číslo jednací: 31328/2020/322/HSc
spisová značka: R0180/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Víceúčelové vrtulníky – nákup
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
  2. Leonardo S.p.A.
  3. vláda Spojených států amerických
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 16. 11. 2020
• Související rozhodnutí: 26228/2020/513/JLí; 31328/2020/322/HSc

Spisová značka:  ÚOHS-R0180/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31328/2020/322/HSc

Brno 13. 11. 2020

V řízení o rozkladu ze dne 8. 9. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• Leonardo S.p.A., IČO/reg. No. 00401990585, se sídlem Piazza Monte Grappa 4, 00195 Řím, Itálie, ve správním řízení zastoupena dle plné moci ze dne 11. 12. 2019 Mgr. Janem Vargou, advokátem, ev. Č. ČAK 09568, se sídlem Fügnerovo náměstí 1808/3, 120 00 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. Zn. ÚOHS-S0087/2020/VZ, č. j. ÚOHS-26228/2020/513/Jlí ze dne 24. 8. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 18. 2. 2020 na návrh navrhovatele, jehož dalšími účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – Hradčany, a
• vybraný dodavatel – vláda Spojených států amerických,

ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 21. 11. 2019 mimo zadávací řízení zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – Hradčany – na plnění veřejné zakázky „Víceúčelové vrtulníky – nákup“,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. B) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. Zn. ÚOHS-S0087/2020/VZ, č. j. ÚOHS-26228/2020/513/Jlí ze dne 24. 8. 2020

potvrzuji

a podaný rozklad

zamítám.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova, 221/1, 160 00 Praha 6 – Hradčany (dále jen „zadavatel“) – zadal dne 21. 11. 2019 na základě postupu mimo zadávací řízení veřejnou zakázku „Víceúčelové vrtulníky – nákup“ (dále jen „veřejná zakázka“) vládě Spojených států amerických (dále jen „vybraný dodavatel“), když uzavřel dne 21. 11. 2019 s vládou Spojených států amerických smlouvu na veřejnou zakázku se sjednanou výší peněžitého závazku 645 962 145 USD (dále jen „smlouva“).

2. Dne 18. 2. 2020 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel návrh navrhovatele – Leonardo S.p.A., IČO/reg. No. 00401990585, se sídlem Piazza Monte Grappa 4, 00195 Řím, Itálie, ve správním řízení zastoupena dle plné moci ze dne 11. 12. 2019 Mgr. Janem Vargou, advokátem, ev. Č. ČAK 09568, se sídlem Fügnerovo náměstí 1808/3, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“) na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku dle § 254 odst. 1 písm. B) zákona.

3. Navrhovatel v návrhu uvádí, že dne 20. 11. 2019 podal námitky zadavateli a že rozhodnutí zadavatele o námitkách obdržel dne 5. 12. 2019. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel námitky navrhovatele odmítnul, a proto dne 12. 11. 2020 podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu, jehož doručením bylo u Úřadu zahájeno správní řízení sp. Zn. ÚOHS-S0450/2019/VZ. Navrhovatel dále poukazuje na to, že dne 24. 1. 2020 nahlédl do spisu správního řízení sp. Zn. S0450/2019 a zjistil, že smlouva na veřejnou zakázku již byla uzavřena dne 21. 11. 2019, což uvádí ve smyslu § 254 odst. 2 zákona i v návrhu. K tomu navrhovatel dodává, že podle § 246 odst. 1 písm. B) zákona zadavatel nesmí uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách. Na základě výše uvedeného navrhovatel rekapituluje, že zákaz uzavření smlouvy podle § 246 odst. 1 písm. B) zákona trval v době od 20. 11. 2019 do 5. 12. 2019, a že zadavatel uzavřením smlouvy dne 21. 11. 2019 porušil zákaz stanovený v § 246 odst. 1 písm. B) zákona, a proto podle § 254 odst. 1 písm. B) zákona ve lhůtě dle § 254 odst. 3 zákona podal návrh na uložení zákazu plnění smlouvy a domáhá se toho, aby Úřad podle § 264 odst. 1 zákona uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 24. 8. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. Zn. ÚOHS-S0087/2020/VZ, č. j. ÚOHS-26228/2020/513/Jlí (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Napadeným rozhodnutím bylo ve výroku I konstatováno, že návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 21. 11. 2019 mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem na plnění veřejné zakázky, se podle § 265 písm. A) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

6. Úřad konstatoval, že v šetřeném případě se jedná o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti, jejímž předmětem je nákup vrtulníků UH-1Y a AH-1Z, tedy vojenského materiálu, který je nezbytný k zajištění bezpečnostních zájmů první a druhé kategorie, tedy životních a strategických zájmů.

7. Úřad dále konstatoval, že pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích lze podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. „Širší obranný nebo bezpečnostní program“ totiž zahrnuje i zajištění vyzbrojení Armády České republiky (dále jen „AČR“) – v šetřeném případě pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z – aby tato mohla v plné míře chránit bezpečnostní zájmy České republiky. Širším obranným i bezpečnostním programem je zajištění obranyschopnosti České republiky, a to jak na území České republiky, tak i formou účasti jednotek AČR v zahraničních operacích.

8. Vzhledem k tomu, že by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci tohoto širšího obranného a současně i bezpečnostního programu majícího zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky (nutnost zajištění obrany České republiky a účasti v zahraničních operacích při plnění aliančních kolektivních úkolů) Úřad neuložil zadavateli zákaz plnění smlouvy, neboť tak bude realizován obranný i bezpečnostní program spočívající v zajištění obrany České republiky a účasti v zahraničních operacích při plnění aliančních kolektivních úkolů. V opačném případě by vzhledem k členství České republiky v NATO došlo k nepřijatelnému prodloužení závislosti na zbrojním průmyslu Ruské federace [neboť AČR v současné době disponuje pouze zastaralými ruskými bitevně-transportní vrtulníky Mi-35/24V, které se nacházejí na samotné hranici životnosti, přičemž jejich opravy a údržba (popř. modernizace) přestávají být vzhledem k nutnosti nejisté a zdlouhavé spolupráce se subjekty na území Ruské federace nejen efektivní, ale i realizovatelné], což je nepochybně v rozporu s bezpečnostními zájmy ČR. Zákaz plnění tak nebyl uložen dle § 264 odst. 5 zákona.

III.           Rozklad navrhovatele

9. Dne 8. 9. 2020 podal navrhovatel proti napadenému rozhodnutí rozklad, který Úřad obdržel téhož dne. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 24. 8. 2020, rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě.

10. Navrhovatel považuje rozhodnutí za nesprávné, nezákonné a nepřezkoumatelné, je přesvědčen, že v posuzovaném případě nebyly splněny podmínky § 264 odst. 5 zákona. 

11. Navrhovatel tvrdí, že aby mohlo být dané ustanovení zákona aplikováno, musí být splněny kumulativně 3 podmínky.  Musí existovat širší obranný nebo bezpečnostní program, tento program musí mít zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR a uložení zákazu plnění smlouvy musí závažným způsobem existenci tohoto programu ohrozit. Navrhovatel tvrdí, že z napadeného rozhodnutí nevyplývá, na základě čeho Úřad dospěl k závěru, že nákup víceúčelových vrtulníků je nezbytný k zajištění bezpečnostních zájmů ČR, navrhovatel tvrdí, že strategické zájmy ČR nemohou záviset na několika kusech vojenské techniky. Rozhodnutí proto považuje v tomto směru za nepřezkoumatelné.

12. Navrhovatel dále tvrdí, že § 264 odst. 5 zákona je nutno vykládat restriktivně, Úřad jej vyložil extenzivně. Úřad definuje širší obranný nebo bezpečnostní program ČR jako provádění jakýchkoliv činností při zajištění obranyschopnosti ČR. Navrhovatel rozporuje, že by zadavatel mohl takový program vytvořit a definovat před každým nákupem, neboť jeho definice musí být jednoznačná. Úřad se navíc dle navrhovatele nijak nezabýval tím, že daný obranný a bezpečnostní program dle § 264 odst. 5 zákona má být „širší“, zde je rovněž spatřována nepřezkoumatelnost.

13. Navrhovatel rozporuje závěr Úřadu, že pro fungování ČR v rámci NATO je nutné, aby jeho vrtulníky byly interoperabilní se spojenci. Uvádí, že v rámci kolektivní obrany se jednotliví partneři nepodílí na plnění všech úkolů a tudíž nemusí být vybaveni plným spektrem ozbrojených složek. Skutečnost, že ČR nebude disponovat konkrétní jednotkou vrtulníků, nemůže její zapojení do spojeneckých operací závažný způsobem ohrozit, když navíc i nyní AČR bez takové letky své úkoly v NATO plní.  Úřad navíc dle navrhovatele v napadeném rozhodnutí zaměňuje ohrožení existence a ohrožení plnění širšího obranného nebo bezpečnostního programu, což jsou však pojmy velmi rozdílné.

14. Úřad se navíc dle navrhovatele nevypořádal se všemi tvrzeními navrhovatele, např. k tvrzení, že část vrtulníků jsou vrtulníky bojové, nikoliv víceúčelové. Nevypořádal rovněž námitku, že předmětnou kupní smlouvou má být nakoupeno jen 8 ks víceúčelových vrtulníků, ačkoliv to není dostatečný počet pro operativní použití.

15. Za zásadně nesprávný považuje navrhovatel zjednodušující výklad, dle kterého by mohl zadavatel vytvořit širší obranný nebo bezpečnostní program před každou akvizicí.

Závěr rozkladu navrhovatele

16. Navrhovatel závěrem navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

17. Dne 11. 9. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu, ve kterém zadavatel konstatuje, že nesouhlasí s obsahem rozkladu navrhovatele a naopak se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím. Zadavatel uvádí, že se v průběhu správního řízení řádně vyjádřil ke všem skutečnostem, které navrhovatel ve svých podáních uvedl. Zadavatel trvá na svém stanovisku, přičemž opětovně konstatuje, že argumenty navrhovatele, které již zazněly v průběhu správního řízení a které tento (pouze s větší mírou detailu) opakovaně uvádí v rozkladu, není možné jinak než pokládat za zkreslené a účelové. Tvrdí dále, že se navrhovatel ve svém rozkladu pokouší stavět do role jak vlády ČR (resp. MO ČR), tak AČR, a definovat obranné potřeby České republiky, včetně rozsahu jejich povinností přijatých na základě příslušných mezinárodních dokumentů, a rovněž se pokouší prostřednictvím rozkladu uměle prodlužovat předmětné správní řízení.

V.            Řízení o rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke změně nebo zrušení napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

K doplnění odůvodnění napadeného rozhodnutí

Navrhovatel ve svém rozkladu mimo konkrétních námitek opakovaně vytýká Úřadu nepřezkoumatelnost rozhodnutí stojící na nedostatcích odůvodnění některých závěrů. Je nutno konstatovat, že odůvodnění napadeného rozhodnutí působí poněkud nepřehledně a v některých částech i nejasně. Je například použit dvakrát tentýž název části odůvodnění (část začínající bodem 135 a část začínající bodem 154), je příliš obecně definován pojem širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky v bodě 159 napadeného rozhodnutí a závěr obsažený v bodě 117 napadeného rozhodnutí, dle něhož je nákup vrtulníků nepochybně nezbytný k zajištění životních a strategických zájmů, je v kontextu napadeného rozhodnutí vyřčen dříve, než by vyplývalo z předchozího textu rozhodnutí.

21. Nejedná se však v žádném případě o takové nedostatky odůvodnění, které by způsobily jeho nepřezkoumatelnost, jak tvrdí navrhovatel. V rozhodnutí o rozkladu tak bylo přistoupeno ke komplexnímu shrnutí hlavních bodů odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, aby působilo přehledně a bylo z něj jasně patrno, jaké závěry Úřad při posouzení věci vyvodil. Rozhodnutí o rozkladu vychází pouze z podkladů obsažených ve spise, které jsou shrnuty v napadeném rozhodnutí. Rozhodnutí o rozkladu rovněž neobsahuje žádná nová tvrzení či právní závěry, které by mohly účastníkům řízení způsobit újmu spočívající v tom, že by jim byla odňata možnost podat proti takové změně odvolání, nejedná se ani o tzv. překvapivé rozhodnutí.

22. Takový postup je zcela v souladu se závěry rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012-47, z něhož se podává: „Odvolací správní orgán proto může odstranit vady odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I. stupně tím, že odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí doplní svým odůvodněním [§ 90 odst. 1 písm. C) správního řádu z roku 2004]. Takto může odvolací správní orgán postupovat za podmínky, že výroková část rozhodnutí správního orgánu I. stupně je v souladu s právními předpisy i věcně správná, odůvodnění nicméně obsahuje určité rozpory, které ne zcela odpovídají obsahu výrokové části a které lze odstranit pomocí podkladů rozhodnutí obsažených ve spise. Tento postup odvolacího správního orgánu však nesmí porušit zásadu dvojinstančnosti správního řízení.“

Obecně k uložení zákazu plnění smlouvy

23. Úřad v bodech 100-111 napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel je organizační složkou státu, a tudíž je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. A) zákona, který je povinen postupovat při zadávání veřejných zakázek podle zákona. Konstatoval dále, že v šetřeném případě je předmětem plnění smlouvy dodávka 8 vrtulníků UH-1Y a 4 vrtulníků AH-1Z vč. Výzbroje, podpory (technická podpora, logistická technická podpora, výcvik, …) a příslušenství. Jedná se tedy o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti. S těmito závěry lze bez dalšího souhlasit (a ani ze strany navrhovatele nejsou rozporovány).

24. Úřad dále rovněž správně uzavřel, že navrhovatel doručil návrh na uložení zákazu plnění smlouvy v souladu s § 254 odst. 3 zákona, neboť zadavatel smlouvu neuveřejnil způsobem podle § 212 odst. 2 zákona a proto byl navrhovatel oprávněn návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podat do 6 měsíců od uzavření této smlouvy, což dodržel

25. Důvodem, pro který se navrhovatel domáhá uložení zákazu plnění smlouvy, je skutečnost, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 246 odst. 1 písm. B) zákona, dle něhož zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány. Takový postup je důvodem pro uložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 odst. 1 ve spojení s § 254 odst. 1 zákona.

26. Ačkoliv Úřad následně dospěl k závěru, že zákaz plnění smlouvy nelze uložit z důvodů dle § 264 odst. 5 zákona, a s tímto závěrem je nutno souhlasit, jak plyne z odůvodnění níže, stále je nutno uvést, že zadavatel svým postupem porušil zákaz uzavřít smlouvu obsažený v § 246 zákona. Takový postup je nežádoucí, a to i v případě, kdy se jedná o veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Na tomto místě pak lze upozornit na variantu vedení správního řízení o přestupku (v souladu se zásadou oficiality), pokud Úřad zjistí, že došlo ke spáchání přestupku.

K výkladu § 264 odst. 5 zákona

27. V posuzovaném případě postupoval Úřad v napadeném rozhodnutí podle § 264 odst. 5 zákona a uzavřel, že zákaz plnění smlouvy nelze uložit, neboť jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a důsledky tohoto zákazu by závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

28. Uvedené ustanovení bylo do zákona převzato z § 118 odst. 3 zákona č. 134/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), kam bylo začleněno novelou ZVZ – zákonem č. 258/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Z důvodové zprávy k uvedené novele se pak podává, že předmětné ustanovení, které pojímá nový důvod, pro který nemůže Úřad vyslovit zákaz plnění smlouvy (tedy ohrožení obranného či bezpečnostního programu, který má podstatný význam pro Českou republiku), se do zákona doplňuje na základě směrnice 2009/81/ES.

29. Uvedená směrnice 2009/81/ES o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES skutečně obsahuje ve svém čl. 60 s názvem „Neúčinnost“ pravidla pro neúčinnost či zpětné zrušení smluvních závazků. Uvedený článek pak obsahuje následující pravidlo: „V každém případě nesmí být smlouva považována za neúčinnou, pokud by důsledky této neúčinnosti závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů určitého členského státu.“ Předmětné ustanovení § 264 odst. 5 zákona tedy doslovně přepisuje citovanou část čl. 60 směrnice 2009/81/ES.

30. Samotná směrnice pak neobsahuje žádnou další specifikaci pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů určitého členského státu.“, jak je ostatně konstatováno i v bodě 122 napadeného rozhodnutí. Je tedy nutno podpůrně vycházet i z důvodů přijetí této směrnice, uvedených v jejím úvodu, v nichž je opakovaně akcentován odkaz na čl. 296 Smlouvy o ES (nyní čl. 346 Smlouvy o fungování Evropské unie), dle jehož odst. 1 písm. B) může každý členský stát učinit opatření, která považuje za nezbytná k ochraně podstatných zájmů své bezpečnosti a která jsou spjata s výrobou zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo obchodem s nimi; tato opatření nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky hospodářské soutěže na vnitřním trhu s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům. V bodě 16 důvodů pro přijetí směrnice 2009/81/ES se dále uvádí, že žádné ustanovení této směrnice by nemělo bránit zavedení nebo uplatňování opatření, která mohou být nezbytná pro ochranu zájmů uznaných jako oprávněné čl. 296 Smlouvy o ES.

31. V této souvislosti je pak nutno zohlednit interpretační sdělení Komise ze dne 7. Prosince 2006 o uplatňování článku 296 Smlouvy o ES s ohledem na zadávání zakázek v oblasti obrany, jak je ostatně konstatováno i v bodě 3 důvodů pro přijetí směrnice 2009/81/ES. V uvedeném sdělení se pak konstatuje, že ustanovení čl. 296 Smlouvy o ES poskytuje členským státům vysoký stupeň uvážení při rozhodování o tom, jak chránit podstatné zájmy bezpečnosti. Samotné naplnění pojmu „širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů členského státu“ tedy musí z povahy věci učinit vždy konkrétní stát, neboť ačkoliv je do předmětného ustanovení § 264 odst. 5 tento pojem převzat z citované směrnice 2009/81/ES, je nutno vycházet ze základního práva každého členského státu učinit taková opatření, která považuje za nezbytná k ochraně podstatných zájmů své bezpečnosti.

32. V citovaném sdělení Komise se však dále uvádí, že členské státy nemají absolutní svobodu při rozhodování o tom, zda konkrétní veřejnou zakázku vyjmou z pravidel vnitřního trhu. Naopak je zde citován rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-414/97 Komise v. Španělsko, bod 22., dle níž je povinností členského státu prokázat „že dané výjimky … jsou nezbytné k ochraně podstatných zájmů jeho bezpečnosti“. Platí dále, že jediným záměrem, který opravňuje k takové výjimce, je ochrana podstatných zájmů bezpečnosti členských států. Jiné zájmy, zejména průmyslové a hospodářské, nemohou jako takové opravňovat k výjimce na základě čl. 296 odst. 1 písm. B) Smlouvy o ES, i když jsou spojené s výrobou zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo obchodem s nimi. Článek 296 Smlouvy o ES se navíc nevztahuje na ochranu všeobecných zájmů bezpečnosti, ale na ochranu podstatných zájmů bezpečnosti.

33. Ve světle shora uvedeného je tak nutno § 264 odst. 5 zákona vykládat tak, že zákaz plnění smlouvy je nepřípustný, pokud by jeho důsledky závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Institut neuložení zákazu plnění zde tedy funguje jako opatření nezbytné, tedy takové, které v daném případě nelze nahradit jinak a v případě jeho nevyužití by byla ohrožena existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který pak Česká republika formuluje samostatně s vysokým stupněm uvážení. Takový širší obranný nebo bezpečnostní program pak musí mít zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, tedy směřovat k ochraně podstatných zájmů bezpečnosti České republiky.

34. S ohledem na shora uvedené je pak nutno konstatovat, že veškeré odkazy na vůli zákonodárce, které jsou obsaženy v rozkladu v souvislosti s výkladem § 264 odst. 5 zákona, jsou zcela liché. Jelikož se jedná v případě daného ustanovení o plnou transpozici směrnice, je třeba jej vykládat eurokonformně a z možných výkladů zvolit ten, který nejlépe odpovídá směrnici a jejímu smyslu (viz např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2020 č. j. 9 As 139/2020 – 125). Je tedy nutno mít zejména na paměti, že národní bezpečnost zůstává výhradní odpovědností jednotlivých členských států, tedy i České republiky, v oblasti jak obrany, tak bezpečnosti.

35. Je tedy zjevné, že konkrétní naplnění pojmu „širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“ je do jisté míry otázkou politického rozhodnutí České republiky. Úřad je pak oprávněn posoudit, zda zadavatel, kterým je organizační složka státu, dostatečně „naplnil“ definici širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, nepřísluší mu však posuzovat správnost (či jiné aspekty) konkrétních rozhodnutí, která k naplnění takového pojmu vedla. Uvedená rozhodnutí týkající se obrany a bezpečnosti jsou plně v kompetenci státního aparátu za tuto agendu odpovědného.

K  § 264 odst. 5 zákona jakožto výjimce

36. Jak správně uvádí navrhovatel ve svém rozkladu, předpokládá postup dle § 264 odst. 5 zákona kumulativní splnění tří podmínek, tedy (1.) existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, (2.) který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky a (3.) v důsledku uložení zákazu plnění smlouvy by existence tohoto programu byla závažným způsobem ohrožena. Restriktivní pojetí uvedeného ustanovení jakožto výjimky je tak nutno vztahovat kumulativně ke všem třem uvedeným podmínkám, jak je ostatně konstatováno v bodě 120 napadeného rozhodnutí in fine.

37. Námitka navrhovatele, že Úřad vykládá pojem „širší obranný nebo bezpečnostní program“ příliš široce, není důvodná, neboť tu jsou další dvě podmínky, které je rovněž nutné splnit (a které samy o sobě limitují případy, kdy bude možné danou výjimku použít). Povinnost restriktivního výkladu výjimky se totiž vztahuje ke všem třem podmínkám její aplikace, nikoliv pouze k výkladu jedné z nich. Úřad posouzení všech tří aspektů předmětné výjimky demonstruje např. na srovnání posuzovaného případu s případem posouzeným v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/Jlí ze dne 27. 4. 2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0086,0087,0088/2018/VZ-22465/2018/321/Edo ze dne 6. 9. 2018 (srov. Bod 164 napadeného rozhodnutí).

38. Na tomto místě lze také zmínit, že v rámci posuzování, zda na případný zákaz plnění smlouvy má být použita výjimka dle § 264 odst. 5 zákona, není nijak zvažován konkrétní typ víceúčelových vrtulníků, které zadavatel na základě smlouvy pořídil (konkrétně vrtulníky UH-1Y a AH-1Z). Při aplikaci výjimky je posuzováno toliko, zda samotné pořízení nových víceúčelových vrtulníků, kterými mají být nahrazeny stávající bitevní vrtulníky Mi-35/24V, může pod předmětnou výjimku spadat.

39. Volba druhu víceúčelových vrtulníků, které mají stávající zastaralou výzbroj nahradit, je totiž zcela v kompetenci zadavatele resp. Vlády České republiky a Úřad není povolán se k výběru konkrétní výzbroje nijak vyjadřovat.

K širšímu obrannému nebo bezpečnostnímu programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky

40. Navrhovatel se ve svém rozkladu nejdříve zabývá způsobem, jakým Úřad vyložil bezpečnostní zájmy České republiky. Aniž by se jakkoliv vyjádřil ke stěžejním závěrům obsaženým v bodech 112–116 napadeného rozhodnutí (které jsou shledány správnými, viz bod 47 tohoto rozhodnutí), poukazuje výhradně na obsah bodu 117 napadeného rozhodnutí. Zde je nutno zopakovat, že závěr Úřadu obsažený v bodě 117 napadeného rozhodnutí, dle něhož je nákup vrtulníků nepochybně nezbytný k zajištění životních a strategických bezpečnostních zájmů České republiky, je v kontextu napadeného rozhodnutí vyřčen poněkud nekonzistentně v nesprávné části odůvodnění, neboť důvody pro tento závěr jsou obsaženy až v další části odůvodnění napadeného rozhodnutí. To však nic nemění na správnosti tohoto závěru a skutečnost, že je konkrétně odůvodněn až v další části napadeného rozhodnutí, nemůže mít vliv na přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Případné nejasnosti jsou pak odstraněny v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu.

41. Navrhovatel Úřadu dále vytýká, že jím uvedený výklad pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program“ je nejasný a nekonzistentní a cituje různé pasáže odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž je daný pojem popisován různě. Jak je konstatováno shora, bylo v rozhodnutí o rozkladu přistoupeno ke komplexnímu shrnutí hlavních bodů odůvodnění tak, aby působilo přehledně a bylo z něj jasně patrno, jaké závěry Úřad při posouzení věci vyvodil, čímž došlo k odstranění případných drobných nejasností nebo nesrovnalostí, které navrhovatel napadenému rozhodnutí vytýká.

42. Je nutno vycházet ze závěru, že obsah samotného pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“ musí naplnit zejména vláda České republiky případně Ministerstvo obrany, tedy zadavatel, s ohledem na § 2 odst. 1 zákona č. 222/1999 Sb., o zajišťování obrany České republiky, ve znění pozdějších předpisů (srov. Bod 129 napadeného rozhodnutí). To koresponduje i s hlavním východiskem uvedeným v úvodu směrnice 2009/81/ES, tedy že národní bezpečnost zůstává výhradní odpovědností jednotlivých členských států v oblasti jak obrany, tak bezpečnosti.

43. Výkladem pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program“ se Úřad zabýval již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/Jlí ze dne 27. 4. 2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0086,0087,0088/2018/VZ-22465/2018/321/Edo ze dne 6. 9. 2018, kde v bodě 97 uvedl: „…se jedná o pojem související s veřejnými zakázkami v oblasti obrany a bezpečnosti, pod který lze zařadit „široké spektrum činností a úkonů“, a to mj. i zajištění vyzbrojování AČR (…) za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích. Ve světle vysvětlení zadavatele se tedy v případě „širšího obranného nebo bezpečnostního programu“ nejedná o program, jehož podstatou by bylo splnění konkrétního úkolu v předem vymezeném místě a čase, nýbrž o kontinuální provádění veškerých aktivit směřujících k zajištění bezpečnostních zájmů České republiky, a to jak přímo na teritoriálním území České republiky tak i v zahraničí, a to i v souvislosti s plněním mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně.“ Z této definice vycházel Úřad i v napadeném rozhodnutí a není důvodu se od ní odchylovat.

44. Úřad pak rovněž správně konstatuje, že za součást širšího obranného nebo bezpečnostního programu lze považovat i zadavatelem uváděné dosažení/zvýšení a/nebo udržení schopností AČR, majících vliv na zajištění bezpečnostních zájmů státu (srov. Bod 131 napadeného rozhodnutí), neboť zejména prostřednictvím AČR jako základní složky ozbrojených sil zajišťuje Česká republika svou bezpečnost (srov. § 3 odst. 1 a 2 zákona č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách České republiky, ve znění pozdějších předpisů).

45. Lze pak ještě doplnit (ostatně i tento nedostatek navrhovatel Úřadu v rozkladu vytýká), že pokud v případě širšího obranného nebo bezpečnostního programu hovoříme o vyzbrojování AČR, platí, že aby takový program mohl být označen za „širší“, je nutno uvedeným kontinuálním prováděním aktivit směřujících k zajištění bezpečnostních zájmů České republiky spočívajících ve vyzbrojování AČR rozumět činnost koncepční, tedy mající (případně mající mít) pevné místo v systému bezpečnostních složek. Může se tedy jednat i o nákup pouhého jednoho druhu výzbroje, avšak takové, která je buď pro některé významné složky AČR esenciální s ohledem na jejich zaměření, nebo jejíž využívání ovlivňuje fungování podstatné části bezpečnostních složek. Tato kritéria pak zdaleka nevylučují ani zavedení zcela nového druhu výzbroje (neboť s ohledem na technologický pokrok lze takové postupy očekávat), a to za splnění shora uvedených kritérií.

46. V souvislosti s podřazením „kvalifikovaného“ vyzbrojování AČR pod pojem širší obranný nebo bezpečnostní program je nutno zopakovat i závěry obsažené v bodě 132 napadeného rozhodnutí, tedy že pro zajištění bezpečnostních zájmů České republiky je nutná i soustavná modernizace zastaralé vojenské techniky, a to zejména s ohledem na intenzivní technologický rozvoj.

47. Ustanovení § 264 odst. 5 zákona však pojem širší obranný nebo bezpečnostní program navíc zužuje tak, že pro použití výjimky obsažené v tomto ustanovení musí mít uvedený program zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Bylo tedy třeba zabývat se rovněž samotným pojmem bezpečnostních zájmů České republiky. Zde Úřad vycházel zejména z dokumentu „Bezpečnostní strategie České republiky 2015“ schváleném usnesením vlády České republiky č. 79 ze dne 4. 2. 2015 (dále jen „bezpečnostní strategie“) a na jeho zjištění obsažená v bodech 112–116 napadeného rozhodnutí lze v plném rozsahu odkázat, s tím, že v kontextu napadeného rozhodnutí je třeba akcentovat, že mezi strategické bezpečnostní zájmy České republiky je nutno řadit bezpečnost a stabilitu, především v euroatlantickém prostoru, prevenci a zvládání místních a regionálních konfliktů a zmírňování jejich následků, naplňování strategického partnerství mezi NATO a EU, včetně posilování jejich spolupráce při komplementárním rozvíjení obranných a bezpečnostních schopností. Uvedená bezpečnostní strategie pak mezi strategické zájmy řadí rovněž zajištění vnitřní bezpečnosti a ochrany obyvatelstva, což je významný bezpečnostní zájem s ohledem na skutečnost, že víceúčelové vrtulníky mohou a mají plnit i úkoly ve prospěch speciálních sil a integrovaného záchranného systému (viz bod 50 tohoto rozhodnutí).

48. Lze tedy uzavřít, že jestliže lze za širší obranný nebo bezpečnostní program považovat i koncepční vyzbrojování AČR v oblastech významných pro její fungování a současně mezi základní bezpečnostní zájmy ČR patří mimo jiné zajištění vnitřní bezpečnosti a ochrany obyvatelstva, prevence a zvládání místních a regionálních konfliktů a zmírňování jejich následků a naplňování strategického partnerství mezi NATO a EU, včetně posilování jejich spolupráce, je „širším obranným nebo bezpečnostním programem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“ i takové vyzbrojování AČR, které má zásadní dopady na možnosti AČR fungovat řádně a účinně při ochraně obyvatelstva či v uvedených konfliktech za případné spolupráce se strategickými partnery. Tento závěr je ve vztahu ke konkrétní posuzované akvizici umocněn tím, že nákup nových vrtulníků byl jako priorita zmíněn již v roce 2011, jak plyne z dokumentace popsané v bodech 145–146 napadeného rozhodnutí počítá zadavatel v rámci AČR s vyřazením vrtulníků Mi-35/24V z výzbroje již nejméně od roku 2011, kdy byla Usnesením vlády ČR č. 369/2011 schválena „Bílá kniha o obraně“, shodně Koncepce výstavby Armády České republiky 2025(schválena usnesením vlády ČR č. 1094/2015) předpokládá, že „Bitevní vrtulníky Mi-24/35 budou nahrazeny víceúčelovými vrtulníky se schopností působení ve dne i v noci za ztížených meteorologických podmínek, ničení malorozměrných obrněných cílů přesně naváděnou municí.Dojde tak k navýšení bojových schopností vrtulníkového letectva ve prospěch pozemních sil, speciálních sil, velení a řízení, vzdušného průzkumu za použití optoelektronických průzkumných prostředků a zapojení do operací pátrací a záchranné služby v bojových podmínkách.“

49. Na tomto místě lze pak zcela obecně uvést, že samotné víceúčelové vrtulníky mají jednoznačně ve výzbroji moderních armád nezastupitelnou funkci, neboť způsob, jakým se vrtulník pohybuje, nelze nahradit žádným jiným dopravním prostředkem. Tento fakt je zjevný i naprostému laikovi, ostatně vrtulníky jako dopravní prostředky jsou využívány k dosažení špatně přístupného terénu nebo překonání větší vzdálenosti za krátkou dobu i v jiných odvětvích, např. při záchraně osob z nepřístupných míst nebo pro přepravu osob do zdravotnických zařízení, pokud hrozí nebezpečí z prodlení. Současně je AČR již tradičně vojenskými vrtulníky vybavena (např. v současné 22. Základně vrtulníkového letectva v Náměšti nad Oslavou) a disponuje tak vyškoleným personálem a piloty. Je tedy zjevné, že vybavení AČR vrtulníkovým letectvem je součástí dlouhodobé bezpečnostní strategie České republiky.

50. Skutečnost, že vrtulníkové letectvo je považováno za významnou složku AČR plyne i ze zadavatelem předloženého Dlouhodobého výhledu pro obranu 2030 (schváleno Usnesením vlády ČR č. 466/2015), kde je deklarováno, že„Vrtulníkové letectvo bude nenahraditelnou součástí AČR a klíčovým požadavkem pro zahraniční mise.Vrtulníkové letectvo bude rozvíjeno k plnění širokého spektra operačních úkolů včetně úkolů ve prospěch speciálních sil a integrovaného záchranného systému. Hlavní část bude tvořena středními transportními vrtulníky a víceúčelovými vrtulníky.“ Ze Strategického programu udržení a rozvoje schopností Vzdušných sil AČR pro období od roku 2017 do roku 2026, Období: 2017 až 2026, Identifikační číslo programu: 107V320(schválen usnesením vlády ČR č. 384/2017) se pak deklaruje „Plnění operačních úkolů AČR vrtulníkovým a dopravním letectvem, jejich zapojení do společných operací, deklarace vyčlenění pohotovostních sil pro NATO a EU, vyčlenění prostředků k zajištění NaPoSy PVO ČR, plnění úkolů bojové podpory jednotek pozemních a speciálních sil, plnění přepravních a záchranných úkolů, zabezpečení přepravy ústavních a vládních činitelů včetně zabezpečení schopnosti plnit úkoly ve prospěch IZS ČR, a to v souladu se zajištěním kompatibility s požadavky NATO, EASA  a EUROCONTROL.“ Oba dokumenty jsou citovány rovněž v bodech 145–146 napadeného rozhodnutí.

51. Zadavatel uvedl, že má od 90. Let minulého století ve výzbroji AČR vrtulníky Mi-35/24V, které se však v současné době nacházejí na hranici životnosti, přičemž jejich opravy a údržba přestávají být vzhledem k nutnosti nejisté a zdlouhavé spolupráce se subjekty na území Ruské federace nejen efektivní, ale i realizovatelné. Skutečnost, že zadavatel disponuje v současné době vrtulníky Mi-35/24V je v řízení nesporná, ke skutečnosti, že opravy a údržba těchto vrtulníků jsou složité, vedl Úřad dokazování, které je popsáno v bodě 49 a násl. Napadeného rozhodnutí. Na základě tohoto dokazování pak není důvodu pochybovat o tom, že další provoz stávajících vrtulníků by byl značně problematický, jak je uzavřeno i v bodě 57 tohoto rozhodnutí.

52. Problematický stav stávající vrtulníkové výzbroje a potřeba ji nahradit novou výzbrojí vyplývají dále mimo jiné z dalších dokumentů uvedených v bodech 145–146 napadeného rozhodnutí. V dokumentu Koncepce výstavby vzdušných sil do roku 2025(materiál AČR čj.: MO 20285/2017-1122) je uvedeno, že bitevní vrtulníky Mi-35/24V „mají schopnost omezené přepravy osob či materiálu. Systém výzbroje vrtulníků nemá schopnost samostatného vyhledávání cílů v noci; chybí integrace obrazu z IČ a televizních sensorů do systému výzbroje. Avionické systémy vrtulníků jsou morálně zastaralé, chybí schopnost satelitní taktické komunikace a schopnost vlastní ochrany vrtulníků je též omezena absencí klíčových systémů (LWR, RWR). Z těchto důvodů vrtulníky neodpovídají požadavkům na operační nasazení, současným podmínkám a požadavkům letového provozu.“ V části 3 Požadovaný stav 2025 (MCA), bodu 3.1.4 Materiál je uvedeno, že „Vrtulníkové a dopravní letectvo dosáhne rozvoje schopností k plnění operačních úkolů AČR, zapojení do společných operací, vyčlenění pohotovostních sil pro NATO a EU, vyčlenění prostředků k zajištění NaPoSy PVO ČR, plnění úkolů bojové podpory jednotek pozemních a speciálních sil, plnění přepravních a záchranných úkolů, zabezpečení přepravy ústavních a vládních činitelů, plnění úkolů ve prospěch IZS ČR, a to v souladu se zajištěním kompatibility a požadavky NATO, EASA a EUROCONTROL.“ V příloze č. 3 předmětné koncepce se v části Vrtulníkové letectvo mj. uvádí pod písm. A) „Pořízení víceúčelových vrtulníků – zabezpečit další rozvoj schopností vrtulníkového letectva pro plnění stanovených úkolů ve prospěch pozemních a speciálních sil na území ČR i v zahraničních operacích, plnění úkolů NaPoSy PVO ČR, zvýšení interoperability v rámci spojeneckých operací a snížení závislosti na ruské technice pořízením víceúčelových vrtulníků jako náhradu za vrtulníky Mi-35/24V.“

53. Dalším významným důvodem, proč zadavatel v rámci výzbroje AČR směřuje již delší dobu k nahrazení bitevních vrtulníků Mi-35/24V novými víceúčelovými vrtulníky tak není pouze modernizace vojenské techniky, ale deklarovaná nutnost zajistit interoperabilitu se spojenci v rámci NATO a EU a současně omezit závislost na Ruské federaci v oblasti dodávek náhradních dílů. Tyto cíle zcela jasně plynou z politického směřování České republiky jako člena NATO a EU a jsou tak plně v kompetenci České republiky jako subjektu odpovědného za národní bezpečnost. Zájem na interoperabilitě ozbrojených sil byl deklarován např. v Dlouhodobém výhledu pro obranu 2035 (schváleno Usnesením vlády ČR č. 187/2019) kde se mj. uvádí, že „Technologická úroveň výzbroje a vybavení ozbrojených sil musí zabezpečit plnění úkolů při zajištění obrany ČR a naplňování jejích mezinárodních závazků. Bude nezbytné dále posilovat interoperabilitu se spojenci v rámci NATO a EU a v této souvislosti pokračovat v odstraňování závislosti na vojenské technice ruského původu.“ Z Koncepce výstavby Armády České republiky 2030(schválena Usnesením vlády ČR č. 758/2019) se pak podává, že slabou stránkou AČR je „Přetrvávající částečná závislost na Ruské federaci v oblasti dodávek náhradních dílů.“

54. Na základě všech shora uvedených skutečností lze uzavřít v souladu se závěrem obsaženým v bodě 134 napadeného rozhodnutí, že pořízení nových víceúčelových vrtulníků, konkrétně vrtulníků UH-1Y a AH-1Z za účelem zabezpečení obrany území ČR, ochrany obyvatelstva i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích lze podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Jedná se totiž o modernizaci výzbroje AČR jako základní složky ozbrojených sil zajišťujících bezpečnost České republiky, se kterou v mnoha ohledech počítá dlouhodobá koncepce vyzbrojování AČR a jejíž využití je nejen esenciální pro vrtulníkové letectvo AČR, ale má vliv na fungování významné části bezpečnostních složek České republiky s ohledem na svou nezastupitelnou funkci při plnění rozličných úkolů.

K ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, závažným způsobem

55. Podmínkou pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona je ta situace, za které by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

56. Jak bylo uzavřeno shora, lze vybavení AČR moderními interoperabilními víceúčelovými vrtulníky považovat za širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, neboť se jedná o koncepční vyzbrojování AČR v oblastech významných pro její fungování a takové vyzbrojování má zásadní význam pro zajištění vnitřní bezpečnosti a ochrany obyvatelstva, prevenci a zvládání místních a regionálních konfliktů a zmírňování jejich následků a naplňování strategického partnerství mezi NATO a EU.

57. Dle napadeného rozhodnutí (srov. Body 49 a 154–156) disponuje AČR v současné situaci bitevními vrtulníky Mi-35/24V, které jsou technologicky zastaralé, a není možné je modernizovat na současnou technologickou úroveň. Zároveň veškeré dodávky náhradních dílů z Ruské federace jsou nespolehlivé a časově náročné, což opět výrazně snižuje možnosti využití stávající vrtulníkové výzbroje. V rámci spojeneckých operací pak není možná plná interoperabilita těchto vrtulníků. Je zjevné, že uvedené problémy stávající vrtulníkové výzbroje se budou nadále prohlubovat s ohledem na rychlý technologický vývoj. Zároveň je obecně známou skutečností, že opatření vojenské výzbroje typu vrtulníků je zdlouhavým procesem, který zahrnuje stanovení požadavků na danou výstroj, její případnou výrobu a začlení do ostatních struktur AČR včetně vycvičení obsluhy.

58. Smlouva, o jejíž zákaz plnění se v projednávaném případě jedná, pak má zajišťovat, že vrtulníky UH-1Y a AH-1Z nahradí stávající bitevní vrtulníky Mi-35/24V již v roce 2023. Tento termín plnění je jedním z nejzazších s ohledem na fakt, že dle Koncepce rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva s výhledem do roku 2025 (2013, viz Usnesení vlády ČR č. 888, bod 48 napadeného rozhodnutí) mají být stávající bitevní vrtulníky Mi-35/24V vyřazeny z výzbroje AČR do roku 2025.

59. Jak je pak správně uvedeno v bodě 161 napadeného rozhodnutí, dojde v oblasti vrtulníkového letectva k vyloučení závislosti na zbrojním průmyslu Ruské federace a k možnosti AČR plnit své povinnosti při zajištění vnitřní bezpečnosti a ochrany obyvatelstva, či v případných konfliktech za spolupráce se strategickými partnery prostřednictvím moderní a interoperabilní výzbroje. Pokud by došlo k uložení zákazu plnění této smlouvy, zadavatel by musel akvizici spočívající v pořízení vrtulníků nahrazujících zastaralé Mi-35/24V zahájit znovu, přičemž v takovém případě by nebylo jisté, zda k jejímu dokončení dojde v roce 2023, resp. V roce 2025. Došlo by tak k nežádoucímu stavu, kdy by vrtulníkové letectvo AČR nebylo schopno plnit úkoly, jejichž plnění je v současnosti do určité míry zajištěno vrtulníky Mi-35/24V. Lze souhlasit i se závěrem, že s ohledem na problematický servis vrtulníků Mi-35/24V a jejich technologickou zastaralost je žádoucí, aby k jejich nahrazení novými vrtulníky došlo co nejdříve.

60. Navrhovatel se ve svém rozkladu zaměřuje zejména na závěr napadeného rozhodnutí, dle něhož je nepořízením nových vrtulníků ohrožena zejména interoperabilita vrtulníkového letectva AČR v rámci operací NATO. Zde je však nutno uvést, že toto ohrožení je pouze jedním z důvodů, proč je nutno stávající bitevní vrtulníky Mi-35/24V nahradit vrtulníky novými. Jak plyne z bodů 154–155 napadeného rozhodnutí, je dalším významným důvodem výměny vrtulníků Mi-35/24V jejich technologická zaostalost, nemožnost modernizace a ztížený servis. Tyto důvody hrozí i případnou nemožností stávající vrtulníky Mi-35/24V vůbec využívat, a to zdaleka nejen v rámci spojeneckých operací, ale i dalšího širokého spektra operačních úkolů včetně úkolů ve prospěch speciálních sil a integrovaného záchranného systému. V bodě 156 napadeného rozhodnutí je pak výslovně uvedeno, že ani v případě ohrožení bezpečnosti ČR ozbrojeným útokem by AČR při obraně České republiky v oblasti vrtulníkového letectva nebyla plně interoperabilní se svými spojenci, což by mohlo komplikovat postup aliančních států v rámci kolektivní obrany ČR. V bodě 158 napadeného rozhodnutí pak Úřad upozorňuje i na nutnost účasti na záchranných a humanitárních akcích a uvádí, že zastaralost, nemožnost modernizace a interoperability vrtulníků Mi-35/24V lze považovat za jeden z faktorů oslabujících zajištění obrany České republiky AČR i činnosti ve prospěch míru a bezpečnosti. 

61. Avšak i samotná v rozkladu obsažená argumentace týkající se možnosti plnit úkoly v rámci kolektivní obrany v mezinárodních operacích i bez nových víceúčelových vrtulníků je nesprávná a zavádějící. Je sice pravdou, že i bez vyzbrojení novými víceúčelovými vrtulníky by Česká republika byla stále schopna plnit některé své povinnosti v rámci NATO, avšak navrhovatelem nastíněný přístup, tedy že lze v případě absence určitého vybavení spoléhat na spojence, nelze mít za správný. Pokud má být spolupráce v rámci NATO či EU efektivní, musí se každý člen podílet na jejím fungování s ohledem na své možnosti tak, jak to očekává i od ostatních partnerů. Nelze přijmout přístup, kdy by mělo být na určité činnosti rezignováno pouze s tím, že je může splnit jiný alianční partner. Pokud by totiž takový přístup přijatelný byl a pokud by ho shodou okolností zvolili i další partneři, nebylo by možno dosáhnout některých cílů ani navrhovatelem uváděnými společnými silami, neboť by žádný partner takovými silami ve výsledku nedisponoval. Zde rovněž nelze opomenout, že pozice vrtulníkového letectva je v AČR již etablována a Česká republika disponuje zázemím pro takovou součást armády. Argument, že se Česká republika neúčastní vojenských cvičení se svým námořnictvem, neboť žádným nedisponuje, tak není zcela přiléhavý.

62. Nesprávným je i argument navrhovatele, že i v současné době se Česká republika zapojuje do systému kolektivní obrany NATO, ačkoliv moderními víceúčelovými vrtulníky nedisponuje. Jak bylo uvedeno shora, je záměrem České republiky provést výměnu stávajících vrtulníků Mi-35/24V nejpozději do roku 2025, tedy v budoucnu. Jestliže je v současné době prozatím možno plnit povinnosti v rámci NATO i prostřednictvím stávající výzbroje, bez budoucí modernizace by taková schopnost zcela jistě dříve nebo později zanikla. Vyčítat zadavateli, že se snaží zajistit schopnost plnit řádně své povinnosti pro zajištění bezpečnostních zájmů České republiky s určitým časovým předstihem, nebo spíše alespoň v dostatečné době před nutností stávající zastaralou techniku vyřadit, je velmi krátkozraké. Naopak snaha zajistit moderní a interoperabilní víceúčelové vrtulníky v co nejkratší době koresponduje s bezpečnostními zájmy České republiky a je tedy žádoucí.

63. Je nutno uzavřít, že širším bezpečnostním programem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky není v posuzovaném případě pouze plnění povinností v rámci NATO, ale je jím vybavení AČR moderními interoperabilními víceúčelovými vrtulníky za účelem zajištění vnitřní bezpečnosti a ochrany obyvatelstva, prevence a zvládání místních a regionálních konfliktů a zmírňování jejich následků a naplňování strategického partnerství mezi NATO a EU. Ze shora uvedených skutečností je jasné, že uložením zákazu plnění smlouvy by existence tohoto programu byla závažným způsobem ohrožena, neboť by hrozilo, že do roku 2025, kdy má dojít k vyřazení stávajících vrtulníků Mi-35/24V, by AČR nedisponovala jejich moderní a interoperabilní náhradou, kterou dle své dlouhodobé koncepce plánuje využívat k plnění širokého spektra úkolů. Navíc, jak plyne mimo jiné i z návrhu navrhovatele ze dne 11. 12. 2019, kterým bylo zahájeno řízení u Úřadu vedené pod sp. Zn. ÚOHS-S0450/2019/VZ, byl proces vedoucí k uzavření smlouvy velmi zdlouhavý, započal již v roce 2015 a byl intenzivněji dokončován v letech 2018 a 2019, smlouva byla uzavřena na sklonku roku 2019, přičemž předmětné víceúčelové vrtulníky mají být dodány až v roce 2023. Opakování takového procesu by pak velmi pravděpodobně vedlo k tomu, že by potřebné víceúčelové vrtulníky nebyly dodány včas.

64. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že aby mohla být použita výjimka dle § 264 odst. 5 zákona, muselo by dojít k ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a to navíc závažným způsobem. Tvrdí, že případným nepořízením nových víceúčelových vrtulníků by mohlo dojít toliko k pouze k částečnému ohrožení plnění předmětného programu, což není totéž, jako ohrožení jeho existence. Zde je nutno uvést, že text ustanovení § 264 odst. 5 zákona je doslovně převzat ze směrnice 2009/81/ES a pojem existence je tak spíše namístě vykládat v souladu s jeho anglickým ekvivalentem jako „trvání“ a nikoliv jako „bytí“. Takový výklad je ostatně jediný logický, když pouze velmi těžko lze ohrozit existenci určitého obranného či bezpečnostního programu v tom smyslu, že by již nadále nemohl nikdy existovat, například že by nebylo možno jej realizovat ani nikdy později. Pojem existence je tedy nutno chápat spíše ve významu existence v konkrétním časovém úseku, nikoliv navždy, tedy právě ve významu „trvání“, o ohrožení existence programu je tak nutno hovořit i tehdy, kdy je jeho trvání i pouze po významnou dobu přerušeno. Proto je ostatně použito i další zúžení pojmu “ohrožení existence“, a to slovy „závažným způsobem“, které je nutno vykládat tak, že případné ohrožení trvání nějakého programu musí být významné a závažné. V posuzovaném případě pak bylo jasně uzavřeno, že případný zákaz plnění smlouvy a s ním související nutnost nového procesu nákupu víceúčelových vrtulníků, by vedly k závažnému ohrožení žádoucího stavu, v němž má AČR kontinuálně disponovat moderními víceúčelovými vrtulníky k plnění širokého spektra úkolů na poli obrany a bezpečnosti.

65. K námitce navrhovatele týkající se konstatování obsaženého v bodě 159 napadeného rozhodnutí, tedy že širším obranným i bezpečnostním programem je zajištění obranyschopnosti České republiky, a to jak na území České republiky, tak i formou účasti jednotek AČR v zahraničních operacích je v posuzovaném případě poněkud zobecňující a je nutno vycházet z ostatních částí napadeného rozhodnutí (zejména bod 131) v nichž Úřad uzavírá, že širším bezpečnostním programem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky je i dosažení/zvýšení a/nebo udržení schopností AČR, které mají vliv na zajištění podstatných bezpečnostních zájmů státu. Pokud pak byly tyto pojmy naplněny tak, že dosažení/zvýšení a/nebo udržení schopností AČR je i vybavení novými víceúčelovými vrtulníky a podstatnými bezpečnostními zájmy státu je zajištění vnitřní bezpečnosti a ochrany obyvatelstva, prevence a zvládání místních a regionálních konfliktů a zmírňování jejich následků a naplňování strategického partnerství mezi NATO a EU, je nutno vyjít ze závěru, že definice obsažená v bodě 159 napadeného rozhodnutí je spíše obecnou proklamací, kterou je nutno nahlížet v konkretizaci obsažené v dalších částech napadeného rozhodnutí a zejména pak v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu.

K dalším námitkám rozkladu

66. Navrhovatel vytýká dále Úřadu, že se dostatečným způsobem nevypořádal se všemi skutečnostmi, které v průběhu řízení tvrdil, což má být důvodem pro nezákonnost napadeného rozhodnutí.

67. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí je naopak nutno konstatovat, že Úřad se podrobně vypořádal se všemi námitkami navrhovatele, a to i s takovými, které směřovaly k výběru konkrétní výzbroje (tedy vrtulníků UH-1Y a AH-1Z), a které tedy nejsou pro posouzení použití výjimky dle § 264 odst. 5 zákona zcela relevantní.

68. K námitce navrhovatele týkající se konstrukční shody platforem UH-1Y a AH-1Z a k námitce týkající se nákupu pouze 8 ks víceúčelových vrtulníků lze uvést pouze toliko, že jejich vypořádání obsažená v napadeném rozhodnutí (body 167, 174 a 175) lze považovat za zcela dostatečná a je namístě na ně v plném rozsahu odkázat s tím, že jejich doplnění by bylo nadbytečné. Je totiž nutno souhlasit se závěrem Úřadu, že není důvodu pochybovat o pravdivosti zadavatelem poskytnutého vyjádření, neboť je to právě zadavatel, který může podat relevantní informace o pořizovaném plnění – vrtulnících.

69. K námitce týkající se obsahu bodu 164 napadeného rozhodnutí lze uvést toliko, že Úřad na tomto místě výslovně popírá, že by pro stanovení širšího obranného nebo bezpečnostní programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, postačovalo, aby zadavatel takový program vytvořil před každou akvizicí, takto jej označil a eventuálně by uvedl, že jeho nesplněním by došlo k jeho ohrožení, a že má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR. Není tedy jasné, z čeho navrhovatel vyvozuje, že Úřad právě tento uvedený zjednodušující přístup aplikoval. Jak bylo uvedeno shora, zabýval se Úřad pečlivě tím, zda v posuzovaném případě lze uplatnit výjimku dle § 264 odst. 5 zákona a dospěl k závěru, že ano. V řízení bylo prokázáno, že zadavatel záměr na modernizaci vrtulníků vyslovil již v roce 2011 a v průběhu 8 let s ním opakovaně počítal, jak ostatně plyne z podkladů citovaných v bodech 145 a 146 napadeného rozhodnutí. Zjištění provedená Úřadem tak zcela korespondují s požadavky navrhovatele uvedenými v předposledním odstavci rozkladu a není tedy jasné, co navrhovatel uvedenou námitkou sleduje.

70. Navrhovatel pak rovněž zcela dezinterpretuje závěry Úřadu týkající se srovnání nákupu útočných granátů a víceúčelových vrtulníků. Úřad zde v žádném případě neuzavírá, že by existence daného programu byla ohrožena proto, že se jedná o nákladnou techniku, ale zejména proto, že její nákup je s ohledem na jeho hodnotu a postavení v rámci výzbroje AČR mnohem komplikovanější než nákup v podstatě spotřebního materiálu a jeho zdržení by mělo podstatně závažnější důsledky. Jako hlavní důvod, proč nemohl být, na rozdíl od situace s útočnými granáty, uložen zákaz plnění, je však v závěru bodu 164 napadeného rozhodnutí uvedeno, že z hlediska zajištění bezpečnostních zájmů ČR je v daném případě náhrada zastaralých vrtulníků Mi-35/24V novými vrtulníky a tedy i další odklon od závislosti na zbrojním průmyslu Ruské federace v době co možná nejbližší nezbytná.

Shrnutí

71. Na základě shora uvedených skutečností tak lze konstatovat, že po doplnění a upřesnění odůvodnění napadeného rozhodnutí provedeného tímto rozhodnutím o rozkladu bylo řádně odůvodněno použití výjimky z uložení zákazu plnění pro postup v rozporu s § 246 odst. 1 zákona.

72. V souladu s § 264 odst. 5 zákona bylo konstatováno, že pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z je nutno považovat za realizaci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, neboť se jedná o modernizaci výzbroje AČR jako základní složky ozbrojených sil zajišťujících bezpečnost České republiky, se kterou v mnoha ohledech počítá dlouhodobá koncepce vyzbrojování AČR a jejíž využití je nejen esenciální pro vrtulníkové letectvo AČR, ale má vliv na fungování významné části bezpečnostních složek České republiky.

73. Bylo dále uzavřeno, že pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z je takovým širším obranným nebo bezpečnostním programem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, kterými je v daném případě nutno rozumět zabezpečení obrany území ČR, ochrany obyvatelstva i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích.

74. Konečně bylo uzavřeno i to, že důsledkem uložení zákazu plnění smlouvy by došlo k ohrožení existence uvedeného širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, neboť by hrozilo, že v co nejkratší době, nejpozději pak do roku 2025, kdy má dojít k vyřazení stávajících vrtulníků Mi-35/24V, by AČR nedisponovala jejich moderní a interoperabilní náhradou, kterou dle své koncepce plánuje využívat k plnění širokého spektra úkolů a případné opakování procesu nákupu nových víceúčelových vrtulníků by velmi pravděpodobně vedlo k tomu, že by potřebné víceúčelové vrtulníky nebyly dodány včas.

75. Ke všem těmto závěrům dospěl Úřad na základě výkladu předmětného ustanovení § 264 odst. 5 zákona, který je nutno považovat za eurokonformní a odpovídající směrnici 2009/81/ES a jejímu smyslu. Respektována byla i skutečnost, že § 264 odst. 5 zákona je nutno aplikovat jakožto výjimku restriktivně.

VII.        Závěr

76. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění námitek navrhovatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí o zamítnutí návrhu v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 - Hradčany

2. Mgr. Jan Varga, advokát, Fügnerovo náměstí 1808/3, 120 00 Praha 2

3. vláda Spojených států amerických, Velvyslanectví USA v Praze, Tržiště 15, 118 01 Praha 1 - Malá Strana

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávání veřejné zakázky ve smyslu § 191 zákona v návaznosti na § 273 zákona.