

14. Úřad uvádí, že dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

15. Vzhledem ke skutečnosti, že obviněný je uveden v příloze č. 1 – Veřejné vysoké školy v České republice – k zákonu č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), obviněný je veřejnou vysokou školou zřízenou podle zákona o vysokých školách. Z § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách potom vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.

16. Podle čl. 3 „Postavení ČVUT“ odst. 2 „Statutu Českého vysokého učení technického v Praze“ (dostupné na adrese https://www.cvut.cz/sites/default/files/content/7e72349e-3ea5-4693-9853-5147f1238481/cs/20180718-statut-cvut-v-praze-iii-uplne-zneni-ucinne-od-192018.pdf) vykonává ČVUT vzdělávací, vědeckou, výzkumnou, vývojovou, inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost. Obviněný tedy bezesporu vykonává činnosti, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a které slouží uspokojování potřeb veřejného zájmu.

17. Podle § 18 odst. 2 zákona o vysokých školách příjmy rozpočtu veřejné vysoké školy jsou zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a tvůrčí činnost, podpora výzkumu, experimentálního vývoje a inovací z veřejných prostředků podle zvláštního právního předpisu, dotace ze státního rozpočtu, poplatky spojené se studiem, výnosy z majetku, jiné příjmy nebo jiné příspěvky ze státního rozpočtu, ze státních fondů, z Národního fondu a z rozpočtů obcí a krajů, výnosy z doplňkové činnosti, příjmy z darů a dědictví.

18. Podle odst. 2 čl. 2 „Hospodaření“ Přílohy č. 2 ke Statutu ČVUT „Pravila hospodaření ČVUT“ »Základním zdrojem hospodaření je příspěvek ze státního rozpočtu na uskutečňování studijních programů a programů celoživotního vzdělávání, s nimi spojenou vědeckou, výzkumnou, vývojovou, uměleckou nebo další tvůrčí činnost (dále jen „příspěvek“) a dotace ze státního rozpočtu (dále jen „dotace“) na rozvoj ČVUT. Na příspěvek a dotaci má ČVUT nárok. (…)«

19. Jak vyplývá z „Výroční zprávy o hospodaření za rok 2017“ obviněného (dostupné na adrese https://www.cvut.cz/sites/default/files/content/1b496deb-48b6-4f9c-9a6b-ffd06cb3e3ce/cs/20190102-vyrocni-zprava-o-hospodareni-za-rok-2017.pdf) obviněný obdržel za rok 2017 (tj. poslední uzavřené účetní období) finanční prostředky z veřejných rozpočtů České republiky v celkové výši 3 863 502 871 Kč.

20. Z výše uvedených zjištění je tedy zřejmé, že obviněný je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (šíření vzdělanosti, pěstování vědeckého bádání a umělecké tvorby), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a je financována převážně jiným veřejným zadavatelem (státem). Úřad tak může konstatovat, že obviněný je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

21. Dle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

22. Podle § 52 písm. a) zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu použít zjednodušené podlimitní řízení s výjimkou veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota přesáhne 50 000 000 Kč.

23. Podle § 52 písm. b) bodu 2. zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu použít druhy zadávacích řízení pro nadlimitní režim; v takovém případě zadavatel postupuje podle části čtvrté zákona obdobně s tím, že u jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněna také podmínka nemožnosti dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by jinak zadavatel mohl zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení.

24. Podle § 53 odst. 1 zákona zadavatel zahajuje zjednodušené podlimitní řízení uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele podle § 214 zákona, kterou vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky. Zadavatel může výzvu po jejím uveřejnění odeslat některým dodavatelům, v takovém případě musí být výzva odeslána alespoň 5 dodavatelům. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

25. Podle § 54 odst. 1 zákona lhůtu pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení zadavatel stanoví v délce nejméně 11 pracovních dnů od zahájení zadávacího řízení.

26. Podle § 63 odst. 5 zákona může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění také, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.

27. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

28. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

29. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že obviněný zahájil dne 19. 6. 2018 odesláním výzvy k podání nabídky vybranému dodavateli jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky.

30. V bodě „Odůvodnění navrhovaného druhu řízení“ dokumentu „Záměr veřejné zakázky“ ze dne 18. 6. 2018 je uvedeno, že „ Havarijní stav terasy při vstupu do menzy. Provádění prací musí probíhat v době letních prázdnin červenec – srpen 2018, kdy bude možné menzu uzavřít. Terasa je ve velmi špatném stavu dle odborného posudku zpracovaného ATELIEREM DEK v únoru 2018. V některých nosných konstrukcích je obnaženo cca 60% ocelové výztuže a dochází k zatékání vody do nosného konstrukčního systému. Pro výše uvedenou naléhavost realizace rekonstrukce havarijního stavu terasy, s ohledem na současné vysoké vytížení kapacit stavebních firem a rovněž z důvodů časové náročnosti realizace výběru dodavatele v otevřeném řízení, byla zvolena varianta se zkrácením zadávacího řízení a to volbou zadání této veřejné zakázky v JŘBU dle § 63 odst. 5, 134/2016 Sb. ZZVZ.“.

31. V bodě 2. „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ výzvy k podání nabídky je uvedeno, že „Zadání veřejné zakázky je nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti a to havarijní stav terasy při vstupu do menzy a restaurace. Provádění stavebních prací je nezbytné, aby proběhlo v období letních prázdnin červenec – srpen 2018, kdy bude možné menzu a restauraci uzavřít. Terasa je ve velmi špatném až havarijním stavu dle odborného posudku zpracovaného ATELIEREM DEK v únoru 2018. V některých nosných konstrukcích je obnaženo cca 60% ocelové výztuže a dochází k zatékání vody do nosného konstrukčního systému. Pro výše uvedenou naléhavost realizace stavebních úprav havarijního stavu terasy, s ohledem na současné vysoké vytížení kapacit stavebních firem a rovněž z důvodů časové náročnosti realizace výběru dodavatele v otevřeném řízení, byla zvolena varianta se zkrácením zadávacího řízení a to volbou zadání této veřejné zakázky v JŘBU dle § 63 odst. 5, 134/2016 Sb. ZZVZ.“.

32. V bodě 4.2 „Předmět a účel plnění veřejné zakázky a jeho specifikace“ výzvy k podání nabídky je uvedeno, že „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou stavební úpravy stávající terasy Studentského domu ČVUT v Praze 6 Dejvicích a to v podobě nahrazení stávající skladby pochozí části novou skladbou včetně sanace zábradlí.“.

33. Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že dne 28. 6. 2018 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku, k níž byl následně uzavřen dodatek ze dne 27. 8. 2018 a dodatek ze dne 29. 10. 2018.

34. V čl. III. „Cena díla“ smlouvy na veřejnou zakázku je stanoveno, že celková cena veřejné zakázky byla smluvními stranami sjednána na 21 744 503 Kč včetně DPH.

35. V čl. II. „Změna smlouvy“ dodatku ze dne 29. 10. 2018 je uvedeno, že

„1.Smluvní strany se dohodly na změně čl. III. odst. 3 smlouvy spočívající v ceně Díla v provedení dodatečných prací, které nebyly zahrnuty v celkové ceně Díla. Jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které objednatel nemohl předvídat, a tyto dodatečné práce jsou nezbytné k dokončení stavebních prací. (…)

3. Navýšení celkové ceny je o 2 097 717,- Kč bez DPH.

Původní cena ve výši:

17 970 664,- Kč bez DPH

3 773 839,- Kč DPH

21 744 503,- Kč včetně DPH

Nová cena celkem je:

20 068 381,- Kč bez DPH

4 214 360,- Kč DPH

24 282 741,- Kč včetně DPH.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

36. Úřad nejprve obecně k jednacímu řízení bez uveřejnění uvádí, že se jedná o takové zadávací řízení, které svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Důvodem je, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem zadávacího řízení, který nevyžaduje, resp., pro nějž neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů a zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak de facto dochází k omezení hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný a z jiných než v daném ustanovení stanovených důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení využít.

37. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem v některém z klasických, resp. hospodářské soutěži otevřenějších, zadávacích řízeních. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit tedy pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné, dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Obdobně se vyjádřil v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí nezbytné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015. Úřad uvádí, že ačkoliv se uvedená judikatura vztahuje k postupu zadavatele dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), tato skutečnost na posouzení obdobné (šetřené) věci v době účinnosti zákona ničeho nemění, neboť postavení jednacího řízení bez uveřejnění jakožto krajního řešení zadání veřejné zakázky použitelného pouze při splnění omezujících podmínek, které je nutno vykládat restriktivně, zůstalo i v nové právní úpravě zachováno.

38. Úřad uvádí, že obecné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou vymezeny v § 63 zákona. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, obviněný použil pro zadání šetřené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění s odkazem na ustanovení § 63 odst. 5 zákona. Úřad uvádí, že dikce ustanovení § 63 odst. 5 zákona umožňuje zadavateli tímto způsobem zadat veřejnou zakázku, jestliže je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním. Současně je třeba reflektovat i znění ustanovení § 52 písm. b) bodu 2. zákona, dle kterého v případě zadávání podlimitní veřejné zakázky, kterou lze zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení, musí být splněna i podmínka nemožnosti dodržet lhůtu pro zjednodušené podlimitní řízení. Z textace ustanovení zákona je přitom zřejmé, že tyto podmínky musí být splněny kumulativně. V zásadě pak znění zákona v ustanovení § 63 odst. 5 zákona významově kopíruje znění předchozí právní úpravy, tzn. ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách (právě i z uvedeného je tedy zřejmé, že na daný případ je aplikovatelná i judikatura ve vztahu k předchozí právní úpravě). Jestliže je tedy povinností zadavatele, aby pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění splnil kumulativně všechny výše uvedené podmínky stanovené v § 63 odst. 5 zákona, pak platí, že není-li byť jen některá z podmínek dle § 63 odst. 5 zákona splněna, nelze přistoupit k zadání veřejné zakázky dle citovaného ustanovení zákona. V daném případě vzhledem k tomu, že se jedná o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by mohl zadavatel zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení (jelikož předpokládaná hodnota veřejné zakázky je nižší než 50 000 000 Kč), je současně třeba reflektovat i znění § 52 písm. b) bodu 2. zákona. Zadavatel v případě, že využije jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaného ustanovení zákona (§ 63 odst. 5 zákona), musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech výše uvedených podmínek. Jak je již výše uvedeno, nesplnění byť jediné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění znemožňuje aplikaci tohoto druhu zadávacího řízení, tj. všechny podmínky musí být splněny současně. Pokud tedy zadavatel i přes nenaplnění všech zde uvedených podmínek k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění přistoupí, dopouští se tak porušení zákona.

39. V případě užití zadávacího řízení – jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 63 odst. 5 zákona, je zadavatel oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění následujících předpokladů, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:

• existence (výskyt) krajně naléhavé okolnosti, která vyžaduje, aby zadavatel použil tento druh zadávacího řízení;
• zadavatel nemohl výskyt této krajně naléhavé okolnosti předvídat;
• zadavatel tuto krajně naléhavou okolnost sám nezpůsobil; a
• zadavatel v důsledku výskytu krajně naléhavé okolnosti nemůže dodržet lhůty stanovené tímto zákonem pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.

Za situace, kdy je zadávána podlimitní veřejná zakázka, je k povinnostem vyplývajícím z právě citovaného ustanovení zákona třeba reflektovat i povinnosti plynoucí z § 52 písm. b) bodu 2. zákona.

40. V případě, že zadavatel využije jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaného ustanovení zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech výše uvedených podmínek. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), např. rozhodnutí C-385/02 ze dne 14. 9. 2004, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává – tedy zadavatel (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Stejné závěry opakovaně uvádí i rozhodovací praxe tuzemských soudů, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11. 1. 2013, v němž soud shodně, jako tomu bylo ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 Afs 42/2012 dovodil, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze výjimečně, pokud uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku, přičemž důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel. Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31. 8. 2015. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda byly v přezkoumávaném případě kumulativně naplněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost využití postupu podle § 63 odst. 5 zákona.

41. První podmínkou, kterou je zadavatel povinen naplnit je, že veřejná zakázka je zadávána za situace, kdy je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Krajně naléhavá okolnost je událost výjimečné povahy, která vyžaduje mimořádné řešení neočekávané a náhle vzniklé situace. Zadavatel musí v co nejkratší době řešit určitou závažnou situaci vzniklou náhle, zpravidla v důsledku vis maior (může jít např. o řešení přírodních katastrof, živelních událostí, krizových situací, havárií, hrozících škod, při ohrožení života a zdraví apod.). Posouzení, zda se jedná o krajní naléhavost, přitom nemůže být založeno pouze na subjektivním názoru či domněnce zadavatele, nýbrž musí být založeno na objektivních a doložitelných skutečnostech nezávislých na vůli zadavatele. Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutno přihlédnout ke skutečnosti, zda měl či neměl zadavatel možnost se na nastalou situaci připravit; pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit. Taktéž lze v souvislosti s výše uvedeným ve vztahu k jednacímu řízení bez uveřejnění zmínit rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 65/2012-89 ze dne 29. 5. 2014 (potvrzený následně rozsudkem Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 8 As 149/2014 ze dne 31. 8. 2015), v němž se soud vyjádřil k použití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, tzn. obdobě zde šetřeného zadávacího řízení zadaného v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, v tom smyslu, že „toto ustanovení skutečně směřuje zejména vůči situacím nastalým vis maior (…)“.

42. Dalším předpokladem, který musí být zadavatelem splněn při postupu podle § 63 odst. 5 zákona, je (jak již Úřad shora uvedl) skutečnost, že krajně naléhavou okolnost zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Stavu krajní nouze tedy nesmí předcházet omisivní či komisivní jednání zadavatele, které by vznik stavu krajně naléhavé okolnosti zapříčinilo. Krajně naléhavá okolnost v případě možnosti využití postupu podle § 63 odst. 5 zákona musí nastat výlučně z vnějších a objektivních příčin. S právě řečeným úzce souvisí i podmínka nepředvídatelnosti krajně naléhavé okolnosti. K naplnění podmínky nepředvídatelnosti krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nezpůsobil, Úřad uvádí, že stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavé okolnosti. Musí se tedy jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním či opomenutím nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejich vznik zadavatel připravil podmínky. V této souvislosti Úřad zmiňuje rozsudek SDEU C-385/02 ze dne 28. 10. 2002 (Evropská komise vs. Itálie), v němž se SDEU vyjádřil, že okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost (krajně naléhavé okolnosti), nesmí být v žádném případě způsobené zadavatelem.

43. Posledním předpokladem, který musí být splněn k tomu, aby mohl zadavatel využít výše specifikované zadávací řízení, je časová tíseň, slovy zákona „nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním“, tedy nemožnost zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. V případě podlimitní veřejné zakázky, u níž je zadavatel oprávněn ve smyslu § 52 písm. a) zákona použít zjednodušené podlimitní řízení, pak nad rámec výše uvedené citace platí, že nelze dodržet ani lhůtu pro zjednodušené podlimitní řízení [viz § 52 písm. b) bod 2. zákona]. Jinými slovy, pakliže vznikne krajně naléhavá okolnost a zadavatel potřebuje pořídit plnění promptně (nelze z důvodu časové tísně potřebu zadavatele uspokojit s ohledem na dodržení zákonných lhůt pro otevřené, užší, nebo jednací řízení s uveřejněním, či zjednodušené podlimitní řízení), pak lze postupovat dle § 63 odst. 5 zákona, uvedené však platí, jak bylo výše uvedeno, za kumulativního splnění i dalších podmínek. V této souvislosti Úřad odkazuje na judikaturu SDEU, konkrétně na rozsudek C-126/03 ze dne 18. 11. 2004 (Komise proti Německu), v němž SDEU konstatoval, že předtím, než zadavatel přistoupí k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, musí nejprve vyloučit, že z časových důvodů není použití jiného druhu zadávacího řízení možné.

44. Úřad rovněž nad rámec již uvedeného odkazuje i na komentářovou literaturu[1] k ustanovení § 63 odst. 5 zákona, ze které vyplývá, že samotný pojem (termín) krajní naléhavost předpokládá, že nebude možné dodržet lhůty pro transparentnější a soutěž umožňující druh zadávacího řízení. Již v tomto termínu je obsažena skutečnost, že zadavatel objektivně nemůže dodržet lhůty pro ostatní zadávací řízení, jelikož určitá krajně naléhavá událost vyžaduje, aby zadavatel pořídil plnění bezodkladně, resp. zadal veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Pro splnění této podmínky by se tak současně měla vyskytnout (i) určitá událost (tato událost nemohla být objektivně ze strany zadavatele předvídána), (ii) krajní naléhavost (ve smyslu, že nelze použít jiný druh zadávacího řízení) a (iii) příčinná souvislost mezi touto událostí a krajní naléhavostí. Subjektivní rovinou celého vzniku krajně naléhavé události musí být, že zadavatel nesměl tuto krajně naléhavou událost sám způsobit.

45. Úřad rovněž k využití postupu dle § 63 odst. 5 zákona cituje komentář z jiného zdroje, kde jsou obdobně jako výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysvětleny limitující podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění: »Předpokladem pro možnost využití tohoto důvodu je tedy existence takové okolnosti (skutečnosti), která není jen naléhavá ve smyslu „běžné“ naléhavosti, musí jít o krajní případ, který je tedy „neběžný“, tedy jde o mimořádnou situaci. Dalším předpokladem je také skutečnost, že tuto situaci zadavatel nemohl předvídat. Jde samozřejmě tentokrát o „běžnou“ předvídatelnost, nelze na druhou stranu po zadavateli požadovat, aby objektivně předvídal jakoukoli možnou událost. Zadavatel si dále vznik této krajně naléhavé okolnosti nesmí sám způsobit, to znamená, že vznikla nezávisle na jeho vůli. Pro využití jednacího řízení bez uveřejnění podle tohoto odstavce zároveň nesmí být dostačující zkrácené lhůty pro otevřené řízení, užší řízení, nebo jednací řízení s uveřejněním. Rozdíl oproti zkráceným lhůtám ve standardním řízení je v „krajní“ naléhavosti, kdy tedy i tyto zkrácené lhůty pro podání námitek jsou příliš dlouhé a jejich dodržení by znamenalo pro zadavatele značné komplikace. Typickým příkladem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění podle tohoto odstavce jsou zakázky na rychlou nezbytnou nápravu škod po živelných pohromách či katastrofách. Zároveň je ovšem nutné respektovat časové hledisko, zadavatel nemůže využít jednací řízení bez uveřejnění pro nápravu škod, které snesou odklad, či které se realizují po delším čase. V takovém případě by již nebyla naplněna podmínka nemožnosti dodržet lhůty pro jiné „běžné“ řízení.«.[2]

46. Z textace ustanovení § 63 odst. 5 zákona lze tedy jednoznačně dovodit, že pro postup v rámci jednacího řízení bez uveřejnění musí existovat, resp. vyvstat určité naléhavé (mimořádné) důvody, které zadavatele opravňují využít tento nejméně transparentní druh zadávacího řízení. Tyto důvody musí spočívat v určité krajně naléhavé okolnosti, která zadavateli znemožňuje postupovat na základě jiného druhu zadávacího řízení (typicky například zadávání veřejných zakázek, jejichž účelem je odvracení škod souvisejících s aktuálně probíhajícími či hrozícími živelnými katastrofami).

47. V neposlední řadě je ve vztahu k využití jednacího řízení bez uveřejnění namístě zdůraznit závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 125/2016-209 ze dne 31. 5. 2018, v němž se jmenovaný soud vyjádřil k použití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, tzn. obdobě zde šetřeného zadávacího řízení zadaného v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, když uvedl následující „Pokud však z okolností souvisejících se zadávanou veřejnou zakázkou a především ze samotných důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění neplyne, že by se jednalo o případ, kdy veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění může splnit toliko jediný dodavatel (a právě proto je jednací řízení bez uveřejnění namístě – to by byly právě případy podřaditelné pod § 23 odst. 4 písm. a/ ZVZ), pak není odůvodněn zjednodušující závěr v tom směru, že zásady zadávání veřejných zakázek (mimo jiné i zásada zákazu diskriminace podle § 6 ZVZ) byly (automaticky) naplněny samotným splněním podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Při absenci objektivní možnosti plnit veřejnou zakázku pouze jediným v úvahu přicházejícím dodavatelem by tak zadavatel zásady vyplývající z § 6 ZVZ naplnil tak, že by v zadávacím řízení (byť je jím jednací řízení bez uveřejnění) jednal s více dodavateli. Takový postup se ostatně nakonec může zadavateli ukázat jako výhodnější, neboť existence více si konkurujících dodavatelů velmi pravděpodobně vyvolá jejich výhodnější nabídky.“. Z uvedeného je tedy dle Úřadu zřejmé, že není-li důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění skutečnost, že veřejnou zakázku může plnit pouze jediný dodavatel, zadavatel naplní základní zásady zadávání veřejných zakázek teprve tehdy, jedná-li v takovém jednacím řízení bez uveřejnění s více dodavateli. Zjednodušeně řečeno, i při využití jednacího řízení bez uveřejnění, pakliže v daném odvětví existuje vícero potenciálních dodavatelů, by měl zadavatel oslovit vícero subjektů k podání nabídky, neboť nejsou dány důvody pro to, aby jednal pouze s jediným dodavatelem.

48. S ohledem na shora popsaná východiska proto nyní Úřad přistoupí k posouzení, zda obviněný využil zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na § 63 odst. 5 zákona v souladu s dikcí předmětného ustanovení zákona. K tomu Úřad uvádí následující.

49. Dne 19. 6. 2018 obviněný zahájil odesláním výzvy k podání nabídky zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku a následně dne 28. 6. 2018 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku ve znění dodatku č. 1 ze dne 27. 8. 2018 a dodatku č. 2 ze dne 29. 10. 2018. Zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění obviněný ve výzvě k podání nabídky zdůvodnil existencí krajně naléhavé okolnosti, kterou byl havarijní stav terasy studentského domu spočívající v obnažení ocelové výztuže v některých nosných konstrukcích a zatékání vody do nosného konstrukčního systému zjištěný na základě odborného posudku zpracovaného v únoru 2018. Dále ve výzvě k podání nabídky obviněný odůvodnil použití jednacího řízení bez uveřejnění vysokým vytížením stavebních firem a časovou náročností výběru dodavatele v otevřeném řízení s přihlédnutí k tomu, že provádění stavebních prací může proběhnout pouze v období letních prázdnin, kdy je možné menzu uzavřít (viz odstavec 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Totožné odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedl obviněný rovněž v dokumentu „Záměr veřejné zakázky“ (viz odstavec 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

50. Ve svém vyjádření ze dne 23. 11. 2018 obviněný zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodnil existencí krajně naléhavé okolnosti spočívající ve špatném technickém stavu konstrukcí terasy studentského domu, který byl zjištěn na základě odborného posudku vyhotoveného v únoru 2018 a rovněž nemožnosti dodržet lhůty pro otevřené řízení, která byla dle obviněného dána tím, že bylo nezbytné zahájit rekonstrukci, přičemž jako nejbližší termín přicházelo z důvodu minimalizace ekonomických ztrát obviněného v úvahu období letních prázdnin 2018. Dále obviněný uvedl, že jednací řízení bez uveřejnění zvolil rovněž s ohledem na vytížení kapacit stavebních firem a z důvodu časové náročnosti realizace výběru dodavatele v otevřeném řízení (viz odstavec 3 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

51. Z vyjádření obviněného doručeného Úřadu dne 9. 1. 2019 vyplývá, že v budově studentského domu je trvale přítomen správce, který technický stav objektu průběžně kontroluje a dále, že problémy se zatékáním vody do prostor pod terasou studentského domu se projevovaly již v minulosti, přičemž k masivnímu zatékání došlo již v průběhu roku 2017 a dále v lednu a květnu 2018 (viz odstavec 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

52. Úřad k právě uvedenému sděluje, že existenci určitého prvku naléhavosti, v jehož důsledku bylo nutné nevyhovující stav konstrukce terasy studentského domu vyřešit, nerozporuje, neboť je nepochybné, že obviněný má mj. povinnost zabezpečovat odpovídající stav budov v jeho vlastnictví. Tu však Úřad akcentuje, že ze žádného dokumentu (tzn. ani z odborného posudku), který obviněný předložil Úřadu, jako součást dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by se jednalo o takový havarijní stav terasy, že by bylo potřeba budovu uzavřít a bezprostředně, resp. v létě 2018 započít s rekonstrukcí. Ostatně ani jednání obviněného nenasvědčuje tomu, že by se jednalo o takový havarijní stav, že by bylo nezbytné bezprostředně započít s opravami, neboť (jak bude uvedeno dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí) ani obviněný sám nejednal promptně s přípravou rekonstrukce dané části budovy, odborný posudek měl obviněný zpracován od února 2018, přičemž o zatékání věděl již dříve; kroky směřující k opravě (včetně výběru dodavatele) směřoval obviněný k období letních prázdnin. I sám obviněný tento časový horizont akcentoval, když např. ve svém vyjádření uvedl, že uzavření menzy, do níž je vstup právě přes rekonstruovanou část budovy, v jiném období než v době letních prázdnin by pro obviněného znamenalo větší ekonomické ztráty z důvodu nemožnosti provozování menzy. Úřad tedy nikterak nerozporuje, že z předložených dokumentů je zjevné, že se rekonstruovaná část budovy nenacházela v ideálním technickém stavu a postupem času by docházelo k další degradaci stavební konstrukce, nicméně ani obviněným předložený odborný posudek nepracuje s tím, že by bylo třeba budovu uzavřít z důvodu havarijního stavu. Úřad nepřehlédl, že v odborném posudku je ve vztahu k části betonové konstrukce uvedeno „havarijní stav betonové konstrukce“ nicméně v odborném posudku Úřad nenalezl závěr, ze kterého by vyplývalo, že se jedná o celkově havarijní stav terasy, který je třeba okamžitě řešit, a tedy v důsledku by zadavateli (obviněnému) ani nemohl být dán časový prostor pro to, aby došlo k zadání veřejné zakázky jiným způsobem než v jednacím řízení bez uveřejnění. V odborném posudku absentuje např. i závěr, že by nebylo možno budovu využívat z důvodu havarijního stavu, popř. že by bylo potřeba učinit určitá opatření s ohledem na havarijní stav budovy. V odborném posudku jsou dle názoru Úřadu naopak uvedeny závěry, se kterými Úřad nikterak nepolemizuje, že postupné a trvalé zatékání (vlhkostní poruchy) při dlouhodobém působení mají negativní vliv na celkový stav nosných konstrukcí, dochází ke ztrátě soudržnosti atp. Úřad tedy nikterak nezpochybňuje nutnost opravy dotčených částí budovy, avšak nesdílí zcela názor obviněného, že by se jednalo o krajně naléhavou okolnost, která by odůvodňovala použití jednacího řízení bez uveřejnění. Nelze totiž přehlédnout, že označení stavu terasy za havarijní s nutností opravy v období letních prázdnin 2018 používá až sám obviněný. Úřad v kontextu výše uvedeného dodává, že i pokud by bylo shledáno, že technický stav budovy (terasy) byl natolik špatný, že by naplnil dikci krajně naléhavé okolnosti, nelze přehlédnout, jak již bylo výše Úřadem uvedeno, že k zákonnému použití jednacího řízení bez uveřejnění je nezbytné kumulativní naplnění předpokladů pro využití tohoto typu zadávacího řízení, které jsou vymezeny v § 63 odst. 5 zákona; v daném případě i s přihlédnutím k § 52 písm. b) bodu 2. zákona.

53. V dalším tedy Úřad zdůrazňuje, že s ohledem na ustanovení § 63 odst. 5 zákona je podstatné, zda měl obviněný možnost se na nastalou situaci připravit (a zda tedy o špatném stavu terasy studentského domu s dostatečným časovým předstihem věděl), či zda ji svým jednáním či opomenutím sám nezpůsobil, neboť pokud by tomu tak bylo, nejedná se o krajní naléhavost ve smyslu § 63 odst. 5 zákona, jak již Úřad podrobně uvedl výše v odstavcích 41 a 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad přitom i zde podotýká, že důkazní břemeno ohledně existence výlučných podmínek odůvodňujících výjimku, v tomto případě zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, nese vždy ten, kdo se jich dovolává, tj. v šetřeném případě obviněný.

54. K otázce naplnění podmínky nepředvídatelnosti krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nezpůsobil, uvádí v tomto šetřeném případě Úřad následující.

55. Jak vyplývá z vyjádření obviněného, o skutečnosti, že do budovy studentského domu silně zatéká, se obviněný dozvěděl nejpozději v roce 2017. Rovněž obviněný uvedl, že k zatékání do budovy docházelo nadále i v průběhu roku 2018. Úřad k tomu uvádí, že obviněnému tedy s ohledem na jeho povinnost postupovat při správě svého majetku s péčí řádného hospodáře nic nebránilo již po zjištění průsaku vlhkosti, tj. nejpozději v průběhu roku 2017, kdy se o silném zatékání do budovy prokazatelně dozvěděl, nechat zpracovat odborný posudek ve vztahu ke stavu budovy a na jeho základě případně zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku s předmětem plnění spočívajícím v rekonstrukci dotčených částí budovy, a to v některém z otevřenějších druhů zadávacích řízení. Obviněný nicméně nechal odborný posudek stavu terasy studentského domu pořídit až v únoru 2018. Skutečnost, že se nejedná o jednorázové zatečení do budovy, ale naopak o trvající stav, lze dovodit i z obsahu odborného posudku. Na základě předmětného odborného posudku následně nechal obviněný zpracovat projektovou dokumentaci k rekonstrukci předmětné části budovy a teprve dne 19. 6. 2018 zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku, a to formou jednacího řízení bez uveřejnění, což odůvodnil existencí krajně naléhavé okolnosti, tj. havarijním stavem terasy studentského domu a nutnosti realizace opravy v období letních prázdnin 2018.

56. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že ačkoli se obviněný nejpozději v průběhu roku 2017 prokazatelně dozvěděl o skutečnosti, že do prostor pod terasou budovy studentského domu silně zatéká, a že tedy bude třeba tuto situaci vyřešit, zadávací řízení na veřejnou zakázku s předmětem týkajícím se stavebních oprav terasy studentského domu zahájil až v červnu 2018. Tzn. obviněný několik měsíců nekonal (myšleno že nezahájil zadávací řízení s plněním, které by vyřešilo danou situaci), přestože o zatékání do prostor pod terasou budovy studentského domu věděl, přičemž dle jeho vyjádření se jednalo dokonce o zatékání „masivní“. Přesto se obviněný rozhodl zahájit zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku až dne 19. 6. 2018. V daném případě nelze přehlédnout, že obviněný cíleně své kroky ve vztahu k realizaci zadávacího řízení směřoval k období letních prázdnin.

57. Dle Úřadu je tedy zřejmé, že v předmětném případě vzniku naléhavé okolnosti (tj. havarijní stav terasy studentského domu, v důsledku jehož mohla vzniknout újma na zdraví) předcházela nečinnost obviněného, který již v průběhu roku 2017 zjistil, že do budovy masivně zatéká, a měl tedy učinit potřebné kroky nezbytné k zahájení procesu zadávání veřejné zakázky v některém z otevřených druhů zadávacích řízení, avšak obviněný zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku zahájil až dne 19. 6. 2018. Jak přitom Úřad uvedl výše (viz odstavec 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí), aby byly splněny podmínky aplikace ustanovení § 63 odst. 5 zákona, stavu krajní nouze nesmí předcházet omisivní či komisivní jednání zadavatele, které by vznik stavu krajně naléhavé okolnosti zapříčinilo, neboť tato musí nastat výlučně z vnějších a objektivních příčin; musí se tedy jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním či opomenutím nezpůsobil, přičemž za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejich vznik zadavatel připravil podmínky.

58. Jak vyplývá z výše uvedeného, v šetřeném případě se nejednalo o nepředvídatelnou situaci, neboť obviněný se o silném zatékání do prostor pod terasou budovy studentského domu dozvěděl nejpozději v průběhu roku 2017, a měl tedy předvídat, že tuto situaci bude potřeba vyřešit, resp. že bude třeba provést nezbytné stavební úpravy, díky kterým se zamezí dalšímu zatékání do budovy a případně dojde k sanaci již vzniklých škod tak, aby do budoucna v důsledku této okolnosti nedošlo k ohrožení jiných právem chráněných zájmů. Obviněný ovšem zůstal několik měsíců nečinný, a konat začal až v následujícím roce, kdy nechal zpracovat odborný posudek stavu terasy studentského domu, přičemž samotné zadávací řízení zahájil až dne 19. 6. 2018. Je tedy zřejmé, že vzniku krajně naléhavé situace spočívající v havarijním stavu terasy studentského domu mohl obviněný zamezit, kdyby učinil zadost své povinnosti péče řádného hospodáře a začal neprodleně po zjištění skutečnosti, že do budovy zatéká, činit kroky k nápravě takové situace, příp. rovnou k zahájení některého z otevřenějších druhů zadávacích řízení za účelem zadání šetřené veřejné zakázky. V takovém případě by obviněný s největší pravděpodobností zamezil dalšímu poškozování konstrukce terasy, neboť jak sám obviněný uvádí ve svém vyjádření Úřadu, k masivnímu zatékání do prostor pod terasou studentského domu docházelo nadále i v roce 2018 a rovněž by se obviněný nedostal do časové tísně, tj. mohl by bez problémů využít pro realizaci veřejné zakázky některé z otevřenějších druhů zadávacích řízení, přičemž zároveň nelze vyloučit, že pokud by obviněný takto učinil, mohl mít už např. začátkem roku 2018 vybraného dodavatele na realizaci veřejné zakázky aniž by současně svým postupem omezil hospodářskou soutěž na trhu tak, jako to učinil v šetřeném případě, když zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Je tedy zřejmé, že předmětné naléhavé okolnosti rovněž předcházela vědomá nečinnost obviněného. Rovněž lze podotknout, že takto dle obviněného zjištěná „krajně naléhavá okolnost“ není ve skutečnosti ta, kterou předjímá ustanovení § 63 odst. 5 zákona, neboť v daném případě tato „krajně naléhavá okolnost“ byla nepochybně zjištěna nejpozději v roce 2017, avšak zadavatel jejím prostřednictvím odůvodnil zahájení zadávacího řízení až v polovině roku 2018.

59. O nečinnosti obviněného ve vztahu ke vzniku naléhavé okolnosti spočívající ve špatném technickém stavu terasy studentského domu, který dle vyjádření obviněného mohl dokonce způsobit újmu na zdraví, svědčí dle Úřadu rovněž fakt, že jak obviněný sám uvádí ve výzvě k podání nabídky i ve vyjádření Úřadu, obviněnému se jako jediný možný termín pro zahájení stavebních prací jevilo období letních prázdnin, a to za účelem minimalizace finančních ztrát plynoucích z uzavření provozu menzy studentského domu. Z uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že obviněný se vědomě rozhodl zahájit zadávání veřejné zakázky až v období těsně předcházejícímu letním prázdninám, aby tak minimalizoval své finanční ztráty plynoucí z uzavření provozu menzy, což by se mu v průběhu akademického roku nepodařilo, a to přestože o existujícím problému spočívajícím ve stavu terasy studentského domu věděl nejpozději již od roku 2017. Rovněž z uvedeného důvodu je v předmětném případě vyloučeno naplnění další z podmínek aplikace ustanovení § 63 odst. 5 zákona, a to časové tísně, neboť pakliže by obviněný skutečně nemohl dodržet lhůty pro některé z otevřenějších druhů zadávacích řízení a byl by nucen v důsledku krajně naléhavé okolnosti pořídit plnění promptně, logicky by zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku neprodleně po vzniku takové okolnosti a neodsouval jej na zazší termíny, a to ani z důvodu minimalizace vlastních finančních ztrát.

60. K tomu Úřad dodává, že obviněnému nic nebránilo začít činit kroky za účelem zadání předmětné veřejné zakázky dříve, neboť skutečnost, že dochází k zatékání do budovy skrz terasu, věděl, jak sám uvedl již v roce 2017, a mohl tak veřejnou zakázku zadat v některém z otevřenějších druhů zadávacích řízení s tím, že samotná realizace stavebních prací následně proběhne až v období letních prázdnin. Tímto by obviněný neomezil, resp. zcela nevyloučil, hospodářskou soutěž a zároveň by byl splněn jeho požadavek na finanční úsporu plynoucí z uzavření menzy studentského domu.

61. Úřad rovněž nepřehlédl argument obviněného, že jednací řízení bez uveřejnění bylo zvoleno i z důvodů časové náročnosti výběru dodavatele v otevřeném řízení a z důvodu vysokého vytížení kapacit stavebních firem. K tomu Úřad uvádí, že obviněnému nic nebránilo činit kroky k výběru dodavatele dříve, tj. neprodleně poté, co se o špatném stavu terasy studentského domu dozvěděl, čímž by obviněný minimalizoval riziko, že se dostane do časové tísně. Zároveň by taktéž obviněný mohl zahájit dříve i samotnou realizaci veřejné zakázky (pokud by nechtěl vyčkávat do období letních prázdnin, viz výše), čímž by zamezil dalším škodám vznikajícím na budově v důsledku zatékání vody. Odůvodňovat použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 63 odst. 5 zákona nelze v šetřeném případě dle Úřadu ani skutečností, že v době před zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku byly kapacity stavebních firem vysoce vytížené, jak uvádí obviněný, neboť obviněný o masivním zatékání do budovy studentského domu věděl prokazatelně nejpozději již od roku 2017, a měl tedy dostatek času vybrat dodavatele v některém z otevřenějších druhů zadávacích řízení, tzn. nemusel, (resp. neměl) tuto situaci řešit až po několika měsících nečinnosti v době, kdy byl již stav terasy studentského domu slovy obviněného havarijní.

62. Rovněž skutečnost, že obviněný provedl v červnu 2018 dotazem na volné kapacity pěti stavebních firem určitý průzkum trhu (který však Úřadu nikterak nedoložil, tvrzení obviněného nemá oporu v dokumentaci o zadávacím řízení), z něhož dovodil závěr o vytíženosti kapacit stavebních firem, nemůže dle Úřadu v předmětném případě odůvodňovat použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 63 odst. 5 zákona, neboť z vyjádření pěti dodavatelů nelze dle Úřadu žádným způsobem vyvodit objektivní závěr v tom smyslu, že na relevantním trhu skutečně neexistuje jediný dodavatel, který by byl schopen veřejnou zakázku realizovat a zároveň měl v termínu požadovaném obviněným volné kapacity. Na tomto místě Úřad znovu upozorňuje, že institut jednacího řízení bez uveřejnění je skutečně krajním řešením, které může zadavatel oprávněně uskutečnit pouze tehdy, není-li možné zajistit plnění požadované zadavatelem v některém z otevřenějších druhů zadávacích řízení. Jak přitom uvedl Úřad již výše, obviněný měl možnost činit kroky k zadání veřejné zakázky nejpozději již v průběhu roku 2017.

63. Skutečnost, že obviněný v roce předcházejícím zahájení šetřené veřejné zakázky obdržel v rámci sedmi zahájených zadávacích řízení celkem pětkrát pouze jedinou či dokonce žádnou nabídku, je přitom dle Úřadu v předmětném případě nepodstatná, neboť se jednalo o zcela nezávislá a samostatná zadávací řízení s odlišným předmětem plnění. I přestože se jednalo taktéž o veřejné zakázky na stavební práce, nelze na základě této předchozí zkušenosti učinit platný závěr, že by obviněný neobdržel žádnou další nabídku, tzn. obviněný nemůže nikterak předjímat situaci ohledně vytíženosti kapacit dodavatelů na trhu s předmětem šetřené veřejné zakázky. Nelze totiž vyloučit, že pokud by obviněný zahájil zadávání šetřené veřejné zakázky v některém z otevřenějších druhů zadávacích řízení, obdržel by hned několik nabídek od různých dodavatelů. Úřad pro úplnost dodává, že v daném případě se nejednalo ani o specifické plnění, které by mohl objektivně plnit pouze určitý dodavatel, a tedy obviněný mohl učinit poptávku alespoň u vícero dodavatelů pro zachování alespoň určité míry soutěže o veřejnou zakázku (viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 125/2016 ze dne 31. 5. 2018), což však neučinil. Jedině až zadávací řízení zadávané zákonem předpokládaným způsobem by bylo schopno „dát odpověď“ na otázku, zda by nabídku na veřejnou zakázku podal i nějaký další dodavatel. V šetřeném případě, však obviněný ani neoslovil více než jednoho dodavatele, tzn. oslovil jen vybraného dodavatele. Tvrzení obviněného o dotazování se na trhu, pro což ani neexistuje opora v dokumentaci o zadávacím řízení, považuje Úřad za irelevantní, neboť obviněnému nic nebránilo, i při využití jednacího řízení bez uveřejnění, zaslat výzvu k podání nabídky obsahující relevantní informace o předmětu veřejné zakázky vícero dodavatelům. V daném případě tak vybraný dodavatel nebyl vystaven vůbec žádné konkurenci, neboť výzvu k podání nabídky obviněný zaslal pouze vybranému dodavateli.

64. Úřad k tomu konstatuje, že výše uvedené důvody, kterými obviněný podmiňuje zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nelze vůbec považovat za důsledek krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel svým jednáním nezpůsobil. Jak již Úřad podrobně popsal ve východiscích použití § 63 odst. 5 zákona, potřeba poptávky plnění dle citovaného ustanovení zákona musí vzniknout v důsledku „krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil“. Postup podle tohoto ustanovení zákona tak dopadá typicky na případy, kdy dojde ke zcela neočekávané situaci nezávislé na jednání zadavatele a zadavatel potřebuje situaci řešit uspokojením této náhle vzniklé potřeby a to zásadně tak rychle, že není možné situaci řešit s ohledem na její naléhavost poptávkou v jiných druzích zadávacích řízení.

65. V případě vzniku takové krajně naléhavé okolnosti je to potom právě zadavatel, kdo musí prokázat, že veřejnou zakázku objektivně nebylo možno z časových důvodů zadat v některém z otevřenějších druhů zadávacích řízení. Obviněný k tomu v šetřeném případě pouze uvádí, že postup formou jednacího řízení bez uveřejnění zvolil mj. z důvodu „časové náročnosti realizace výběru dodavatele v otevřeném řízení“. Úřad konstatuje, že pokud obviněný potřeboval zadat šetřenou veřejnou zakázku co nejdříve, resp. pořídit co nejdříve výše specifikované plnění, přičemž lhůty stanovené zákonem pro otevřené řízení se mu jevily jako příliš dlouhé, mohl vzhledem k předpokládané hodnotě šetřené veřejné zakázky (tj. podlimitní veřejná zakázka) zvolit postup zadání šetřené veřejné zakázky formou zjednodušeného podlimitního řízení ve smyslu § 53 a násl. zákona, kdy mj. platí, že dle § 54 odst. 1 zákona stanoví zadavatel lhůtu pro podání nabídek v délce nejméně 11 pracovních dnů. Rovněž celý proces zadávání veřejných zakázek v podlimitním režimu není svázán tolika formálními pravidly jako u veřejných zakázek v nadlimitním režimu. Aby tedy obviněný mohl uplatnit výjimku z principu použití otevřenějšího zadávacího řízení a zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, musel by mj. prokázat, že existovala objektivní nemožnost zadat šetřenou veřejnou zakázku byť i ve zjednodušeném podlimitním řízení. Tuto skutečnost ovšem obviněný Úřadu nikterak neprokázal, když se pouze omezil na konstatování ohledně „časové náročnosti realizace výběru dodavatele v otevřeném řízení“, tj. obviněný vůbec neunesl důkazní břemeno ve vztahu k prokázání objektivní nemožnosti dodržet lhůty pro zadání šetřené veřejné zakázky v některém z otevřenějších druhů zadávacího řízení ve smyslu § 63 odst. 5 zákona, včetně zjednodušeného podlimitního řízení.

66. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obviněný nesplnil podmínky, které zákon výslovně pro aplikaci postupu podle § 63 odst. 5 zákona vyžaduje, a tudíž obviněný nebyl oprávněn tento druh zadávacího řízení zvolit.

67. Na základě všech výše uvedených skutečností tedy Úřad dospěl k závěru, že obviněný se při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal předmětnou veřejnou zakázku, když s vybraným dodavatelem dne 28. 6. 2018 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

68. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání obviněného při zadávání veřejné zakázky na výběr dodavatele, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Vzhledem ke skutečnosti, že obviněný de facto vyloučil jakoukoliv soutěž o veřejnou zakázku, ačkoliv na relevantním trhu existuje celá řada potenciálních dodavatelů, nelze vyloučit, že pokud by se tito o veřejné zakázce dozvěděli, nabídli by výhodnější nabídku, než-li vybraný dodavatel. Obecně ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr dodavatele lze odkázat i na již existující judikaturu. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky (dle zákona se jedná o vliv na výběr dodavatele, princip však zůstal zachován), postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o  možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »V tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 41/2010-72 ze dne 7. 10. 2011 dovodil, že »Pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“«. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“«. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry předsedy Úřadu a příslušných soudů týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jsou tyto plně aplikovatelné i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nedoznala žádných změn, „pouze“ již s přijetím zákona o přestupcích toto nezákonné jednání zadavatele není označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.

69. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

70. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

71. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

72. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

73. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 28. 6. 2018 tedy dne, kdy obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný v daném případě neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele. Řízení o přestupku bylo zahájeno doručením oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému, tj. dne 10. 1. 2019. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení řízení o přestupku tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

74. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

75. K tomu Úřad uvádí, že jak vyplývá ze smlouvy na veřejnou zakázku, cena veřejné zakázky byla stanovena na 21 744 503 Kč včetně DPH, přičemž dodatkem ze dne 29. 10. 2018 byla celková cena veřejné zakázky navýšena na 24 282 741 Kč včetně DPH (viz odstavce 34 a 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Celková cena šetřené veřejné zakázky tedy činí 24 282 741 Kč včetně DPH.

76. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

77. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

78. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnost) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

79. S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad v souladu s Hlavou VII přestupkového zákona zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě nedošlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal veřejnou zakázku, když uzavřel dne 28. 6. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku ve znění dodatku ze dne 27. 8. 2018 a dodatku ze dne 29. 10. 2018.

80. Popsané jednání obviněného mělo za následek úplné vyloučení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému dodavateli, který tedy nebyl v souvislosti s předmětem šetřené veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, tzn. ani neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Vybraný dodavatel tudíž nebyl nucen při sestavování nabídky vzít v úvahu, jaké podmínky plnění by mohly obsahovat konkurenční nabídky, a jak by měl svoji nabídku této skutečnosti přizpůsobit. Z hlediska následků přestupku Úřad konstatuje, že v daném případě nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mohli nabídnout výhodnější podmínky pro realizaci plnění předmětné veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.

81. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty. Úřad ovšem konstatoval, že s přihlédnutím k následkům spáchání přestupku a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

82. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem resp. správním deliktem obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 (publikován ve Sb. NSS 2248/2011), popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015-33. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“«. Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).«. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty, resp. přestupky, což je výslovně uvedeno i v § 41 přestupkového zákona.

83. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí v souběhu s přestupkem, o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. příkazu č. j. ÚOHS-S0439/2018/VZ-31442/2018/523/JŠi ze dne 29. 10. 2018, který byl spáchán dne 10. 8. 2018, a za nějž byla Úřadem obviněnému uložena pokuta ve výši 15 000 Kč; citovaný příkaz nabyl právní moci dne 7. 11. 2018.

84. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

85. Pokud by měl Úřad  uložit obviněnému pokutu za výše uvedené přestupky a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výrok uvedený v odstavci 83 odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokutu uloženou příkazem uvedeným v odstavci 83 odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání přestupku.

86. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z dokumentu obviněného „Výroční zpráva o hospodaření za rok 2017“, dostupného na adrese: https://www.cvut.cz/sites/default/files/content/1b496deb-48b6-4f9c-9a6b-ffd06cb3e3ce/cs/20190102-vyrocni-zprava-o-hospodareni-za-rok-2017.pdf, vyplývá, že obviněný hospodařil v roce 2017 s majetkem v řádu desítek miliard korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

87. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, v němž uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

88. Po zvážení všech okolností případu a při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 100 000 Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

89. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

90. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

91. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

92. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

93. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

94. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

95. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

96. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000017.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

České vysoké učení technické v Praze, Správa účelových zařízení, Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Komentář k ustanovení § 63 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. In: ASPI [právní informační systém]. Nakladatelství Wolters Kluwer.

[2] HERMAN, Pavel. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2017, s. 183. ISBN 9788073806606.