číslo jednací: 18761/2021/500/AIv
spisová značka: S0454/2020/VZ

Instance I.
Věc Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05
Účastníci
  1. DIAMO, státní podnik
  2. Chemická bezpečnost s.r.o.
  3. Kaiser servis, spol. s r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 23. 6. 2021
Dokumenty file icon 2020_S0454.pdf 579 KB

Spisová značka:  ÚOHS-S0454/2020/VZ

Číslo jednací:     ÚOHS-18761/2021/500/AIv

 

Brno 04.06.2021

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 10. 2020 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – DIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem,
  • navrhovatel – Chemická bezpečnost s.r.o., IČO 25890069, se sídlem nábřeží Svazu protifašistických bojovníků 457/30, Poruba, 708 00 Ostrava,
  • vybraný dodavatel – Kaiser servis, spol. s r.o., IČO 26274906, se sídlem Bezručova 608/36, 678 01 Blansko,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293,

rozhodl takto:

I.                    

Návrh navrhovatele – Chemická bezpečnost s.r.o., IČO 25890069, se sídlem nábřeží Svazu protifašistických bojovníků 457/30, Poruba, 708 00 Ostrava – ze dne 30. 10. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – DIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293, se v části směřující proti postupu cit. zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavateleKaiser servis, spol. s r.o., IČO 26274906, se sídlem Bezručova 608/36, 678 01 Blansko – podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

II.                  

ZadavatelDIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293, pravidlo stanovené v ustanovení § 48 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když nevyloučil vybraného dodavatele – Kaiser servis, spol. s r.o., IČO 26274906, se sídlem Bezručova 608/36, 678 01 Blansko – z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv byl naplněn důvod vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, neboť uvedený vybraný dodavatel v rámci objasnění nabídky ze dne 20. 8. 2020 na základě žádosti o objasnění nabídky dle ust. § 46 odst. 1 cit. zákona předložil seznam poddodavatelů, jejichž zařízení hodlá při realizaci veřejné zakázky využívat, přičemž se jednalo o společnosti

  • FCC Česká republika, s.r.o. – provoz Řepiště, IČZ: CZT00879,
  • SUEZ CZ a.s. – provoz Němčice nad Hanou, IČZ: CZM00963,
  • ·SUEZ CZ a.s. – provoz Rapotín, IČZ: CZM00959,
  • Skládka Bratčice, s.r.o. – provoz Bratčice, IČZ: CZB00433,

aniž by však pro tato zařízení poddodavatelů, jejichž prostřednictvím prokazoval splnění části profesní způsobilosti a technické kvalifikace, předložil doklady dle ust. § 83 citovaného zákona, tedy

  • doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 citovaného zákona,
  • doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) citovaného zákona vymezené v bodě 5.2.3. zadávací dokumentace ze dne 28. 5. 2020, tedy souhlasy příslušných správních orgánů k provozování těchto zařízení či integrovaná povolení a schválené provozní řády těchto zařízení,
  • doklady prokazující splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. j) citovaného zákona vymezené v odrážce druhé bodu 5.3. zadávací dokumentace ze dne 28. 5. 2020, tedy seznam zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů, ze kterého by vyplývala zadavatelem požadovaná roční kapacita nejméně 5 000 t,
  • doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 citovaného zákona,
  • a písemný závazek ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) citovaného zákona,

přičemž tímto mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

III.               

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – DIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem – uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší všechny úkony zadavatele spojené s výběrem dodavatele – Kaiser servis, spol. s r.o., IČO 26274906, se sídlem Bezručova 608/36, 678 01 Blansko – na realizaci veřejné zakázky „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293, včetně „Oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 18. 9. 2020.

IV.               

Zadavateli – DIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0454/2020/VZ ve věci návrhu navrhovatele – Chemická bezpečnost s.r.o., IČO 25890069, se sídlem nábřeží Svazu protifašistických bojovníků 457/30, Poruba, 708 00 Ostrava – ze dne 30. 10. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 5. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293.

V.                 

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateliDIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – DIAMO, státní podnik, IČO 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 26. 5. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Odvoz a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-018234 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 104-251293 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             V bodě 3.1. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 28. 5. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky jako „(…) zajišťování odvozu a následného odstranění/využití odpadu katalogové číslo 19 13 05 – kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky (dále jen ,odpad‘), viz vyhláška č. 93/2016 Sb., o Katalogu odpadů, v platném znění, včetně pronájmu a přistavení sběrných nádob (velkoobjemových přepravních kontejnerů) a jejich čištění. Jedná se o odvodněný kal na kalolisu, tzn. klasický filtrační koláč se zbytkovým obsahem vody, který z plachetek kalolisu sám odpadává, případně je seškrabován, přímo do sběrné nádoby. Četnost odvozu a množství odpadu je dáno provozními potřebami zadavatele. (…) Současná denní produkce odpadu je cca 15 t/den.“. V tomto bodě zadávací dokumentace zadavatel rovněž uvedl, že „[p]ředmět zakázky je podrobně popsán v návrhu smlouvy o odvozu a odstranění/využití odpadu.“.

3.             Zadavatel stanovil ve formuláři F02 – Oznámení o zahájení zadávacího řízení č. F2020- 018234 předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 45 000 000 Kč bez DPH.

4.             Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 30. 6. 2020 vyplývá, že zadavatel v zadávacím řízení obdržel celkem 3 nabídky, přičemž první v pořadí se umístila nabídka vybraného dodavatele – Kaiser servis, spol. s r.o., IČO 26274906, se sídlem Bezručova 608/36, 678 01 Blansko (dále jen „vybraný dodavatel“) – s nabídkovou cenou 22 841 700 Kč (1 490 Kč/t), jako druhá se umístila nabídka navrhovatele – Chemická bezpečnost s.r.o., IČO 25890069, se sídlem nábřeží Svazu protifašistických bojovníků 457/30, Poruba, 708 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) – s nabídkovou cenou 36 485 400 Kč (2 380,- Kč/t) a jako třetí se umístila nabídka společnosti SMOLO Services s.r.o., IČO 27708853, se sídlem nám. Svobody 527, Lyžbice, 739 61 Třinec.

5.             Zadavatel rozhodl o výběru vybraného dodavatele, který oznámil přípisem ze dne 18. 9. 2020 (dále jen „oznámení o výběru“).

6.             Navrhovatel proti oznámení o výběru podal námitky ze dne 5. 10. 2020 (dále jen „námitky“).

7.             Dne 20. 10. 2020 zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele tak, že je v plném rozsahu odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

8.             Navrhovatel následně podal dne 30. 10. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

9.             Návrh směřuje proti rozhodnutí o výběru dodavatele, přičemž pochybení zadavatele navrhovatel spatřuje v nesprávném posouzení nabídky vybraného dodavatele z hlediska existence mimořádně nízké nabídkové ceny a navrženého technického řešení v rozporu s předmětem veřejné zakázky.

Mimořádně nízká nabídková cena

10.         Navrhovatel odkazuje na námitky, ve kterých doložil svoji kalkulaci nákladů na plnění předmětu veřejné zakázky. Jednotková cena se dle názoru navrhovatele „(…) skládá (i) z nákladů na zajištění přepravy odpadu z místa převzetí (zařízení Zadavatele v lokalitě laguny Ostramo) do místa jejich likvidace, a (ii) z nákladů na samotnou likvidaci.“. Navrhovatel přitom v námitkách doložil, že reálná jednotková cena by se u vybraného dodavatele měla pohybovat ve výši cca 2 300 Kč/t (z toho cca 500 Kč/t připadá na přepravu).

11.         Navrhovatel nesouhlasí s úvahou zadavatele, že cenu, za kterou v současnosti zadavateli společnost Purum s.r.o. dodává plnění v obdobném rozsahu, jako je předmět veřejné zakázky, lze bez dalšího srovnávat s nabídkovou cenou vybraného dodavatele. Purum s.r.o. totiž dle navrhovatele zpracovává odpad v dané lokalitě a přepravní náklady jsou minimální, zatímco vybraný dodavatel hodlá zpracovávat odpady v k. ú. Brno – Líšeň, tj. cca 160 km od místa plnění – areálu Laguny odštěpného závodu ODRA v Ostravě, tedy 320 km pro cestu tam a zpět. Jednotková cena nabídnutá vybraným dodavatelem tudíž činí za samotnou likvidaci cca 990 Kč a je přibližně o 24 % nižší, než cena stávajícího dodavatele Purum s.r.o. Navrhovatel dále upozorňuje, že od roku 2021 dojde ke změně legislativy, v důsledku které dojde ke zvýšení cen za likvidaci odpadu.

12.         Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel, přestože nepovažoval cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, vyzval vybraného dodavatele na základě námitek k objasnění nabídkové ceny a požadoval doložení kalkulace. Vybraný dodavatel však požadovanou kalkulaci nedoložil, pouze potvrdil skutečnosti dle § 113 odst. 4 zákona. Navrhovatel tvrdí, že takové potvrzení skutečností je jako zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nedostatečné a mělo být posouzeno jako nesplnění požadavku zadavatele a zákonných požadavků na její objasnění.

Technické řešení

13.         Navrhovatel dále rozporuje způsob realizace předmětu veřejné zakázky navrhovaný vybraným dodavatelem. Navrhovatel tvrdí, že do Zařízení k předčištění průmyslových odpadních a kapalných odpadků v k. ú. Líšeň, IČZ: CZB 00061 - Chemická deemulgační a neutralizační stanice, kapacita 55 000 tun/rok (dále jen „Zařízení Líšeň “) lze přijímat pouze kapalné odpady, avšak odpad kat. č. 19 13 05, jehož odvoz a odstranění/využití je předmětem plnění veřejné zakázky, má pevné skupenství.

14.         Navrhovatel nesouhlasí s odůvodněním zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že v provozním řádu Zařízení Líšeň není výslovně uveden požadavek na skupenství přijímaných a zpracovávaných odpadů a že do tohoto zařízení mohou být přijímány i odpady jiného než kapalného skupenství, např. odpady pevného skupenství kat. č. 13 05 01 nebo kat. č. 11 01 09. Navrhovatel v tomto ohledu upozorňuje na základní klasifikaci Zařízení Líšeň jako zařízení k fyzikálně chemickému zpracování odpadů D9 a určení podle integrovaného povolení k provozu tohoto zařízení, které cituje: „Zařízení slouží k fyzikálně chemické úpravě nebezpečných a ostatních kapalných odpadů (odpadních emulzí, zaolejovaných vod, zvodnělých kalů, alkalicko-kyselých odmašťovacích koncentrátů). Kapalné odpady převzaté od jiných původců, upravené na požadované hodnoty znečištění (předčištěné), jsou jako odpadní vody (OV) vypouštěny do kanalizace firmy Zetor a.s. následně do městské kanalizace. Produkované odpady – odpadní oleje a kaly – jsou předávány oprávněným osobám.“. Podle citovaného popisu Zařízení Líšeň je dle navrhovatele zřejmé, že je toto určeno pouze k přijímání kapalných odpadů.

15.         Navrhovatel dále uvádí, že zadavatelem v rozhodnutí o námitkách odkazované odpady kat. č. 13 05 01 a kat. č. 11 01 09 nejsou totožné ani podobné odpadu kat. č. 19 13 05, neboť se jedná o „(…) určený druh odpadů doplněný chemickou analýzou, která vždy uvádí obsah sušiny. Výsledky analýzy jsou podkladem pro zpracování základního popisu odpadů, což je povinnost[í] původce a příjemce odpadů na určené zařízení dle zákona o odpadech a jeho prováděcích vyhlášek. Lze předpokládat, že se (…) jedná o zvodnělé kaly, které jsou již přijímány s určitým obsahem vody přímo od původce.“. Odpad kat. č. 19 13 05 je však dle navrhovatele pevným odpadem se zbytkovým obsahem vody jako produkt technologie ukončené kalolisem.

16.         Navrhovatel žádá Úřad, aby uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení nezákonného rozhodnutí o výběru, neboť zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, přičemž tímto ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         V souladu s ustanovením § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 30. 10. 2020, kdy byl Úřadu doručen návrh navrhovatele.

18.         Účastníky správního řízení dle ustanovení § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel,
  • vybraný dodavatel.

19.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-35102/2020/521/DFi ze dne 3. 11. 2020.

20.         Dne 9. 11. 2020 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 6. 11. 2020 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“) a část dokumentace o zadávacím řízení, část dokumentace o zadávacím řízení Úřad obdržel také ve dnech 6. 11. 2020
a 18. 11. 2020. Obsah vyjádření zadavatele k návrhu uvádí Úřad níže v bodech 22. – 28. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

21.         Dne 9. 11. 2020 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření vybraného dodavatele k návrhu“), jehož obsah Úřad uvádí níže v bodech 29. – 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k návrhu

22.         Zadavatel považuje návrh za nedůvodný.

K mimořádně nízké nabídkové ceně

23.         K námitkám navrhovatele týkajícím se mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel uvádí, že dle jeho názoru je smyslem uvedeného institutu primárně ochrana zadavatele. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že v souladu s ustanovením § 48 odst. 4 zákona není povinen vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nezdůvodní mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Stejně tak zadavatel zdůrazňuje, že v případě postupu podle ustanovení § 113 zákona není povinen vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud tento sice nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ale potvrdil skutečnosti podle ustanovení § 113 odst. 4 zákona. K těmto závěrům zadavatel odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně
č. j. 62 Af 78/2016 – 383.

24.         Zadavatel dále uvádí, že v souladu s ustanovením § 113 odst. 1 zákona před odesláním oznámení o výběru dodavatele byl povinen posoudit, zda nabídková cena účastníků zadávacího řízení není ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Zadavatel zmiňuje, že u nabídkové ceny vybraného dodavatele k takovému závěru některé indicie vést mohly - „(…) nabídková cena Vybraného dodavatele versus předpokládaná hodnota Veřejné zakázky, rozdíl mezi nabídkovou cenou Vybraného dodavatele a nabídkovou cenou druhého a třetího účastníka v pořadí (…).“ Proto zadavatel mimořádně nízkou nabídkovou cenu navrhovatele dne 28. 8. 2020 projednal a dospěl k závěru, že se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu nejedná. K tomuto závěru zadavatel dospěl zejména na základě toho, že zákon pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu nestanovuje hraniční hodnotu, dále zohlednil skutečnost, že „(…) předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena po konzultacích s dřívějším realizátorem předmětu plnění společností Purum s.r.o., který je stejně jako Navrhovatel členem holdingu PURUM KRAFT, přičemž tento původní dodavatel realizoval až do 31. 8. 2020 prakticky shodné plnění za cenu 550 Kč/t a v současné době (v přechodném období, než bude vybrán nový dodavatel) tak činí za 1 290 Kč/t (…). Zadavatel tak měl před odesláním oznámení o výběru dodavatele přinejmenším za dostatečně osvědčené, že nabídková cena Vybraného dodavatele je reálná.

25.         Ke svému postupu po obdržení námitek navrhovatele zadavatel sděluje, že má za to, že je jeho povinností reagovat na nové skutečnosti vzbuzující podezření o možné existenci mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel proto vybraného dodavatele vyzval k jejímu písemnému zdůvodnění, nejlépe formou kalkulace, a potvrzení skutečností dle ustanovení § 113 odst. 4 zákona. Byť se zadavatel neshoduje s tvrzením vybraného dodavatele, že výzva k doložení položkových cen byla neoprávněná, zadavatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel výzvě „formálně dostál“, když potvrdil skutečnosti podle ustanovení § 113 odst. 4 zákona a odkázal na obchodní tajemství. Zadavatel je toho názoru, že v souladu se zákonem nebyl povinen navrhovatele vyloučit. Závěrem zadavatel podotýká, že stanovil pevnou nabídkovou cenu, která nedává prostor pro její následné navyšování, a rovněž pro případ nekvalitního plnění předmětu veřejné zakázky do návrhu smlouvy zahrnul poměrně přísná sankční ustanovení.

K technickému řešení

26.         Zadavatel uvádí, že dle jeho názoru jsou pro posouzení ne/splnění zadávacích podmínek týkajících se technického řešení realizace předmětu veřejné zakázky rozhodující skutečnosti, zda technické zařízení navrhovatele splňuje požadavky zadavatele na profesní kvalifikaci dle ustanovení § 77 odst. 2 písm. c) zákona a technickou kvalifikaci podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. j) zákona a zda je přijetí předmětného druhu odpadu do zařízení navrhovatele v souladu s právními předpisy a rozhodnutími správních úřadů. Uvedené navrhovatel dle názoru zadavatele splnil.

27.         K tvrzení navrhovatele, že předmětný odpad nelze přijmout do Zařízení Líšeň, zadavatel uvádí, že v integrovaném povolení ani v provozním řádu Zařízení Líšeň není uvedeno, že je Zařízení Líšeň určeno výhradně k přijímání kapalných odpadů. Zadavatel dále tvrdí, že navrhovatel v návrhu sám nepřímo uznává, že Zařízení Líšeň je oprávněno přijímat i odpady jiného skupenství kat. č. 13 05 01 – Pevný podíl z lapáku písku a odlučovačů oleje nebo kat. č. 11 01 09 – Kaly a filtrační koláče obsahující nebezpečné látky, dále pak zadavatel uvádí také odpad kat. č. 14 06 05 – Kaly nebo pevné odpady obsahující ostatní rozpouštědla. Dle zadavatele je zřejmé, že Zařízení Líšeň je oprávněno přijímat i odpady ve formě filtračního koláče a odpady pevné, včetně opadu z kalolisu a přijetí předmětného odpadu není v rozporu s právními předpisy, což vybraný dodavatel rovněž opakovaně deklaroval.

28.         K argumentaci navrhovatele týkající se rozdílu v pojmech „kaly s určitým obsahem vody“ a „kaly se zbytkovým obsahem vody“ zadavatel sděluje, že se nejedná o pojmy definované právními předpisy. Navíc je konzistence předmětného odpadu z technologických důvodů proměnlivá a bývá i „tekutá“, přičemž odkazuje na Vysvětlení zadávací dokumentace č. 1.

Vyjádření vybraného dodavatele k návrhu

K mimořádně nízko nabídkové ceně

29.         Vybraný dodavatel ve svém vyjádření uvádí, že návrh neobsahuje veškeré relevantní informace o postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení.

30.         K námitce týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny vybraný dodavatel sděluje, že v žádné fázi zadávacího řízení zadavatel nevyhodnotil nabídkovou cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou. Vybraný dodavatel má za to, že k okamžiku rozhodnutí o výběru dodavatele měl zadavatel veškeré potřebné informace k posouzení ne/existence mimořádně nízké nabídkové ceny.

31.         Na základě uvedeného a z důvodu, že zadavatel v žádné fázi zadávacího řízení neoznačil nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, žádost o objasnění nabídky č. 4 vybraný dodavatel nepovažoval za výzvu ve smyslu ustanovení § 113 odst. 4 zákona. Přesto si však za svou nabídkou stojí, a proto potvrdil skutečnosti dle ustanovení § 113 odst. 4 zákona a dále poukázal na to, že současně společnost Purum s.r.o. „(…) realizuje obdobný předmět plnění za nesrovnatelně nižší nabídkovou cenu.“ Vybraný dodavatel doplnil, že z veřejně dostupných informací má povědomí, že společnost Purum s.r.o. realizovala v posledních letech zakázku za 550 Kč/t, tedy za 36 % nabídkové ceny vybraného dodavatele, a že neměl povědomí o tom, že v současné době má tento dodavatel realizovat zakázku za 1 290 Kč/t.

32.         Vybraný dodavatel uvádí, že pokud by kalkulace ceny, která se může v průběhu realizace zakázky měnit v závislosti na zapojení poddodavatelů a aktuálních potřeb, měla pro zadavatele zásadní význam při rozhodování o mimořádně nízké nabídkové ceně, mohl ji promítnout do zadávacích podmínek, případně rovněž mohl vybraného dodavatele opětovně vyzvat k jejímu předložení ve smyslu ustanovení § 113 odst. 4 zákona ve spojení s § 46 zákona s poučením, že její nedoložení může vést k vyloučení.

33.         Vybraný dodavatel se rovněž vyjádřil k nákladům na přepravu uvedeným navrhovatelem ve výši 500 Kč/t. K tomuto vybraný dodavatel sděluje, že je připraven realizovat veřejnou zakázku i prostřednictvím poddodavatelů, např. FCC Česká republika s.r.o. – Skládka průmyslových odpadů Řepiště, tj. bez dodatečných nákladů na přepravu. Navrhovatel tedy dle vybraného dodavatele náklady na přepravu odhadnul bez bližšího posouzení. Stejně tak vybraný dodavatel k nákladům za samotnou likvidaci odpadu sděluje, že není zřejmé, zda navrhovatel při svém výpočtu vzal v úvahu i možnost plnění prostřednictvím poddodavatelů s tím, že podmínky vybraného dodavatele mohou být vzhledem k využití oblastních poddodavatelů srovnatelné s podmínkami stávajícího dodavatele Purum s.r.o., jehož cenu za mimořádně nízkou navrhovatel neoznačuje.

K technickému řešení

34.         Vybraný dodavatel odkazuje na objasňování údajů obsažených ve své nabídce v průběhu zadávacího řízení. Vybraný dodavatel nadále trvá na tom, že splňuje všechny předpoklady pro realizaci veřejné zakázky stanovené zadávacími podmínkami, zákonem, dalšími právními předpisy i správními rozhodnutími.

Další průběh správního řízení

35.         Přípisem č. j. ÚOHS-37435/2020/521/DFi ze dne 23. 11. 2020 požádal Úřad Krajský úřad Jihomoravského kraje, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo nám. 449/3, 601 82 Brno (dále jen „KÚ JMK“), o poskytnutí stanoviska k otázce, zda lze na základě informací o předmětném odpadu obsažených v zadávací dokumentaci (popis odpadu v rámci vymezení předmětu veřejné zakázky a analýza odpadu) „získat relevantní pochybnost o souladu přijetí a zpracování takového odpadu v Zařízení Líšeň, které je dle svého označení určeno k předčištění průmyslových odpadních vod a kapalných odpadů, tj. ke zpracování opadů kapalného skupenství, s právními předpisy a provozním řádem zařízení Líšeň?“ K tomuto dotazu Úřad KÚ JMK předložil provozní řád Zařízení Líšeň a „Protokol č. 21544/2020“.

36.         Dne 8. 12. 2020 zaslal KÚ JMK Úřadu své Stanovisko ze dne 7. 12. 2020 (dále jen „stanovisko KÚ JMK“), podle kterého z poskytnutých informací a podkladů a z dokumentů, jež má KÚ JMK z vlastní činnosti k dispozici, nevyplývá, že by přijetí a zpracování předmětného odpadu v Zařízení Líšeň bylo v rozporu s právními předpisy nebo provozním řádem tohoto zařízení. KÚ JMK příkladem uvádí, že „[o]dpad mohl být v předmětném zařízení například odvodněn a zbylá sušina jako výstup ze zpracování předána k odstranění skládkováním.“.

37.         Dne 30. 11. 2020 a 15. 12. 2020 Úřad v návaznosti na žádosti navrhovatele ze dne 16. 11. 2020 a 25. 11. 2020 o nahlédnutí do správního spisu a s ohledem na poskytnutí výslovného písemného souhlasu navrhovatele s doručením obsahu spisu do datové schránky v souladu se stanoviskem Úřadu „Změny v nahlížení do správního spisu v době nouzového stavu“ ze dne 21. 10. 2020 zaslal navrhovateli požadované položky správního spisu.

38.         Dne 7. 12. 2020 Úřad dále v návaznosti na žádost navrhovatele ze dne 4. 12. 2020 opětovně zaslal navrhovateli požadovanou položku správního spisu s pořadovým číslem 39 – Objasnění nabídky č. 3.

39.         Usnesením č. j. ÚOHS-40728/2020/521/ŠŠu ze dne 17. 12. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

40.         Dne 18. 12. 2020 Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-40948/2020/500/ISo z téhož dne nařídil předběžné opatření, kterým zakázal zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

41.         Dne 28. 12. 2020 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům ze dne 28. 12. 2020“). Vyjádření zadavatele a vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) neobdržel.

Vyjádření navrhovatele k podkladům ze dne 28. 12. 2020

42.         Navrhovatel uvádí, že již ve svých námitkách namítal, že vybraný dodavatel předložil k prokázání splnění profesní způsobilosti zařízení, které je k přijímání a odstraňování kalů z kalolisu čistírny lagunových vod v areálu Laguny Ostramo v rámci plnění předmětu veřejné zakázky zcela nevhodné.

43.         Dále navrhovatel popisuje obsahy dotazů zadavatele na nabídku vybraného dodavatele a odpovědi vybraného dodavatele.

44.         Navrhovatel poukazuje na to, že podíl zbytkového obsahu vody v odpadu z kalolisu je sice proměnlivý, avšak odpad z kalolisu do Zařízení Líšeň lze přijímat pouze v těch případech, kdy je tento podíl natolik vysoký, že by se skutečně dalo hovořit o „kapalném“ skupenství. Dle navrhovatele bude odpad z kalolisu téměř vždy ve skupenství „pevném“, především proto, že zpracování kalů z lagun Ostramo na kalolisu má za cíl snížit obsah vody na minimum. Vybraný dodavatel však neuvádí, jak bude postupovat v této zcela zjevně převažující situaci, ale zcela účelově na tuto skutečnost nereaguje.

45.         Navrhovatel proto předkládá „Znalecký posudek – Posouzení technologie odstranění nebezpečných odpadů z lagun společnosti Ostramo Ostrava“ č. 75 soudního znalce Ing. Michaela Barchánka datovaný k listopadu 2020 (dále jen „znalecký posudek“) a jeho doplněk „Znalecký posudek – Posouzení technologie odstranění nebezpečných odpadů z lagun společnosti Ostramo Ostrava – doplněk č. 1“ č. 76 datovaný k prosinci 2020 (dále jen „doplněk znaleckého posudku“) zpracovaný na základě informací z žádostí zadavatele k objasnění nabídky vybraného dodavatele a z objasnění nabídky vybraným dodavatelem. Znalec označuje závěry zadavatele a vybraného dodavatele za zcela mylné, neboť je nutné přihlížet nejen ke katalogovému označení kalolisu, ale též k jeho fyzikálně-chemickým vlastnostem, dále popisuje, proč nemůže zřízení Líšeň přijímat odpady pevného skupenství, a to ani v situaci, kdy by v nich byl zbytkový obsah vody. Dále potvrzuje, že nelze Zařízení Líšeň užít pro plnění předmětu veřejné zakázky.

46.         Dle navrhovatele by tak při plnění předmětu veřejné zakázky vybraným dodavatelem došlo k porušení povinností vyplývajících z předpisů na ochranu životního plnění, a proto měl zadavatel vybraného dodavatele vyloučit podle § 48 odst. 5 písm. a) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona. K tomu navrhovatel dále uvádí, že vybraný dodavatel dotčené požadavky na kvalifikaci splnil ryze formálně, když na jednu stranu sice zřejmě splnil požadavky formulované zadavatelem, nicméně je evidentní, že fakticky Zařízení Líšeň k plnění předmětu veřejné zakázky sloužit nemůže.

47.         Navrhovatel dále upozorňuje, že vybraný dodavatel nedoložil podklady k poddodavatelům, jejichž prostřednictvím hodlal plnit fakticky celý předmět veřejné zakázky, jak uvedl ve svém objasnění nabídky č. 3. Navrhovatel je toho názoru, že vzhledem k nezpůsobilosti Zařízení Líšeň přijmout odpad z kalolisu by předmětný odpad zadavatele přijímal a zpracovával některý z poddodavatelů, jehož kvalifikace k přijímání odpadu z kalolisu nebyla v zadávacím řízení vybraným dodavatelem prokázána.

48.         Navrhovatel na základě výše uvedeného trvá na tom, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, čímž ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele, na základě čehož navrhuje Úřadu, aby zadavateli uložil opatření k nápravě spočívající ve zrušení napadeného rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

Znalecký posudek

49.         Znalecký posudek odpovídá na čtyři otázky:

  • „1) Lze odstraňovat kaly z neutralizační stanice (lagunové čistírny odpadních vod) umístěné a provozované v lokalitě lagun Ostramo Ostrava v zařízení na odstranění odpadních vod a tekutých odpadů společnosti Kaiser v obci Líšeň?
  • 2) Co se stane, když do jímek příjmu kapalných opadů, což je podle platného provozního řádu jediné možné místo jejich příjmu, jsou nasypány kaly z jiné neutralizační stanice – v tomto případě kaly z kalolisu čistírny lagunových vod v lokalitě Ostramo Ostrava?
  • 3) Je zařízení na úpravu odstraňování kapalných odpadů deemulgací a neutralizací, tedy standardní chemická ČOV, oprávněno a technicky schopno přijímat jako vstupní produkt odvodněné kaly z jiné obdobné neutralizační stanice?
  • 4) Odpovídá původce odpadů za řádné odstranění odpadů až do fáze jejich konečného odstranění, musí prověřovat způsob nakládání s nimi po stránce technické i z hlediska obecně závazných předpisů?“

50.         Podkladem znaleckého posudku je zadávací dokumentace, provozní řád Zařízení Líšeň, rozhodnutí o námitkách, Základní popis odpadu ze dne 2. 1. 2018, zpracovaný společností Purum, s. r. o., „Protokol o odběru č.: 1845/2020“ a „Protokol č. 21544/2020“ (příloha č. 5 zadávací dokumentace) a ústní sdělení objednatele. Znalecký posudek obsahuje stručný popis případu, znalecké vyhodnocení a odpovědi na znalecké otázky.

51.         Ze znaleckého vyhodnocení vyplývá, že ačkoliv se v šetřené věci jedná o „Kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky“ vedené pod katalogovým č. 19 13 05, nelze toto číslo brát jako dogma, neboť může mít podle svého vzniku velmi různé vlastnosti. „Zůstaneme-li jen u skupenství, které je fyzikálně charakterizováno jen množstvím nerozpuštěných látek na litr kapaliny, v našem případě znečištěné lagunové vody, potom si lze představit takovýto ,kal' stejně tak jako řídké bláto, tedy ,kapalinu' – protože to teče, ale i jako zeminu v rypném stavu, tedy pevnou látku – protože to neteče“. Dle znaleckého posudku měl povolující úřad zřejmě na mysli případ, kdy je odpad pod č. 19 13 05 v kapalném stavu, dle znaleckého posudku však kal z lagun Ostramo není kapalinou, což má dokládat i zadávací dokumentace a chemický rozbor. Dále znalecký posudek k tvrzení zadavatele, že v „[p]rovozním řádu zařízení Líšeň žádná podmínka týkající se skupenství přijímaných a zpracovaných odpadů uvedena není“ uvádí, že je toto zcela pochopitelné, neboť provozní řád Zařízení Líšeň psal technik – vodohospodář a taktéž na příslušném úřadě jej schvaloval odborník, které by ani nemohlo napadnout, že by do neutralizační stanice mohl někdo dávkovat pevné látky.

52.         Z odpovědi na první znaleckou otázku vyplývá, že v neutralizační stanici na lagunách v Ostramu vznikají kaly, jež jsou mazlavou pevnou látkou s dosti vysokou sušinou, kdy Zařízení Líšeň je klasickou neutralizační stanicí zpracovávající kapalné látky – „odpadní vody a kapalné odpady“, tudíž je vyloučeno, aby toto zařízení zpracovávalo kaly ze stanice Ostramo. Druhou znaleckou otázku považuje znalec pouze za zcela teoretickou, neboť dodávání pevných kalů ze stanice Ostramo do příjmové jímky kapalných odpadů Zařízení Líšeň by dle znaleckého posudku znamenalo okamžité zastavení provozu, tento postup odporuje provoznímu řádu Zařízení Líšeň. V odpovědi na třetí otázku znalec uvádí, že Zařízení Líšeň není oprávněno zpracovávat pevné látky, kdy dovoz a dávkování těchto látek by znamenalo porušení provozního řádu a bylo postihováno zákonem č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpadech“). V rámci odpovědi na čtvrtou znaleckou otázku znalec uvádí, že druh odpadu je sice dán katalogovým číslem, ale považuje „pro jistotu legálnosti“ za potřebné, aby se původce odpadu přesvědčil, že nový vlastník odpadu je skutečně schopen daný odpad zpracovat, což se dle znaleckého posudku nestalo.

53.         Závěrem znalecký posudek shrnuje, že „zařízení v Líšni není oprávněné ani schopné přijímat kaly z kalolisů ostravské chemické čistírny lagunových vod, které jsou pevnou látkou. Z uvedeného důvodu nelze vlastnictví tohoto zařízení vítěze veřejné zakázky považovat za splnění kvalifikačních předpokladů ve smyslu zákona.“.

Doplněk znaleckého posudku

54.         Doplněk znaleckého posudku vychází z žádosti zadavatele o objasnění nabídky č. 1 – 3, objasnění nabídky č. 1 – 3 a jejich příslušných příloh dodaných vybraným dodavatelem. Obsahuje popis případu, jehož meritum věci je již obsaženo ve znaleckém posudku, a znalecké vyhodnocení.

55.         Ve znaleckém vyhodnocení je zdůrazněno, že Zařízení Líšeň je klasickou chemickou čistírnou odpadních vod, nazvanou v původním integrovaném povolení jako „deemulgační stanice“, jež je zařízením se schopností zpracovávat i tekuté odpady podobného složení, kdy dle tohoto doplňku znaleckého posudku jsou veškeré dokumenty a povolení sepsané právě s tímto vědomím. Znalec dále vycházel ze seznamu zařízení v integrovaném povolení a provozního řádu Zařízení Líšeň, ze kterých vyplývá schopnost tohoto zařízení přijímat odpadní vody či tekuté odpady, nikoliv však pevné či pastovité látky.

56.         Dále se doplněk znaleckého posudku zaměřuje na jednotlivé odpovědi vybraného dodavatele. K tvrzení vybraného dodavatele, že „odvodněné kaly přijmeme nejprve do systému zařízení Deemulgační a neutralizační stanice, kde dojde v tzv. IV. fázi k jejich solidifikaci“ znalec uvádí, že přijímat kaly lze dle provozního řádu Zařízení Líšeň pouze příjmovými jímkami poté, co projdou separačním sítem, kdy tímto postupem nelze zpracovávat tuhý materiál. Dle znalce vede podle schématu uvedeného v provozním řádu Zařízení Líšeň potrubí z příjmových jímek do reaktorů č. 1 – 5, což jsou deemulgační jednotky, kdy zde není možné dávkovat kaly z Ostramo. Fáze IV. se dle znalce nenachází v dodané dokumentaci, tudíž na ni znalec nemůže reagovat. Dále je zde popsána „solidifikace“, která by dle názoru znalce byla u předmětných kalů mimořádně obtížná a nesmyslná. Dále je vybraným dodavatelem uváděna biodegradace, jež je doplňkem znaleckého posudku považována za možný postup, avšak nikoliv jako další po „solidifikaci“. Postup zpracování daného odpadu uvedený vybraným dodavatelem v objasnění jeho nabídky tedy není nikde v závazných dokumentech popsán, tudíž by vyžadoval změnu integrovaného povolení a provozního řádu Zařízení Líšeň.

57.         Znalci je dále nejasné, proč vybraný dodavatel uvádí změnu katalogového čísla právě na č. 19 08 13 – „Odpady z čistíren odpadních vod jinde neuvedené“, což označuje za vadné a nesmyslné, neboť kaly z Ostrama nejsou odpadní vodou. Znalec dále odmítá vysvětlení vybraného dodavatele, že je přesvědčen, že dané zařízení je plně způsobilé odpad přijmout. Dále z vysvětlení vybraného dodavatele vyplývá, že součástí deemulgační stanice jsou betonové jímky, kterých je 16 ks o ploše cca 18 m2, tyto však nejsou uvedeny v integrovaném povolení a ani v provozním řádu Zařízení Líšeň.

58.         Závěrem je zde uvedeno, že Zařízení Líšeň je zcela nevhodné pro přijímání a zpracování kalů z Ostramo. Ze žádostí zadavatele na objasnění nabídky vybraného dodavatele měl zadavatel dle doplňku znaleckého posudku důvodné pochybnosti o tom, zda nabídka vybraného dodavatele je po věcné i formální stránce v pořádku. Otázky zadavatele na vybraného dodavatele jsou dle znalce kladeny správně a kvalifikovaně, avšak odpovědi vybraného dodavatel jsou vágní, vyhýbavé a mnohokrát i nesprávné.

Další průběh správního řízení

59.         Po přezkoumání případu ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a stanoviska KÚ JMK vydal Úřad dne 15. 1. 2021 rozhodnutí č. j. ÚOHS-01642/2021/500/AIv, kterým rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření (dále jen „napadené rozhodnutí“).

60.         Dne 2. 2. 2021 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“), jehož obsah Úřad uvádí níže v bodech 62. – 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

61.         Po projednání v rozkladu uvedených námitek předseda Úřadu rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0027/2021/VZ, č. j. ÚOHS-09320/2021/163/PBl ze dne 14. 4. 2021 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), které nabylo právní moci dne 16. 4. 2021, zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Závěry druhostupňového rozhodnutí Úřad shrnuje níže v bodech 69. – 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Rozklad navrhovatele

62.         Navrhovatel v rozkladu předně namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť se v něm Úřad nevypořádal se znaleckým posudkem a argumentací navrhovatele uvedenou ve vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020. V situaci, kdy Úřad obdržel dvě zcela zjevně protichůdná odborná vyjádření, se dle navrhovatele bez jakéhokoliv bližšího zdůvodnění přiklonil pouze k jednomu z nich, a to ke stanovisku KÚ JMK.

63.         Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že nebyl naplněn důvod pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení stanovený v § 48 odst. 5 písm. a) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona, který měl dle navrhovatele spočívat v tom, že plněním předmětu veřejné zakázky v Zařízení Líšeň dojde k porušení povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí.

64.         Dle navrhovatele Úřad nesprávně vyhodnotil tvrzení zadavatele o skupenství kalu poskytnuté v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 16. 6. 2020. Navrhovatel uvádí, že z tvrzení zadavatele v žádném případě neplyne, že by kalolis produkoval odpad, který by bylo možné považovat za kapalný. Pouze v případě, že vlivem používání dojde k zanesení plachetek (1x za tři měsíce), není výstup z kalolisu „zcela tuhý“, tj. může být do určité míry mazlavý či „blátivý“. Rozhodně se však nejedná o kapalné skupenství, jak výslovně potvrdil též znalec. Ani v takovém případě však odpad z kalolisu není schopen uvolňovat volnou kapalnou fázi.

65.         Dle navrhovatele Zařízení Líšeň přijímá pouze kapalné odpady, neboť dle integrovaného povolení k provozu Zařízení Líšeň je toto zařízení zatříděno jako čistírna odpadních vod dle přílohy č. 2 zákona č. 201/2012 Sb., o ochraně ovzduší, ve znění pozdějších předpisů a slouží k fyzikálně-chemické úpravě nebezpečných a ostatních kapalných odpadů (odpadních emulzí, zaolejovaných vod, zvodnělých kalů, alkalicko-kyselých odmašťovacích koncentrátů). Tomu odpovídá i následný výčet technologických jednotek. Z toho důvodu přijetím kalů od zadavatele do Zařízení Líšeň dojde dle navrhovatele k porušení provozního řádu Zařízení Líšeň, integrovaného povolení k provozu tohoto zařízení, a tím § 16 odst. 1 písm. a) zákona č. 76/2002 Sb., o integrované prevenci, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož je provozovatel zařízení povinen provozovat zařízení v souladu s integrovaným povolením vydaným podle tohoto zákona, včetně podmínek provozu zařízení stanovených v provozních řádech a dalších dokumentech schválených v rámci integrovaného povolení.

66.         Navrhovatel v rozkladu zpochybňuje stanovisko KÚ JMK, které bylo podkladem napadeného rozhodnutí. Dle navrhovatele KÚ JMK neměl kompletní podklady a jeho závěry jsou založeny na nesprávných předpokladech a nedostatečně odůvodněné. Navrhovatel uvádí, že ze strany Úřadu nebyl KÚ JMK poskytnut protokol o odběru vzorku č. 1845/2020 ze dne 25. 5. 2020. Vzhledem k tomu KÚ JMK vyslovil ve stanovisku domněnku, že do zařízení Líšeň byl předán obsah jednoho kontejneru na kal. Tato domněnka je ale mylná, neboť na základě kontrolního odběru nedošlo k předání jakéhokoliv odpadu do zařízení Líšeň. KÚ JMK mohl při formulaci svého stanoviska vycházet z předpokladu, že odpad z kalolisu je již do zařízení Líšeň předáván a je v něm zpracováván. Navrhovatel též nesouhlasí s tím, že by odpad z kalolisu mohl být v předmětném zařízení například odvodněn a zbylá sušina jako výstup ze zpracování předána k odstranění skládkováním. Dle navrhovatele ani v případě, že by z důvodu zanesení filtračních plachetek vykazoval odpad z kalolisu zvýšený podíl vody oproti standardu, tento odpad již volnou vodní fázi neuvolní a nebylo by tak možné jej v Zařízení Líšeň dále odvodnit. Stanovisko KÚ JMK je dle navrhovatele v rozporu s vyjádřením zadavatele týkajícím se charakteru odpadu z kalolisu a bylo rovněž zpochybněno znaleckým posudkem.

67.         Navrhovatel dále namítá, že Úřad akceptoval nepravdivé tvrzení vybraného dodavatele, že kalolis může, resp. běžně produkuje odpad, který je možné považovat za kapalinu a jenž je schopen uvolňovat volnou vodnou fázi.

68.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Druhostupňové rozhodnutí

69.         Předseda Úřadu dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci a nesprávného právního posouzení.

70.         Ve vztahu k posouzení postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele předseda Úřadu uvádí, že tuto část odůvodnění napadeného rozhodnutí přezkoumal podle § 89 odst. 2 správního řádu „pouze“ z pohledu zákonnosti, přičemž dospěl k závěru, že Úřad posoudil postup zadavatele v souvislosti s tvrzenou mimořádně nízkou nabídkovou cenou v nabídce vybraného dodavatele v souladu se zákonem.

71.         Předseda Úřadu shledal důvodnou rozkladovou námitku navrhovatele, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně nevypořádal s argumentací navrhovatele uvedenou ve vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020 a přiloženým znaleckým posudkem a jeho doplňkem.

72.         Úřad dle předsedy Úřadu v napadeném rozhodnutí na některá tvrzení navrhovatele nereagoval vůbec a se znaleckým posudkem a jeho doplňkem se vypořádal nedostatečně. Předseda Úřadu dále uvádí tvrzení navrhovatele, se kterými se Úřad v napadeném rozhodnutí nedostatečně vypořádal či na ně nereagoval.

73.         Dle předsedy Úřadu stanovisko KÚ JMK nedává odpověď na otázku, zda lze v Zařízení Líšeň zpracovat odpad z kalolisu v jeho „sušší“ konzistenci, kdy by již mohlo být odvodnění odpadu z kalolisu, které KÚ JMK zmiňuje ve stanovisku, vyloučeno. K této problematice se dle předsedy Úřadu KÚ JMK ve svém stanovisku vůbec nevyjadřuje, proto ho nelze k prokázání toho, že v Zařízení Líšeň je technologicky možné zpracovat odpad z kalolisu ve všech jeho podobách (s různým obsahem vody), a realizovat tak jeho prostřednictvím celou veřejnou zakázku, použít. Úřad dle předsedy Úřadu nesprávně vyhodnotil důkazní význam stanoviska KÚ JMK.

74.         Úřad se tak dle předsedy Úřadu v napadeném rozhodnutí nedostatečně vypořádal s vyjádřením navrhovatele k podkladům ze dne 28. 12. 2020 a jím předloženým znaleckým posudkem a jeho doplňkem, čímž porušil § 50 odst. 4 a § 68 odst. 3 správního řádu, a ve vztahu k Zařízení Líšeň Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav věci, čímž porušil § 3 správního řádu.

75.         Předseda Úřadu dále nepovažuje za správný postup Úřadu, když nepřihlédl z důvodu zásady koncentrace správního řízení k námitce navrhovatele uvedené ve vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020, která spočívala v tvrzení, že vybraný dodavatel v rozporu s § 83 zákona nedoložil doklady k poddodavatelům, „jejichž prostřednictvím hodlal plnit předmět veřejné zakázky, a tedy měl jejich prostřednictvím prokázat část požadavků na profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ a technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ.

76.         Předseda Úřadu v této souvislosti poukazuje na to, že navrhovatel zaslal vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020 ve lhůtě, kterou mu Úřad stanovil, a ze správního spisu nevyplývá, že by navrhovatel v době podání námitek a návrhu měl informaci o tom, že vybraný dodavatel hodlá plnit veřejnou zakázku prostřednictvím poddodavatelů. Navrhovatel dle předsedy Úřadu námitkou, že vybraný dodavatel nedoložil doklady k poddodavatelům, reagoval na podklady napadeného rozhodnutí. Předseda Úřadu dále uvádí, že předmětem tohoto správního řízení byl přezkum zákonnosti oznámení o výběru. Úřad měl dle předsedy Úřadu v napadeném rozhodnutí námitku navrhovatele, že vybraný dodavatel nedoložil doklady poddodavatelů k prokázání kvalifikace k přijímání odpadu z kalolisu, vypořádat. 

77.         Vybraný dodavatel byl dle předsedy Úřadu povinen ke všem poddodavatelům, jejichž zařízení hodlá pro plnění veřejné zakázky využívat, doložit, že splňují požadavky zadavatele na profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 zákona a technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona a dále doložit doklady dle § 83 zákona. Zadavatel byl povinen posoudit splnění kvalifikace vybraného dodavatele ve světle jeho nabídky doplněné o poddodavatele, což neučinil. Předseda Úřadu je přesvědčen, že v souladu se zákonem není takový postup, kdy dodavatel hodlá plnit veřejnou zakázku prostřednictvím vícero zařízení, avšak prokazuje způsobilost k jejímu plnění pouze k některému z nich.

78.         Co se týče námitky, že přijetím odpadu z kalolisu do Zařízení Líšeň dojde k porušení předpisů práva životního prostředí, předseda Úřadu souhlasí s názorem Úřadu, že na základě doložených dokladů neměl zadavatel důvod se domnívat, že vybraný dodavatel bude při plnění veřejné zakázky porušovat povinnosti vyplývající z těchto předpisů.

79.         Předseda Úřadu ve vztahu k právnímu názoru uvedenému v bodu 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatuje, že může být dostatečným k tomu, aby Úřad jako opatření k nápravě zrušil oznámení o výběru a zavázal zadavatele, aby ve vztahu k vybranému dodavateli znovu posoudil profesní způsobilost dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace a technickou kvalifikaci ve smyslu odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace. Z důvodu procesní ekonomie Úřad nemusí, pokud k tomu neshledá jiný důvod, v rámci nového projednání věci napravit pochybení spočívající v nedostatečně zjištěném skutkovém stavu věci ve vztahu k Zařízení Líšeň a vypořádat související námitky navrhovatele uvedené ve vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020 a vyhodnotit znalecký posudek a jeho doplněk.

80.         Předseda Úřadu Úřad dále zavázal k tomu, aby doplnil do správního spisu kompletní oznámení o výběru, neboť v dokumentu, který byl vložen ve správním spise, absentovala str. 3.

Další průběh správního řízení

81.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-13673/2021/521/RŠu ze dne 22. 4. 2021 vyrozuměl účastníky správního řízení o pokračování správního řízení.

82.         Dne 3. 5. 2021 Úřad telefonicky kontaktoval zadavatele s žádostí o zaslání kompletního oznámení o výběru. Obsah telefonního hovoru je zachycen v záznamu o telefonním hovoru č. j. ÚOHS-14742/2021/521/RŠu z téhož dne, který je součástí správního spisu jako položka s poř. č. 79.

83.         Dne 3. 5. 2021 zadavatel zaslal Úřadu kompletní oznámení o výběru.

84.         Dne 14. 5. 2021 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-16048/2021/521/RŠu z téhož dne stanovil účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

85.         Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) neobdržel od žádného z účastníků řízení vyjádření k podkladům rozhodnutí.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

86.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení, vázán závazným právním názorem obsaženým v druhostupňovém rozhodnutí rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona v části směřující proti postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Úřad dále rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v ustanovení § 48 odst. 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, ačkoliv byl naplněn důvod vyloučení podle odst. 2 písm. a) citovaného ustanovení zákona, neboť vybraný dodavatel předložil v rámci objasnění nabídky č. 3 seznam poddodavatelů, jejichž zařízení hodlá při realizaci předmětu plnění využívat, aniž by však pro tato zařízení poddodavatelů, jejichž prostřednictvím prokazoval splnění části profesní způsobilosti a technické kvalifikace, předložil doklady dle ust. § 83 zákona, tedy doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona, doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona vymezené v bodě 5.2.3. zadávací dokumentace, tj. souhlasy příslušných správních orgánů k provozování těchto zařízení či integrovaná povolení a schválené provozní řády těchto zařízení, doklady prokazující splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona vymezené v odrážce druhé bodu 5.3. zadávací dokumentace, tedy seznam zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů, ze kterého by vyplývala zadavatelem požadovaná roční kapacita nejméně 5 000 t, doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona, a písemný závazek ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) zákona, přičemž tímto mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

Relevantní ustanovení zákona

87.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

88.         Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

89.         Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

90.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)      nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)      nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)      neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

91.         Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

92.         Podle § 48 odst. 8 zákona zadavatel vybraného dodavatele vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

93.         Podle § 74 odst. 1 zákona způsobilým není dodavatel, který

a)      byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží,

b)      má v České republice nebo v zemi svého sídla v evidenci daní zachycen splatný daňový nedoplatek,

c)      má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na veřejné zdravotní pojištění,

d)      má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti,

e)      je v likvidaci, proti němuž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku, vůči němuž byla nařízena nucená správa podle jiného právního předpisu nebo v obdobné situaci podle právního řádu země sídla dodavatele.

94.         Podle § 77 odst. 1 zákona dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje.

95.         Podle § 77 odst. 2 zákona zadavatel může požadovat, aby dodavatel předložil doklad, že je

a)      oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují,

b)      členem profesní samosprávné komory nebo jiné profesní organizace, je-li takové členství pro plnění veřejné zakázky na služby jinými právními předpisy vyžadováno, nebo

c)      odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky odborná způsobilost jinými právními předpisy vyžadována.

96.         Podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

97.         Podle § 83 odst. 1 zákona dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

a)      doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou

b)      doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,

c)      doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a

d)      písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

98.         Podle § 113 odst. 1 zákona zadavatel provede posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

99.         Podle § 113 odst. 2 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit

a)      cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo

b)      způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny.

100.     Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)      při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)      neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

101.     Podle ustanovení § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím

a)      ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b)      použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c)      originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

102.     Podle ustanovení § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)      nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,

b)      nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)      neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.

103.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

104.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

105.     V odst. 1 čl. I. „Předmět smlouvy“ návrhu Smlouvy o odvozu a odstranění/využití odpadu katalogové č. 19 13 05 zadavatel vymezil, že „[p]ředmětem smlouvy je závazek poskytovatele zajišťovat objednateli odvoz a následné odstranění/využití odpadů katalogové číslo 19 13 05 – kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky (dále jen ,odpad‘) dle vyhlášky č. 93/2016 Sb., o Katalogu odpadů, v platném znění. Jedná se o odvodněný kal na kalolisu, tzn. klasický filtrační koláč se zbytkovým obsahem vody, který z plachetek kalolisu sám odpadává, případně je seškrabován, přímo do sběrné nádoby. Předmětem smlouvy je dále pronájem a přistavení sběrných nádob (velkoobjemových přepravních kontejnerů) a jejich čištění.“

106.     Dne 4. 6. 2020 zadavatel doplnil zadávací dokumentaci o analýzu odpadu jako přílohu č. 5, jejímž obsahem je „Protokol o odběru č.: 1845/2020“ a „Protokol č. 21544/2020“, ze které je zřejmé, že odpad, jehož odvoz, odstranění/využití je předmětem veřejné zakázky, má obsah sušiny cca 40,9 % (+/- 5 %).

107.     V bodě 5.2.3. zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) a c) zákona tak, že dodavatel předloží doklad, „že je odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, a to v níže uvedeném rozsahu:

- osoba oprávněná k provozování zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona o odpadech.

Tuto odbornou způsobilost účastník prokáže předložením:

Ø  platného rozhodnutí příslušného správního orgánu o udělení souhlasu k provozování zařízení dle § 14 odst. 1 zákona o odpadech, nebo integrovaného povolení dle zákona č. 76/2002 Sb., o integrované prevenci, v platném znění, který souhlas vydaný dle § 14 zákona o odpadech v plném rozsahu nahrazuje;

Ø  schváleného Provozního řádu zařízení, ze kterého bude patrné, že účastník má oprávnění k využívání resp. odstraňování odpadů katalogové č. 19 13 05 – kaly ze sanace podzemní vody obsahující nebezpečné látky.“.

108.     V bodě 5.3. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil požadavek na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona v podobě předložení „seznamu zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona [o] odpadech, která bude mít k dispozici pro plnění veřejné zakázky, s roční kapacitou nejméně 5 000 t, včetně uvedení identifikačního čísla provozovny.“.

109.     V bodě 5.4. „Obecné požadavky na prokázání kvalifikace“ zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že „[ú]častníci mohou prokázat určitou část profesní způsobilosti (s výjimkou profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona) nebo technické kvalifikace požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob v souladu s § 83 zákona. Účastníci jsou v takovém případě povinni zadavateli předložit:

  • doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou,
  • doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 jinou osobou,
  • doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby,
  • písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí a práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.“

110.     V bodě 7 „PODDODAVATELÉ“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „[za] poddodavatele se považuje osoba, pomocí které bude dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která poskytne dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.

Účastník je povinen ve své nabídce specifikovat části VZ, které má v úmyslu zadat jednomu či více poddodavatelům, a to včetně identifikačních údajů každého poddodavatele.

Účastník tak učiní prohlášením, k němuž může využít vzor seznamu poddodavatelů (viz příloha č. 3 této ZD) spolu s uvedením, jakou část VZ bude konkrétní poddodavatel realizovat – předmět plnění a finanční podíl. Pokud účastník prostřednictvím daného poddodavatele prokazuje splnění kvalifikace, je povinen postupovat v souladu s § 83 zákona.

(…)“

111.     Vybraný dodavatel ve své nabídce mj. čestně prohlásil následující: „(…) veškeré služby spojené s realizací zakázky jsme schopni zajistit vlastními prostředky a nebudeme využívat subdodavatele“.

112.     Vybraný dodavatel v nabídce předložil čestné prohlášení dodavatele o splnění technické kvalifikace. V tomto čestném prohlášení uvedl seznam následujících zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona o odpadech, která bude mít k dispozici pro plnění veřejné zakázky, s roční kapacitou nejméně 5 000 t, včetně uvedení identifikačního čísla provozovny:

  • Zařízení ke sběru a výkupu odpadů, IČZ: CZB00006 – 6 kontejnerových vozidel s povolením pro sběr a výkup nebezpečných odpadů, neomezená kapacita – vlastní majetek (dále jen „Mobilní zařízení“ – pozn. Úřadu);
  • Zařízení na odstraňování odpadů provozovna, IČZ: CZB 00061 – Chemická deemulgační a neutralizační stanice, kapacita 55 000 tun/rok – vlastní majetek (= Zařízení Líšeň, pozn. Úřadu);
  • Zařízení na úpravu odpadů, IČZ: CZB 00516 – Biodegradační plocha, kapacita 8 000 tun/rok – vlastní majetek (dále jen „Zařízení Rajhradice“ – pozn. Úřadu).

113.     Vybraný dodavatel ve své nabídce mj. doložil tyto dokumenty:

  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 68090/2018 ze dne 7. 6. 2018 o změně č. 4 integrovaného povolení pro Zařízení Líšeň,
  • str. 1 – 4 a 8 provozní řádu Zařízení Líšeň
  • str. 1 – 5 a 13 provozní řádu Mobilního zařízení,
  • str. 1 – 5 provozní řádu Zařízení Rajhradice,

rozhodnutí Krajského úřadu Moravskoslezského kraje č. j. MSK 164759/2017 ze dne 26. 7. 2018 o souhlasu k provozování Mobilního zařízení s jeho provozním řádem.

114.     Dne 2. 7. 2020 zadavatel požádal vybraného dodavatele o objasnění a doplnění údajů a dokladů (dále jen „žádost o objasnění nabídky č. 1“) , v rámci něhož požádal o doplnění kompletních dokladů prokazujících odbornou způsobilost vybraného dodavatele dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace a dále o objasnění způsobu odstranění/využití odpadu kat. č. 19 13 05 v rámci plnění zakázky, když z doložených dokladů vyplývá, že Zařízení Líšeň je určeno k předčištění průmyslových odpadních vod a kapalných odpadů (a v bodě 3.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že v rámci předmětu veřejné zakázky se jedná o odvodněný kal, nikoliv kapalný odpad), a že Zařízení Rajhradice není určeno pro odstranění resp. využití odpadu kat. č. 19 13 05.

115.     Vybraný dodavatel ve vysvětlení nabídky č. 1 (dále jen „objasnění nabídky č. 1“) uvedl následující: „[o]dvodněné kaly kat. č. 19 13 05 přijmeme nejprve do systému zařízení Deemulgační a neutralizační stanice (IČZ CZB00061)[,] kde dojde v tzv. IV. fázi k jejich solidifikaci. Při této činnosti dochází k stabilizaci a zakotvení nebezpečných odpadů v kalu. Při tomto procesu je změněno kat. č. odpadu na odpad kat. č. 19 02 05, který je dále zpracován na dalším stupni celého procesu, tzv. Biodegradační pole (IČZ CZB00516). Zde dojde k finální úpravě odpadu pomocí biologického rozkladu působením biologických činitelů. Dále je vyčištěný materiál zbavený nebezpečných látek deponován pod kat. č. 17 05 04 na skládku, kde dochází k rekultivaci tímto materiálem.“ Současně vybraný dodavatel doplnil požadované dokumenty, a to

  • provozní řád Mobilního zařízení schválený rozhodnutím Krajského úřadu Moravskoslezského kraje č. j. MSK 176264/2019 ze dne 15. 1. 2020;
  • provozní řád Zařízení Líšeň schválený rozhodnutím Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 53441/2018 ze dne 6. 4. 2018;
  • oprovozní řád Zařízení Rajhradice schválený rozhodnutím Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JM 122312/2015 ze dne 18. 9. 2015;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Moravskoslezského kraje č. j. MSK 176264/2019 ze
  • dne 15. 1. 2020 – souhlas k provozování Mobilního zařízení a s jeho provozním řádem;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 64592/2007 ze
  • dne 10. 3. 2009 – integrované povolení k provozování Zařízení Líšeň;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 70451/2010 ze
  • dne 7. 7. 2010 - změna č. 1 integrovaného povolení k provozování Zařízení Líšeň;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 47144/2014 ze
  • dne 12. 12. 2014 – změna č. 2 integrovaného povolení k provozování Zařízení Líšeň;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 53441/2018 ze
  • dne 6. 4. 2018 – změna č. 3 integrovaného povolení k provozování Zařízení Líšeň;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 68090/2018 ze
  • dne 7. 6. 2018 – změna č. 4 integrovaného povolení k provozování Zařízení Líšeň;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 140216/2007 ze
  • dne 27. 3. 2008 – integrované povolení k provozování Zařízení Rajhradice;
  • rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK 122312/2015 ze

dne 18. 9. 2015 – změna č. 2 integrovaného povolení k provozování Zařízení Rajhradice.

116.     Dne 20. 7. 2020 zadavatel požádal vybraného dodavatele o objasnění údajů (dále jen „žádost o objasnění nabídky č. 2“), konkrétně o objasnění, „(…) jakým způsobem bude zajištěno přijetí a zpracování odpadu kat. č. 19 02 05 (vzniklého přepracováním odpadu kat. č. 19 13 05)“ v Zařízení Rajhradice, když v provozním řádu, ani v integrovaném povolení k provozu uvedeného zařízení není odpad kat. č. 19 02 05 uveden v přehledu přijímaných a zpracovávaných odpadů. Dále zadavatel požádal o „(…) uvedení konkrétního zařízení – skládky odpadů, v němž dojde ke konečnému odstranění odpadu vámi deklarovaným způsobem.

117.     Vybraný dodavatel v rámci vysvětlení č. 2 (dále jen „objasnění nabídky č. 2“) sdělil, že „dle PŘ zařízení deemulgační stanice po přepracování produkuje dále kalovité odpady pod kat. č. 19 02 05 a 19 08 13. Odpad 19 02 05 je po stabilizaci dále předáván přímo na skládku. Odpad 19 08 13 jde dále na zařízení biodegradace v Rajhradicích, odkud později vychází pod kat. č. 17 05 04 opět na skládku odpadů. Proces záleží na naměřených hodnotách výluhu.

V případě kalů DIAMO Ostrava předpokládáme následující postup:

1.)    příjem a úprava na deemulgační stanici, výstup pod kat. č. 19 08 13

2.)    příjem a úprava na biodegradaci, výstup pod kat. č. 17 05 04

3.)    uložení na skládce.

Pro uložení na skládce využíváme dle potřeby následující zařízení:

Skládka FCC Žabčice (CZB00340)

Skládka Bratčice (CZB00433)

Skládka SUEZ Rapotín (CZM00960)

Skládka SUEZ Němčice (CZM00964)

Skládka FCC Řepiště (CZT00879)“.

118.     Žádostí o objasnění ze dne 13. 8. 2020 (dále jen „žádost o objasnění nabídky č. 3“) zadavatel požádal vybraného dodavatele o doplnění nabídky o seznam poddodavatelů, pokud hodlá vybraný dodavatel využívat jiné provozovatele skládky. Dále zadavatel opětovně požádal o vysvětlení situace, kdy do „,Zařízení k předčištění průmyslových odpadních vod a kapalných odpadů‘, určeného ke zpracování kapalných odpadů, bude přijat odpad v pevné fázi“. Zadavatel také požadoval objasnit, jak bude vybraný dodavatel postupovat v případě, kdy zadavatel nebude schopen doložit „Analýzu pro příjem odpadů“ dle bodu 4.3 Provozního řádu Zařízení Líšeň s konkrétními ukazateli pro odpad v tuhé fázi, a rovněž požádal o objasnění konstatování vybraného dodavatele při osobní prohlídce „Zařízení k předčištění průmyslových odpadních vod a kapalných odpadů“ v k. ú. Líšeň dne 11. 8. 2020, kdy měl tento informovat, že v uvedeném zařízení má být zahájen proces biodegradace, když takový proces není v provozním řádu tohoto zařízení uveden. Závěrem zadavatel požádal o objasnění rozporu v objasnění nabídky č. 1 a objasnění nabídky č. 2 spočívající „(…) v klasifikaci odpadu vystupujícího z procesu solidifikace (…) a dále ve způsobu dalšího nakládání s odpadem 19 02 05 (…).“.

119.     Vybraný dodavatel v objasnění nabídky č. 3 ze dne 20. 8. 2020 (dále jen „objasnění nabídky č. 3“) doplnil jako případné poddodavatele FCC Česká republika, s.r.o., Řepiště, IČZ: CZT00879 (dále jen „zařízení Řepiště“), SUEZ CZ a.s., Němčice nad Hanou, IČZ: CZM00963 (dále jen „zařízení Němčice nad Hanou“); SUEZ CZ a.s., Rapotín, IČZ: CZM00959 (dále jen „zařízení Rapotín“); Skládka Bratčice, s.r.o., Bratčice, IČZ: CZB00433 (dále jen „zařízení Bratčice“) s tím, že „(…) finanční podíl v tomto případě lze kvantifikovat toliko rámcově, a to dle údajů uvedených v příloze č. 1, jež závisí na okolnostech v průběhu zakázky.“. K dalšímu dotazu zadavatele vybraný dodavatel uvedl, že „(…) má za to, že dané zařízení je plně způsobilé tento odpad v dané předvídané podobě přijmout.“. Vybraný dodavatel dále sdělil, že „(…) nesouhlasí s domněnkou zadavatele spočívající v nemožnosti provedení Analýzy pro příjem odpadů pro předmětný odpad dle přílohy č. 3. K tomu [vybraný dodavatel] informativně nad rámec uvádí, že pro případ, že např. jeden z parametrů není měřitelný, neznamená to nemožnost provedení analýzy včetně jejího vyhodnocení jako celku. Je třeba rovněž připomenout, že příjem odpadu je vždy na zvážení a odpovědnost odběratele a provozovatele zařízení. Vzhledem k popisu vzniku odpadu neočekáváme hodnoty přesahující limity pro příjem do předmětného zařízení. Pakliže by v průběhu zakázky došlo ke změně okolností a bylo by třeba odpad pro jeho vlastnosti umístit přímo do zařízení pro tyto účely vyhovující, je dodavatel připraven i na tuto variantu, a to prostřednictvím subdodavatele, který je doplněn v čestném prohlášení dodavatele o seznamu poddodavatelů, který je přílohou tohoto dokumentu.“. Vybraný dodavatel také uvedl, že „(…) nepočítá s tím, že v deemulgační stanici bude zahájen proces biodegradace.“. Ohledně rozporů v objasnění nabídky č. 1 a objasnění nabídky č. 2 vybraný dodavatel označil za směrodatné objasnění nabídky č. 2.

120.     Z přílohy č. 1 – Seznam poddodavatelů, objasnění nabídky č. 3 dále vyplývá, že:

  • zařízení Řepiště bude využito k ukládce odpadu kat. č. 17 05 04 po biodegradaci, v případě nutné potřeby k ukládce odpadu 19 13 05, podíl na plnění veřejné zakázky je uveden v rozsahu 0 – 100 %,
  • zařízení Němčice nad Hanou bude využito k ukládce odpadu kat. č. 17 05 04 po biodegradaci, podíl na plnění veřejné zakázky je uveden v rozsahu 0 – 70 %,
  • zařízení Rapotín bude využito k ukládce odpadu kat. č. 17 05 04 po biodegradaci, v případě nutné potřeby k ukládce odpadu 19 13 05, podíl na plnění veřejné zakázky je uveden v rozsahu 0 – 100 %,
  • zařízení Bratčice bude využito k ukládce odpadu kat. č. 17 05 04 po biodegradaci, podíl na plnění veřejné zakázky je uveden v rozsahu 0 – 70 %.

Vybraný dodavatel ke všem zařízení poddodavatelů uvedl, že „[k]onečný odběr nelze předem přesně procentuálně kvantifikovat.“

121.     V návaznosti na námitky navrhovatele zadavatel přípisem ze dne 8. 10. 2020 opětovně požádal o objasnění údajů obsažených v nabídce vybraného dodavatele (dále jen „žádost o objasnění nabídky č. 4“). Zadavatel požádal o:

Zdůvodnění nabídkové ceny, „(…) a to nejlépe formou kalkulace – rozkladu jednotkové ceny na 1 tunu odpadu – náklady na přepravu do zařízení v Brně, náklady na přepracování v deemulgační stanici, náklady na biodegradaci resp. náklady na uložení na skládku poddodavatele.“;

2) Potvrzení skutečností dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona;

3) „Zdůvodnění, že přijetí předmětného odpadu kat. č. 19 13 15 z kalolisu čistírny lagunových vod, jehož parametry zadavatel specifikoval v zadávací dokumentaci (dále ,ZD‘), v následném doplnění ZD a ve vysvětleních ZD č. 1 a č. 2 (dále ,Předmětný odpad‘) do vašeho ,Zařízení k předčištění průmyslových odpadních vod a kapalných odpadů v k.ú. Líšeň‘ (dále jen ,Zařízení‘) není porušením zákona č. 185/2001 Sb., zákona o odpadech, v platném znění a jeho prováděcích předpisů a není ani v rozporu s platným provozním řádem Zařízení.“;

4) „Objasnění nejasnosti, kdy v provozním řádu Zařízení je v bodu 10.3 uvedeno ,80 % sušiny‘, zatímco v bodu 10.4 je uvedeno ,80 % sedimentu‘. Je tedy v souladu s provozním řádem Zařízení přijmout do Zařízení Předmětný odpad, který má obsah sušiny cca 40 % a obsah sedimentu až 100 %?“;

5) „Zdůvodnění, jakým způsobem bude technologicky a zákonně v Zařízení zpracováván Předmětný odpad, zejména popis technologických kroků vedoucích k přepracování odpadu kat. č. 19 13 05 na odpad 19 08 13, a jakým způsobem bude s odpadem kat. č. 19 08 13 vycházejícím ze Zařízení dále nakládáno až do jeho konečného odstranění/využití.“

122.     Vybraný dodavatel v reakci na žádost o objasnění nabídky č. 4 v přípise ze dne 13. 10. 2020 (dále jen „objasnění nabídky č. 4“) uvedl, že s ohledem na průběh zadávacího řízení považuje obraz o obsahu jeho nabídky za „ucelený a dostatečný“ a poskytování dalších informací považuje za nadbytečné vzhledem k duplicitě podaných informací poskytnutých na základě žádostí o objasnění jeho nabídky.

123.     Nadto vybraný dodavatel k bodům 1 – 2 žádosti o objasnění nabídky č. 4 uvádí, že z žádosti nevyplývá, že by zadavatel posuzoval jeho nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou a není zřejmé, jaké důvody by k tomu měly zadavatele vést. Vybraný dodavatel tvrdí, že pokud zadavatel dospěl k závěru, že se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, měl postupovat podle ustanovení § 113 zákona ve fázi hodnocení nabídky, tedy před odesláním oznámení o výběru dodavatele, což však neučinil. Upozornil, že zadavatel ani v zadávací dokumentaci nestanovil zvláštní pravidla týkající se složkové specifikace ceny, ani pro posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny. Vybraný dodavatel krátce odkázal na cenu ve výši 550 Kč/t bez DPH, za kterou společnost PURUM s.r.o. jako předchozí dodavatel plnila obdobný předmět plnění. Z uvedených důvodů označuje vybraný dodavatel žádost zadavatele za neoprávněnou a složkové ceny za obchodní tajemství. Zároveň vybraný dodavatel potvrdil, že splňuje podmínky dle ustanovení § 113 odst. 4 zákona.

124.     K bodům 3 – 5 žádosti o objasnění nabídky č. 4 vybraný dodavatel konstatuje, že na dotazy již odpověděl v průběhu zadávacího řízení. Vybraný dodavatel má za to, že zadavatel obdržel veškeré nutné informace k posouzení jeho nabídky, přičemž rozhodnutím o jeho výběru zadavatel deklaroval, že všechny podmínky a předpoklady pro plnění zakázky vybraný dodavatel splňuje. Vybraný dodavatel dále uvádí, že má za to, že „(…) přijetí předmětného odpadu kat. č. 19 13 05 do uvedeného zařízení není ani porušením zákona o odpadech ani porušením provozního řádu uváděného zařízení. (…) postup zpracování odpadu vychází rovněž i ze skutečností, že nejsou původcem odpadu garantovány stabilní hodnoty sušiny a sedimentu a že s předmětným odpadem bude nakládáno výhradně v souladu s provozním řádem a v souladu se zákonem, kdy podrobný popis konkrétního zpracování považujeme rovněž za chráněné a zneužitelné firemní know-how a obchodní tajemství, kdy rovněž opětovně utvrzujeme, že s výsledným odpadem vycházejícím ze zařízení bude nakládáno v souladu se zákonem a provozním řádem zařízení[,] do kterého bude odpad předán, jak již bylo deklarováno dříve.“. Vybraný dodavatel rovněž uvádí, že doplnil poddodavatele, „(…) kteří jsou v případě potřeby oprávněni a schopni předmět plnění splnit, ať už samostatně nebo v kooperaci (…).“.

125.     Zadavatel v bodě 3. „Odůvodnění výběru“ písm. b) „Posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ oznámení o výběru uvádí následující:

Zadavatel následně provedl posouzení splnění podmínek účasti dodavatele ekonomicky nejvýhodnější nabídky. V souladu s § 46 zákona zadavatel požádal tohoto dodavatele dne 2. 7. 2020 a 20. 7. 2020 a po prohlídce ,Zařízení k předčištění průmyslových odpadních vod a kapalných odpadů, k. ú. Líšeňʼ, která se uskutečnila dne 11. 8. 2020, dne 13. 8. 2020 (celkem třikrát) o objasnění a doplnění údajů a dokladů. Dodavatel zaslal požadovaná objasnění a doplnění zadavateli pokaždé ve stanovených termínech prostřednictvím elektronického nástroje pro zadávání veřejných zakázek.

Zadavatel opětovně provedl posouzení splnění podmínek účasti dodavatele ekonomicky nejvýhodnější nabídky a konstatoval, že tento dodavatel podmínky účasti v zadávacím řízení splnil.“

Námitky

126.     Navrhovatel ve svých námitkách namítá, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť její výše je na úrovni poloviny předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Podle navrhovatele se cena za likvidaci 1 tuny odpadu katalogového čísla 19 13 05 skládá ze dvou hlavních položek, a to z nákladů na pronájem kontejnerů, jejich výměny a odvozu odpadu z místa převzetí do místa likvidace a dále z nákladů na samotnou ekologickou a legální likvidaci daného odpadu v souladu s právními předpisy. Vzhledem ke vzdálenosti místa plnění veřejné zakázky a vzdálenosti vybraného dodavatele, tj. 160 km, činí dle navrhovatele cena za svoz jedné tuny odpadu minimálně 506,- Kč. Průměrná cena za likvidaci nebezpečných odpadů u zařízení srovnatelných charakteristik jako je zařízení vybraného dodavatele je dle navrhovatele 1 800,- Kč za tunu odpadu. K tomuto dále navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel nemůže ve svém zařízení zpracovávat pevný odpad, který je předmětem veřejné zakázky (obsahující 40 % sušiny dle analýzy), tudíž lze očekávat, že cena za zpracování tohoto odpadu se bude pohybovat spíše ke hranici 2 000,- Kč za jednu tunu odpadu.

127.     Vzhledem k výše uvedenému považuje navrhovatel za adekvátní cenu ve výši 2 300,- Kč za tunu odpadu, avšak jednotková cena nabízená vybraným dodavatelem ve výši 1 490,- Kč za tunu odpadu je dle navrhovatele nereálná a nezdůvodnitelná. Dle navrhovatele tak hrozí riziko nekvalitně prováděného předmětu veřejné zakázky a porušení právních předpisů.

128.     Navrhovatel dále namítá, že nabízené řešení vybraného dodavatele je v rozporu s předmětem veřejné zakázky, neboť tento technologický postup není vhodný pro odstraňování odpadu zadavatele. Dále zde navrhovatel cituje odpovědi blíže nespecifikovaného soudního znalce, kdy dle jeho názoru jsou kaly z lagun Ostramo pevnou mazlavou látkou, která nemůže být přijímána do Zařízení Líšeň, neboť toto je určeno pouze pro zpracování kapalných odpadů. Zpracování odpadu z lagun Ostramo v Zařízení Líšeň by tak odporovalo jeho provoznímu řádu, právním předpisům a způsobilo okamžité zastavení provozu zařízení.

129.     Navrhovatel poté uvádí, že pro snížení nebezpečných vlastností v kalech je jako nejefektivnější řešení doporučena biodegradace případně v kombinaci se stabilizací – solidifikací, kdy po tomto procesu je výstupní odpad uložen na vhodnou skládku odpadů. Tento způsob realizace však vybraný dodavatel dle navrhovatele nenavrhnul, a nelze tak z charakteru Zařízení Líšeň očekávat snížení nebezpečných vlastností odpadu. Navrhovatel naopak důvodně předpokládá, že zpracování odpadu vybraným dodavatelem bude probíhat spolu s dalšími kapalnými odpady, čímž dojde k nezákonnému mísení či ředění odpadů, kdy výstupní složka bude stále nebezpečným odpadem.

130.     Navrhovatel dále namítá, že vágní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci uvedenou v bodě 5.3. zadávací dokumentace vyústilo v podání nabídky vybraného dodavatele, jež není způsobilý kaly z lagun Ostramo zpracovávat v Zařízení Líšeň.

131.     Podle navrhovatele tak zadavatel svým postupem porušil ust. § 113 zákona a potažmo § 48 odst. 4 zákona, neboť vybraného dodavatele z výše uvedených důvodů nevyloučil ze zadávacího řízení. Zadavatel také dle navrhovatele porušil § 48 odst. 5 zákona, neboť způsob plnění navržený vybraným dodavatelem může vést k porušení povinností vyplývajících z předpisů na ochranu životního prostřední (zákona o odpadech), avšak vybraného dodavatele ze zadávacího řízení nevyloučil. Dále měl zadavatel dle navrhovatele porušit zásadu zákazu diskriminace a rovného zacházení podle § 6 odst. 1 a 2 zákona, když svým postupem znevýhodnil dodavatele, kteří předložili řádné nabídky v souladu se zadávacími podmínkami a požadavky platných právních předpisů.

132.     Navrhovatel ve svých námitkách navrhoval, aby zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek, v důsledku čehož by musel zadavatel s ohledem na výše uvedené vyhodnotit nabídku vybraného dodavatele jako nabídku s mimořádně nízkou nabídkovou cenou a nepřijatelnou pro její navrhované technologické řešení.

Rozhodnutí o námitkách

133.     Zadavatel odmítl námitky v plném rozsahu a své rozhodnutí odůvodnil následovně.

134.     K mimořádně nízké nabídkové ceně zadavatel uvádí, že v rámci posuzování nabídky vybraného dodavatele se zadavatel zabýval cenou jeho nabídky, avšak s ohledem na skutkové okolnosti neshledal nabídkovou cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou. Zadavatel při tom vycházel z původní ceny současného dodavatele společnosti Purum s.r.o. v hodnotě 550 Kč/t a z aktuální ceny za plnění společnosti Purum s.r.o. v hodnotě 1 290 Kč/t, jež je cenou nižší, než je nabídková cena vybraného dodavatele. Zadavatel považoval cenu vybraného dodavatele při odeslání oznámení o výběru za reálnou. Na základě námitek navrhovatele však zadavatel vyzval vybraného dodavatele k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny a o potvrzení skutečností ve smyslu § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Vybraný dodavatel stvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, byť dále svou cenotvorbu označil za obchodní tajemství. Zadavatel dále v souladu se zákonem využil svého vlastního uvážení a uzavírá, že vzhledem k potvrzeným skutečnostem dle § 113 odst. 4 zákona vybraným dodavatelem jej ponechává jako účastníka zadávacího řízení.

135.     K technickému způsobu realizace vybraným dodavatelem zadavatel uvádí, že se neztotožňuje se závěry navrhovatele a jím citovaného znalce. Zadavatel uvádí, že v provozním řádu Zařízení Líšeň není uvedena žádná podmínka týkající se skupenství přijímaných a zpracovávaných odpadů, ale naopak z něj v bodě 2.2 „Přehled druhů odpadů, se kterými bude v zařízení nakládáno“ vyplývá, že toto zařízení může přijímat i odpady jiného skupenství než kapalného. Nadto zadavatel dodává, že pojem „kapalný odpad“ není v zákoně o odpadech nijak definován. Dále se zadavatel odkazuje na znění provozního řádu Zařízení Líšeň a Rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje č. j. JMK53441/2018 ze dne 6. 4. 2018, kde je mísení odpadu přípustnou součástí nakládání s odpady, kdy je ve skupině mísení uveden i odpad kat. č. 19 13 05, tudíž dle zadavatele nejde v tomto případě o nezákonné mísení odpadů. Zadavatel se odvolává na domněnku poctivosti a dobrou víru, když vybraný dodavatel zadavateli opakovaně deklaroval, že při plnění veřejné zakázky bude postupovat v souladu se zákonem a provozním řádem Zařízení Líšeň.

136.     K vágnosti požadavků na technickou kvalifikaci stanovených v zadávací dokumentaci zadavatel uvádí, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, neboť zadávací podmínky odpovídají znění zákona, přičemž upozornil na podání námitky po lhůtě pro podání nabídek. Dle zadavatele vybraný dodavatel pro splnění tohoto požadavku doložil zařízení, které je určeno pro plnění předmětu veřejné zakázky v souladu se zákonem o odpadech. Zadavatel je tedy přesvědčen, že během zadávacího řízení neporušil zásady stanovené v § 6 zákona.

Právní posouzení

137.     Úřad předně uvádí, že je při novém projednání věci dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právními názory předsedy Úřadu vyslovenými v druhostupňovém rozhodnutí, a proto přistoupil k novému projednání věci zejm. ve vztahu k posouzení prokázání splnění kvalifikace vybraným dodavatelem, jejíž splnění vybraný dodavatel zčásti prokazoval prostřednictvím zařízení poddodavatelů (k tomu dále v bodech 154. – 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad přezkoumával také postup zadavatele při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele (k tomu dále v bodech 141. – 153.), přičemž správnost tohoto posouzení již byla potvrzena druhostupňovým rozhodnutím.

K postavení zadavatele

138.     Podle § 4 odst. 4 zákona pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.

139.     Podle § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení.

140.     Úřad k postavení zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky uvádí, že vzhledem k tomu, že zadavatel dne 26. 5. 2020 zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění předmětné zadávací řízení, nemůže být v daném případě sporu o jeho povinnosti v předmětném zadávacím řízení postupovat dle zákonných ustanovení, a to už jen s ohledem na znění ust. § 4 odst. 4 a odst. 5 zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

141.     Mimořádně nízkou nabídkovou cenou (dále také jako „MNNC“) se podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona rozumí nabídková cena (resp. náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení), které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Smyslem a účelem tohoto institutu je primárně ochrana zadavatele před uzavřením smlouvy s dodavatelem, který s cílem získat výhodu v rámci hodnocení nabídek uvede takovou cenu, za níž není schopen plnění veřejné zakázky řádně realizovat, v důsledku čehož může dojít ke zmaření realizace veřejné zakázky, případně k navýšení celkové ceny plnění (k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 180/2016-32 ze dne 14. 9. 2017).

142.     Zákon v této souvislosti dále ukládá zadavateli povinnost vyžádat si zdůvodnění od dodavatelů v okamžiku, kdy přítomnost MNNC skutečně zjistí. Zadavatel pak musí účastníka zadávacího řízení vyloučit pouze v případě, kdy z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, kterými jsou zajistit při plnění veřejné zakázky dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovně právních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky; dále, když je nabídková cena mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; a rovněž, pokud účastník nepotvrdí skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Jak tedy dovodila i judikatura správních soudů (k tomu srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016), „zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí) – tuto povinnost má pouze ve výjimečných případech, jak na ně pamatuje § 113 odst. 6 tohoto zákona. I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj ‚podezřele výhodných’ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.“.

143.     Přezkumná činnost Úřadu spočívá v tomto ohledu pouze v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. K tomuto se Úřad odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 – 100, jež řeší otázku přezkumu posouzení nabídek hodnotící komisí, a kde je shledáno mj. následující: „Z judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek (…) Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.“ (ačkoliv je citovaný rozsudek vydán v poměrech zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uplatní se i v poměrech zákona nového). Úřad tak má být pouze garantem rámce, v němž se výběr provádí, nikoli samotné kvality výběru. Je to tedy pouze zadavatel, který má sám zvážit všechna rizika spojená s nabídnutou MNNC (k tomu obdobně viz rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0235/2019/VZ, č. j. ÚOHS-07760/2020/321/HBa ze dne 9. 3. 2020, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0370/2019/VZ-34233/2019/512/ŠMr ze dne 11. 12. 2019).

144.     V šetřeném případě ze zápisu z jednání ze dne 28. 8. 2020 vyplývá, že zadavatel dostál své povinnosti podle ustanovení § 113 odst. 1 zákona provést před odesláním oznámení o výběru dodavatele posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Z uvedeného zápisu jsou rovněž seznatelné úvahy zadavatele, kdy zadavatel vzal v potaz následující:

  • předmět plnění veřejné zakázky byl doposud realizován společností Purum s.r.o. za jednotkovou cenu 550 Kč/t, která jako předchozí dodavatel vypověděla smlouvu ke dni 31. 8. 2020;
  • společnost Purum s.r.o. při jednáních spojených s výpovědí smlouvy odhadovala, že jednotková nabídková cena ve výběrovém řízení by mohla dosahovat 3 000 Kč/t;
  • zadavatel stanovil předpokládanou cenu veřejné zakázky s ohledem na výše uvedený odhad společnosti Purum s.r.o. a dobu trvání smlouvy na 45 mil. Kč, tj. 2 935 Kč/t;
  • s ohledem na prodloužení zadávacího řízení zadavatel požádal společnost Purum s.r.o., o pokračování v realizaci plnění, přičemž tato nabídla cenu ve výši 1 290 Kč/t, která je nižší, než nabídková cena předložená vybraným dodavatelem (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí);
  • zákon nestanovuje hodnotu, kterou je třeba považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a zadavatel v zadávací dokumentaci neurčil částku, která by byla považována za mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

Zadavatel s ohledem na výše uvedené nevyhodnotil nabídkovou cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou.

145.     Na základě námitek navrhovatele se zadavatel dle svého tvrzení dozvěděl nové skutečnosti, které mohly vzbuzovat podezření o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel proto vybraného dodavatele v rámci žádosti o objasnění nabídky č. 4 požádal mj. o zdůvodnění nabídkové ceny, nejlépe formou kalkulace, a dále o potvrzení skutečností dle ustanovení § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Úřad konstatuje, že uvedenou žádost lze považovat za žádost ve smyslu ustanovení § 113 odst. 4 zákona (tedy za žádost podle ustanovení § 46 zákona), byť v ní není výslovně uvedeno, že má jít o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Na tuto žádost reagoval vybraný dodavatel tak, že složkové ceny své nabídky označil za obchodní tajemství a dále potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona.

146.     Úřad rovněž konstatuje, že zadavatel byl bezpochyby oprávněn takovou žádost učinit i po okamžiku odeslání oznámení o výběru dodavatele (zákon sice povinnost posoudit mimořádně nízkou nabídkovou cenu v ustanovení § 113 odst. 1 zákona stanovuje před okamžik odeslání oznámení o výběru dodavatele, nicméně na žádném místě výslovně nezakazuje, aby zadavatel požádal vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny i později, je-li tato skutečnost namítána právě jako v šetřeném případě např. v rámci námitek proti rozhodnutí o výběru).

147.     Úřad na tomto místě opětovně uvádí, že v případě posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je (s výjimkou situace uvedené v následující větě) čistě na rozhodnutí zadavatele, zda účastníka ze zadávacího řízení vyloučí či nikoli (zákon nestanovuje povinnost účastníka zadávacího řízení z tohoto důvodu vyloučit, nýbrž pouze možnost jej vyloučit v souladu s ustanovením § 48 odst. 4 zákona). Povinnost vyloučit účastníka zadávacího řízení má zadavatel pouze v případě, že z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, kterými jsou zajistit při plnění veřejné zakázky dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovně právních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky; dále, když je nabídková cena mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; a rovněž, pokud účastník nepotvrdí skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona.

148.     Navrhovatel v návrhu mj. namítá, že objasnění poskytnuté vybraným dodavatelem v rámci objasnění nabídky č. 4 je nedostatečné, když nepředložil požadovanou kalkulaci. Úřad se proto dále zabýval otázkou, zda zadavateli nevznikla povinnost vyloučit vybraného dodavatele podle ustanovení § 48 odst. 8 zákona pro naplnění důvodu vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, tj. že účastníkem zadávacího řízení nebyly objasněny nebo doplněny údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení na základě žádosti podle § 46 zákona.

149.     V tomto směru Úřad zastává výklad, že odkaz uvedený v ustanovení § 113 odst. 4 zákona na ustanovení § 46 zákona se vztahuje pouze na samotnou žádost, nikoliv však již na následky případného neobjasnění, resp. nedostatečnosti objasnění, na základě takové žádosti [tj. povinnost vyloučení podle ustanovení § 48 odst. 8 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. b) zákona]. Zákon totiž obsahuje ve vztahu k nedostatečnému odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny speciální ustanovení, a to ustanovení § 113 odst. 6 zákona, které samostatně stanovuje následky nedostatečnosti odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Povinnost vyloučit vybraného dodavatele podle ustanovení § 48 odst. 8 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. b) zákona se tedy nevztahuje na situaci, kdy vybraný dodavatel mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodní, nebo ji nezdůvodní dostatečně na základě žádosti ve smyslu ustanovení § 113 odst. 4 zákona.

150.     Na podporu výše uvedeného výkladu, že povinnost vyloučit vybraného dodavatele podle ustanovení § 48 odst. 8 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. b) zákona se netýká situace zdůvodňování mimořádně nízké nabídkové ceny, Úřad uvádí, že zákon ve vztahu k posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny stanovuje zadavateli (v nadlimitním režimu) dvě základní povinnosti – jednak povinnost posoudit mimořádně nízkou nabídkovou cenu podle ustanovení § 113 odst. 1 zákona a dále povinnost vyloučit účastníka zadávacího řízení v případech stanovených v ustanovení § 113 odst. 6 zákona. Jak již Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, primárním smyslem a účelem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele. Bylo by pak absurdní tvrdit, že pokud zadavatel nad rámec svých zákonných povinností vztahujících se k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vyzve vybraného dodavatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny (k čemuž je bezpochyby oprávněn – k tomu viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), vzniká mu povinnost vybraného dodavatele vyloučit, pokud tento neobjasní mimořádně nízkou nabídkovou cenu dostatečně konkrétně. Pozice zadavatele by byla takovým postupem zhoršena a byl by popřen právě základní smysl a účel institutu mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel v takové situaci proto bude mít pouze možnost vybraného dodavatele vyloučit, nikoliv povinnost jej vyloučit ve smyslu ustanovení § 48 odst. 8 ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. b) zákona.

151.     Úřad proto uzavírá, že zadavatel nebyl povinen vyloučit vybraného dodavatele s ohledem na mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť vybraný dodavatel potvrdil zadavateli skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona, tudíž nebyly naplněny důvody pro vyloučení podle ustanovení § 113 odst. 6 zákona.

152.     Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu navrhovatele v části směřující proti posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

153.     Pro úplnost Úřad uvádí, že správnost posouzení postupu zadavatele v souvislosti s tvrzenou mimořádně nízkou nabídkovou cenou vybraného dodavatele již byla potvrzena druhostupňovým rozhodnutím.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

154.     Navrhovatel ve vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020 upozornil na skutečnost, že vybraný dodavatel v rozporu s § 83 zákona nedoložil doklady k poddodavatelům, jejichž prostřednictvím hodlal plnit předmět veřejné zakázky, a tedy měl jejich prostřednictvím prokázat část požadavků na profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona a technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona (k tomu viz výše v bodě 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

155.     K tomu Úřad v souladu se závěry druhostupňového rozhodnutí předně konstatuje, že navrhovatel nemohl uplatnit výše uvedenou námitku dříve (tj. v námitkách či v návrhu), neboť se o skutečnosti, že vybraný dodavatel hodlá plnit veřejnou zakázku prostřednictvím poddodavatelů, dozvěděl až ze správního spisu poté, co se seznámil s podklady napadeného rozhodnutí. Uvedená námitka navrhovatele se týkala předmětu tohoto správního řízení, který tak, jak byl vymezen v návrhu, spočíval v posouzení zákonnosti oznámení o výběru a v rámci toho mj. i v posouzení skutečnosti, zda vybraný dodavatel prokázal kvalifikaci k plnění veřejné zakázky.

156.     Úřad se, vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným ve druhostupňovém rozhodnutí (k tomu viz výše v bodech 74. – 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v novém projednání věci zabýval posouzením skutečnosti, zda vybraný dodavatel ve vztahu k zařízením poddodavatelů, jimiž hodlal realizovat předmět veřejné zakázky, prokázal splnění zadavatelem požadované kvalifikace.

157.     Zadavatel v zadávací dokumentaci v rámci požadavků na profesní způsobilost mj. požadoval, aby dodavatel doložil, že je odborně způsobilý k provozování zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů dle zákona o odpadech nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím tuto odbornou způsobilost zabezpečuje. Tuto způsobilost měl zadavatel prokázat předložením souhlasů příslušných správních orgánů k provozování těchto zařízení či integrovaných povolení a schválených provozních řádů těchto zařízení (k tomu viz výše v bodě 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

158.     V rámci kritérií technické kvalifikace zadavatel v zadávací dokumentaci mj. požadoval, aby dodavatel předložil seznam zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů, která bude mít k dispozici pro plnění veřejné zakázky, s roční kapacitou nejméně 5 000 t, včetně uvedení identifikačního čísla provozovny (k tomu viz bod 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

159.     Zadavatel také v zadávací dokumentaci poučil dodavatele o tom, že mohou prokázat určitou část profesní způsobilosti nebo technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob, přičemž mj. akcentoval, že v takovém případě musí postupovat v souladu s § 83 zákona.

160.     Vybraný dodavatel ve své nabídce předně čestně prohlásil, že je schopen veškeré služby spojené s realizací veřejné zakázky zajistit vlastními prostředky a nebude využívat poddodavatele (viz bod 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z nabídky vyplývá, že hodlá k předmětu veřejné zakázky využívat toliko zařízení ve svém vlastnictví (tj. Zařízení Líšeň, Mobilní zařízení a Zařízení Rajhradice). Ve vztahu k těmto vlastním zařízením vybraný dodavatel na základě žádosti zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona předložil souhlasy k jejich provozování a provozní řády tak, jak bylo požadováno v bodě 5.2.3 zadávací dokumentace. 

161.     Následně vybraný dodavatel na základě žádostí o objasnění nabídky č. 2 a č. 3 doplnil svoji nabídku o seznam poddodavatelů (tj. zařízení Řepiště, zařízení Němčice nad Hanou, zařízení Rapotín a zařízení Bratčice“), které, ať již v jakémkoliv rozsahu, hodlal využít k realizaci předmětu veřejné zakázky (k tomu viz výše v bodech 117., 119., 120. a 124. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jednalo se jak o zařízení, která mají sloužit ke konečnému uložení odpadu zbaveného nebezpečných vlastností na skládce, tak i o zařízení, v nichž bude zpracováván nebezpečný odpad katalogové číslo 19 13 05 (zařízení Řepiště a zařízení Rapotín), u nichž vybraný dodavatel připouští dokonce až 100% podíl na plnění veřejné zakázky (viz bod 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

162.     Jak již Úřad uvedl výše, vybraný dodavatel byl oprávněn využít pro realizaci předmětu veřejné zakázky poddodavatele, resp. prokázat část kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Pokud se však k tomuto rozhodl, byl povinen postupovat v souladu s § 83 zákona, který stanovuje výčet dokumentů, jež je dodavatel povinen pro osobu, kterou prokazuje část kvalifikace, předložit. V přezkoumávaném případě byl zadavatel povinen pro každé zařízení poddodavatele, které hodlal pro plnění předmětu veřejné zakázky využívat, tj. pro zařízení Řepiště, zařízení Němčice nad Hanou, zařízení Rapotín i zařízení Bratčice, předložit následující doklady:

  • doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou, tj. výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje,
  • doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby, tj. v šetřeném případě souhlasy k provozování jednotlivých zařízení či integrovaná povolení a jejich schválené provozní řády v případě profesní kvalifikace dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona, a seznam zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů, která bude mít dodavatel k dispozici pro plnění veřejné zakázky, ze kterého by vyplývala zadavatelem požadovaná roční kapacita nejméně 5 000 t, včetně uvedení identifikačního čísla provozovny v případě technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona[1],
  • doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou, tj. výpis z evidence Rejstříku trestů, potvrzení příslušného finančního úřadu o neexistenci daňových nedoplatků, čestné prohlášení ve vztahu ke spotřební dani, čestné prohlášení o neexistenci nedoplatku na pojistném nebo na penále na veřejné zdravotní pojištění, potvrzení příslušné okresní správy sociálního zabezpečení o neexistenci nedoplatků na pojistném nebo na penále na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, výpis z obchodního rejstříku nebo čestné prohlášení ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. e) zákona (tj. že není v likvidaci, nebylo proti němu vydáno rozhodnutí o úpadku, nebyla nařízena nucená správa či jiná obdobná situace) v případě, že dodavatel není v obchodním rejstříku zapsán,
  • písemný závazek jiné osoby (poddodavatele) k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.

163.     Co se týče vymezení písemného závazku, je třeba zdůraznit, že písemný závazek by měl být dostatečně konkrétní, aby spolehlivě dokládal reálnou míru participace jiné osoby na plnění veřejné zakázky. Hlavním účelem vymezení písemného závazku jiné osoby je prokázání zadavateli, jakým způsobem a v jaké míře se bude „kvalifikovaná jiná osoba“ podílet na realizaci veřejné zakázky. Ve vztahu k přezkoumávanému případu by tak písemný závazek měl ujistit zadavatele, že vybraný dodavatel bude mít zařízení poddodavatelů v zamýšleném rozsahu skutečně k dispozici, příp. že tito poddodavatelé budou nést společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky společně s vybraným dodavatelem.

164.     Vybraný dodavatel k zařízením poddodavatelů, o která doplnil svoji nabídku podle § 46 odst. 2 zákona, nepředložil z výše uvedených dokladů ničeho, a proto z tohoto důvodu neprokázal v zadávacím řízení profesní způsobilost dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace a technickou kvalifikaci dle odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace. Úřad reflektuje, že vybraný dodavatel v objasnění nabídky č. 3 sice předložil seznam zařízení poddodavatelů, z předloženého seznamu však není zřejmé, že tato zařízení splňují zadavatelem požadovanou roční kapacitu nejméně 5000 t (dle odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace).

165.     Ačkoliv doplněná nabídka vybraného dodavatele trpěla výše uvedenými nedostatky, zadavatel ji akceptoval a následně jej oznámením o výběru vybral k plnění veřejné zakázky. Skutečnost, že vybraný dodavatel ve vztahu k zařízením poddodavatelů, o která v objasnění nabídky č. 3 doplnil svoji nabídku, neprokázal splnění kvalifikace, byla navrhovatelem prvně namítána až ve vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020. V této souvislosti Úřad odkazuje na závěry předsedy Úřadu učiněné v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0215/2020/VZ, č. j. ÚOHS-03651/2021/161/Edo ze dne 1. 2. 2021 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu R0215/2020/VZ“), ve kterém se předseda Úřadu mj. vyjadřoval k situaci, kdy zadavatel obdržel indicie o nesplnění kvalifikace vybraným dodavatelem až v pozdějším průběhu zadávacího řízení. Předseda Úřadu konstatoval, že „[v] takovém případě vzniká zadavateli povinnost vybraného dodavatele vyloučit ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 8 ve spojení s odst. 2 písm. a) zákona. Jestliže zaujme zadavatel odlišné právní stanovisko (které se později ukáže jako nesprávné) a vybraného dodavatele nevyloučí, protože je přesvědčen o tom, že tento zadávací podmínky splňuje, jedná se o opomenutí (zvýrazněno předsedou Úřadu) zadavatele.

I opomenutím může zadavatel porušit zákon.“

166.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že zadavatel byl – v situaci, kdy neměl k jednotlivým „doplněným“ zařízením k dispozici potřebné dokumenty (k tomu srov. bod 162. odůvodnění tohoto rozhodnutí – povinen, nepostupoval-li podle § 46 odst. 2 zákona, dle ust. § 48 odst. 8 zákona ve spojení s ust. § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, neboť ve vztahu k zařízením poddodavatelů, jejichž prostřednictvím hodlal realizovat předmět veřejné zakázky, neprokázal splnění profesní způsobilosti a technické kvalifikace.

167.     Vzhledem k tomu, že Úřad výše dovodil jeden důvod, pro který měl být vybraný dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení, považoval již za nadbytečné zkoumat další důvody, které mohly vést k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, a to s ohledem na závěry konstantní judikatury a zásadu procesní ekonomie. Krajský soud v Brně v rozsudku
sp. zn. 62 Af 36/2013 ze dne 9. 7. 2014 v této souvislosti konstatoval, že „nemůže obstát ani argument žalobce, že žalovaný pochybil, pokud se v prvostupňovém a posléze ani v napadeném [] rozhodnutí nevyjádřil k žádnému žalobcově tvrzení a důkazům obsaženým v návrhu, které se týkaly popření zbylých důvodů pro vyloučení žalobce ze zadávacího řízení. Jelikož bylo správně dovozeno, že nedoložení části vedlejších rozpočtových nákladů oceněného výkazu výměr je nutno považovat za oprávněný důvod vyloučení žalobce, zkoumání dalších důvodů vyloučení by bylo zcela bezpředmětné.“ Ačkoliv se výše citované závěry vztahovaly k předchozí právní úpravě, lze je dle názoru Úřadu v obecné rovině aplikovat i na šetřený případ.  

168.     Úřad tedy v souladu se zásadou procesní ekonomie zakotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu (správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje) a se závěry předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí neshledal důvody pro další zjišťování skutkového stavu věci ve vztahu k Zařízení Líšeň a jeho schopnosti přijímat odpad kat. č. 19 13 05 a v této souvislosti neshledává účelným vypořádávat další námitky navrhovatele učiněné ve vyjádření k podkladům ze dne 28. 12. 2020 ani vyhodnocovat znalecký posudek a jeho doplněk, neboť tyto skutečnosti by neměly na výše učiněný závěr Úřadu ohledně neprokázání splnění kvalifikace vybraným dodavatelem žádný vliv.

169.     Za situace, kdy není vyloučeno, že zadavatel v dalším průběhu zadávacího řízení opakovaně vyzve vybraného dodavatele podle § 46 zákona k doplnění nebo objasnění nabídky a ten ve vztahu k zařízením poddodavatelů předloží zadavateli všechny požadované doklady, nelze nyní předjímat, na jakém technologickém principu tato zařízení fungují, a tedy zda jsou vhodná pro zpracování odpadu z kalolisu a jak případně po technické stránce doplňují Zařízení Líšeň, u něhož byla schopnost zpracování odpadu z kalolisu zpochybněna znaleckým posudkem a jeho doplňkem. Zadavatel tak bude muset v dalším průběhu zadávacího řízení poté, co mu budou případně ve vztahu k zařízením poddodavatelů předloženy požadované doklady, důkladně prověřit, zda jsou tato zařízení poddodavatelů způsobilá k plnění předmětu veřejné zakázky.

170.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

 

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

171.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

172.     Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v ustanovení § 48 odst. 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, ačkoliv byl naplněn důvod vyloučení podle odst. 2 písm. a) citovaného ustanovení zákona, neboť vybraný dodavatel v rámci objasnění nabídky č. 3 předložil seznam poddodavatelů, jejichž zařízení hodlá při realizaci veřejné zakázky využívat, aniž by však pro tato zařízení poddodavatelů, jejichž prostřednictvím prokazoval splnění části profesní způsobilosti a technické kvalifikace, předložil doklady dle ust. § 83 zákona, tedy doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona, doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona vymezené v bodě 5.2.3. zadávací dokumentace, tedy souhlasy příslušných správních orgánů k provozování těchto zařízení či integrovaná povolení a schválené provozní řády těchto zařízení, doklady prokazující splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona vymezené v odrážce druhé bodu 5.3. zadávací dokumentace, tedy seznam zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů, ze kterého by vyplývala zadavatelem požadovaná roční kapacita nejméně 5 000 t, doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona, a písemný závazek zařízení poddodavatelů ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d). Zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení 3 nabídky, přičemž jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka vybraného dodavatele, jehož nabídku zadavatel posoudil jako splňující podmínky účasti v zadávacím řízení, ačkoliv tomu tak nebylo. Zadavatel tak tímto postupem mohl bezpochyby ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že by v případě zákonného postupu zadavatele byl vybrán dodavatel, který se umístil jako další v pořadí. Pokud jde o třetí podmínku, Úřad uvádí, že dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Došlo tedy k naplnění všech zákonných podmínek pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

173.     Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, ačkoliv byl naplněn důvod pro jeho vyloučení ve smyslu § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, rozhodl Úřad dle § 263 odst. 2 zákona o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení všech úkonů zadavatele spojených s výběrem dodavatele, včetně oznámení o výběru tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Důvodnost uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o výběru v obdobných případech v nedávné době potvrdil i předseda Úřadu v rozhodnutí R0215/2020/VZ, ve kterém konstatoval: „[j]estliže tedy Úřad rozhodne o tom, že zadavatel porušil zákon tím, že opomenul vyloučit vybraného dodavatele, jediným smysluplným nápravným opatřením, které lze v takovém případě uložit, je zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Uložením takového nápravného opatření je docíleno stavu, kdy dodavatel nesplňující podmínky kvalifikace (na základě do té doby předložených podkladů) není vybraným dodavatelem a zadavatel zároveň neztrácí možnost dodavatele vyzvat podle § 46 k doplnění nebo objasnění nabídky, kdy po uspokojivém vysvětlení nebo doplnění se takový dodavatel opět může stát vybraným dodavatelem.“

174.     Úřad dále v souladu se závěry druhostupňového rozhodnutí uvádí, že zadavatel v další fázi zadávacího řízení ve vztahu k vybranému dodavateli znovu posoudí splnění profesní způsobilosti dle bodu 5.2.3 zadávací dokumentace a technické kvalifikace ve smyslu odrážky druhé bodu 5.3 zadávací dokumentace, přičemž, jak již Úřad uvedl výše v bodě 169. odůvodnění tohoto rozhodnutí, může opakovaně uplatnit postup dle § 46 zákona.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu

175.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

176.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání tohoto rozhodnutí (a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

177.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení o výběru, uložil zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – k nákladům řízení

178.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

179.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

180.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000454.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.      DIAMO, státní podnik, Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem

2.      Chemická bezpečnost s.r.o., nábřeží Svazu protifašistických bojovníků 457/30, Poruba, 708 00 Ostrava

3.      Kaiser servis, spol. s r.o., Bezručova 608/36, 678 01 Blansko

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] k tomu viz dále věta druhá bodu 164. odůvodnění tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en