číslo jednací: 07882/2021/163/PBl
spisová značka: R0002/2021/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou v oblasti Jablonecka |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 8. 3. 2021 |
| Dokumenty |  2021_R0002.pdf 529 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0002/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-07882/2021/163/PBl
|
|
Brno 08.03.2021
|
V řízení o rozkladu ze dne 4. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
-
Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČO 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0400/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40631/2020/500/ISo ze dne 16. 12. 2020, vydanému ve společném řízení o návrzích navrhovatele ze dne 14. 9. 2020 a ze dne 5. 10. 2020, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- statutární město Jablonec nad Nisou, IČO 00262340, se sídlem Mírové náměstí 3100/19, 466 01 Jablonec nad Nisou, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 8. 10. 2020 Advokátní kanceláří AGM partners s.r.o., IČO 09381287, se sídlem Anenská 58/26, 602 00 Brno,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou v oblasti Jablonecka“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 9. 1. 2020 a uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-000966 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 9. 1. 2020 a uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod č. 2020/S 007-011558, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
- ABOUT ME s.r.o., IČO 29006007, se sídlem Křenova 438/7, 162 00 Praha 6 – Veleslavín,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Výroky I a II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0400/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40631/2020/500/ISo ze dne 16. 12. 2020
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Statutární město Jablonec nad Nisou, IČO 00262340, se sídlem Mírové náměstí 3100/19, 466 01 Jablonec nad Nisou, (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] otevřené řízení na veřejnou zakázku „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou v oblasti Jablonecka“ (dále jen „veřejná zakázka“) odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek dne 9. 1. 2020, které bylo uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-000966, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 9. 1. 2020 a uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod č. 2020/S 007-011558, (dále jen „zadávací řízení“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. I, bodu 2, odst. 1 zadávací dokumentace poskytování přepravních služeb ve veřejné linkové dopravě s cílem zajistit dopravní obslužnost v oblasti Jablonecka v územních obvodech obcí Bedřichov, Jablonec nad Nisou, Janov nad Nisou, Lučany nad Nisou, Nová Ves nad Nisou, Pulečný a Rychnov u Jablonce nad Nisou, v období od 1. 2. 2021 do 31. 1. 2031, s předpokládaným rozsahem dopravního výkonu 1 415 000 linkových km v kalendářním roce, tj. předpokládaným rozsahem dopravního výkonu 14 150 000 linkových km za celou dobu plnění veřejné zakázky.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky za celou dobu plnění veřejné zakázky (10 let) činí 742 167 500 Kč bez DPH.
4. Zadavatel dne 3. 8. 2020 rozhodl o výběru (dále jen „rozhodnutí o výběru“) společnosti ABOUT ME s.r.o., IČO 29006007, se sídlem Křenova 438/7, 162 00 Praha 6 – Veleslavín, (dále jen „vybraný dodavatel“).
5. Zadavatel dne 20. 8. 2020 rozhodl podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ o zrušení zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“).
II. Správní řízení vedené Úřadem
6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel dne 14. 9. 2020 od společnosti Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČO 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany, (dále jen „navrhovatel“) návrh z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. d) ZZVZ proti rozhodnutí o výběru (dále jen „návrh proti rozhodnutí o výběru“). Navrhovatel se tímto návrhem domáhal uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o výběru a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení.Dnem, kdy Úřad obdržel návrh proti rozhodnutí o výběru, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ.
7. Dne 5. 10. 2020 obdržel Úřad od navrhovatele návrh z téhož dne podle § 250 odst. 1 ZZVZ proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (dále jen „návrh proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“), které požadoval zrušit prostřednictvím nápravného opatření Úřadu. Dnem, kdy Úřad tento návrh obdržel, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0400/2020/VZ.
8. Dne 20. 10. 2020 spojil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-33058/2020/513/JLí výše uvedená správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0400/2020/VZ z důvodu, že rozhodnutí o návrhu proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení má vliv na způsob, jakým bude rozhodnuto o návrhu proti rozhodnutí o výběru. Úřad tedy nadále vedl a vede pod sp. zn. ÚOHS-S0400/2020/VZ společné řízení ve smyslu § 140 správního řádu o dvou věcech – návrhu proti rozhodnutí o výběru a návrhu proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. V souladu s § 140 odst. 6 správního řádu se otázka, kdo je účastníkem společného řízení, pro účely uplatnění § 27 odst. 1 správního řádu ve společném řízení posuzuje tak, jako kdyby řízení probíhala samostatně. V návaznosti na toto ustanovení správního řádu jsou podle § 256 ZZVZ účastníky řízení ve věci návrhu proti rozhodnutí o výběru zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel a ve věci návrhu proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel a navrhovatel.
III. Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 16. 12. 2020
9. Dne 16. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0400/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40631/2020/500/ISo (dále jen „napadené rozhodnutí“).
10. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad zamítl podle § 265 písm. a) ZZVZ návrh proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, protože nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
11. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad zastavil podle § 257 písm. g) ZZVZ správní řízení ve věci návrhu proti rozhodnutí o výběru, neboť zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení.
12. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval, že podstatnou skutečností, kterou při posouzení věci zohlednil, bylo to, že zadavatel musel zajistit dopravní obslužnost od 1. 2. 2021 a že smlouvu na podkladě zadávacího řízení nemohl stihnout uzavřít v takovém předstihu před tímto datem, aby se vybraný dodavatel mohl adekvátně připravit na poskytování služeb. Vybraný dodavatel již dne 22. 4. 2020 „vyslal zadavateli signál“, že pro úspěšné zahájení provozu v termínu 1. 2. 2021 potřebuje uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku do 31. 7. 2020. Zadavatel byl přitom dne 18. 8. 2020 v situaci, kdy z důvodu podaných námitek proti rozhodnutí o výběru nesměl podle § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Zadavatel tak byl nucen zvažovat svůj další postup v zadávacím řízení a musel nějak zohlednit i skutečnost, že účastníci zadávacího řízení byli vázáni svými nabídkami pouze do skončení zadávací lhůty, tj. nejpozději do 8. 10. 2020. V „důsledku plynutí času“ nebylo dle Úřadu reálné, aby zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku do konce této zadávací lhůty, přitom se současně každým dnem zkracovala lhůta pro přípravu vybraného dodavatele na zahájení plnění veřejné zakázky od 1. 2. 2021.
13. Dle Úřadu byl zadavatel postaven před otázku, zda má smysl pokračovat v zadávacím řízení za situace, kdy by po ukončení blokační doby podle § 246 odst. 1 písm. d) ZZVZ dne 14. 11. 2020 zbývala vybranému dodavateli do 1. 2. 2021 doba cca 2,5 měsíce, ve které již prakticky nebylo možné zahájit plnění veřejné zakázky, jak vyplývá z „Analýzy v souvislosti s přípravou zajištění dopravních služeb MHD Jablonec nad Nisou“ ze dne 14. 8. 2020 (dále jen „analýza PRO CEDOP“) zpracované společností PRO CEDOP s.r.o., IČO 27174069, se sídlem Milady Horákové 893, 272 01 Kladno, (dále jen „společnost PRO CEDOP“). Blokační lhůta by o více než měsíc přesáhla stanovenou zadávací lhůtu, přičemž po jejím skončení by účastníci zadávacího řízení již nebyli svými nabídkami vázáni.
14. Úřad uzavřel, že pokud zadavatel dospěl na základě skutečností nastalých v průběhu zadávacího řízení k závěru, že na podkladě probíhajícího zadávacího řízení není reálné zajistit dopravní obslužnost od 1. 2. 2021, nelze na něm smysluplně požadovat, aby v tomto zadávacím řízení pokračoval. Dle Úřadu tak bylo zrušení zadávacího řízení z důvodů uvedených v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ.
15. V odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel rozhodl dne 20. 8. 2020 o zrušení zadávacího řízení, a tedy nastala skutečnost předvídaná v § 257 písm. g) ZZVZ, Úřad rozhodl o zastavení správního řízení vedeného ve věci návrhu proti rozhodnutí o výběru. Jestliže je zadávací řízení zrušeno, dle Úřadu nemůže být v jeho průběhu dále pokračováno a nelze v něm činit již žádné další úkony.
IV. Rozklad navrhovatele ze dne 4. 1. 2021
16. Dne 4. 1. 2021 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti oběma výrokům napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 17. 12. 2020. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na pátek 1. 1. 2021, kdy byl státní svátek. Ve smyslu § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu je posledním dnem lhůty nejbližší příští pracovní den, v tomto případě pondělí 4. 1. 2021. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
17. Navrhovatel v rozkladu k výroku I napadeného rozhodnutí namítá, že Úřad naplnění zákonných podmínek pro zrušení zadávacího řízení hodnotil ke dni 14. 11. 2020. Splnění podmínek stanovených v § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ je však dle navrhovatele třeba posuzovat ke dni 20. 8. 2020, ke kterému zadavatel zrušil zadávací řízení. K tomuto dni nebyly dle navrhovatele dány okolnosti, o něž Úřad opřel závěry napadeného rozhodnutí, když neuplynula zadávací lhůta, nebylo zahájeno správní řízení, s nímž by se pojila 60denní blokační lhůta neumožňující zadavateli uzavřít smlouvu dříve než 14. 11. 2020, a do začátku plnění nezbývalo 2,5 měsíce, ale více než 5 měsíců.
18. Navrhovatel dále namítá, že Úřad neposuzoval důvody uváděné zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ale vlastní důvod, k čemuž nebyl oprávněn. Zadavatel za důvody hodné zvláštního zřetele, pro které po něm nebylo lze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, označil zmaření účelu zadávacího řízení z důvodu nedůvodných námitek a návrhů k Úřadu ze strany navrhovatele a třetího subjektu, nedodržení zákonných lhůt pro vydání rozhodnutí ze strany Úřadu a selhání Národního elektronického nástroje (dále jen „NEN“). Úřad namísto těchto důvodů posuzoval vliv doby zbývající do plánovaného začátku plnění veřejné zakázky na možnost zadavatele zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele.
19. Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel neprokázal objektivní potřebu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejméně 4 měsíce před zahájením jejího plnění. K informaci vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 o tom, že potřebuje uzavřít smlouvu do 31. 7. 2020, nelze dle navrhovatele přihlížet, když zadávací lhůta byla stanovena až do 8. 10. 2020, zadavatel se touto informací sám nijak neřídil, když dne 3. 8. 2020 vybraného dodavatele opětovně vybral k uzavření smlouvy, a je rovněž zcela vyvrácena jednáním vybraného dodavatele, který v říjnu 2020 a následně i dne 4. 11. 2020 podal nabídku na zajištění dopravní obslužnosti po přechodné období do 2 let od 1. 2. 2021 podle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných službách“). V této souvislosti navrhovatel podotýká, že zajištění dopravní obslužnosti v oblasti Jablonecka na přechodnou dobu není možno pokládat za zcela jinou zakázku, jak to činil Úřad v napadeném rozhodnutí. Jde o obsahem totožnou zakázku, k níž je třeba zajistit totožné zdroje (zejména vozidla a řidiče), se zcela obdobnými podmínkami plnění pro dodavatele, a se začátkem plnění od předmětného data 1. 2. 2021. Rozsah plnění daný dočasností smlouvy nemá vliv na nutnost připravenosti na plnění, protože objem poskytovaných služeb od 1. 2. 2021 se od v tomto řízení projednávané veřejné zakázky nijak neliší. Navrhovatel v této souvislosti trvá na provedení důkazů, které byly přiloženy k jeho vyjádření ze dne 3. 12. 2020 k podkladům rozhodnutí, neboť tyto důkazy dle jeho přesvědčení zpochybňují věrohodnost podkladů, z nichž vyšel Úřad v napadeném rozhodnutí.
20. K výroku II napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že Úřad zastavil správní řízení z nesprávného důvodu. Zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru, které bylo napadeno návrhem ze dne 14. 9. 2020, a proto bylo dle navrhovatele namístě zastavit řízení o tomto návrhu podle § 257 písm. i) ZZVZ, a nikoliv podle § 257 písm. g) ZZVZ. Navrhovatel k tomu uvádí, že zrušení zadávacího řízení není podle § 51 odst. 2 ZZVZ samo o sobě úkonem, který zadávací řízení ukončuje. Z tohoto důvodu je dle navrhovatele vždy třeba přihlížet i k úkonům provedeným zadavatelem po zrušení zadávacího řízení.
Závěr rozkladu
21. Navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 11. 1. 2021 k rozkladu
22. Zadavatel ve vyjádření ze dne 11. 1. 2021 k rozkladu uvádí, že námitky navrhovatele nemůžou materiálně obstát, jelikož jsou čistě účelové a vytržené z kontextu napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k námitkám navrhovatele proti výroku I napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že zejména z bodů 154-160 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad posuzoval naplnění důvodů pro zrušení zadávacího řízení správně ke dni rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení (tj. ke dni 20. 8. 2020), nikoliv ke dni 14. 11. 2020, kdy uplynula blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. d) ZZVZ, jak se snaží tvrdit navrhovatel v rozkladu. Zadavatel má rovněž za to, že Úřad posoudil jako důvod hodný zvláštního zřetele důvod, na který poukazoval zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Ve vztahu k námitkám navrhovatele proti výroku II napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že jelikož ke zrušení rozhodnutí o výběru došlo po zrušení zadávacího řízení, které považuje Úřad za učiněné v souladu se zákonem, bylo namístě zastavit správní řízení o návrhu proti rozhodnutí o výběru podle § 257 písm. g) ZZVZ. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
V. Řízení o rozkladu
23. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
25. Výrok I napadeného rozhodnutí je nezákonný z důvodu nesprávného právního posouzení věci.
26. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení obou výroků napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
VI. K důvodům zrušení výroku I napadeného rozhodnutí
Důvody zrušení zadávacího řízení uvedené zadavatelem v rozhodnutí ze dne 20. 8. 2020
27. Zadavatel dne 20. 8. 2020 rozhodl podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že byl k tomuto dni zmařen účel zadávacího řízení.
28. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení tvrdil, že bylo nezbytné, aby smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena minimálně 4 měsíce před datem 1. 2. 2021, „tj. v průběhu října 2020“, protože „[p]ozdější uzavření smlouvy nebude pro About Me [vybraného dodavatele – pozn. předsedy Úřadu], anebo jakéhokoliv jiného dopravce vyjma Busline [dosavadního dodavatele – pozn. předsedy Úřadu], akceptovatelné, protože dopravce v krátké lhůtě nebude schopen řádně se připravit na plnění smlouvy“. Dle zadavatele „nelze v Zadávacím řízení očekávat zájemce, když tito nebudou mít zabezpečen dostatečný časový prostor mezi uzavřením smlouvy a zahájením provozu“. Uvedené skutečnosti měly dle zadavatele vyplývat z vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 a analýzy PRO CEDOP.
29. Zadavatel současně v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení tvrdil, že do uvedené doby (tj. v průběhu října 2020) nebylo možné smlouvu na veřejnou zakázku uzavřít, a to z těchto důvodů:
a. kvůli probíhajícímu správnímu řízení vedenému Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ o návrhu společnosti BusLine MHD Jablonecko s.r.o., IČO 07782608, se sídlem Na Rovinkách 211, Podmoklice, 513 01 Semily, (dále jen „BusLine MHD Jablonecko“) ze dne 3. 4. 2020 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel uvedl, že v této souvislosti bylo nařízeno předběžné opatření, kterým mu Úřad zakázal uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ, přičemž Úřad ke dni zrušení zadávacího řízení (tj. ke dni 20. 8. 2020) v tomto správním řízení nevydal meritorní rozhodnutí, čímž se dle zadavatele dostal do více než 2měsíčního prodlení s jeho vydáním. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že „i kdyby byl Zadavatel úspěšný a návrh by byl Úřadem zamítnut, Busline může podat, a s pravděpodobností hraničící s jistotou, taky podá rozklad k předsedovi Úřadu, a tím prodlouží trvání předběžného opatření zákazu uzavřít smlouvu až do pravomocného rozhodnutí o rozkladu“. Dle zadavatele „lze očekávat, že pravomocné rozhodnutí v této věci bude vydáno až koncem roku 2020, tedy 1 měsíc před datem 1. 2. 2021, kdy skončí stávající smlouva, na základě které současný dopravce zajišťuje dopravní obslužnost“;
b. kvůli správnímu řízení vedenému Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ, ukončenému dne 23. 7. 2020, o návrhu navrhovatele ze dne 15. 5. 2020 proti rozhodnutí o výběru ze dne 6. 4. 2020 učiněném zadavatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel v této souvislosti uvedl, že jeho pochybení spočívající v neodeslání rozhodnutí o námitkách proti rozhodnutí o výběru ze dne 6. 4. 2020 ve lhůtě 15 dnů od doručení námitek bylo způsobeno neočekávanou a nepředvídatelnou chybou NEN;
c. z důvodu námitek ze dne 18. 8. 2020 podaných navrhovatelem proti novému rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020 [jedná se o námitky, které předcházely zahájení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ (blíže viz body 6-8 odůvodnění tohoto rozhodnutí)]. Zadavatel v této souvislosti v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že „[t]aké u těchto námitek je možné s jistotou očekávat, že ADP [tj. navrhovatel – pozn. předsedy Úřadu] v případě odmítnutí námitek ze strany Zadavatele podá návrh k Úřadu, tak jak to učinil v případě svých prvních námitek. S ohledem na zákonné lhůty je možné očekávat, že rozhodnutí v prvním stupni nebude v správním řízení o druhých námitkách ADP vydáno Úřadem dříve než v listopadu 2020 (15 dnů na vyřízení námitek pro Zadavatele, 10 dnů lhůta pro ADP pro podání návrhu a 60 dnů zákonná lhůta pro Úřad pro vydání rozhodnutí v prvním stupni). V případě podání rozkladu ze strany ADP anebo Zadavatele proti rozhodnutí Úřadu v prvním stupni je možné očekávat pravomocné rozhodnutí až koncem ledna 2021 (15 dnů zákonná lhůta pro podání rozkladu a 60 dnů zákonná lhůta pro předsedu Úřadu pro rozhodnutí o rozkladu)“.
30. Úřad dospěl k závěru, že zrušení zadávacího řízení z důvodu uvedeného v bodě 29 písm. c) odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ, a proto návrh navrhovatele proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení výrokem I napadeného rozhodnutí zamítl. Navrhovatel v rozkladu namítá, že tento závěr Úřadu je nesprávný. Námitku shledávám důvodnou.
Relevantní právní úprava a judikatura
31. Podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ může zadavatel zrušit zadávací řízení, pokud se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.
32. Jak uvedl Krajský soud v Brně (dále jen „KS v Brně“) v rozsudku č. j. 30 Af 112/2018-110 ze dne 22. 12. 2020, „[z]ákon o zadávání veřejných zakázek ani jiný na něj navazující právní předpis nestanoví, co se rozumí důvody hodnými zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d), pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval“. Dle tohoto rozsudku však lze při výkladu tohoto pojmu vycházet z judikatury Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), která se „vztahuje k obsahově obdobnému ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) předchozího zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, podle něhož zadavatel mohl bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Přestože nyní platné ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek na rozdíl od předchozí úpravy výslovně stanoví, že je nerozhodné, zda zadavatel tyto důvody pro zrušení zadávacího řízení sám způsobil či nikoliv, stále se musí jednat o důvody ‚hodné zvláštního zřetele‘, tedy důvody závažné, výjimečné. V tomto ohledu lze dosavadní judikaturu podle soudu použít i na úpravu obsaženou v zákoně o zadávání veřejných zakázek“.
33. NSS v rozsudku č. j. 10 As 356/2017-67 ze dne 31. 10. 2018 uvedl, že „důvody, pro které lze zrušit zadávací řízení, musí být důvody objektivními, které stojí vně zadavatele, ohrožují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a představovaly by stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení zrušeno“ (srov. rovněž rozsudek NSS č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010). Podle rozsudku KS v Brně č. j. 29 Af 81/2016-103 ze dne 25. 2. 2019 „důvody hodné zvláštního zřetele vedoucí ke zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek musí být objektivní a podložené. Objektivnost přitom musí být založena nikoliv na odhadu, pocitech či dojmech zadavatele, ale musí mít reálné základy a musí být ověřena“ (srov. rovněž rozsudky NSS č. j. 5 As 18/2016-48 ze dne 8. 12. 2016 nebo KS v Brně č. j. 31 Af 18/2013-98 ze dne 8. 12. 2014). Jak uvedl NSS v rozsudku č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010, „[p]okud je zásadu objektivity nutno dodržet při zadávání veřejné zakázky, nelze ji negovat posteriorně tím, že pro subjektivní důvody zadavatel zakázku zruší. Objektivní přístup musí být zachován po celou dobu procesu, jak již vyslovil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007-131“.
34. KS v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 13/2017-101 ze dne 20. 8. 2019 shrnul, že „[v] judikatuře správních soudů lze nalézt několik případů veřejných zakázek, při kterých došlo k jejich zrušení z důvodů hodných zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách v souladu se zákonem. Za legitimní důvod bylo označeno zkrácení objemu finančních prostředků předpokládaných na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky v průběhu jejího zadávání (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 8. 2016, č. j. 6 As 278/2015-34, nebo ze dne 13. 12. 2016, č. j. 6 As 136/2016-37) nebo také chybné otevření obálek s nabídkami (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2015, č. j. 8 As 32/2014-38). Pod ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách byl podřazen i případ, kdy zadavateli v zadávacím řízení zbyla jen jediná nabídka (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2010, č. j. 62 Ca 79/2008-60). Naopak za nezákonný důvod zrušení zadávacího řízení bylo soudy označeno zrušení veřejné zakázky z důvodů existence arbitrážního sporu mezi zadavatelem a vítězným uchazečem (srov. citovaný rozsudek č. j. 2 Afs 64/2009-109) či z důvodu, že nabídková cena uchazeče s nejnižší nabídkovou cenou převyšovala rozpočtem obce stanovenou částku, aniž by v zadávací dokumentaci byla uvedena výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015, č. j. 30 Af 65/2013-70). V citovaném rozsudku č. j. 10 As 356/2017-67 pak Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že ‚ke zrušení zadávacího řízení nemůže bez dalšího vést pouze snaha zadavatele vyhnout se případné sankci za své vlastní pochybení, např. za nedostatečnou opatrnost při formulaci zadávací dokumentace‘. Proto důvodem pro zrušení zadávacího řízení nemůže být pouhá obava zadavatele, že uchazeč nebude schopen dostát svým závazkům ze smlouvy, nebo situace, kdy zadavatel na základě důvodů na své straně přestane mít zájem v zadávacím řízení pokračovat (např. vysoutěžená cena se mu zdá příliš vysoká), neboť se nejedná o objektivní důvody, ale naopak o důvody ryze subjektivní založené na oprávněných či uměle (příp. účelově) vykonstruovaných obavách z budoucího vývoje, důsledcích atp., jež zavdávají pochybnosti i neúčelovosti a férovosti zadávacího řízení“. Podle rozsudku NSS č. j. 6 As 169/2019-42 ze dne 26. 3. 2020„důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, může být dán i tehdy, pokud zadavatel nemá reálně jinou možnost, jak v zadávacím řízení pokračovat“.
35. V neposlední řadě, jak uvedl KS v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 112/2018-110 ze dne 22. 12. 2020, „[j]akékoliv zrušení zadávacího řízení musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu, případně k zadávání veřejné zakázky tzv. ‚na zkoušku‘ (obdobně srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 2. 2019, č. j. 29 Af 81/2016-103)“.
36. Judikatura tedy klade důraz na to, že důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, musí být důvody objektivními a nesmí být založeny na odhadu, pocitech či dojmech zadavatele. To v posuzovaném případě nebylo splněno.
K tvrzení zadavatele, že smlouva na veřejnou zakázku musela být uzavřena nejpozději v průběhu října 2020
37. Zadavatel rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení předně opřel o tvrzení, že smlouva na veřejnou zakázku musela být uzavřena „minimálně 4 měsíce před datem 1. 2. 2021, tj. v průběhu října 2020“ (blíže viz bod 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel v rozkladu namítá, že zadavatel neprokázal objektivní potřebu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejméně 4 měsíce před zahájením jejího plnění (blíže viz bod 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Námitka je důvodná.
38. Předně je třeba říci, že z informace, že smlouva na veřejnou zakázku musela být uzavřena „minimálně 4 měsíce před datem 1. 2. 2021“ plyne, že musela být uzavřena nejpozději 1. 10. 2020. Naopak z informace, že musela být uzavřena nejpozději „v průběhu října 2020“ vyplývá, že nejzazším termínem pro její uzavření bylo datum 31. 10. 2010. Tvrzení zadavatele v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, do kdy nejpozději musela být uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, tedy bylo rozporné, a tudíž neurčité a netransparentní.
39. Zadavatel prokazoval potřebu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020 prostřednictvím vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 a analýzy PRO CEDOP, na které odkázal v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a které předložil Úřadu v rámci správního řízení (blíže viz body 68 a 69 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
40. Vybraný dodavatel ve vyjádření ze dne 22. 4. 2020 uvedl: „pro úspěšné zahájení provozu v předpokládaném termínu 1. 2. 2021 potřebujeme podepsat smlouvu do 31. 7. 2020“. Společnost PRO CEDOP v analýze ze dne 14. 8. 2020 uvedla: „realizační příprava (minimálně 6 měsíců následujících po měsíci, v němž byla podepsána smlouva“ s tím, že „[n]avržených 6 celých měsíců uplynulých od měsíce, v němž byla uzavřena smlouva, je doba velmi hraniční, leč pro zkušené a připravené dopravce, kteří rychle pochopí standard kvality a jednají s výrobci již v době přípravy nabídky, reálná“. Podle vybraného dodavatele i společnosti PRO CEDOP tedy musela být smlouva na šetřenou veřejnou zakázku uzavřena nejpozději dne 31. 7. 2020.
41. Z právě uvedeného vyplývá, že zadavatel tvrzení, že smlouvu na veřejnou zakázku bylo třeba uzavřít nejpozději v průběhu října 2020, prokazoval dokumenty, podle kterých ji bylo třeba uzavřít nejpozději 31. 7. 2020. Vzhledem k tomu, že z vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 i analýzy PRO CEDOP vyplývá něco jiného, nelze průběh října 2020, jakožto nejzazší termín pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, považovat za doloženou skutečnost.
42. K analýze PRO CEDOP dále uvádím, že ji nelze pro potřeby posouzení zákonnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení považovat za relevantní ještě z dalšího důvodu. Ke dni zrušení zadávacího řízení se zadávací řízení nacházelo ve fázi po podání nabídek a po rozhodnutí a odeslání oznámení o výběru. K tomuto dni byli jeho účastníky dva dodavatelé – vybraný dodavatel a navrhovatel. Pokud chtěl zadavatel získat informace ohledně toho, kolik tito konkrétní dodavatelé potřebují času na přípravu plnění, mělo smysl se ptát jich, a nikoliv odborného konzultanta (toho mohl zadavatel využít zejména v rámci přípravy zadávacích podmínek).
43. Závěr společnosti PRO CEDOP nic nevypovídal o době, kterou konkrétní účastníci právě probíhajícího zadávacího řízení potřebovali na přípravu plnění. Přestože podle analýzy PRO CEDOP měla minimální doba potřebná na přípravu realizace plnění veřejné zakázky činit 6 měsíců, jednotliví dodavatelé mohli být ve skutečnosti v jiné situaci – mohli potřebovat dobu kratší i delší.
44. Vybraný dodavatel ve vyjádření ze dne 22. 4. 2020 uvedl, že pro úspěšné zahájení provozu v předpokládaném termínu 1. 2. 2021 potřebuje uzavřít smlouvu do 31. 7. 2020. Navrhovatel v rozkladu namítá, že k tomu nelze přihlížet, když zadávací lhůta byla stanovena až do 8. 10. 2020 a zadavatel se touto informací sám nijak neřídil. Námitka je důvodná.
45. Předně je třeba uvést, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení tvrdil, že smlouva na veřejnou zakázku musela být uzavřena nejpozději v průběhu října 2020, a proto je v posuzovaném případě rozhodné, zda prokázal toto tvrzení. Naopak věrohodnost prohlášení vybraného dodavatele (stejně jako analýzy PRO CEDOP) není z tohoto pohledu relevantní, protože vybraný dodavatel (stejně jako společnost PRO CEDOP) uvedl odlišnou nejzazší dobu nutnou pro uzavření smlouvy než zadavatel.
46. Dále je třeba zdůraznit, že zadavatel nezrušil zadávací řízení z důvodu, že by s ním vybraný dodavatel odmítl uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku po 31. 7. 2020 (takto absolutně ani jeho vyjádření ze dne 22. 4. 2020 nelze dle mého názoru interpretovat), ale z důvodu, že se obával toho, že nelze stihnout uzavřít smlouvu nejpozději v průběhu října 2020.
47. K vyjádření vybraného dodavatele je dále třeba uvést, že sám zadavatel mu zjevně nepřikládal význam, když v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení napsal, že pro vybraného dodavatele nebude akceptovatelné pozdější uzavření smlouvy než v průběhu října 2020, a nikoliv 31. 7. 2020, jak vyplývá z vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020.
48. Vzhledem k uvedenému se neztotožňuji s Úřadem (viz bod 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že podstatnou skutečností v šetřeném případě bylo, že vybraný dodavatel „vyslal zadavateli signál“, že pro úspěšné zahájení provozu v termínu od 1. 2. 2021 potřebuje uzavřít smlouvu do 31. 7. 2020.
49. Dále podotýkám, že zadavatel v čl. XII, bodu 1, odst. 1 zadávací dokumentace uvedl, že „stanovuje délku zadávací lhůty (§ 40 ZVZ), která činí 210 kalendářních dnů [zvýraznění provedeno zadavatelem – pozn. předsedy Úřadu] od data uplynutí lhůty pro podání nabídek (tj. do 8. 10. 2020). Zadávací lhůtou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Po tuto dobu jsou účastníci vázáni celým obsahem nabídky. Zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 ZVZ“.V čl. III zadávací dokumentace zadavatel požadoval v souladu s § 41 ZZVZ, k zajištění splnění povinností účastníka zadávacího řízení vyplývajících z jeho účasti v zadávacím řízení, poskytnutí jistoty ve výši 3 000 000 Kč.
50. Podáním nabídky na šetřenou veřejnou zakázku akceptoval vybraný dodavatel skutečnost, že minimálně do 8. 10. 2020 nesmí podle čl. XII, bodu 1, odst. 1 zadávací dokumentace ve spojení s § 40 odst. 1 ZZVZ odstoupit ze zadávacího řízení. Splnění této povinnosti bylo zajištěno tím, že ve prospěch zadavatele složil peněžní jistotu ve výši 3 000 000 Kč. Vzhledem k tomu měl zadavatel právo očekávat, že vybraný dodavatel je s ním připraven uzavřít smlouvu minimálně do konce zadávací lhůty. Z tohoto pohledu bylo prohlášení vybraného dodavatele učiněné ve vyjádření ze dne 22. 4. 2020 právně irelevantní.
51. Datum 8. 10. 2020 se navíc prodlužovalo v souladu s § 40 odst. 2 ZZVZ ve spojení s § 246 téhož zákona. Úřad v tomto ohledu dospěl v bodech 144 a 154 odůvodnění napadeného rozhodnutí k nesprávnému závěru, že se v posuzovaném případě zadávací lhůta neprodlužovala a datum 8. 10. 2020 bylo konečné. S tímto názorem nesouhlasím, protože je v rozporu s kogentním ustanovením § 40 odst. 2 ZZVZ a rovněž s tím, co zadavatel uvedl v poslední větě čl. XII, bodu 1, odst. 1 zadávací dokumentace (viz bod 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
52. Rovněž je třeba poznamenat, že uplynutí zadávací lhůty v situaci, kdy zadavatel v jejím průběhu odeslal v souladu s § 40 odst. 3 ZZVZ oznámení o výběru dodavatele (jako se stalo v posuzovaném případě) a aniž by dodavatelé po jejím skončení odstoupili ze zadávacího řízení, nemůže být samo o sobě důvodem pro zrušení zadávacího řízení. I kdyby zadavatel v šetřeném případě věděl, že nelze stihnout uzavřít smlouvu v průběhu zadávací lhůty, což ke dni zrušení zadávacího řízení vědět nemohl (blíže viz body 59-82 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jen z tohoto důvodu by nebyl oprávněn zrušit zadávací řízení. Uplynutí zadávací lhůty není samo o sobě překážkou uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a vždy bude záležet na postoji vybraného dodavatele a případně i dalších účastníků zadávacího řízení. Dodavatelé sice mají právo odstoupit po skončení zadávací lhůty ze zadávacího řízení, toto právo však vykonat nemusí.
53. Jak bude dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedeno, ke dni zrušení zadávacího řízení nebylo vyloučeno, že řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ nebude vůbec zahájeno a řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ bude ukončeno nejpozději v říjnu 2020. Ke dni 20. 8. 2020 tedy nebylo vyloučeno, že zadavatel např. na přelomu září a října 2020 nebude čelit zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku stanovenému v § 246 odst. 1 ZZVZ a bude mít možnost v souladu s § 124 odst. 1 ZZVZ vyzvat vybraného dodavatele k jejímu uzavření. Pokud by vybraný dodavatel v této době, i přes složenou jistotu, odmítl uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku např. proto, že by se již nestačil připravit na její realizaci, zadavatel by ještě dne 9. 10. 2020 stihl zahájit náhradní postup podle § 22 zákona o veřejných službách (blíže viz bod 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
54. Navrhovatel v rozkladu taktéž namítá, že informace vybraného dodavatele, že potřeboval uzavřít smlouvu do 31. 7. 2020, byla vyvrácena jednáním samotného vybraného dodavatele, který v říjnu 2020 a následně i dne 4. 11. 2020 podal nabídku na zajištění dopravní obslužnosti po přechodné období 2 let od 1. 2. 2021 podle zákona o veřejných službách. V této souvislosti navrhovatel podotýká, že zajištění dopravní obslužnosti v oblasti Jablonecka na přechodnou dobu není možno pokládat za zcela jinou zakázku, jak to činil Úřad v napadeném rozhodnutí.
55. Z vyjádření navrhovatele ze dne 3. 12. 2020 k podkladům rozhodnutí a jeho příloh a oznámení zadavatele ze dne 7. 12. 2020 vyplývá, že zadavatel z důvodu, že zrušil zadávací řízení na přezkoumávanou veřejnou zakázku na zajištění dopravní obslužnosti v oblasti Jablonecka na 10 let od 1. 2. 2021, přistoupil k zajištění této dopravní obslužnosti na přechodnou dobu 2 let postupem, který spočíval v přímém zadání v mimořádné situaci podle § 22 zákona o veřejných službách. Zadavatel tento postup zahájil dne 9. 10. 2020 odesláním výzvy k jednání a předložení nabídek. Zadavatel obdržel 8 nabídek, a to včetně nabídek od vybraného dodavatele a navrhovatele. Dne 5. 11. 2020 zadavatel uzavřel smlouvu s dopravcem UMBRELLA Coach & Buses s.r.o., IČO: 02665824, se sídlem Revoluční 1082/8, 11000 Praha, (dále jen „společnost UMBRELLA“).Pro vyloučení všech pochybností uvádím, že předmětem tohoto správního řízení není posouzení toho, zda byly či mohly být splněny podmínky pro zadání zakázky na zajištění dopravní obslužnosti na přechodnou dobu 2 let přímým zadáním v mimořádné situaci podle § 22 zákona o veřejných službách.
56. K samotné rozkladové námitce navrhovatele uvádím, že pro posouzení zákonnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení není dle mého názoru relevantní zjištění, zda je zakázka na zajištění dopravní obslužnosti na 2 roky srovnatelná – co se týká doby potřebné na přípravu jejího plnění, tj. doby potřebné mezi uzavřením smlouvy a termínem zahájení realizace – s přezkoumávanou 10letou veřejnou zakázkou. Pokud by totiž bylo zjištěno, že jsou tyto dvě zakázky v tomto ohledu srovnatelné, byla by zpochybněna věrohodnost analýzy PRO CEDOP i vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 (jenž podal nabídku i na 2letou zakázku), podle kterých musela být smlouva na veřejnou zakázku uzavřena nejpozději 31. 7. 2020. Jak už bylo uvedeno v bodě 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí, v posuzovaném případě ale bylo relevantní doložit zadavatelem tvrzenou potřebu uzavřít smlouvu v průběhu října 2020, a nikoliv tvrzení společnosti PRO CEDOP a vybraného dodavatele, že se tak muselo stát do konce července 2020. Co se týká zadavatelem deklarované potřeby uzavřít smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020 (tj. do 31. 10. 2020), případně shledaná srovnatelnost (ve výše uvedeném smyslu) zakázek na 2 roky a na 10 let by toto tvrzení zadavatele zpochybnila jen okrajově. Smlouva na 2letou zakázku byla totiž se společností UMBRELLA uzavřena dne 5. 11. 2020, což je „jen“ 5 dní po 31. 10. 2020, kdy dle tvrzení zadavatele musela být nejpozději uzavřena smlouva na posuzovanou 10letou veřejnou zakázku.
57. Lze tedy shrnout, že z výše uvedených důvodů zadavatel neprokázal potřebu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku minimálně 4 měsíce před datem 1. 2. 2021, resp. nejpozději v průběhu října 2020 – tvrzení zadavatele ohledně této doby není v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zcela určité (1. 10. 2020 vs. 31. 10. 2020) a zejména vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 a analýza PRO CEDOP toto tvrzení nijak nedokládají (říjen 2020 vs. 31. 7. 2020).
58. Nad rámec tohoto závěru však podotýkám, že akcentuji skutečnost, že u zakázek na zajištění dopravní obslužnosti na 10 let bývá obvyklé, že dodavatelé potřebují určitý čas na přípravu plnění (zejména na pořízení nového vozového parku). Nelze proto vyloučit, že zadavatelem tvrzená 4měsíční doba na přípravu realizace veřejné zakázky mohla být přiměřená. I kdyby tomu tak opravdu bylo, je třeba zdůraznit, že ani v takovém případě by rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neobstálo, protože – jak bude popsáno v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí – tvrzení zadavatele v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, že smlouvu na veřejnou zakázku nešlo stihnout uzavřít nejpozději v průběhu října 2020, bylo založeno na jeho obavách a domněnkách, a nikoliv objektivních skutečnostech.
K tvrzení zadavatele, že smlouvu na veřejnou zakázku nebylo možné uzavřít nejpozději v průběhu října 2020
K důvodu spočívajícímu v podaných námitkách ze dne 18. 8. 2020 proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020 (později zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ)
59. Jedním z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kvůli kterému nebylo dle jeho tvrzení možné stihnout uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020, byla skutečnost, že navrhovatel dne 18. 8. 2020 podal námitky proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020 a dle zadavatele bylo možné očekávat, že v případě odmítnutí námitek ze strany zadavatele navrhovatel podá návrh k Úřadu, že s ohledem na zákonné lhůty nebude rozhodnutí v prvním stupni vydáno Úřadem dříve než v listopadu 2020 a v případě podání rozkladu bude pravomocné rozhodnutí vydáno až koncem ledna 2021 [blíže viz bod 29 písm. c) odůvodnění tohoto rozhodnutí].
60. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad tento důvod neposoudil správně, protože ke dni 20. 8. 2020, ke kterému zadavatel zrušil zadávací řízení, nebyly dány okolnosti, o něž Úřad opřel závěry napadeného rozhodnutí, neboť mimo jiné nebylo zahájeno správní řízení, s nímž by se pojila 60denní blokační lhůta neumožňující zadavateli uzavřít smlouvu dříve než 14. 11. 2020. Námitka je důvodná.
61. Zadavatel dne 18. 8. 2020 obdržel námitky proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020. Úřadu je třeba dát za pravdu v tom, že dne 20. 8. 2020, kdy zadavatel zrušil zadávací řízení, bylo zadavateli ustanovením § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ zakázáno uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, a to až do doby doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli. Zadavatel o těchto námitkách nerozhodl, resp. o nich rozhodl opožděně až dne 29. 9. 2020 v době po podání návrhu proti rozhodnutí o výběru a zahájení řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ. Pokud by ale zadavatel námitky vyřídil v souladu se ZZVZ a využil přitom celou 15denní lhůtu stanovenou v 245 odst. 1 ZZVZ, tzv. blokační lhůta stanovená v § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ by uplynula dne 2. 9. 2020.
62. Pokud by zadavatel námitkám vyhověl a zrušil rozhodnutí o výběru, blokační lhůta by se již dále neprodlužovala a skončila by nejpozději dne 2. 9. 2020. Zadavatel by měl následně minimálně celý měsíc na to, aby se pokusil učinit kroky vedoucí k novému rozhodnutí o výběru a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
63. Pokud by zadavatel nejpozději dne 2. 9. 2020 námitky odmítl, blokační lhůta by se v souladu s § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ prodloužila o délku lhůty pro podání návrhu proti rozhodnutí o výběru, tedy nejpozději do dne 14. 9. 2020. Pokud by navrhovatel návrh nepodal, blokační lhůta by se již dále neprodlužovala a zadavatel by mohl nejpozději dne 15. 9. 2020 uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku (v případě, že by mu v tom nebránila jiná skutečnost), tedy dříve než v průběhu října 2020.
64. Zadavatel tedy ke dni zrušení zadávacího řízení (tj. dne 20. 8. 2020) věděl, že blokační lhůta skončí buď nejpozději 2. 9. 2020, pokud by námitkám vyhověl, anebo 14. 9. 2020, pokud by je řádným způsobem odmítl. V žádném případě však ale nemohl vědět, jak uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, že pokud by námitky proti rozhodnutí o výběru v zákonné lhůtě odmítl, navrhovatel by podal návrh k Úřadu, a proto by se blokační lhůta prodloužilapodle § 246 odst. 1 písm. d) ZZVZ o dalších 60 dnů, tj. cca do 13. 11. 2020. Ze strany zadavatele se jednalo spekulaci, které Úřad nesprávně přisvědčil v odůvodnění napadeného rozhodnutí (zejména viz jeho body 149, 150 a 157).
65. Podle Úřadu lze považovat za logický a racionální postup zadavatele, když reagoval na skutečnost, že nemohl dne 20. 8. 2020 uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku z důvodu, že dne 18. 8. 2020 obdržel námitky proti rozhodnutí o výběru. S tím nesouhlasím, a naopak jsem toho názoru, že zrušení zadávacího řízení rozhodnutím ze dne 20. 8. 2020 bylo předčasnou a nepřiměřenou reakcí na tuto skutečnost.
66. V případě, že by zadavatel námitky ze dne 18. 8. 2020 v zákonné lhůtě odmítl, navrhovatel by měl dvě možnosti, jak na to reagovat, a to podat k Úřadu návrh proti rozhodnutí o výběru, anebo ho nepodat. Zadavatel dne 20. 8. 2020 nemohl vědět, že by si navrhovatel vybral první možnost, a proto musel počítat i s variantou druhou, tedy že návrh podán nebude a nejpozději ode dne 15. 9. 2020 mu nebudou námitky navrhovatele proti rozhodnutí o výběru bránit v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
67. V této souvislosti lze přiměřeně odkázat na rozsudek KS v Brně č. j. 30 Af 108/2016-246 ze dne 13. 3. 2019, v němž se tento soud vyjadřoval k námitce, že do doby nutné pro realizaci zadávacího řízení je nutno zahrnout i případné blokační lhůty související s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele podaným u Úřadu. KS v Brně k tomu uvedl, že „nelze automaticky počítat s tím, že takový návrh automaticky bude podán, i pokud tak v jiných zadávacích řízeních zahajovaných týmž zadavatelem v minulosti bylo“. Ve shodě s názorem KS v Brně lze ve vztahu k šetřenému případu uvést, že zadavatel nemohl automaticky počítat s tím, že navrhovatel návrh proti rozhodnutí o výběru automaticky podá, i pokud tomu tak v minulosti bylo.
68. Dále je třeba zdůraznit, že zadavatel měl významnou příležitost ovlivnit, zda navrhovatel návrh podá. Tou byla povinnost zadavatele v zákonné lhůtě rozhodnout o námitkách proti rozhodnutí o výběru a v rámci odůvodnění takového rozhodnutí se podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Zadavatel o těchto námitkách v zákonem stanovené lhůtě (ani do podání návrhu, tj. do dne 14. 9. 2020) nerozhodl, čímž nejen že porušil § 245 odst. 1 ZZVZ, ale připravil se i o možnost vysvětlit navrhovateli, proč jsou jeho námitky liché a proč je rozhodnutí o výběru v souladu se ZZVZ a potenciálně tak navrhovatele odradit od podání návrhu. K tomu přesně námitkové řízení slouží – vyřešit spor mezi zadavatelem a dodavatelem bez nutnosti jeho předložení k Úřadu. Navrhovatel tak neměl prakticky jinou možnost než návrh podat, přitom nelze vyloučit, že by k jeho podání nepřistoupil, kdyby zadavatel zpracoval podrobné, srozumitelné a přesvědčivé rozhodnutí o námitkách.
69. Lze doplnit, že pokud by se navrhovatel nacházel v situaci, že by byl dne 14. 9. 2020 podán návrh proti rozhodnutí o výběru a nezbytnost uzavření smlouvy nejpozději v průběhu října 2020 by bylo možno považovat za prokázanou skutečnost, podání návrhu by mohlo být považováno za důvod hodný zvláštního zřetele opravňující zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ. Zadavatel by totiž v takovém případě nemohl rozumně přepokládat, že správní řízení vedené o návrhu proti rozhodnutí o výběru bude vzhledem k zákonným lhůtám pro vydání rozhodnutí pravomocně ukončeno do 31. 10. 2020 (k tomu přiměřeně srov. rozsudek uvedený v bodě 79 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dne 20. 8. 2020 však zadavatel v takové situaci nebyl a neměl najisto postaveno, že navrhovatel návrh proti rozhodnutí o výběru podá.
70. V návaznosti na uvedené jsem dospěl k závěru, že skutečnost, že zadavatel dne 18. 8. 2020 obdržel námitky proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020, nepředstavovala ke dni 20. 8. 2020 důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto zadavatel z tohoto důvodu nebyl oprávněn zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ. Protože Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí dospěl k odlišnému právnímu závěru, přistoupil jsem k jeho zrušení.
71. Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí dalšími důvody [viz bod 29 písm. a) a b) odůvodnění tohoto rozhodnutí], kvůli kterým zadavatel rovněž zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, nezabýval, protože shledal oprávněným důvod uvedený v bodě 29 písm. c) odůvodnění tohoto rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že v rámci nového projednání věci se bude muset Úřad těmito důvody rovněž zabývat, považuji za účelné se k nim vyjádřit již v rámci tohoto rozhodnutí o rozkladu.
K důvodu spočívajícímu v probíhajícím správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ
72. Dalším důvodem uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kvůli kterému nebylo dle jeho názoru možné stihnout uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020, byla skutečnost, že ke dni 20. 8. 2020 probíhalo u Úřadu správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ o návrhu společnosti BusLine MHD Jablonecko ze dne 3. 4. 2020 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel uvedl, že v tomto správním řízení mu byl předběžným opatřením nařízen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do jeho pravomocného skončení, a že v něm Úřad ke dni zrušení zadávacího řízení nevydal prvostupňové rozhodnutí ve věci samé. Zadavatel byl přesvědčen, že i kdyby byl úspěšný a návrh byl Úřadem zamítnut, společnost BusLine MHD Jablonecko mohla podat a s pravděpodobností hraničící s jistotou by také podala rozklad, čímž by se prodloužila doba trvání předběžného opatření [blíže viz bod 29 písm. a) odůvodnění tohoto rozhodnutí].
73. K tomu uvádím, že je pravdou, že dne 20. 8. 2020 probíhalo správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ ve věci posouzení zadávacích podmínek právě šetřeného zadávacího řízení, v jehož rámci Úřad předběžným opatřením zakázal zadavateli uzavřít smlouvu až do skončení předmětného správního řízení. Úřad usnesením ze dne 24. 8. 2020 toto správní řízení zastavil podle § 257 písm. g) ZZVZ z důvodu, že zadavatel rozhodnutím ze dne 20. 8. 2020 zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. V návaznosti na zrušení zadávacího řízení zadavatelem tedy došlo k nepravomocnému zastavení předmětného správního řízení, místo věcného vyřízení návrhu BusLine MHD Jablonecko.
74. Dle tvrzení zadavatele (viz bod 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí) bylo nezbytné uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020. Vzhledem k tomu skutečnost, že správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ bránilo v uzavření smlouvy ke dni 20. 8. 2020, nebyla relevantní. Naopak pro další průběh zadávacího řízení bylo důležité, zda uvedené správní řízení (resp. v něm vydané předběžné opatření) bude zadavateli bránit v uzavření smlouvy ještě v průběhu října 2020.
75. K tomu uvádím, že ke dni 20. 8. 2020 nebylo možné vyloučit, že Úřad ve správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ nejpozději v průběhu září 2020 vydá prvostupňové rozhodnutí ve věci samé, kterým zamítne návrh společnosti BusLine MHD Jablonecko ze dne 3. 4. 2020, a že tato společnost nepodá proti takovému rozhodnutí rozklad. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ tedy mohlo být ukončeno nejpozději v průběhu října 2020, a proto zrušení zadávacího řízení dne 20. 8. 2020 bylo z tohoto důvodu předčasné.
76. Zadavatel měl minimálně do začátku října 2020, kdy zahájil náhradní postup podle § 22 zákona o veřejných službách a kdy měla nejdříve skončit zadávací lhůta, časový prostor na to, aby počkal na vývoj ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ, tedy na to, zda v něm bude vydáno prvostupňové rozhodnutí ve věci samé, s jakým výsledkem a zda v případě zamítnutí návrhu společnosti BusLine MHD Jablonecko bude touto společností podán rozklad.
77. V této souvislosti je třeba uvést, že správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ bylo zahájeno dne 3. 4. 2020. Zákonná lhůta pro vydání prvostupňového rozhodnutí ve věci samé (bez případných prodloužení) uplynula 2. 6. 2020. Úřad v této lhůtě nerozhodl, a to z důvodu rozsáhlejšího obstarávání pokladů pro vydání rozhodnutí. Ke dni 20. 8. 2020 se uvedené správní řízení nacházelo ve fázi, kdy se již oba jeho účastníci vyjádřili k podkladům rozhodnutí, a proto lze předpokládat, že se předmětné správní řízení nacházelo těsně před vydáním prvostupňového rozhodnutí ve věci samé. Zadavatel tedy nemohl oprávněně očekávat, a z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení toto ani neplyne, že by Úřad nevydal prvostupňové rozhodnutí ani do října 2020.
78. Zadavatel však předpokládal, že i kdyby byl úspěšný a návrh byl Úřadem zamítnut, společnost BusLine MHD Jablonecko by s pravděpodobností hraničící s jistotou podala rozklad, čímž by se prodloužila doba trvání předběžného opatření. V této souvislosti lze opět přiměřeně odkázat na rozsudek KS v Brně citovaný v bodě 67 odůvodnění tohoto rozhodnutí, podle něhož nelze automaticky počítat s podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a automaticky zahrnout s ním související blokační lhůtu do doby potřebné pro realizaci zakázky. Stejně tak nelze automaticky počítat s tím, že dodavatel podá proti zamítavému rozhodnutí rozklad. Z rozhodovací praxe Úřadu jednoznačně vyplývá, že většina jím vedených správních řízení končí vydáním prvostupňového rozhodnutí, aniž by byl podán rozklad. Podle výroční zprávy Úřadu za rok 2019 zveřejněné na webu Úřadu[2] vydal Úřad v oblasti veřejných zakázek celkem 439 rozhodnutí ve věci (bez příkazů) a o předběžném opatření, přičemž rozklad byl podán proti 196 těchto rozhodnutí.
79. Kdyby Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu společnosti BusLine MHD Jablonecko do října 2020 a tato společnost by proti prvostupňovému rozhodnutí rozklad nepodala, správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ by v říjnu 2020 skončilo a nebránilo by zadavateli v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Naopak, pokud by společnost BusLine MHD Jablonecko rozklad podala a nezbytnost uzavření smlouvy nejpozději v průběhu října 2020 by bylo možno považovat za prokázanou skutečnost, podání rozkladu by mohlo být považováno za důvod hodný zvláštního zřetele opravňující zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ. Zadavatel by totiž v takovém případě nemohl rozumně přepokládat, že řízení o rozkladu proti rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ by bylo vzhledem k zákonným lhůtám pro vydání rozhodnutí ukončeno do 31. 10. 2020. K tomu přiměřeně srov. rozsudek KS v Brně č. j. 62 Af 125/2016-209 ze dne 31. 5. 2018, který se týkal veřejné zakázky na zajištění dopravní obslužnosti Libereckého kraje, podle něhož „zadavatel nemohl rozumně předpokládat, že po vydání rozhodnutí žalovaného [tj. Úřadu – pozn. předsedy Úřadu] ze dne 28. 5. 2014, kterým bylo zadávací řízení na veřejnou zakázku na 10 let zrušeno, bude možné – i při využití všech prostředků právní ochrany, a to i při jejich využití úspěšném – ještě do konce roku 2014 uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku na 10 let a ten bude schopen zahájit plnění veřejné zakázky v požadovaném termínu, tedy od počátku roku 2015“ [K tomu podotýkám, že KS v Brně v rámci tohoto závěru zjevně zohlednil v tu dobu obvyklou délku řízení o rozkladu. V posledních několika letech se však tyto lhůty výrazně zkrátily a rozhodnutí o rozkladu jsou vydávána v zákonných lhůtách. Z výroční zprávy Úřadu za rok 2019 (viz poznámka pod čarou č. 2) vyplývá, že v roce 2019 činila průměrná doba pro vydání rozhodnutí o rozkladu 54 dny]. Dne 20. 8. 2020 však zadavatel v nastíněné situaci nebyl a neměl najisto postaveno, že společnost BusLine MHD Jablonecko podá rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu ve věci samé.
80. Lze tedy shrnout, že skutečnost spočívající v probíhajícím správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ nepředstavovala ke dni 20. 8. 2020 důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto zadavatele neopravňovala zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ.
K důvodu spočívajícímu v ukončeném správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ
81. Posledním důvodem uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kvůli kterému nebylo dle jeho názoru možné stihnout uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020, byla skutečnost, že u Úřadu proběhlo správní řízení ve věci zadávacího řízení na veřejnou zakázku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ, jehož výsledek ovlivnila chyba NEN, která nebyla připočitatelná zadavateli [blíže viz bod 29 písm. b) odůvodnění tohoto rozhodnutí].
82. K tomu uvádím, že ani tuto skutečnost nepovažuji za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto tato skutečnost neopravňovala zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ bylo ukončeno vydáním rozhodnutí Úřadu č. j. 20263/2020/513/IHl ze dne 2. 7. 2020, které nabylo právní moci dne 23. 7. 2020. Toto správní řízení tedy ode dne 23. 7. 2020 nijak nebránilo v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, která musela být dle tvrzení zadavatele uzavřena nejpozději v říjnu 2020.
Shrnutí k posouzení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a výroku I napadeného rozhodnutí
83. Ke dni zrušení zadávacího řízení (tj. ke dni 20. 8. 2020) ani zdaleka neuplynula zadávací lhůta stanovená minimálně do 8. 10. 2020 a zajištěná jistotou ve výši 3 mil. Kč. Ani jeden z obou účastníků zadávacího řízení nebyl k tomuto datu ze zadávacího řízení vyloučen, ani z něj neodstoupil a ani se z pohledu zadavatele nejednalo o hraniční dobu pro uzavření smlouvy (podle zadavatele bylo smlouvu na veřejnou zakázku třeba uzavřít nejpozději v průběhu října 2020). Zadavatel zahájil náhradní postup podle § 22 zákona o veřejných službách na přechodné období 2 let až dne 9. 10. 2020, nikoliv tedy bezprostředně po zrušení zadávacího řízení.
84. Tvrzení zadavatele, že smlouvu na veřejnou zakázku bylo nutné uzavřít minimálně 4 měsíce před datem 1. 2. 2021, resp. v průběhu října 2020, nebylo zcela určité a nebylo doloženo, protože ho zadavatel prokazoval vyjádřením vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 a analýzou PRO CEDOP, v nichž se uvádí odlišná lhůta. I kdyby však bylo možné říjen 2020, jakožto nejzazší termín pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, považovat za prokázanou skutečnost, ani tak by rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neobstálo, protože okolnosti, na základě kterých zadavatel dovozoval, že smlouvu na veřejnou zakázku nelze stihnout v této lhůtě uzavřít, nebyly objektivního rázu, ale byly založeny na jeho odhadu, pocitech a dojmech.
85. Co se týká zadavatelem uváděného důvodu spočívajícího v podaných námitkách ze dne 18. 8. 2020 proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020, zadavatel ke dni zrušení zadávacího řízení (tj. dne 20. 8. 2020) nemohl vědět, že v návaznosti na tyto námitky bude zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ (to byl zahájeno až dne 14. 9. 2020). Zadavatel byl povinen vyřídit námitky postupem podle § 245 ZZVZ, což neučinil, a pokud by je odmítl, měl počkat na to, zda navrhovatel podá návrh (lhůta pro jeho podání by uplynula nejpozději dne 14. 9. 2020), a teprve potom případně přistoupit podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ ke zrušení zadávacího řízení. Dne 20. 8. 2020 však musel zadavatel počítat s variantou, že k podání návrhu dojít nemusí, a že mu nejpozději od 15. 9. 2020 nebudou námitky proti rozhodnutí o výběru bránit v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
86. Co se týká zadavatelem uváděného důvodu spočívajícího v probíhajícím správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ, zadavatel zadávací řízení zrušil v době, kdy nebylo možné vyloučit, že uvedené správní řízení skončí nejpozději v průběhu října 2020, kdy nejpozději musela být dle tvrzení zadavatele uzavřena smlouva na veřejnou zakázku. Zadavatel měl od 20. 8. 2020 do minimálně začátku října 2020, kdy zahájil náhradní postup podle § 22 zákona o veřejných službách a kdy měla nejdříve skončit zadávací lhůta, prostor na to, aby počkal na další vývoj v předmětném správním řízení, tedy na to, zda Úřad vydá prvostupňové rozhodnutí ve věci samé, s jakým výsledkem a zda proti němu společnost BusLine MHD Jablonecko podá rozklad. Pokud by do té doby Úřad prvostupňové rozhodnutí nevydal, což bylo nepravděpodobné, anebo by proti němu byl podán rozklad, teprve potom by se mohlo jednat o důvod opravňující zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ.
87. V šetřeném případě tedy nelze hovořit o tom, že by byl kvůli některému z důvodů prezentovaných zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zmařen ke dni 20. 8. 2020 účel zadávacího řízení. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bylo předčasné a spekulativní a nebylo založeno na objektivních důvodech, jak požaduje judikatura správních soudů (viz bod 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale na subjektivních obavách zadavatele. Důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení proto nelze ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ považovat za důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Protože Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí dospěl k opačnému závěru, přistoupil jsem k jeho zrušení.
VII. K důvodům zrušení výroku II napadeného rozhodnutí
88. Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí zastavil podle § 257 písm. g) ZZVZ správní řízení ve věci návrhu navrhovatele ze dne 14. 9. 2020 proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020. Úřad tak učinil v návaznosti na výrok I napadeného rozhodnutí, v jehož rámci dospěl k závěru, že zadavatel zrušil zadávací řízení rozhodnutím ze dne 20. 8. 2020 v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ.
89. Jak uvedl Úřad v bodě 176 odůvodnění napadeného rozhodnutí, výrok II napadeného rozhodnutí navazuje na jeho výrok I. Vzhledem k tomu, že jsem rozhodl o zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, musel jsem přistoupit i ke zrušení na něj navazujícího výroku II napadeného rozhodnutí. Pokud totiž Úřad v rámci nového projednání věci uloží zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, výrok II by nemohl obstát, a proto musí být nyní zrušen.
90. Navrhovatel k výroku II napadeného rozhodnutí v rozkladu namítá, že zadavatel dne 29. 9. 2020 zrušil rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020, a proto měl Úřad zastavit řízení o návrhu ze dne 14. 9. 2020 podle § 257 písm. i) ZZVZ z důvodu, že zadavatel zrušil přezkoumávaný úkon, a nikoliv podle § 257 písm. g) ZZVZ z důvodu, že zrušil zadávací řízení. Úřad v této souvislosti v bodu 168 odůvodnění napadeného rozhodnutí napsal, že se s tímto závěrem navrhovatele neztotožňuje, neboť v důsledku zrušení zadávacího řízení toto neexistovalo, a nebylo v něm možné činit další úkony.
91. K tomu uvádím, že není sporu o tom, že zadavatel úkonem ze dne 29. 9. 2020 zrušil rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020. Z jeho strany se jednalo o opožděnou reakci na námitky navrhovatele ze dne 18. 8. 2020 proti rozhodnutí o výběru, a to v době, kdy sice bylo zadávací řízení zrušeno, ve smyslu § 51 odst. 2 ZZVZ však nebylo ukončeno. Úkon spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru nebyl zadavatelem ani Úřadem zrušen, ani nikým u Úřadu napaden, takže je na něj třeba hledět jako na úkon existující a platný. Z těchto důvodů se domnívám, že bylo a je možné zastavit řízení o návrhu ze dne 14. 9. 2020 proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020 podle § 257 písm. i) ZZVZ z důvodu, že zadavatel zrušil toto rozhodnutí úkonem ze dne 29. 9. 2020.
VIII. Závěr
92. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že výrok I napadeného rozhodnutí je nezákonný z důvodu nesprávného právního posouzení věci. Protože nebylo možné tuto nezákonnost napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, protože by tím zadavateli hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se, dospěl jsem k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení výroku I a na něj navazujícího výroku II napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona. Úřad se v rámci nového projednání věci bude řídit závazným právním názorem uvedeným v tomto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Advokátní kancelář AGM partners s.r.o., Anenská 58/26, 602 00 Brno
2. Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, Dělnická 946, 441 01 Podbořany
3. ABOUT ME s.r.o., Křenova 438/7, 162 00 Praha 6 - Veleslavín
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy