číslo jednací: 05290/2021/161/EDo
spisová značka: R0234/2020/VZ
Instance | II. |
---|---|
Věc | Projektová dokumentace: Domov pro seniory Javorník - novostavba Kobylá nad Vidnavkou |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
Rok | 2020 |
Datum nabytí právní moci | 25. 2. 2021 |
Dokumenty | ![]() |
Spisová značka: ÚOHS-R0234/2020/VZ Číslo jednací: ÚOHS-05290/2021/161/EDo
|
|
Brno 25.02.2021
|
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 12. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
-
Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc; ve správním řízení právně zastoupen společností S – Invest CZ s.r.o., IČO 25526171, se sídlem Kaštanová 496/123a, 620 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0344/2020/VZ č. j. ÚOHS-40783/2020/500/ISo ze dne 17. 12. 2020 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 26. 8. 2020 na návrh z téhož dne navrhovatelem –
-
společníci společnosti „Společnost pro DS Javorník“, jimiž jsou
o Energy Benefit Centre a.s., IČO 29029210, se sídlem Křenova 438/3, 162 00 Praha 6,
o JIKA - CZ s.r.o., IČO 25917234, se sídlem Dlouhá 103/17, 500 03 Hradec Králové,
kteří uzavřeli dne 3. 6. 2020 smlouvu o společnosti za účelem podání společné nabídky; ve správním řízení zastoupeni společným zmocněncem Energy Benefit Centre a.s., IČO 29029210, se sídlem Křenova 438/3, 162 00 Praha 6,
vedeném ve věci přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Projektová dokumentace: Domov pro seniory Javorník - novostavba Kobylá nad Vidnavkou“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 4. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 4. 2020 pod ev. č. Z2020-013583, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 5. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 4. 2020 pod ev. č. 2020/S 081-191259, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 5. 2020,
jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
-
TECHNICO Opava s.r.o., IČO 25849204, se sídlem Hradecká 1576/51, 746 01 Opava,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož právního předpisu rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0344/2020/VZ č. j. ÚOHS-40783/2020/500/ISo ze dne 17. 12. 2020
ruším
a věc
vracím
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 26. 8. 2020 návrh navrhovatele – společníci společnosti „Společnost pro DS Javorník“, jimiž jsou Energy Benefit Centre a.s., IČO 29029210, se sídlem Křenova 438/3, 162 00 Praha 6 a JIKA - CZ s.r.o., IČO 25917234, se sídlem Dlouhá 103/17, 500 03 Hradec Králové, kteří uzavřeli dne 3. 6. 2020 smlouvu o společnosti za účelem podání společné nabídky; ve správním řízení zastoupeni společným zmocněncem Energy Benefit Centre a.s., IČO 29029210, se sídlem Křenova 438/3, 162 00 Praha 6, (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc; ve správním řízení právně zastoupen společností S – Invest CZ s.r.o., IČO 25526171, se sídlem Kaštanová 496/123a, 620 00 Brno, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 1. 9. 2020 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Projektová dokumentace: Domov pro seniory Javorník - novostavba Kobylá nad Vidnavkou“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 4. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 4. 2020 pod ev. č. Z2020-013583, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 5. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 4. 2020 pod ev. č. 2020/S 081-191259, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 5. 2020, (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel v čl. 10.6. Zadávacích podmínek popsal předmět plnění veřejné zakázky následujícím způsobem: „Zadavatel připravuje realizaci stavby v areálu Domova pro seniory v Kobylé nad Vidnavkou. Jedná se o úpravy stávajících budov a novostavbu lůžkové části vč. zázemí. Za tím účelem nechal zadavatel vypracovat STUDII, které [sic] je výchozím podkladem pro zadávanou veřejnou zakázku. Předmětem plnění veřejné zakázky je zpracování či zajištění podkladů, průzkumů a zaměření lokality v rozsahu nutném pro zpracování požadované dokumentace, zpracování jednotlivých stupňů projektové dokumentace a provedení souvisejících inženýrských činností vč. výkonu autorského dozoru při realizaci stavby a činností spojených s výběrem zhotovitele stavby.“
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí podle čl. 10.5. Zadávacích podmínek 7 400 000 Kč bez DPH.
4. Podle kapitoly 14 zadávacích podmínek jsou pro hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti stanoveny celkem dvě kritéria hodnocení, a to vedle kritéria nabídkové ceny v Kč bez DPH s váhou 70 % (dále jen „hodnoticí kritérium č. 1“) i kritérium nazvané „Zkušenosti HIP“ s váhou 30 % (dále jen „hodnoticí kritérium č. 2“).
5. Jak vyplývá z dokumentu „Údaje o přeložených nabídkách“ zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 5 nabídek. Za účelem posouzení a hodnocení obdržených nabídek zadavatel jmenoval hodnotící komisi, jež na jednáních konaných dne 30. 6. 2020 a 20. 7. 2020 provedla hodnocení nabídek a stanovila konečné pořadí nabídek. Jako ekonomicky nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka dodavatele TECHNICO Opava s.r.o., IČO 25849204, se sídlem Hradecká 1576/51, 746 01 Opava, (dále jen „vybraný dodavatel“). Nabídka navrhovatele se umístila na pátém místě pořadí. Všichni účastníci zadávacího řízení obdrželi Oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele k uzavření smlouvy ze dne 28. 7. 2020 (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“) téhož dne. Spolu s oznámením o výběru dodavatele byl účastníkům doručen rovněž dokument „Zpráva o hodnocení nabídek“ přijatá hodnoticí komisí na jejím jednání konaném dne 30. 6. 2020 (dále jen „zpráva o hodnocení nabídek“).
6. Navrhovatel námitkami ze dne 12. 8. 2020 podanými téhož dne brojil proti rozhodnutí o výběru dodavatele, neboť byl dle jeho názoru postup zadavatele při hodnocení nabídek a výběru dodavatele zatížen nezákonností. Tyto námitky byly zadavatelem odmítnuty rozhodnutím ze dne 14. 8. 2020, které bylo navrhovateli doručeno dne 18. 8. 2020.
7. Jelikož se navrhovatel neztotožnil se závěry vypořádání jeho námitek, podal u Úřadu návrh ze dne 26. 8. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, který byl Úřadu a ve stejnopisu zadavateli doručen téhož dne.
II. Napadené rozhodnutí
8. Dne 17. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0344/2020/VZ č. j. ÚOHS-40783/2020/500/ISo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 119 odst. 1 ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, kdyžnedodržel pravidla pro hodnocení nabídek, neboť v rámci hodnocení dle kritéria č. 2 „Zkušenosti HIP“ vyřadil z hodnocení v případě nabídky navrhovatele jím předkládané referenční zakázky uvedené v dokumentu „Zkušenosti HIP“ v položkách tabulky pod pořadovým číslem 2, 4, 5 a 6, aniž by ověřoval věrohodnost údajů a dokladů o těchto referenčních zakázkách z veřejně dostupných zdrojů, čímž nedodržel pravidla hodnocení vyplývající z ustanovení kapitoly 15. bodu 4) Zadávacích podmínek, podle kterého „[r]eferenční zakázky, které zadavatel nebude moci ověřit podle dokladů doložených účastníkem, případně u objednatelů nebo z veřejně dostupných zdrojů, budou z hodnocení vyřazeny,“ a zároveň zadavatel vyřadil uvedené referenční zakázky z hodnocení nabídek, aniž by dostatečným způsobem ověřil a zdůvodnil svůj závěr o nevěrohodnosti u těchto referenčních zakázek uvedených údajů a dokladů, včetně údaje o osobě hlavního inženýra projektu, čímž se postup zadavatele stal netransparentním, a tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
9. Výrokem II pak Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí zrušil všechny úkony zadavatele spojené s hodnocením nabídek zaznamenané ve zprávě o hodnocení nabídek (nedatováno) tvořící přílohu oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele k uzavření smlouvy ze dne 28. 7. 2020 a současně všechny následující úkony zadavatele učiněné při zadávání veřejné zakázky včetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele vyplývajícího z oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele k uzavření smlouvy ze dne 28. 7. 2020 a uvedené oznámení o výběru dodavatele.
10. Výrokem III pak Úřad zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem IV pak Úřad zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč dle § 266 odst. 1 zákona.
11. Úřad konstatoval, že ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel (komise) neuznal referenční zakázky č. 2, 4, 5 a 6 předložené navrhovatelem pro hodnocení z toho důvodu, že neobdržel od objednatele žádnou reakci na jeho žádost o potvrzení údajů o těchto referencích. Dle názoru Úřadu nelze přisvědčit zadavateli, když tvrdí, že odpovědnost leží na navrhovateli (a dalších účastnících zadávacího řízení), kteří primárně měli ve svých nabídkách doložit své reference všemi doklady, s veškerými náležitostmi, jak údajně požadoval v zadávacích podmínkách a jakákoliv jeho další snaha ověřovat tyto reference vyplývala z jeho „dobré vůle“ uznat tyto reference k hodnocení.
12. Úřad podotkl, že znění § 39 odst. 5 zákona obecně zakládá fakultativnost postupu, zda zadavatel bude ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů nebo si uvedené může také opatřovat sám. Úřad uvedl, že pokud však zadavatel k postupu dle § 39 odst. 5 zákona přistoupí (např. z důvodu, že nemá důvěru v doklady a tvrzení předkládané mu navrhovatelem), avšak zároveň nevynaloží dostatečné úsilí k ověření těchto údajů a dokladů, jinak řečeno dostatečně neověří (ne)pravost referencí, a následně bez dalšího vyřadí tyto reference z hodnocení z důvodu, že požadované doklady nebyly navrhovatelem doloženy, a že reference nebylo možné ověřit u objednatele (poté, co se o to pokusil pouze takto omezeným způsobem, se kterým přišel teprve ve fázi hodnocení nabídek, když svůj způsob „ověřování“ zúžil výhradně na obeslání e-mailových kontaktů objednatelů a následné obdržení/neobdržení reakce v předem nestanovené krátké lhůtě 4 dnů, přičemž tento postup nemohl být pro účastníky zadávacího řízení ani předvídatelný, neboť o svém postupu zadavatel poprvé informoval účastníky zadávacího řízení až ex post ve zprávě o hodnocení nabídek, jak to učinil zadavatel), považuje Úřad takový přístup zadavatele za nepřípustný a odporující zásadě transparentnosti zadávacího řízení.
13. Úřad považoval za důležité se vyjádřit k pohledu zadavatele na výklad institutu objasnění nebo doplnění dle § 46 odst. 1 a 2 zákona, který opakovaně zastává v zadávací dokumentaci i ve svém vyjádření k návrhu, tedy že zatímco při posuzování kvalifikace by zadavatel mohl využít ustanovení § 46 odst. 1 zákona a žádat navrhovatele o objasnění či doplnění jeho nabídky, v případě kritéria hodnocení by jakékoliv doplňování jeho nabídky mohlo být nepřípustnou změnou nabídky, proto zadavatel použití tohoto institutu vyloučil. Úřad s názorem zadavatele, že v tomto případě nemohl jakkoliv kontaktovat účastníky zadávacího řízení, nesouhlasí, neboť zastává názor, že ze znění § 46 odst. 1 ani odst. 2 zákona nevyplývá, že by zadavatel nemohl v tomto případě ve vztahu k referencím v rámci hodnoticího kritéria č. 2 adresovat navrhovateli (a dalším účastníkům zadávacího řízení) výzvu k objasnění nebo doplnění údajů např. o kontaktní osobě objednatele u dokládaných referencí v souladu s § 46 odst. 1 zákona. Pokud by se taková výzva týkala výhradně sdělení či potvrzení aktuálních kontaktních údajů na subjekt objednatele, nikterak se nejedná o doklad ani údaj, který bude hodnocen podle kritérií hodnocení, tudíž by se ani nemohlo jednat o nepřípustné doplnění nabídky. Samozřejmě by se obsah takové žádosti nesměl týkat údajů a dokladů, které skutečně předmětem hodnocení dle zadávacích podmínek jsou, tj. v tomto případě, kdyby např. zadavatel požadoval (či se účastník zadávacího řízení o to pokusil) doplnit nabídku o další referenční zakázku nebo by se změna týkala tvrzených údajů o referenčních zakázkách.
III. Rozklad zadavatele
14. Dne 28. 12. 2020 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 12. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Zadavatel napadá napadeného rozhodnutí v celém rozsahu.
15. Zadavatel poukazuje, že jasně v zadávací dokumentaci vyjádřil, že bude požadovat doložení všech požadovaných údajů o referenční zakázce, což neshledává na rozdíl od Úřadu za formální. Zadavatel v čl. 15 zadávacích podmínek upozornil dodavatele, že nebude pro doplňování chybějících údajů o referenčních zakázkách využívat ustanovení § 46 odst. 1 zákona (objasnění nebo doplnění údajů), v případě kritéria hodnocení ustanovení § 46 zákona dle upozornění zadavatele ani nelze využít.
16. Zadavatel trvá na tom, že z veřejně dostupných zdrojů lze smysluplně ověřit pouze takové referenční zakázky, které byly realizovány pro veřejné objednatele, kteří mají povinnost zveřejňovat zadávací dokumentace a následně uzavřené smlouvy, kdy z těchto zveřejňovaných dokumentů lze ověřovat rozsah předmětu plnění, cenu, dobu plnění a další relevantní údaje o referenční zakázce. Soukromí objednatelépovinnost zveřejňovat relevantní údaje o svých zakázkách nemají.
17. Zadavatel se ohrazuje, že není pravdou, že by se o ověření referenčních zakázek navrhovatele z veřejně dostupných zdrojů nepokusil a pro vytýkané referenční zakázky 2, 4, 5 a 6 podrobněji specifikuje své limity v možnosti ověřovat z veřejně dostupných zdrojů včetně toho, že oslovení objednatelé ve lhůtě, kterou má na rozdíl od Úřadu za dostatečnou, odpověď neposkytli.
18. Zadavatel trvá na tom, že je to především navrhovatel, kdo nesl odpovědnost za úplnost údajů a dokladů, které v rámci své nabídky poskytl zadavateli k hodnoticímu kritériu č. 2.
19. Zadavatel si závěrem svého rozkladu stěžuje na dle něj dlouhodobou nečinnost Úřadu ve správním řízení v 1. stupni.
Závěr rozkladu zadavatele
20. Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu napadené rozhodnutí ve všech jeho výrocích zrušit.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu
21. Dne 11. 1. 2021 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele, v němž se navrhovatel ztotožňuje se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí. Navrhovatel má za to, že zadavatel v rozkladu neuvádí žádné nové skutečnosti, jež by měly vést ke změně napadeného rozhodnutí, ale naopak některými svými sděleními pouze stvrzuje nezákonnost svého postupu, a tedy správnost rozhodnutí Úřadu. Závěrem navrhovatel odkazuje na svá předchozí vyjádření v dané věci.
IV. Řízení o rozkladu
22. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
23. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
24. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k dalšímu projednání.
K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání
K výroku I napadeného rozhodnutí
25. Gros řešeného sporu tkví v tom, zda zadavatel při hodnocení předložených nabídek postupoval v souladu se zákonem a vlastními zadávacími podmínkami. Jak bude v podrobnostech uvedeno níže, z napadeného rozhodnutí je patrné, že se Úřad dopustil nesprávného právního posouzení, které činí výrok I a jeho odůvodnění nezákonnými, přičemž výroky následující po výroku I plně závisí právě na tomto výroku napadeného rozhodnutí, bez něhož samostatně neobstojí.
26. Podstatné informace týkající se předmětných zadávacích podmínek a průběhu zadávacího řízení ve vztahu k rozkladovým námitkám zadavatele Úřad podrobně ocitoval v bodech 58 až 61, 64 a 65 napadeného rozhodnutí. Níže v textu z nich shrnuji to nejdůležitější pro posouzení případu.
27. V kapitole 14 Zadávacích podmínek stanovil zadavatel, že provede hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti dle hodnoticího kritéria č. 1 (nabídková cena s váhou 70 %) a hodnoticího kritéria č. 2 („Zkušenosti HIP“ s váhou 30 %). V čl. 14.2 potom k hodnoticímu kritériu č. 2 specifikoval, že zde bude hodnotit zjištěný počet referenčních zakázek zrealizovaných osobou realizačního týmu (HIP) podle specifikovaného vzorce.
28. V kapitole 15 Zadávacích podmínek nazvané „Podmínky na předložení údajů a dokumentů nutných k hodnocení nabídek“ zadavatel mimo jiné uvedl:
„Účastník zadávacího řízení předloží v nabídce k jednotlivým kritériím, následující údaje, které budou sloužit zadavateli pro hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti nabídky:
K 2. kritériu:
-
Vyplněná tabulka ‚Nabídkový formulář‘;
-
Vyplněná tabulka ‚Zkušenosti HIP‘ + doklady k doložení údajů uvedených v tabulce.
Pokyny a požadavky pro vyplnění tabulky ‚Zkušenosti HIP‘:
Do tabulky „Zkušenosti HIP“ uvede účastník zadávacího řízení referenční zakázky, které realizoval člen realizačního týmu navrhovaný na pozici HIP, za posledních 10 let. (…)“
29. V kapitole 15 Zadávacích podmínek pod body 2), 3) a 4) zadavatel dále uvedl:
„2) U referenčních zakázek uvedených v tabulce „Zkušenosti HIP“ bude předmětem hodnocení jejich počet, a to až do počtu 10. Pokud účastník uvede více než 10 zakázek, bude hodnocen maximální počet 10.“
3) Aby bylo možné ověřit rozsah každé referenční zakázky, musí být všechny referenční zakázky doloženy:
a) Osvědčením objednatele, z něhož bude patrné:
i) že osoba realizačního týmu navrhovaná na pozici HIP se na realizaci referenční zakázky osobně podílela ve funkci, v rámci níž zajišťovala činnosti A – H výše, tj. ve funkci HIP nebo ve funkci jakkoliv obdobně nazvané,
(…)
b) Není-li možné osvědčení objednatele získat, nebo pokud osvědčení objednatele neobsahuje veškeré zadavatelem požadované údaje o referenční zakázce, musí účastník doložit jiné doklady, z nichž budou požadované údaje o referenční zakázce vyplývat. Takovými doklady mohou být: smlouva s objednatelem, doklad o předání a převzetí realizovaného plnění, rozpočet z DPS, atp. (nebo podstatné části uvedených dokumentů)
c) Účastník zadávacího řízení musí potvrdit čestným prohlášením, že osoba navrhovaná na pozici HIP se na realizaci referenční zakázky osobně podílela, a to ve funkci, zahrnující činnosti podle bodů A - H výše (čestné prohlášení je součástí tabulky ‚Zkušenosti HIP‘).
4) Údaje uvedené účastníkem zadávacího řízení v tabulce ‚Zkušenosti HIP‘ bude zadavatel před vlastním hodnocením posuzovat a ověřovat. Zadavatel uzná k hodnocení jen takové referenční zakázky, které budou účastníkem doloženy tak, že z doložených dokladů bude vyplývat, že vyhovují výše uvedenému. Postup při posouzení a ověření bude popsán v Písemné zprávě o hodnocení nabídek. V souvislosti s tím zadavatel upozorňuje, že v případě kritéria hodnocení nelze využít ustanovení § 46 zákona (objasnění nebo doplnění údajů). Účastník zadávacího řízení tedy ve vlastním zájmu musí zadavateli předložit takové doklady či dokumenty (viz bod 3) výše), které nezpochybnitelným způsobem doloží, že referenční zakázky předkládané pro hodnocení člena realizačního týmu odpovídají stanoveným parametrům, a je tedy možné je do hodnocení zahrnout. Referenční zakázky, které zadavatel nebude moci ověřit podle dokladů doložených účastníkem, případně u objednatelů nebo z veřejně dostupných zdrojů, budou z hodnocení vyřazeny.“
30. Předmětem sporu přitom je zákonnost postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele dle hodnoticího kritéria č. 2 („Zkušenosti HIP“), v rámci něhož vyřadil navrhovatelem předkládané referenční zakázky uvedené v dokumentu v položkách tabulky pod pořadovým číslem 2, 4, 5 a 6, zda tedy zadavatel dostatečným způsobem ověřil a zdůvodnil svůj závěr o nevěrohodnosti u těchto referenčních zakázek. Úřad zde dal totiž navrhovateli za pravdu, když usoudil, že zadavatel neověřil věrohodnost údajů a dokladů o těchto referenčních zakázkách z veřejně dostupných zdrojů, čímž nedodržel pravidla hodnocení vyplývající z ustanovení kapitoly 15. bodu 4) Zadávacích podmínek, podle kterého „[r]eferenční zakázky, které zadavatel nebude moci ověřit podle dokladů doložených účastníkem, případně u objednatelů nebo z veřejně dostupných zdrojů, budou z hodnocení vyřazeny“. Zadavatel se naopak proti takovému závěru Úřadu ohrazuje, když tvrdí, že není pravdou, že by se o ověření referenčních zakázek navrhovatele z veřejně dostupných zdrojů nepokusil a pro vytýkané referenční zakázky 2, 4, 5 a 6 podrobněji specifikuje své limity v možnosti ověřovat z veřejně dostupných zdrojů včetně toho, že oslovení objednatelé ve lhůtě, kterou má na rozdíl od Úřadu za dostatečnou, odpověď neposkytli. Musím konstatovat, že dávám za pravdu zadavateli, jelikož jsem shledal právní posouzení dané věci Úřadem za nesprávné, o čemž podrobněji pojednávám níže.
31. Při posuzování splnění či nesplnění zadávacích podmínek je třeba mít na paměti, že: „Odpovědnost za prokázání splnění podmínek účasti a odpovědnost za podanou nabídku (její úplnost a správnost) nese účastník zadávacího řízení.“ (DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 284). Je tedy primárně na konkrétním uchazeči, aby předložil nabídku, která po formální i obsahové stránce zcela odpovídá zadávacím podmínkám.
32. To potvrzuje i judikatura s tím, že „[s]tejně jako zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, stejně tak uchazeč plně odpovídá za svou nabídku“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 8. 2017, č. j. 9 As 189/2016-32; obdobně také rozsudek téhož soudu ze dne 3. 6. 2015, č. j. 2 As 6/2015 – 38). Platí tedy, že odpovědnosti dodavatele (uchazeče) za nabídku odpovídá odpovědnost zadavatele za zadávací podmínky.
33. Úřad nicméně tuto prvotní odpovědnost dodavatele, tedy i navrhovatele, za správnost a úplnost jeho nabídky, nereflektoval dostatečně, když v odůvodnění napadeného rozhodnutí (srov. např. jeho body 102 a 105) nepřisvědčil tvrzení zadavatele, že odpovědnost leží především na navrhovateli, potažmo dalších účastnících zadávacího řízení, kteří primárně měli ve svých nabídkách doložit své reference všemi doklady, s veškerými náležitostmi. Jak je i v bodech 28 a 29 tohoto rozhodnutí ocitováno, zadavatel přímo v zadávacích podmínkách výslovně požadoval, aby dodavatelé ve svých nabídkách předkládané referenční zakázky nezpochybnitelně doložili. V prvé řadě tedy zadavatel kladl důraz na ověřitelnost daných referenčních zakázek přímo z dokladů doložených účastníky zadávacího řízení. Jejich možné ověření samotným zadavatelem u objednatelů či z veřejně dostupných zdrojů lze chápat jako podpůrné možnosti, jež ovšem rozhodně neznamenají, že dodavatel (zde navrhovatel) za svou nabídku nenese plnou odpovědnost, jak zejm. v bodech 102 a 105 napadeného rozhodnutí nastiňuje Úřad.
34. Neshledávám tedy opodstatnění v tom, že se navrhovatel spoléhal na to, že stěžejní práci k ověření referencí za něj odvede sám zadavatel. Takto nelze vyznění zadávacích podmínek vymezených zadavatelem chápat. Tedy nelze dát za pravdu ani stížnosti navrhovatele, že zadavatel při ověřování referencí navrhovatele nevyvinul dostatečné úsilí. Úřad tak ani neměl na základě takových námitek vyvozovat odpovědnost zadavatele za to, že navrhovatelem doložené reference nebyly dostatečně průkazné. Je třeba setrvat na závěru, že ze zadávacích podmínek jednoznačně vyplývá, že to byli právě dodavatelé, kdo měli předložit referenční zakázky podložené doklady, z nichž bude jasně vyplývat, že vyhovují zadavatelem definovaným požadavkům.
35. Dodavatelé měli tím spíše dané referenční zakázky řádně doložit, jelikož se v jejich případě nejednalo o „pouhé“ kvalifikační požadavky, ale o hodnotící kritérium č. 2 s váhou 30 %, v rámci něhož zadavatel hodnotil zjištěný počet referenčních zakázek zrealizovaných osobou realizačního týmu (HIP) a to až do maximálního počtu 10. Dodavatelé tedy měli mít co největší zájem na doložení co nejvyššího počtu referenčních zakázek až do maximálního čísla 10 referencí. Jelikož čím více referenčních zakázek dodavatel doložil, tím více bodů v rámci hodnoticího kritéria č. 2 také mohl obdržet. Pokud byl dodavatel schopen prokazatelně doložit nižší počet referenčních veřejných zakázek, než jich celkově uvedl, neznamenal tento fakt pro něj následek vyloučení ze zadávacího řízení (což by nastalo v případě nesplnění kvalifikace), nýbrž zisk menšího počtu bodů, což se projevilo i v případě navrhovatele, který se umístil po hodnocení nabídek na pátém místě i v důsledku toho, že zadavatel seznal nedostatečné mj. doložení referenčních zakázek č. 2, 4, 5 a 6.
36. Bylo tedy v prvé řadě odpovědností dodavatelů předložit referenční zakázky takovým způsobem, aby o jejich průkaznosti nevyvstaly žádné pochybnosti a mohly být zadavatelem bez problémů hodnotitelné, což by dodavatelům umožnilo získat co nejvíce bodů u hodnoticího kritéria č. 2. Není tak opodstatněné vyvozovat, že by se dodavatelé mohli spoléhat na to, že veškeré ověření průkaznosti jejich referencí bude provádět zadavatel, jak usoudil Úřad v napadeném rozhodnutí navzdory tomu, že zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně deklaroval, že referenční zakázky bude ověřovat primárně z dokladů doložených účastníky zadávacího řízení.
37. Nicméně je třeba zároveň neopomenout, že zadavatel v zadávacích podmínkách připustil, že referenční zakázky může ověřovat nejen z dokladů od účastníků, ale i případně u objednatelů referenčních zakázek či z veřejně dostupných zdrojů. Jistý podíl při ověřování referencí určených k hodnocení nabídek přenechal tedy zadavatel i sám sobě. Zde je pak potřeba zhodnotit, zda se s touto podmínkou zadavatel též vypořádal, a mít zároveň na paměti, že míra zapojení zadavatele není bezbřehá. Naopak tuto aktivitu zadavatele lze považovat za doplňkovou, když hlavní povinnost spočívá nikoli na zadavateli, ale na dodavatelích, aby své reference dodali co nepřesnější a nejprůkaznější, neboť jen sami dodavatelé mají k podkladům týkajícím se jimi realizovaných zakázek nejlepší přístup. Zadavatel sám má přístup logicky omezený a z toho je také třeba odvozovat jeho nutnou míru zapojení. Zadavatel rovněž stanovil v zadávacích podmínkách, že referenční zakázky, které se mu nepodaří ověřit, z hodnocení vyřadí, takže znovu opakuji, že řádně měli reference dodat především sami uchazeči.
38. Co se týče zmíněných referencí navrhovatele 2, 4, 5 a 6, které zadavatel seznal nedostatečně průkaznými, a tedy je navrhovateli do hodnocení nezapočetl, Úřad se jimi zabýval v bodech 72 až 75 napadeného rozhodnutí. Z těchto bodů je patrné, že zadavatel v jejich případě oslovil k ověření objednatele těchto zakázek, avšak od nich žádnou odpověď neobdržel, což také zadavatel uvedl ve zprávě o hodnocení nabídek. V bodě 89 napadeného rozhodnutí potom Úřad rozvedl, že z doručené dokumentace o zadávacím řízení ověřil, že dne 22. 6. 2020 zadavatel odeslal dokumenty „Žádosti o ověření reference“ tak, jak následně uvedl ve zprávě o hodnocení nabídek. V případě nabídky navrhovatele zadavatel k referenčním zakázkám č. 1, 3 a 7 obdržel od objednatele odpověď, v případě referenčních zakázek č. 2, 4, 5 a 6 nikoliv. Z uvedeného dle Úřadu vyplývá, že důvodem, proč byly dané referenční zakázky navrhovatele vyřazeny z hodnocení jako nedoložené, je skutečnost, že zadavatel neobdržel od zástupce objednatele potvrzení, že údaj o osobě HIP byl skutečně správný, nikoliv tedy, že by zadavatel obdržel od objednatele negativní odpověď. Zadavateli pro jeho rozhodnutí o vyřazení referenční zakázky ale stačilo, že neobdržel od objednatele reakci žádnou.
39. Takový přístup zadavatele Úřad v bodech 103 a 105 napadeného rozhodnutí potom seznal nedostatečným, neboť z uvedené skutečnosti dle Úřadu zadavatel nemohl zjistit žádné informace, které by byly způsobilé zpochybnit pravdivost a správnost tvrzení navrhovatele o referenčních zakázkách. Dle Úřadu zadavatel nevynaložil dostatečné úsilí k ověření těchto údajů a dokladů, jinak řečeno dostatečně neověřil (ne)pravost referencí, když svůj způsob ověřování zúžil výhradně na obeslání e-mailových kontaktů objednatelů a následné obdržení/neobdržení reakce v předem (tedy již v rámci zadávací dokumentace) nestanovené krátké lhůtě 4 pracovních dnů. Když zadavatel postupoval způsobem ověřování referencí u objednatelů, avšak učinil své závěry o neuznání referencí, aniž by se mu podařilo docílit přímé komunikace s tímto subjektem (tj. třetí osobou nijak nezúčastněnou na zadávacím řízení), nemohl dle Úřadu mít postaveno najisto, že ověřované reference nejsou nevěrohodné; dle Úřadu je nezbytné, aby zadavatel měl pro své konstatování jednoznačný podklad, například v podobě konkrétního prohlášení objednatele.
40. Se závěrem Úřadu, který našel svůj odraz v bodech 103 a 105 napadeného rozhodnutí a je shrnut v předchozích bodech tohoto rozhodnutí, se neztotožňuji. Jak již jsem deklaroval výše, odpovědnost za doložení referenčních zakázek ležela především na dodavatelích. Navrhovateli tak nic nebránilo, aby si i potvrzení o referencích od objednatelů s předstihem obstaral sám a doložil je spolu se svou nabídkou. Zadavatel se svého podílu na ověření referencí zhostil dostatečně, když sám prokazatelně oslovil objednatele předmětných referenčních zakázek navrhovatele, a nemůže mu tak být kladeno k tíži, když oslovení objednatelé u některých referencí nereagovali. Požadavek Úřadu, že zadavatel musel mít bezpodmínečně k dispozici negativní reakci od objednatelů a teprve poté mohl dané reference vyřadit, je přehnaný. Zadavatel přece ani nemohl oslovené objednatele k výslovné reakci nutit. Tím, že objednatele skutečně oslovil, než sporné referenční zakázky vyřadil, zadavatel svou povinnost, kterou si sám deklaroval v zadávacích podmínkách, naplnil dostatečně. Jak je zároveň patrné ze zprávy o hodnocení nabídek, zadavatel přistupoval k dodavatelům v souladu se zásadou rovného zacházení.
41. Na podporu výše řečeného, zejména pak závěru, že odpovědnost za kvalitní nabídku nese vždy hlavně dodavatel, doplňkově odkazuji na judikát Soudního dvora Evropské unie ve věci C-599/10 ze dne 29. 3. 2012, kde je uvedeno: „Z článku 2, z žádného jiného ustanovení směrnice 2004/18, ze zásady rovného zacházení a ani z povinnosti transparentnosti mimoto nevyplývá, že by veřejný zadavatel musel v takové situaci dotyčné zájemce kontaktovat. Tito zájemci si ostatně nemohou stěžovat na to, že veřejný zadavatel nemá v tomto ohledu žádnou povinnost, jelikož nejasnost nabídky vyplývá pouze z toho, že porušili svoji povinnost postupovat s řádnou péčí při sepisování této nabídky, které podléhají stejně jako ostatní zájemci.“ V přezkoumávaném případě navíc zadavatel dle svých zadávacích podmínek objednatele referenčních zakázek kontaktoval, tedy splnil danou povinnost při ověřování zakázek, kterou si sám dobrovolně stanovil, jdoucí nad rámec zákona a související judikatury.
42. Jsem přesvědčen, že zadavatel vyvinul dostatečné úsilí, které po něm bylo možné spravedlivě požadovat, a mám proto za to, že svůj podíl při ověřování referenčních zakázek navrhovatele naplnil, když oslovil jejich objednatele. Co se týče faktu, že zadavatel nepřistoupil k dalšímu ověřování referenčních zakázek z veřejných zdrojů, jak mu též vyčítá Úřad v napadeném rozhodnutí, tak uvádím, že jsem akceptoval zdůvodnění zadavatele uvedené v rozkladu (blíže viz bod 16 tohoto rozhodnutí). Tedy že mínil referenční zakázky ověřovat buď u objednatelů, anebo z veřejně dostupných zdrojů, podle povahy těchto zakázek. Jeho formulace v zadácích podmínkách tedy znamenala, že zvolí tu formu ověření, kterou bude považovat za vhodnější, nikoli nutně obě dvě formy kumulativně. Takovou povinnost mu ani nelze bez dalšího podsouvat. Lze souhlasit i se zhodnocením zadavatele ohledně limitací ověření údajů z veřejně dostupných zdrojů a nelze opomenout ani to, že zadavatel vynaložil snahu si údaje předložené navrhovatelem z těchto zdrojů i ověřit.
43. Lze tak uzavřít, že zadavatel postupoval v souladu s vlastními zadávacími podmínkami, když přistoupil k ověření referenčních zakázek předložených navrhovatelem kontaktováním objednatele referenčních zakázek a rovněž z veřejně dostupných zdrojů.
44. Nadto je třeba vzít v potaz limitaci zadavatele při objasňování údajů či dokladů danou v § 46 odst. 2 zákona, pokud se jedná o takové údaje, které jsou součástí hodnocení podle hodnoticích kritérií. Jak totiž vyplývá z § 46 odst. 2 zákona, nabídka může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Jak je patrné z bodu 29 tohoto rozhodnutí, zadavatel si byl této limitace vědom, když upozornil, že ustanovení § 46 zákona nelze v případě hodnoticího kritéria č. 2 využít a apeloval na povinnost dodavatelů ve vlastním zájmu doložit referenční zakázky nezpochybnitelnými doklady, aby je bylo možné zahrnout do hodnocení. Rovněž je třeba mít na paměti, že postup dle § 46 je zásadně možností zadavatele, kterou si může a priori v rámci zadávacích podmínek vyloučit.
45. Zde se spíše naskýtá otázka, zda bylo vůbec vhodné ze strany zadavatele připustit jinou možnost ověřování referenčních zakázek než výhradně z dokladů předložených účastníky v jejich nabídkách, když tyto referenční zakázky byly předmětem hodnocení. Zadavatel v zadávacích podmínkách postupoval podle § 39 odst. 5 zákona, dle něhož zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Nicméně k tomuto ustanovení lze za „speciální“ ustanovení považovat právě § 46 odst. 2 zákona, který jednak říká, že nabídka nesmí být měněna, a zároveň říká, že doplňování údajů či dokladů v nabídce je možné jen u těch, které nebudou hodnoceny. Druhé uvedené omezení se sice dle textu zákona vztahuje pouze na postup dodavatele na základě výzvy zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona, avšak toto omezení je třeba vztahovat i na postup zadavatele dle § 39 odst. 5 zákona. Na omezení dle § 46 odst. 2 zákona lze obecně nahlížet jako na zákaz „materiální změny nabídky“ (srov. například rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 30. 8. 2019, č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc), resp. jako na zákaz změnit „materiální jádro“ nabídky. Za to lze jednak považovat nabízený předmět plnění (což je patrné i z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 8. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0103/2020/VZ, č. j. ÚOHS-253272020/321/ZSř), ale rovněž penzum dokladů, které jsou hodnoceny. I tyto totiž mají zcela zásadní vliv na průběh zadávacího řízení a výběr nejvhodnější nabídky. Výklad, dle kterého ani dodavatel, ani zadavatel (postupem dle § 39 odst. 5 zákona) nemohou po uplynutí lhůty pro podání nabídek doplnit doklady nebo údaje, které budou hodnoceny, je jediný konzistentní, logický a v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, kdy lze zdůraznit zejména zásadu rovného zacházení.
46. Bylo by tedy vhodným posoudit postup zadavatele podle § 39 odst. 5 zákona v kontextu § 46 odst. 2 zákona a případně autoritativně osvědčit, že se v daném případě ani při součinnosti zadavatele při ověřování referencí účastníků řízení nejednalo o obstarávání nových podkladů, což § 46 odst. 2 zákona zapovídá, ale pouze deklaratorní ověření již předložených věcí. Této otázce se napadené rozhodnutí nevěnovalo, pročež v rámci tohoto rozhodnutí o rozkladu nelze vyslovit závazný právní názor. Lze však okrajově dodat, že z procesního stanoviska zadavatele se jeví, že jeho postup směřoval k ověření referenčních zakázek, které byly do zadávacího řízení vneseny navrhovatelem před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Každopádně limitace zadavatele v tomto postupu je zřejmá a tím spíše svědčí o primární povinnosti dodavatelů vše důležité ohledně hodnocených referenčních zakázek doložit „na první dobrou“ rovnou v rámci nabídky, aby zadavatel mohl jejich ověření provést pokud možno z dokladů dodaných účastníky zadávacího řízení a nevystavil se tak nebezpečí možné kolize s § 46 zákona. Lze dát Úřadu za pravdu, že si zadavatel obdržené údaje objasňovat může, dokonce lze připustit, že by mohl dostat i jiný kontakt na osobu objednatele. Ale v prvé řadě je třeba setrvat na faktu, že sám dodavatel kontakt na objednatele poskytl a jeho odpovědností bylo dát kontakt správný a případně si i zajistit součinnost objednatele. Potvrzení referencí ostatně bylo hlavně v jeho zájmu.
47. V návaznosti na výše uvedené nelze akceptovat závěr Úřadu o tom, že zadavatel nevyvinul dostatečné úsilí při ověřování věrohodnosti referenčních zakázek 2, 4, 5 a 6 předložených navrhovatelem a že tedy zadavatel jednal nezákonně, když uvedené referenční zakázky z hodnocení nabídek vyřadil. Naopak dávám za pravdu zadavateli v jeho přesvědčení, že to byl především navrhovatel, kdo nesl odpovědnost za úplnost údajů a dokladů, které v rámci své nabídky poskytl zadavateli k hodnoticímu kritériu č. 2. Z důvodu nesprávného právního posouzení postupu zadavatele Úřadem věc vracím Úřadu k novému posouzení, kde se bude muset v souladu s výše uvedenými východisky zabývat posouzením předmětného postupu zadavatele znovu. Z toho důvodu jsem přistoupil ke zrušení výroku I napadeného rozhodnutí a jeho vrácení Úřadu k novému posouzení.
K výroku II napadeného rozhodnutí
48. Tento výrok je odvislý od rušeného výroku I napadeného rozhodnutí. Výrok byl vydán dle § 263 odst. 2 zákona v návaznosti na výrokem I konstatované porušení zákona jako nápravné opatření. Výrok, jenž konstatuje porušení zákona, je rušen, a tedy musí být zrušen i tento výrok, neboť bez výroku I nemůže v napadeném rozhodnutí samostatně obstát.
K výroku III napadeného rozhodnutí
49. Tento výrok byl vydán s ohledem na kogentní ustanovení § 263 odst. 8 zákona, kdy Úřad shledal v zadávacím řízení pochybení zadavatele a postup v rozporu se zákonem a uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení předmětných úkonů v zadávacím řízení. Konstatování porušení zákona a na to navázané uložení nápravného opatření jsou nutné podmínky pro uložení zákazu uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona. Vzhledem ke zrušení výroku I a II napadeného rozhodnutí však již nejsou splněny podmínky pro vydání výroku III napadeného rozhodnutí a ten je třeba zrušit.
K výroku IV napadeného rozhodnutí
50. Výroky o uložení nápravného opatření i zákazu uzavřít smlouvu (výroky II a III napadeného rozhodnutí) jsou rušeny, čímž nejsou splněny podmínky pro vydání výroku IV (srov. § 266 odst. 1 zákona) a i tento výrok napadeného rozhodnutí tedy ruším.
K námitce nečinnosti
51. Co se týče námitky nečinnosti Úřadu ve správním řízení v 1. stupni, kterou zadavatel vznesl v závěru svého rozkladu, tak uvádím, že ji v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí musím označit za irelevantní.
52. Správní řád v § 80 dává účastníkům správního řízení možnost ochrany před nečinností správního orgánu (zde Úřadu v 1. stupni), ke kterému je příslušný nadřízený správní orgán (zde předseda Úřadu), který může učinit opatření proti nečinnosti, pokud se o ní dozví.
53. Nicméně předseda Úřadu může zakročit proti nečinnosti Úřadu v 1. stupni pouze v době, kdy ona nečinnost trvá, tedy jen před vydáním prvostupňového rozhodnutí. Jestliže již rozhodnutí v 1. stupni, tedy napadené rozhodnutí, bylo vydáno, nelze Úřadu v 1. stupni více připisovat nečinnost.
54. Po vydání napadeného rozhodnutí, jak nastalo v přezkoumávaném případě, se nelze nečinnosti Úřadu v 1. stupni účinně domáhat. Taková nečinnost je uplatněna pozdě, předseda Úřadu tak proti ní ani nemůže nikterak zakročit, jelikož vydáním napadeného rozhodnutí nečinnost pominula.
Závazný právní názor pro následující postup Úřadu
55. Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu může odvolací orgán zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.
56. V novém rozhodnutí ve věci je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Závěr, ke kterému Úřad v novém rozhodnutí dospěje, musí být podložen přezkoumatelným a jednoznačným odůvodněním.
57. Jak již bylo řečeno výše, napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nesprávného právního posouzení postupu zadavatele při vyřazení referenčních zakázek 2, 4, 5 a 6 navrhovatele z hodnocení. Úřad tak v novém posouzení věci bude muset zohlednit nastíněné limity, které zadavatel při ověřování referencí navrhovatele prokazatelně měl, jak zohlednil předseda Úřadu i v návaznosti na obsah rozkladu zadavatele. Úřad bude muset rovněž více akcentovat primární povinnost navrhovatele doložit předkládané reference rovnou v nabídce, jak i stanovil zadavatel v zadávacích podmínkách. Konečně by měl Úřad zohlednit i omezení zadavatele při ověřování referencí od účastníků zadávacího řízení vyplývající z § 46 zákona s ohledem na fakt, že dokládané referenční zakázky byly součástí hodnocení nabídek. V této souvislosti by měl Úřad rovněž posoudit postup zadavatele podle § 39 odst. 5 zákona v kontextu § 46 odst. 2 zákona a případně autoritativně osvědčit, že se v daném případě ani při součinnosti zadavatele při ověřování referencí účastníků řízení nejednalo o obstarávání nových podkladů, což § 46 odst. 2 zákona zapovídá, ale pouze deklaratorní ověření již předložených věcí. Tuto posledně jmenovanou skutečnost musí Úřad v tomto probíhajícím správním řízení posoudit s ohledem na obsah obdrženého návrhu a jeho rámec, jímž je v tomto správním řízení pochopitelně vázán. Konstatování pochybení zadavatele tak, jak bylo učiněno v napadeném rozhodnutí, bude muset Úřad v návaznosti na zde popsané revidovat.
58. Vzhledem k výše uvedenému opakuji, že závěr Úřadu vyjádřený v napadeném rozhodnutí není v souladu se zákonem.
59. Současně jsem neshledal naplnění podmínek pro postup podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, dle kterého odvolací správní orgán, dojde-li k závěru, že je napadené rozhodnutí nesprávné nebo v rozporu s právními předpisy, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a správní řízení zastaví, neboť je zde prostor pro nové projednání věci ze strany Úřadu a v případě opačného posouzení věci bude mít navrhovatel (nyní úspěšný účastník správního řízení) možnost brojit proti danému posouzení rozkladem. Závěry Úřadu v návaznosti na nové projednání věci nelze v tuto chvíli předjímat. Změna rozhodnutí (což je obecně přípustné) v daném případě (s ohledem na nezbytnost doplnit skutková zjištění a nutnost dbát na procesní práva všech účastníků řízení) nepřichází v úvahu.
60. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.
V. Závěr
61. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v napadeném rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích, když tyto výroky na sebe vzájemně navazují, a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání.
62. Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0344/2020/VZ, č. j. ÚOHS-32250/2020/500/JBě bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nebylo zrušeno.
Poučení
Proti výroku I tohoto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. S - Invest CZ s.r.o., Kaštanová 496/123a, 620 00 Brno
2. Energy Benefit Centre a.s., Křenova 438/3, 162 00 Praha 6
3. TECHNICO Opava s.r.o., Hradecká 1576/51, 746 01 Opava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.