číslo jednací: 22007/2020/321/ZSř
spisová značka: V0064/2020/PZ

• Instance: I.
• Věc: RÁMCOVÁ DOHODA č. 1810400003 Kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken
• Účastníci:
  1. Česká republika - Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 5. 8. 2020

Spisová značka:
ÚOHS-V0064/2020/PZ
Číslo jednací:
ÚOHS-22007/2020/321/ZSř		Brno 20. července 2020

V přezkumném řízení podle § 94 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 26. 5. 2020 z moci úřední ve věci přezkoumání usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0427/2019/VZ, č. j. ÚOHS-01087/2020/512/KMo ze dne 10. 2. 2020, vydaného v řízení o přestupku zahájeném dne 27. 11. 2019 z moci úřední, ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů obviněným -

• Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,

při uzavření rámcové dohody s názvem „RÁMCOVÁ DOHODA č. 1810400003 Kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken“ dne 26. 6. 2018 s Vojenským výzkumným ústavem, s. p., IČO 29372259, se sídlem Veslařská 337/230, 637 00 Brno,

jsem podle ustanovení § 97 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 ve spojení s § 95 odst. 6 téhož zákona, rozhodl v přezkumném řízení v prvním stupni takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0427/2019/VZ, č. j. ÚOHS-01087/2020/512/KMo ze dne 10. 2. 2020

r u š í m

s účinky ode dne právní moci přezkoumávaného usnesení a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k dalšímu řízení, neboť výše jmenované usnesení bylo vydáno v rozporu s právními předpisy.

Odůvodnění

I.               Postup Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před zahájením správního řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 1. 8. 2019 podnět ve smyslu § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k zahájení správního řízení z moci úřední podle § 249 zákona z téhož dne (dále jen „podnět k zahájení správního řízení“), podaný stěžovatelem k prošetření postupu obviněného - Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) v souvislosti s uzavřením rámcové dohody s názvem „RÁMCOVÁ DOHODA č. 1810400003 Kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken“ dne 26. 6. 2018 (dále jen „rámcová dohoda“) s Vojenským výzkumným ústavem, s. p., IČO 29372259, se sídlem Veslařská 337/230, 637 00 Brno (dále též jen „VVÚ“) bez provedení zadávacího řízení podle zákona. Podnět k zahájení správního řízení byl zaevidován pod sp. zn. P0264/2019/VZ.

2. V podnětu k zahájení správního řízení stěžovatel uvedl, že postup zadavatele mimo zadávací řízení při uzavření rámcové dohody byl nezákonný, neboť v daném případě nebyly splněny podmínky vertikální spolupráce ve smyslu § 189 zákona, jak bylo stěžovateli ze strany zadavatele mylně sděleno, čímž se měl zadavatel dopustit přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Stěžovatel dále uvedl řadu doplňujících informací na podporu svého závěru a požádal Úřad, aby v dané věci zahájil správní řízení z moci úřední, v němž bude postup zadavatele přezkoumán.

3. Úřad si v návaznosti na posouzení obsahu podnětu k zahájení správního řízení vyžádal od zadavatele jeho vyjádření a dokumentaci k rámcové dohodě, načež získal pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, konkrétně o tom, zda se zadavatel nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že uzavřel rámcovou dohodu, aniž by ji uzavřel v některém z relevantních druhů zadávacího řízení dle § 131 odst. 2 zákona, nebo aniž by byly naplněny podmínky pro postup mimo zadávací řízení ve smyslu § 189 odst. 1 zákona, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele a uzavřel rámcovou dohodu. Dne 27. 11. 2019 doručil Úřad zadavateli v této věci oznámení o zahájení řízení o přestupku č. j. ÚOHS-S0427/2019/VZ-32617/2019/512/TDv z téhož dne, čímž došlo v této věci k zahájení správního řízení z moci úřední.

II.             Přezkoumávané usnesení

4. V zahájeném správním řízení si Úřad vyžádal od obviněného doplňující informace a podklady a v návaznosti posouzení věci vydal usnesení sp. zn. ÚOHS-S0427/2019/VZ, č. j. ÚOHS-01087/2020/512/KMo ze dne 10. 2. 2020 (dále jen „přezkoumávané usnesení“), jímž správní řízení z moci úřední podle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť dospěl k závěru, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 zákona.

5. Přezkoumávané usnesení odůvodnil Úřad tím, že podmínka stanovená v § 189 odst. 1 písm. c) zákona byla naplněna, neboť z dokladů předložených obviněným vyplývá, že VVÚ vykonal při plnění úkolů, které mu byly svěřeny obviněným nebo jinými právnickými osobami, které obviněný rovněž ovládá, v roce 2015 přibližně 89,38 % všech činností, v roce 2016 přibližně 94,91 % činností a v roce 2017 přibližně 77,63 % všech činností, tj. průměrně za poslední tři roky před uzavřením rámcové dohody činil podíl svěřených činností na celkovém obratu VVÚ 87,31 % (body 68 - 69 odůvodnění přezkoumávaného usnesení).

6. K výkladu pojmu podstatné části činností ovládané právnické osoby v posledních třech letech dle § 189 odst. 1 písm. c) zákona (dále též jen „podstatná část činností“) Úřad uvedl, že lze na základě analogie zákona vycházet z obecné úpravy § 11 a § 13 zákona, která se jinak dle § 189 odst. 4 zákona nepoužije, neboť výklad pravidel pro zadání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti by obecně neměl být přísnější. Pro naplnění podmínky podstatné části činností tedy dle názoru Úřadu postačí průměrný podíl svěřených činností na celkovém obratu za poslední tři roky přesahující 80 %.

7. Do činností při plnění úkolů, které byly ovládané právnické osobě svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají dle § 189 odst. 1 písm. c) zákona (dále též jen „svěřené úkoly“), je pak třeba dle názoru Úřadu zahrnout nejen činnosti poskytované přímo obviněnému a jím ovládaným osobám, ale též činnosti poskytované dalším osobám, které VVÚ realizuje na základě zmocnění v zakládací listině a v souladu se zde vyjádřeným hlavním předmětem podnikání.

8. Obviněný tak dle názoru Úřadu pravidla pro uzavírání rámcové dohody dle ustanovení § 131 odst. 2 zákona neporušil a nedopustil se ani přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

9. Přezkoumávané usnesení nabylo dne 26. 2. 2020 právní moci.

III.           Další skutečnosti

10. Dne 29. 4. 2020 Úřad obdržel podnět stěžovatele ve smyslu § 42 správního řádu z téhož dne k provedení přezkumného řízení z moci úřední (dále jen „podnět k zahájení přezkumného řízení“), v němž stěžovatel požadoval zahájení přezkumného řízení podle § 94 správního řádu ve věci přezkoumávaného usnesení, které bylo dle právního názoru stěžovatele vydáno v rozporu s právními předpisy.

11. Stěžovatel v podnětu k zahájení přezkumného řízení odkázal na odůvodnění podnětu k zahájení správního řízení a konstatoval, že Úřad v přezkoumávaném usnesení nesprávně posoudil právní otázku naplnění podmínky podle § 189 odst. 1 písm. c) zákona pro postup zadavatele mimo zadávací řízení, neboť ji posuzoval příliš extenzivně a v rozporu judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), konkrétně s rozsudkem ve věci C-340/04 ze dne 11. 5. 2006 (dále jen „rozsudek Carbotermo“).

12. Stěžovatel v uvedené souvislosti v podnětu k zahájení přezkumného řízení poukázal, že vertikální spolupráce ve smyslu § 189 zákona představuje výjimku z působnosti zákona a jako takovou je třeba ji vykládat restriktivně, načež pojem svěřených úkolů dle § 189 odst. 1 písm. c) zákona je nutno posuzovat se zřetelem k osobě objednatele příslušných činností, nikoliv s odkazem na hlavní předmět podnikání dle zakládací listiny. Stěžovatel má za to, že v tomto smyslu činil podíl činností VVÚ při plnění svěřených úkolů za poslední tři roky průměrně jen 75,11 % a v roce 2017 dokonce jen 53,91 %, tedy méně než Úřadem deklarovaná referenční báze 80 % pro podstatnou část činností dle § 189 odst. 1 písm. c) zákona, přičemž uvedená referenční báze by měla být splněna v každém sledovaném roce. Stěžovatel má též za nejednoznačné a netransparentní stanovení výše podílu podstatné části činností, z níž Úřad při posouzení věci vycházel. Stěžovatel závěrem poukázal na možný precedenční charakter přezkoumávaného usnesení a význam přezkumu pro zákonnost budoucího zadávání obdobných veřejných zakázek.

13. S ohledem na věcný obsah podnětu k zahájení přezkumného řízení, principy dobré správy a možnosti eventuální nápravy pravomocných rozhodnutí Úřadu svěřené mi zákonem, jsem v rámci dozorčího postavení předsedy Úřadu předběžně posoudil, zda lze důvodně pochybovat o tom, že je  přezkoumávané usnesení v souladu s právními předpisy, načež jsem získal pochybnost o zákonnosti přezkoumávaného usnesení, konkrétně o tom, zda Úřad učinil na základě shromážděných podkladů dostatečná skutková zjištění, zda věc po právní stránce posoudil v souladu s právními předpisy a příslušnou judikaturou a zda přezkoumávané usnesení obsahuje dostatečné odůvodnění.

14. S ohledem na zjištěnou pochybnost o zákonnosti přezkoumávaného usnesení a vzhledem ke splnění podmínek pro zahájení přezkumného řízení podle § 95 a § 96 správního řádu jsem dne 26. 5. 2020 vydal usnesení sp. zn. ÚOHS-V0064/2020/PZ, č. j. ÚOHS-15009/2020/321/ZSř (dále jen „usnesení o zahájení přezkumného řízení“), jímž jsem zahájil přezkumné řízení z moci úřední ve věci přezkoumávaného usnesení. Usnesení o zahájení přezkumného řízení bylo obviněnému doručeno téhož dne.

15. Dne 17. 6. 2020 jsem vydal usnesení sp. zn. ÚOHS-V0064/2020/PZ, č. j. ÚOHS-17742/2020/321/ZSř, jímž jsem obviněnému určil lhůtu 7 kalendářních dnů pro podání vyjádření k podkladům rozhodnutí. Uvedenou lhůtu jsem k žádosti obviněného prodloužil usnesením sp. zn. ÚOHS-V0064/2020/PZ, č. j. ÚOHS-18669/2020/321/ZSř ze dne 23. 6. 2020 do 1. 7. 2020. Dne 30. 6. 2020 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí ze dne 29. 6. 2020, v němž se obviněný vyjádřil k podnětu stěžovatele k zahájení přezkumného řízení (dále jen „vyjádření k podkladům“).

16. Ve vyjádření k podkladům obviněný uvedl, že některé činnosti, které je povinen v souladu se zákonem č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, vykonávat, delegoval na státní podnik VVÚ, který je k plnění takto delegovaných úkolů dále členěn do tří odborných sekcí, a to Sekce materiálového inženýrství, Sekce speciální elektroniky a maskování a Sekce chemické, biologické a radiační ochrany. K zákonnosti svého postupu obviněný poukázal zejména na výcviky v oblasti zbraní hromadného ničení, činnosti VVÚ jako Národní autority a akreditované zkušebny a činnosti VVÚ ve výzkumu a vývoji, které mají být do svěřených úkolů dle názoru obviněného zahrnuty.

17. K výkladu pojmu podstatné části činností obviněný ve vyjádření k podkladům poukázal, že aplikace § 11 zákona je v ustanovení § 189 odst. 4 zákona výslovně vyloučena, načež podíl 80 % všech činností, s nímž Úřad v přezkoumávaném usnesení pracoval, není určitý, neboť pro veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti zákon konkrétní minimální procentuální podíl činností nestanoví. Obviněný má tak za prokázané, že zadáním rámcové dohody VVÚ postupoval v souladu se zákonem, neboť z hlediska trhu je v rozsahu dle zakládací listiny nutno považovat zadavatele a VVÚ za jeden subjekt.

IV.          Stanovisko předsedy Úřadu

18. Po projednání veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, jsem v zahájeném přezkumném řízení podle § 94 a násl. správního řádu přezkoumal soulad přezkoumávaného usnesení s právními předpisy, zejména se zákonem, správním řádem a zákonem č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), a na základě posouzení věci ve vzájemných souvislostech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19. Úřad tím, že v přezkoumávaném usnesení správní řízení zastavil podle § 257 písm. f) zákona, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. Současně jsem shledal, že byly splněny i další zákonné předpoklady pro provedení přezkumného řízení a v jeho rámci pro zrušení přezkoumávaného usnesení a vrácení věci Úřadu k novému projednání v souladu s § 97 odst. 3 správního řádu. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech uvedeny důvody vedoucí ke zrušení přezkoumávaného usnesení a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

V.            K důvodům zrušení přezkoumávaného usnesení

K naplnění podmínek pro provedení přezkumného řízení

20. Podle § 42 správního řádu je správní orgán povinen přijímat podněty k zahájení řízení z moci úřední. Pokud o to podatel podnětu požádá, je správní orgán povinen sdělit mu ve lhůtě 30 dnů od obdržení podnětu, že řízení zahájil, nebo že neshledal důvody k zahájení řízení z moci úřední, popřípadě že podnět postoupil příslušnému správnímu orgánu.

21. Podle § 94 odst. 1 správního řádu v přezkumném řízení správní orgány z moci úřední přezkoumávají pravomocná rozhodnutí v případě, kdy lze důvodně pochybovat o tom, že je rozhodnutí v souladu s právními předpisy. Účastník může dát podnět k provedení přezkumného řízení, tento podnět není návrhem na zahájení řízení; jestliže správní orgán neshledá důvody k zahájení přezkumného řízení, sdělí tuto skutečnost s uvedením důvodů do 30 dnů podateli.

22. K zahájení přezkumného řízení tedy v souladu se správním řádem dochází vždy z moci úřední, v návaznosti na zjištěnou důvodnou pochybnost o souladu pravomocného rozhodnutí s právními předpisy, bez ohledu na způsob, jakým se příslušný správní orgán o možných důvodech této pochybnosti dozví. Není tedy rozhodné, že podnět k zahájení přezkumného řízení byl podán osobou odlišnou od účastníka řízení, neboť předseda Úřadu, příslušný ve smyslu § 95 odst. 6 správního řádu k zahájení přezkumného řízení a k následnému vydání rozhodnutí, může k provedení přezkumného řízení přistoupit i bez podnětu, na základě informací známých mu  z úřední činnosti či z jiných zdrojů.

23. Významné je však určení okamžiku, kdy se příslušný správní orgán - zde předseda Úřadu - o důvodu pro zahájení přezkumného řízení dozví, neboť je toto určení rozhodné pro běh lhůt, v nichž lze v souladu se správním řádem přezkumné řízení zahájit a v zahájeném přezkumném řízení rozhodnout.

24. Podle § 96 odst. 1 správního řádu lze usnesení o zahájení přezkumného řízení vydat nejdéle do 2 měsíců ode dne, kdy se příslušný správní orgán o důvodu zahájení přezkumného řízení dozvěděl, nejpozději však do 1 roku od právní moci rozhodnutí ve věci. Podle § 97 odst. 2 správního řádu nelze rozhodnutí v přezkumném řízení v prvním stupni vydat po uplynutí 15 měsíců ode dne právní moci rozhodnutí ve věci.

25. K tomu sděluji, že jsem se o možném rozporu přezkoumávaného usnesení, které nabylo právní moci dne 26. 2. 2020, s právními předpisy, dozvěděl na základě podnětu k zahájení přezkumného řízení, který byl Úřadu doručen dne 29. 4. 2020. Usnesení o zahájení přezkumného řízení bylo vydáno (a obviněnému doručeno) dne 26. 5. 2020, tedy v zákonné subjektivní lhůtě 2 měsíců, která by neuplynula dříve než 29. 6. 2020, a současně v objektivní lhůtě 1 roku, která by uplynula dne 26. 2. 2021. K předmětné subjektivní lhůtě pro úplnost doplňuji, že počátek této lhůty je třeba vztahovat k okamžiku, kdy se příslušný správní orgán dozví o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní předběžné právní zhodnocení případu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 125/2009 - 104 ze dne 28. 5. 2010).

26. Přezkumné řízení tedy bylo zahájeno v zákonných lhůtách, přičemž ke dni vydání tohoto rozhodnutí neuplynula ani objektivní lhůta 15 měsíců od právní moci přezkoumávaného usnesení pro vydání rozhodnutí v přezkumném řízení, která by uplynula dne 26. 5. 2021.

27. Za situace, kdy jsem shledal naplnění i dalších zákonných podmínek, zejména důvodnou pochybnost o souladu přezkoumávaného usnesení s právními předpisy a samostatnou přezkoumatelnost přezkoumávaného usnesení jakožto usnesení o zastavení řízení ve smyslu § 94 odst. 3 správního řádu, a současně jsem neshledal žádné překážky, konstatuji, že jsou splněny předpoklady pro provedení přezkumného řízení a vydání rozhodnutí v nyní řešené věci.

K rozporu přezkoumávaného usnesení s právními předpisy

28. Úřad v přezkoumávaném usnesení rozhodl o zastavení správního z moci úřední vedeného pro podezření ze spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření nebo sankce podle zákona.

29. V souladu s § 248 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami a má výlučnou pravomoc k projednávání přestupků podle zákona a k ukládání pokut za jejich spáchání. V souladu s § 248 zákona ve spojení s § 78 odst. 1 zákona o přestupcích je Úřad povinen zahájit správní řízení o každém přestupku, o kterém se dozví, a postupovat v řízení z moci úřední.

30. V zahájeném správním řízení z moci úřední je Úřad povinen dbát ochrany veřejného zájmu na dodržování zákona a postupovat v souladu se správním řádem a dalšími právními předpisy. Úřad je v uvedeném kontextu zejména povinen podle § 3 správního řádu zjistit takový stav věci, o němž nebudou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro vydání rozhodnutí. V souladu s § 68 odst. 3 správního řádu je Úřad povinen své rozhodnutí náležitě odůvodnit, tedy zejména uvést podklady pro vydání rozhodnutí, úvahy, jimiž se při jejich hodnocení a při výkladu aplikovaných právních předpisů řídil, a informace o tom, jakým způsobem se Úřad vypořádal s návrhy a námitkami účastníků.

31. S ohledem na výlučnou pravomoc při stíhání přestupků podle zákona je Úřad povinen ve správním řízení z moci úřední zajistit, aby byly zjištěny všechny rozhodné okolnosti pro posouzení dané věci a aby bylo vydané rozhodnutí dostatečně a přesvědčivě odůvodněno. Rozhodovací činnost Úřadu dále může působit jako interpretační vodítko pro postup zadavatelů v dalších zadávacích řízeních. Z uvedených důvodů je nutno trvat na zákonnosti posouzení věci a přezkoumatelnosti meritorního rozhodnutí rovněž v situaci, kdy je rozhodováno ve prospěch obviněného. Ke zjištěné nezákonnosti přezkoumávaného usnesení sděluji následující.

32. Úřad v přezkoumávaném usnesení dospěl k závěru, že obviněný při uzavření rámcové dohody postupoval v souladu s ustanovením § 189 zákona o vertikální spolupráci při zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti, a nebyl tedy povinen rámcovou dohodu zadat v zadávacím řízení podle zákona.

33. Ustanovení § 189 odst. 1 zákona stanoví, že za zadání veřejné zakázky se pro účely části deváté zákona nepovažuje uzavření smlouvy veřejného zadavatele s jinou osobou, pokud

a. sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, v případě státu se za ovládající považuje ta organizační složka, která je zakladatelem nebo zřizovatelem ovládané osoby,

b. v ovládané právnické osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé a

c. podstatná část činností ovládané právnické osoby je v posledních třech letech prováděna při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají.

34. Podle ustanovení § 189 odst. 2 zákona veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. Podle § 189 odst. 4 zákona se ustanovení § 11 zákona nepoužije.

35. Úřad ve věcném odůvodnění přezkoumávaného usnesení k postupu zadavatele nejprve konstatoval, že rámcová dohoda představuje veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti dle § 187 odst. 1 písm. d) zákona (bod 56) a následně se - po nastínění základních východisek právní úpravy vertikální spolupráce v zákoně - zabýval naplněním podmínky podle § 189 odst. 1 písm. c) zákona.

36. V této souvislosti podotýkám, že naplnění podmínek podle § 189 odst. 1 písm. a) a b) zákona v daném případě není sporné, neboť z veřejného rejstříku a ze zakládací listiny VVÚ č. j. 32-1/2014-1333 ze dne 21. 5. 2014 (dále jen „zakládací listina“) vyplývá, že zakladatelem VVÚ je obviněný (jako organizační složka státu) a ve VVÚ nemá majetkovou účast jiná osoba. Shledal-li však Úřad v přezkoumávaném usnesení splnění podmínek vertikální spolupráce podle § 189 odst. 1 zákona, bylo namístě, aby se i s právní otázkou naplnění podmínek podle § 189 odst. 1 písm. a) a b) zákona výslovně a přezkoumatelným způsobem vypořádal.

37. Ve vztahu k naplnění podmínky podle § 189 odst. 1 písm. c) zákona si Úřad vyžádal od obviněného sdělení o tom, k jakým úkolům VVÚ dle zakládací listiny se vztahují jednotlivé položky vyfakturované VVÚ v letech 2015, 2016 a 2017, a dále na základě jakých dokumentů či právních předpisů je obviněný povinen tyto úkoly, k jejichž výkonu pověřil VVÚ prostřednictvím zakládací listiny, provádět (body 63 - 64 odůvodnění přezkoumávaného usnesení).

38. Z bodů 65 - 67 odůvodnění přezkoumávaného usnesení pak vyplývá, že Úřad při posuzování naplnění podmínky podle § 189 odst. 1 písm. c) zákona vycházel ze zadavatelem poskytnutých údajů a obsahu zakládací listiny, načež pod pojem svěřených úkolů zahrnul i činnosti, které VVÚ prováděl pro široký okruh subjektů v souladu se zmocněním dle zakládací listiny, a při výkladu pojmu podstatné části činností vycházel z ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) zákona, které upravuje obecné podmínky vertikální spolupráce, a posuzoval tak, zda svěřené úkoly VVÚ činily více než 80 % všech činností. Úřad konkrétně uvedl, že na základě podkladů předložených obviněným vycházel při vyčíslení podstatné části činností i z činností, které VVÚ prováděl pro právnické osoby v souladu s hlavním předmětem podnikání v zakládací listině, tedy z činností, které dle jeho posouzení představují svěřené úkoly ve smyslu § 189 odst. 1 písm. c) zákona. Ke svému závěru Úřad odkázal na komentářovou literaturu (a v ní odkazovaný rozsudek Carbotermo), dle které beneficientem svěřených úkolů nemusí být nutně veřejný zadavatel (obviněný) nebo jím ovládané osoby.

39. Uvedená východiska Úřadu pro posouzení věci mám za příliš zjednodušující, nedostatečně odůvodněná a zjevně nesprávná, neboť nezohledňují všechny aspekty dané věci. Úřad v uvedeném kontextu učinil namísto relevantního výkladu ustanovení § 189 odst. 1 písm. c) zákona (a v jeho rámci pojmů svěřených úkolů a podstatné části činností) toliko arbitrární úvahu o zákonnosti postupu zadavatele bez relevantního odůvodnění, avšak se zásadním dopadem na rozhodnutí ve věci. Výklad pojmů svěřených úkolů a podstatné části činností je pro posouzení nyní řešené věci současně klíčový.

K výkladu pojmů svěřených úkolů

40. Jak jsem již výše poukázal, z přezkoumávaného usnesení vyplývá, že Úřad pod pojem svěřených úkolů ve smyslu § 189 odst. 1 písm. c) zákona zahrnul všechny činnosti, které VVÚ prováděl v souladu s hlavním předmětem podnikání uvedeným v zakládací listině a které je zadavatel povinen/oprávněn v souladu s právními předpisy a dalšími dokumenty vykonávat. K tomu sděluji, že mám uvedené východisko Úřadu především za neodůvodněné, neboť v přezkoumávaném usnesení absentuje jakákoliv přezkoumatelná úvaha o tom, jakým způsobem Úřad k výkladu pojmu svěřených úkolů ve smyslu § 189 odst. 1 písm. c) zákona přistoupil.

41. Úřad v přezkoumávaném usnesení nijak nevysvětlil, na základě čeho dospěl k implicitnímu závěru, že pod pojem svěřených úkolů ve smyslu § 189 odst. 1 písm. c) zákona lze zahrnout všechny činnosti, které je VVÚ oprávněn provádět v souladu s hlavním předmětem podnikání dle zakládací listiny (bez ohledu na osobu objednatele) a současně je oprávněn/povinen provádět tyto činnosti v souladu s právními předpisy i zadavatel. V uvedeném kontextu dále není jasné, jak Úřad posuzoval doklady předložené ve správním řízení obviněným a v nich obsažené údaje, tedy zejména rozdělení činností VVÚ v kontrolovaných letech pro účely výpočtu podstatné části činností. Současně akcentuji, že se jedná o skutečnosti zásadní pro posouzení nyní řešené věci a nejde o skutečnosti nikterak zjevné či samozřejmé, které by nebylo třeba výslovně odůvodňovat. V přezkoumávaném usnesení tedy absentují úvahy, jimiž se Úřad při posouzení věci řídil.

42. Ke skutkovým okolnostem v nyní řešené věci poukazuji, že dle zakládací listiny je VVÚ výzkumnou organizací, jejímž hlavním předmětem podnikání (dále jen „hlavní předmět podnikání“) je základní výzkum, aplikovaný výzkum a experimentální vývoj v oboru technických věd sloužící k uspokojování strategických a dalších podstatných zájmů státu v oblasti obrany a bezpečnosti a rozvoje schopností Armády České republiky (dále jen „ČR“), zejména se zaměřením na oblasti rozvoje pozemní vojenské techniky, materiálu, logistiky, ozbrojených bezpečnostních sborů, integrovaného záchranného systému výkonem činnosti průmyslové a obchodní povahy při zajišťování dodávek a služeb potřebných pro zabezpečení obrany a bezpečnosti ČR a plnění závazků vyplývajících z členství ČR v NATO a v Evropské unii (dále jen „EU“).

43. Zakládací listina dále uvádí, že na smluvním základě poskytuje VVÚ rovněž obviněnému, Generálnímu štábu Armády ČR, organizacím, podnikům a výzkumným institucím ČR odbornou podporu a služby v oblasti technických, organizačních a ekonomických činností spojených nebo souvisejících s vyzbrojováním Armády ČR, k čemuž doplňuje široký demonstrativní výčet takto prováděných činností. Plnění hlavního předmětu podnikání a výkon nad jeho rámec související podnikatelské činnosti realizuje VVÚ na základě opět velmi širokého výčtu živnostenských oprávnění.

44. Nelze přehlédnout, že zakládací listina definuje hlavní předmět podnikání VVÚ velmi obecně a široce, načež jej lze v konečném důsledku vykládat jako výkon živnostenských oprávnění v souvislosti se zajištěním obrany a bezpečnosti ČR a s vyzbrojováním ČR a plněním závazků vůči NATO a EU. Takto definovaný hlavní předmět podnikání, který reflektuje především rozsah oprávnění, nikoliv rozsah zadaných úkolů, umožňuje nepochybně velmi extenzivní výklad, který nelze bez dalšího ztotožňovat se svěřenými úkoly ve smyslu § 189 odst. 1 písm. c) zákona. Hlavní předmět podnikání dle zakládací listiny definuje především určitou kvalifikaci/nabídku VVÚ pro plnění vymezeného typu činností, kterou je třeba odlišit od konkrétních zadaných úkolů/činností, které jsou/budou VVÚ zadavatelem (nebo jím ovládanou osobou) svěřeny na základě konkrétních objednávek/zakázek/pověření.

45. Závěr Úřadu o tom, že za svěřené úkoly je možné bez dalšího považovat činnosti prováděné v souladu s hlavním předmětem podnikání dle zakládací listiny (bez ohledu na osobu objednatele), mám proto v nyní řešené věci za zjevně neodůvodněný a nepodložený.

46. K výše uvedenému konstatuji, že vymezení hlavního předmětu podnikání v zakládací listině -již s ohledem na vysokou míru obecnosti a neurčitosti - za svěřené úkoly ve smyslu § 189 odst. 1 písm. c) zákona bez dalšího považovat nelze. Ustanovení § 189 odst. 1 písm. c) zákona hovoří o podstatné části činností při plnění svěřených úkolů, bylo tedy namístě se podrobněji zabývat tím, jakým způsobem mohou být v souladu se smyslem zákona konkrétní úkoly VVÚ obviněným (nebo jím ovládanými osobami) svěřeny/zadány/objednány a jaké všechny činnosti lze tedy do výpočtu podílu podstatné části činností zahrnout. Jak jsem výše konstatoval, výčet oprávnění v zakládací listině - hlavní předmět podnikání - je v uvedeném kontextu nedostatečný.

47. Na uvedeném závěru ničeho nemění ani skutečnost, že se Úřad v uvedené souvislosti ve správním řízení zabýval tím, zda a na základě jakého titulu by byl k příslušným činnostem povinen/oprávněn sám zadavatel v souladu s právními předpisy a strategickými dokumenty, jak vyplývá ze sdělení obviněného ze dne 6. 1. 2020, neboť rozsah oprávnění zadavatele je opět velmi obecný a široký a konkrétní způsob realizace řešení individuálně určených a definovaných úkolů volí vždy zadavatel. Zadavatel je při řešení takových úkolů oprávněn postupovat (při splnění zákonných podmínek) podle § 189 zákona a svěřit jejich plnění ovládané právnické osobě, s ohledem na povinnost restriktivního výkladu podmínek vertikální spolupráce jako výjimky dle zákona je však nutno trvat na transparentnosti postupu zadavatele a na konkrétním titulu zadání úkolů (či alespoň konkrétně definovaného okruhu činností).

48. Zákonná úprava vertikální spolupráce podle § 189 zákona vychází historicky z judikatury SDEU a v kontextu judikatury SDEU je třeba též vykládat zákonné podmínky pro její uplatnění. Obecná právní úprava vertikální spolupráce podle § 11 zákona se neuplatní (srov. důvodovou zprávu k ustanovení § 189 zákona).

49. Právní institut vertikální spolupráce slouží v souladu s judikaturou SDEU primárně k tomu, aby zadavatel mohl určitou svoji potřebu uspokojit prostřednictvím kapacit, které má pod vlastní kontrolou, aniž by byl povinen zadávat příslušné plnění podle zákona a aniž by jeho postupem docházelo k narušování hospodářské soutěže (srov. rozsudek Teckal ve věci C-107/98 ze dne 18. 11. 1999 bod 50). Taková kapacita v dispozici zadavatele pak může spočívat v ovládané právnické osobě, která může (vedle činností prováděných pro zadavatele) vystupovat na trhu i samostatně a soutěžit s jinými podniky, načež je vyžadováno, aby podstatná část činností ovládané osoby byla určena přímo ovládajícímu zadavateli (srov. body 60 - 62 rozsudku Carbotermo).

50. Z judikatury SDEU vychází i komentářová literatura, která vykládá institut vertikální spolupráce tak, že „veřejný zadavatel při výkonu jemu svěřených úkolů ve veřejném zájmu může využít svých vlastních kapacit, a to administrativních či technických, a to i v případě, že jsou tyto kapacity formálně vyčleněny do zvláštní právnické osoby. Pokud zadavatel své úkoly plní de facto sám, jedná se o vztahy uvnitř fakticky jednoho subjektu (in-house), kde se právo v oblasti zadávání veřejných zakázek neaplikuje.“ (HERMAN, Pavel, FIDLER, Vlastimil a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Nakladatelství Aleš Čeněk, 2016, s. 31).

51. Vertikální spolupráce podle § 189 zákona představuje současně výjimku z povinnosti zadavatele postupovat v zadávacím řízení a před jejím použitím musí mít zadavatel postaveno najisto, že splňuje (všechny) podmínky pro její aplikaci, neboť podmínky pro použití výjimky z obecných pravidel je nutno vykládat vždy restriktivně. Požadavek restriktivního výkladu podmínek výjimky z obecných pravidel a důkazní povinnost toho, kdo se uplatnění výjimky dovolává, plyne rovněž z judikatury SDEU. K tomu odkazuji například na rozsudek SDEU ve věci C-458/03 ze dne 13. 10. 2005 bod 63 nebo rozsudek SDEU ve věci C-410/04 ze dne 6. 4. 2006 bod 26. Tento výklad se dle mého stanoviska uplatní i za nynější právní úpravy, kdy vertikální spolupráce není již pouze výjimkou z povinnosti provést zadávací řízení, ale pojmově již nejde o zadání veřejné zakázky.

52. Úřad v přezkoumávaném usnesení dále převzal bez dalšího rozdělení činností obviněným, kdy do svěřených úkolů zahrnul všechny dotační projekty, zakázky realizované přímo pro obviněného nebo jím ovládané osoby a zakázky realizované pro zahraniční subjekty, aniž by relevanci tohoto rozdělení pro účely posouzení naplnění podmínky dle § 189 odst. 1 písm. c) zákona jakkoliv ověřoval.

53. Ve skutečnosti, že Úřad svůj závěr, že svěřené úkoly mohou být obviněným svěřeny VVÚ definicí hlavního předmětu podnikání v zakládací listině nijak neodůvodnil, načež bez dalšího zkoumání převzal údaje poskytnuté obviněným, aniž by se u jednotlivých (okruhů) zakázek zabýval konkrétními tituly, na jejichž základě VVÚ příslušné činnosti pro zadavatele vykonával, shledávám nepřezkoumatelnost, potažmo nezákonnost přezkoumávaného usnesení, a to v intenzitě, která odůvodňuje zrušení přezkoumávaného usnesení a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

54. V této souvislosti poukazuji, že v dané věci není sporné, že podmínce vertikální spolupráce, potažmo definici svěřených úkolů, vyhoví úkoly zadané/objednané přímo zadavatelem nebo jím ovládanými osobami. Ve vztahu k zakázkám odlišných objednatelů, tedy zejména ve vztahu k dotačním projektům jiných zadavatelů a objednávkám zahraničních subjektů, je však Úřad povinen se při novém projednání věci podrobněji zabývat tím, na základě jakého konkrétního aktu zadání k realizaci těchto objednávek došlo, a tedy zda jsou tyto zakázky přičitatelné poptávce zadavatele či jím ovládaných osob.

55. K tomu doplňuji, že pojem svěřených úkolů nelze vykládat tak, že by byl zadavatel (nebo jím ovládané osoby) nutně též beneficientem (konkrétním uživatelem) zadávaných činností, ani že by byl zadavatel povinen k úhradě odměny za takto poskytnuté plnění, je však třeba předpokládat určitý akt zadání k poskytnutí činností třetí osobě (jiná organizační složka státu, zahraniční subjekt apod.) ze strany zadavatele (nebo jím ovládaných osob).

56. K tomu odkazuji zejména na body 66 - 67 rozsudku Carbotermo, v nichž bylo konstatováno, že do činností podniku, kterému byla zakázka zadána, je třeba zahrnout veškerou činnost, kterou dotčený podnik uskutečňuje v rámci zakázky zadávané zadavatelem, přičemž není rozhodné, ani kdo je beneficientem (ať již zadavatel nebo uživatel plnění), ani kdo dotčený podnik odměňuje. Z rozsudku Carbotermo vychází i komentářová literatura citovaná Úřadem v bodě 67 odůvodnění přezkoumávaného usnesení. Skutečnost, že plnění svěřených úkolů může zahrnovat i činnosti poskytované třetím osobám, však neznamená, že v tomto případě není třeba konkrétního zadání/objednávky ze strany zadavatele (obviněného) nebo existence určitého právního vztahu založeného zadavatelem. K typickému plnění na základě objednávky zadavatele ve prospěch třetích osob může dojít například na základě přidělené koncese nebo smlouvy mezi zadavatelem a třetí osobou, načež k plnění povinností z této smlouvy následně zadavatel (prokazatelně) pověří jím ovládanou osobu.

57. Prosté - navíc ze strany Úřadu opět nedostatečně ověřené - vyjádření zadavatele, že je příslušné činnosti povinen/oprávněn v souladu s právními předpisy provádět, mám v uvedeném kontextu rovněž za nedostatečné, neboť i v takovém případě je nutný určitý akt zadání, jímž zadavatel rozhodne o způsobu řešení příslušného požadavku, potažmo o osobě, která bude příslušný požadavek realizovat. Tímto není řečeno, že by zadavatel musel vydávat akt zadání pro každý jednotlivý řešený úkol/požadavek, neboť takový akt může být nepochybně zadán i hromadně. Za svěřené úkoly je však třeba považovat zejména plnění na základě konkrétního zadání, tedy takové úkoly, které by byl jinak zadavatel povinen provést sám či zajistit prostřednictvím jiných subjektů na trhu.

58. Vždy by však mělo být jasně rozlišitelné, kdy ovládaná osoba (zde VVÚ) jedná z pokynu zadavatele a kdy v rámci vlastní podnikatelské činnosti, neboť skutečnost, že se ovládaná osoba nachází pod kontrolou ovládající osoby (zadavatele), ještě neznamená, že by tato ovládaná osoba nemohla vykonávat vlastní podnikatelskou činnost s třetími subjekty (srov. bod 61 rozsudku Carbotermo). Skutečnost, že VVÚ prováděl vlastní podnikatelskou činnost, nad rámec tvrzených svěřených úkolů (přesto nepochybně v rozsahu předmětu podnikání), pak vyplývá jak z vyjádření obviněného a VVÚ ve správním řízení, tak z kalkulace obratu Úřadem v přezkoumávaném usnesení. Ve vztahu k učinění skutkových zjištění (a rozdělení jednotlivých fakturovaných položek) však Úřad převzal argumentaci zadavatele, aniž by předmětné rozdělení objektivně vyplývalo z podkladů pro vydání rozhodnutí.

59. Úřad konkrétní okolnosti plnění činností vůči osobám odlišným od obviněného a jím ovládaných osob, které zahrnul do rozsahu svěřených úkolů, blíže nezkoumal, potažmo neodůvodnil, načež v této skutečnosti shledávám nepřezkoumatelnost přezkoumávaného usnesení.

K výkladu pojmu podstatné části činností

60. Ve vztahu k výkladu pojmu podstatné části činností Úřad v přezkoumávaném usnesení s odkazem na komentářovou literaturu dovodil, že lze podpůrně vycházet z ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) zákona upravujícího obecné podmínky vertikální spolupráce, neboť výklad podmínek pro zadání veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti by obecně neměl být přísnější (body 71 - 72 odůvodnění přezkoumávaného usnesení).

61. Ustanovení § 11 zákona upravuje obecné podmínky vertikální spolupráce a § 11 odst. 1 písm. c) zákona stanoví podmínku, dle které se za zadání veřejné zakázky nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají jako své vnitřní organizační jednotky. Podmínky podle § 11 odst. 1 písm. c) zákona a podle § 189 odst. písm. c) zákona jsou zjevně analogické, liší se však významně co do definovaného podílu svěřených činností.

62. K uvedenému výkladu sděluji, že se s orientačním přihlédnutím k obecné úpravě vertikální spolupráce dle § 11 zákona obecně ztotožňuji, akcentuji však, že ustanovení § 189 odst. 4 zákona použití ustanovení § 11 zákona výslovně zapovídá. Úřad tedy obecně může při výkladu § 189 zákona k právní úpravě § 11 zákona přihlédnout, načež může dojít k obdobným závěrům, nesmí však ustanovení § 11 zákona s ohledem na výslovný zákaz v zákoně přímo aplikovat. S právním názorem Úřadu se ztotožňuji zejména v tom smyslu, že právní úprava veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti, která obecně požívá méně striktní regulace, by neměla být vykládána přísněji, neboť k tomu v daném případě není relevantní důvod.

63. Z právě uvedeného vyplývá, že Úřad je při výkladu ustanovení § 189 zákona vázán jen zněním zákona, který je třeba vykládat v souladu se smyslem zákona a interpretačními východisky judikatury SDEU. Podmínky pro uplatnění vertikální spolupráce v oblasti obrany a bezpečnosti dle § 189 zákona tak lze vykládat benevolentněji a v kontextu širšího okruhu skutečností než odkazovanou právní úpravu § 11 zákona. Ani případné zjištění, že podíl svěřených úkolů na celkovém obratu VVÚ nedosahuje 80 %, proto nemusí vést nutně k závěru o nemožnosti výjimku podle § 189 zákona aplikovat.

64. V uvedeném kontextu byl Úřad oprávněn při výkladu pojmu podstatné části činností zohlednit zejména podíl činností prováděných přímo pro zadavatele a jím ovládané osoby, a dále celkový charakter ovládané osoby (VVÚ), strukturu a obsah jím poskytovaných služeb, včetně jejich finanční hodnoty, strukturu subjektů, jimž jsou tyto služby poskytovány, povahu objednávek a provedených úhrad apod. V návaznosti na učiněná zjištění byl Úřad oprávněn posoudit, nakolik zjištěné hodnoty odpovídají účelu zakotvení pojmu podstatné části činností ve smyslu § 189 odst. 1 písm. c) zákona.

65. K možnému způsobu takového posuzování odkazuji například na rozsudek SDEU ve věci C-295/05 ze dne 19. 4. 2007 (dále jen „rozsudek Asemfo“), jehož význam pro rozhodovací praxi shrnul Úřad ve své metodice „IN-HOUSE“ ZADÁVÁNÍ K PŘEDCHÁZEJÍCÍ PRÁVNÍ ÚPRAVĚ ZÁKONA Č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dostupné na webu Úřadu) následovně: „K míře převážné činnosti ve prospěch zadavatele ve vztahu ke státní společnosti Tragsa (poskytuje služby v oblasti rozvoje venkova a zachování životního prostředí, které jsou jí svěřeny státní správou), která provádí v průměru více než 55 % své činnosti ve prospěch autonomních společenství a přibližně 35 % ve prospěch státu, dospěl ESD k závěru, že tento procentní podíl nasvědčuje tomu, že jmenovaná společnost vykonává většinu své činnosti ve prospěch veřejných orgánů, které ji vlastní. K naplnění pojmu převážné činnosti přitom nejsou rozhodující vlastnické podíly zřizovatelů subjektu. V šetřeném případě ESD připustil plnění ve prospěch státu, který vlastní 99 % základního kapitálu, jakož i ve prospěch čtyř autonomních společenství, která mají každé 1 akcii, přičemž společně vlastní 1 % základního kapitálu.“ Citovaný výklad rozsudku Asemfo je rovněž jen orientační.

66. V každém případě je však třeba posuzovat naplnění podmínky podstatné části činností případ od případu, jakkoliv lze očekávat určité ustálení rozhodovací praxe v této oblasti. Jak jsem již výše uvedl, případný závěr Úřadu, že svěřené úkoly nečinily v celkovém objemu všech činností ovládané osoby (VVÚ) 80 % tedy nemusí vést bez dalšího k závěru o nemožnosti využít výjimku podle § 189 zákona. Úřad je však povinen předmětné právní otázky posoudit v širším kontextu.

67. Ustanovení § 13 zákona předpokládá kvantitativní posuzování podílu celkové činnosti. Procentní limit činností ve výši 80 % dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona však představuje jen jednu z možností, jakým způsobem k úpravě podmínek vertikální spolupráce přistoupit. K tomu odkazuji stanovisko generální advokátky k rozsudku Carbotermo, v jehož bodě 88 se k objektivitě a vhodnosti předmětného limitu uvádí: „K tomu je nutno poznamenat, že objektivní nebo vhodná by mohla být i jiná pevná procentní sazba. Jak někteří účastníci tohoto řízení o předběžné otázce zdůraznili, upozorňovala jsem již ve svém stanovisku ve věci Stadt Halle na to, že rigidita fixní procentní sazby může představovat i překážku vhodného řešení. Taková sazba navíc neumožňuje vzít jiné než pouze kvantitativní okolnosti.“

68. U posouzení splnění kritéria podle ustanovení § 189 odst. 1 písm. c) zákona, které pevnou procentní sazbu neobsahuje, se však v zásadě může uplatnit i kvalitativní aspekt podílu celkové činnosti. V souladu s citovaným stanoviskem konstatuji, že dle mého stanoviska lze za situace, kdy ustanovení § 189 zákona nedefinuje podstatnou část činností prostřednictvím procentního podílu, přihlédnout při posuzování podstatné části činností (a naplnění podmínek vertikální spolupráce) v konkrétním případě též ke kvalitativní povaze posuzovaných činností, a to zejména z hlediska jejich (ne)tržního charakteru. V každém případě však Úřad musí svůj postup dostatečně odůvodnit.

69. Dále podotýkám, že nemám za správný ani výklad v bodě 73 odůvodnění přezkoumávaného usnesení, v němž Úřad uvedl, že pro účely výpočtu podstatné části činností lze aplikovat § 13 zákona. K tomu poukazuji, že označené ustanovení § 13 zákona se vztahuje výslovně k výkladu § 11 zákona, tedy k obecným podmínkám vertikální spolupráce, které se podle § 189 odst. 4 zákona nepoužijí. Neztotožňuji se proto se závěrem Úřadu, že ustanovení § 13 zákona lze v nyní řešené věci - na veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti - aplikovat.

70. Tím sice není vyloučena možnost Úřadu k ustanovení § 13 zákona přihlédnout jako k interpretačnímu vodítku při výkladu § 189 odst. 1 písm. c) zákona, nelze však opomíjet odlišné znění příslušných ustanovení zákona. Výklad podmínky podstatné části činností „v posledních 3 letech“, tj. zda je nutno uvedenou podmínku naplnit průměrně v souhrnu za poslední 3 roky či v každém sledovaném roce, tedy není jednoznačný, a Úřad se s posouzením předmětné právní otázky (s uplatněním výše uvedených hledisek) při novém posouzení věci rovněž vypořádá.

K nezákonnosti přezkoumávaného usnesení

71. Podle § 97 odst. 3 správního řádu rozhodnutí, které bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, příslušný správní orgán zruší nebo změní, popřípadě zruší a věc vrátí odvolacímu správnímu orgánu nebo správnímu orgánu prvního stupně; tyto správní orgány jsou vázány právním názorem příslušného správního orgánu.

72. K výše uvedenému konstatuji, že jsem přezkoumávané usnesení shledal z důvodu nedostatku skutkových zjištění a nedostatku odůvodnění nepřezkoumatelným a z důvodu nesprávného výkladu a aplikace ustanovení zákona nezákonným. Přezkoumávané usnesení tak bylo vydáno v rozporu se zákonem a správním řádem (zejména s ustanovením § 3 a § 68 odst. 3), pročež jsem přistoupil k jeho zrušení v celém rozsahu a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

73. Při novém projednání věci Úřad věc právně posoudí ve světle shora nastíněných výkladových východisek a v souladu s relevantní judikaturou a v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí uvede dostatečně podrobně důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, a úvahy, kterými se při jejich hodnocení a při výkladu a aplikaci právních předpisů řídil. Úřad při novém projednání věci vezme v úvahu též obsah podnětu k zahájení správního řízení, podnětu k zahájení přezkumného řízení a vyjádření k podkladům. V případě, že se Úřad při novém projednání věci odchýlí od právního názoru vyjádřeného v tomto rozhodnutí, svůj postup dostatečně a srozumitelně odůvodní.

VI.          Závěr

74. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že přezkoumávané usnesení bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jeho zrušení a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

75. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno přezkoumávané usnesení zrušit a věc vrátit Úřadu k dalšímu posouzení, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Odboru druhostupňového rozhodování VZ, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika - Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy