číslo jednací: 25009/2021/500/AIv
spisová značka: S0175/2021/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Multifunkční dům obce Nelahozeves |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 12. 8. 2021 |
| Dokumenty |  2021_S0175.pdf 450 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0175/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-25009/2021/500/AIv |
|
Brno 26.07.2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 5. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – obec Nelahozeves, IČO 00237094, se sídlem Školní 3, 277 51 Nelahozeves,
- navrhovatel – Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice,
- vybraný dodavatel – KAZIKO a.s., IČO 26693054, se sídlem Pod Turnovskou tratí 182/18, 198 00 Praha,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Multifunkční dům obce Nelahozeves“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele[1] dne 8. 2. 2021 pod systémovým číslem P21V00000728,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – obec Nelahozeves, IČO 00237094, se sídlem Školní 3, 277 51 Nelahozeves – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Multifunkční dům obce Nelahozeves“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 8. 2. 2021 pod systémovým číslem P21V00000728, postup stanovený v § 46 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když při posouzení nabídky vybraného dodavatele – KAZIKO a.s., IČO 26693054, se sídlem Pod Turnovskou tratí 182/18, 198 00 Praha – akceptoval jako vysvětlení vnitřního rozporu v rámci jím podané nabídky předložení nového „Harmonogramu realizace předmětu plnění“, čímž umožnil materiální změnu nabídky jmenovaného vybraného dodavatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek v údajích, na jejichž základě byla stanovena „lhůta dokončení“, která je dle čl. 8.2 zadávací dokumentace předmětem kritéria hodnocení, ačkoliv tento postup citovaný zákon výslovně zakazuje, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – obec Nelahozeves, IČO 00237094, se sídlem Školní 3, 277 51 Nelahozeves – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v posouzení nabídky vybraného dodavatele – KAZIKO a.s., IČO 26693054, se sídlem Pod Turnovskou tratí 182/18, 198 00 Praha – zachycený ve Zprávě o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2021, a dále všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Multifunkční dům obce Nelahozeves“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 8. 2. 2021 pod systémovým číslem P21V00000728, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru jmenovaného vybraného dodavatele ze dne 29. 3. 2021.
III.
Zadavateli – obec Nelahozeves, IČO 00237094, se sídlem Školní 3, 277 51 Nelahozeves – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0175/2021/VZ ve věci návrhu navrhovatele – Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice – ze dne 10. 5. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Multifunkční dům obce Nelahozeves“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 8. 2. 2021 pod systémovým číslem P21V00000728.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – obec Nelahozeves, IČO 00237094, se sídlem Školní 3, 277 51 Nelahozeves – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – obec Nelahozeves, IČO 00237094, se sídlem Školní 3, 277 51 Nelahozeves (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) uveřejnil dne 8. 2. 2021 na profilu zadavatele[2] pod systémovým číslem P21V00000728 výzvu k podání nabídky ve veřejné zakázce „Multifunkční dům obce Nelahozeves“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Bod 5.3.1 zadávací dokumentace definuje předmět díla jako „změnu dokončení stavby. Jedná se o stavební úpravy objektu bývalé vinopalny v Nelahozevsi, ul. Školní č.p. 19, který je v současné době částečně využíván pro nájemní byty. Dříve zde byla provozována restaurace a obchod s potravinami, které jsou v současné době mimo provoz. Nový majitel objektu –Obec Nelahozeves – má záměr celý objekt zrekonstruovat a vytvořit z něj tzv. multifunkční dům obce.“
3. Z bodu 6. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 37 500 000 Kč bez DPH.
4. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek nabídky celkem 9 dodavatelů.
5. Rozhodnutím ze dne 29. 3. 2021 rozhodl zadavatel o výběru dodavatele – KAZIKO a.s., IČO 26693054, se sídlem Pod Turnovskou tratí 182/18, 198 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“).
6. Navrhovatel – Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice (dále jen „navrhovatel“) – podal proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 29. 3. 2021 námitky ze dne 13. 4. 2021 (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodl o námitkách rozhodnutím ze dne 28. 4. 2021, kterým podané námitky navrhovatele odmítnul (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.
II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE
8. Dne 10. 5. 2021 obdržel Úřad návrh navrhovatele z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky. Návrh směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 29. 3. 2021. Navrhovatel ve svém návrhu Úřadu sděluje, že dle jeho názoru zadavatel nezákonně umožnil vybranému dodavateli změnit jeho nabídku po uplynutí lhůty pro podání nabídek, a to změnou v hodnoceném údaji „lhůta dokončení“, když mu umožnil na výzvu přepracovat závazný harmonogram plnění. K tomuto navrhovatel dále podrobněji uvádí, že zadavatel ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2021, která byla přílohou rozhodnutí o výběru dodavatele, uvedl ohledně nabídky vybraného dodavatele následující: „Harmonogram díla – stanoven od 3. 5. 2021 do 11. 7. 2021 – 63 týdnů – 441 dnů – o 11 dnů více … na výzvu doložen opravený harmonogram ve stanovené délce“.
9. Navrhovatel poukazuje na bod č. 8. zadávací dokumentace, kde je jako jedno z kritérií hodnocení uvedeno kritérium „lhůta dokončení“ s váhou 35 %, a dále na bod 8.2 zadávací dokumentace, který stanovuje minimální přípustnou délku lhůty dokončení v délce 430 dnů, přičemž dle uvedeného bodu zadávací dokumentace, pokud bude dodavatelem nabídnuta kratší lhůta dokončení než 430 dnů, bude do hodnocení nabídek započteno stanovených minimálních 430 dnů. V dané části zadávací dokumentace se rovněž uvádí, že v návrhu smlouvy o dílo bude uvedena stejně tak nejkratší stanovená a přípustná lhůta. Dále navrhovatel odkazuje na bod 10. zadávací dokumentace, konkrétně na písm. a) a d), která uvádí podrobnosti k obsahu krycího listu a harmonogramu realizace předmětu plnění, který je přílohou návrhu smlouvy a v případě realizace předmětu plnění bude závazný. K uvedeným dokumentům navrhovatel uvádí, že zadavatel neoznačil žádné místo v nabídce jako to, ze kterého bude použit údaj pro hodnocení. Dále navrhovatel tvrdí, že u hodnotícího kritéria „nabídková cena“ zadavatel výslovně uvedl, že v případě vzájemného rozporu údajů uvedených v nabídce bude hodnocena cena uvedená v návrhu smlouvy, avšak u hodnotícího kritéria „lhůta dokončení“ zadavatel nic takového nestanovil. Navrhovatel je tedy toho názoru, že v případě kritéria hodnocení „lhůta dokončení“ nelze automaticky dovozovat, že budou hodnoceny údaje z krycího listu nebo návrhu smlouvy, zadavatel toto pravidlo musí dle jeho názoru výslovně stanovit v zadávací dokumentaci.
10. Navrhovatel spatřuje v postupu zadavatele porušení § 46 odst. 2 zákona, který říká, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, přičemž nabídka může být doplněna o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Dle navrhovatele ze zprávy o hodnocení nabídek, která byla součástí rozhodnutí o výběru dodavatele, nebylo zřejmé, které údaje o lhůtě dokončení vybraný dodavatel v různých částech nabídky doplnil, pouze bylo zřejmé, že v nabídce vznikl rozpor v nabízených lhůtách dokončení předmětu plnění. Navrhovatel vychází ze zprávy o hodnocení nabídek, dle které „všechny obdržené nabídky nabízely lhůtu pro dokončení díla shodně v délce 430 dnů“, a usuzuje, že vybraný dodavatel uvedl v krycím listu nabídky a návrhu smlouvy lhůtu dokončení v délce 430 dnů ode dne předání staveniště. Nicméně dle navrhovatele v harmonogramu vybraný dodavatel počítal s plněním v termínu od 3. 5. 2021 do konce týdne začínajícího pondělím 11. 7. 2022, což je celkem 441 dnů. Navrhovatel shrnuje, že nabídka vybraného dodavatele obsahovala rozpor v údaji, jenž je předmětem hodnocení nabídek, a ze zadávací dokumentace nebylo možno dovodit, který údaj má být hodnocen.
11. Zadavatel následně dle navrhovatele dne 16. 3. 2021 vyzval vybraného dodavatele k úpravě harmonogramu tak, aby odpovídal 430 dnům lhůty dokončení plnění nabízeným v krycím listu a návrhu smlouvy. Přípisem ze dne 24. 3. 2021 se vybraný dodavatel zadavateli omluvil za „administrativní chybu“ v předloženém harmonogramu a předložil nový, upravený harmonogram, který zadavatel akceptoval.
12. Dále navrhovatel ve svém návrhu odkazuje na komentářovou literaturu k § 46 zákona a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2018, kde předseda Úřadu uvedl, že „prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze toliko změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný, pouze je doplněna původně chybějící informace, nebo je jiná původně zadavateli nejasná informace vysvětlena, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104). Stěžejní je zde tedy výklad pojmu doplnění nabídky, kdy za doplnění je nutno považovat připojení něčeho, co původně v nabídce zcela chybělo nebo sice připojeno bylo, ale bylo uvedeno jinak, než tomu porozuměl zadavatel, případně v důsledku zjevného pochybení bylo uvedeno mylně, a ačkoliv nabídka doplněná o tyto původně chybějící informace bude z formálního hlediska jiná (tedy změněná), než nabídka původní, obsahově, tedy fakticky, se lišit nebude.“ Dle navrhovatele se však v šetřeném případě o takovýto druh doplnění nejednalo. Nešlo o formální změnu nabídky vyjasněním zjevného omylu, ale dle navrhovatele poskytl zadavatel vybranému dodavateli volnost v tom, aby dodatečně rozhodl, který ze dvou údajů v nabídce označí za hodnocený údaj. Vybraný dodavatel tak mohl dle navrhovatele kalkulovat s možným dostatečným cenovým náskokem a nabídnout zadavateli lhůtu pro dokončení díla v délce 441 dnů, a tím by pro sebe zachoval výhodu. Takovýto postup dle navrhovatele odporuje zásadě transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.
13. Navrhovatel také odkazuje na další rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0011/2021/VZ ze dne 2. 3. 2021, kde předseda Úřadu připustil pouze takové objasnění nabídky, kdy objasňovaný hodnocený údaj, který je v nabídce uváděn rozporně, lze srovnat s nějakou objektivní okolností, a současně uvedl, že typicky u nabídkové ceny taková referenční objektivní okolnost neexistuje. Dle navrhovatele neexistuje referenční objektivní okolnost ani u lhůty dokončení díla, resp. se domnívá, že jedinou částečně objektivní okolností je právě zpracovaný harmonogram, který však vypovídá proti postupu zadavatele. Navrhovatel je toho mínění, že zadavatel měl při posuzování nabídky vycházet z doloženého harmonogramu, neboť tento zohledňuje časový plán a možnosti vybraného dodavatele.
14. Ze zprávy o hodnocení nabídek dle navrhovatele vyplývá, že cena navrhovatele je 34 124 000,- Kč bez DPH a cena vybraného dodavatele činí 33 777 699,58 Kč bez DPH. V rámci hodnotícího kritéria „lhůta dokončení“ měl navrhovatel dle svého názoru obdržet celkem 35 bodů (430 dnů) a vybraný dodavatel pouze 34,127 bodů (441 dnů). Vybraný dodavatel by pak dle propočtů navrhovatele měl obdržet celkem 99,127 bodů, zatímco navrhovatel celkem 99,34 bodů. Pokud by tedy zadavatel hodnotil u vybraného dodavatele údaj „lhůta dokončení“ v délce 441 dnů, obdržel by vybraný dodavatel méně bodů než navrhovatel. Uvedené dle navrhovatele dokládá vliv na hodnocení nabídek a výběr dodavatele.
15. Navrhovatel dále shledává irelevantní vysvětlení zadavatele, které uvedl v rozhodnutí o námitkách, že pro hodnocení nabídek čerpal údaje ze stejného zdroje, kterým byl krycí list nabídky, neboť v něm je uvedena kolonka „hodnotící kritéria“. Navrhovatel totiž nepovažuje za porušení transparentnosti a rovného přístupu tu skutečnost, že by zadavatel čerpal údaje z různých míst nabídky, nýbrž že umožnil vybranému dodavateli dodatečně stanovit, který údaj je ten správný. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že místem požadovaným zadavatelem k hodnocení nabídek byl krycí list, neboť dle navrhovatele nic takového zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil.
16. Navrhovatel také poukazuje na údajný rozpor v tvrzení zadavatele uvedený v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel má nejdříve uvádět, že „nespatřuje žádný vztah mezi hodnotícím kritériem „lhůta dokončení“ a předloženým harmonogramem“, avšak dále v rozhodnutí o námitkách uvádí, že hodnotící komise „shledala několikadenní nesrovnalost mezi předloženým harmonogramem a nabízenou lhůtou dokončení díla.“ Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že vztah obou údajů je jednoznačný a rozpor mezi nimi nelze dodatečně zhojit.
17. Za bezpředmětnou považuje navrhovatel polemiku zadavatele, který v rozhodnutí o námitkách uvádí, že vybraný dodavatel nabídl v harmonogramu lhůtu dokončení díla v délce 435 dnů, neboť dle názoru navrhovatele mělo dojít k vyloučení vybraného dodavatele pro vnitřní rozpor nabídky.
18. K tvrzení zadavatele z rozhodnutí o námitkách, že vyloučením vybraného dodavatele by porušil péči řádného hospodáře, navrhovatel sděluje, že jeho nabídková cena je celkově vyšší jen o cca 1 %, což dle navrhovatele nepředstavuje podstatný rozdíl.
19. V následující části návrhu se navrhovatel vyjadřuje k další námitce proti postupu zadavatele, a to k předložené referenční veřejné zakázce vybraného dodavatele. V bodě 9.3.1 zadávací dokumentace stanovil zadavatel požadavek na předložení referenční veřejné zakázky dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, konkrétně k doložení, že v posledních 5 letech dodavatel realizoval minimálně 5 referenčních stavebních zakázek obdobného charakteru, přičemž obdobným charakterem je míněna stavební práce při výstavbě novostavby nebo rekonstrukce objektů občanské vybavenosti. Hodnoty stavebních prací musí činit ve 2 případech nejméně 20 mil. Kč bez DPH a další 3 stavby v hodnotě alespoň 10 mil. Kč bez DPH.
20. Ze zadávací dokumentace dle navrhovatele plyne, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je rekonstrukce objektu občanské vybavenosti a účelem technické kvalifikace tedy bylo prokázat, že dodavatel bude mít dostatečné znalosti a zkušenosti k realizaci obdobného projektu. Navrhovatel poukazuje na referenční veřejnou zakázku s názvem „FN Motol – Zastřešení lávky a vstupu do objektu 1“, kterou vybraný dodavatel předložil v rámci své nabídky a uvádí, že ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že předmětem této referenční veřejné zakázky byla „sanace nosné části lávky, montáž ocelové konstrukce, zastřešení a střešní souvrství, dodávka záchytného systému, dodávka hliníkových výplní, posuvných dveří, dodávka výtahu vč. ŽB šachty, výměna a repase dlažby, závěsný a kontaktní způsob fasády, elektro rozvody.“ Dále navrhovatel sděluje, že tuto veřejnou zakázku dohledal na profilu zadavatele [FN Motol, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84/1, 150 06 Praha 5 – pozn. Úřadu] a zjistil, že se jedná o „přístupovou komunikaci pro pěší do Objektu 1 (část pro dospělé), přičemž překonává hlavní areálovou komunikaci“.
21. Navrhovatel je toho názoru, že výše uvedená referenční veřejná zakázka vybraného dodavatele nesplňuje podmínky zadávací dokumentace, neboť se nejedná o objekt občanské vybavenosti. Navrhovatel poukazuje na § 2 odst. 1 písm. m) bod 3 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), kde se veřejnou infrastrukturou rozumí pozemky, stavby, zařízení, a to občanské vybavení, kterým jsou stavby, zařízení a pozemky sloužící například pro vzdělávání a výchovu, sociální služby a péči o rodiny, zdravotní služby, kulturu, veřejnou správu, ochranu obyvatelstva. S ohledem na uvedené nelze dle navrhovatele rekonstrukci lávky podřadit pod žádný objekt občanské vybavenosti a předmětem rekonstrukce byla pouze samotná lávka, která dle navrhovatele s budovou nemocnice souvisí jen okrajově.
22. Naopak dle navrhovatele lávky spadají mezi mostní objekty, přičemž navrhovatel odkazuje na § 12 odst. 1 písm. b) zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, kde se uvádí, že mostní objekty jsou součástí dálnice, silnice a místní komunikace. Dále navrhovatel dovozuje, že mosty a propustky patří mezi inženýrské stavby, přičemž propustky spadají mezi objekty pozemních komunikací (viz příloha č. 11 vyhlášky č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, ve znění pozdějších předpisů). Dle názoru navrhovatele je nutno zařadit rekonstrukci lávky pro pěší mezi dopravní stavby také s ohledem na to, že v zadávací dokumentaci referenční zakázky bylo uvedeno, že se jedná o přístupovou komunikaci pro pěší. Dle navrhovatele tedy není podstatné, že lávka spojuje budovu nemocnice (objekt občanské vybavenosti), neboť objekt lávky lze postavit kdekoli a zakončení lávky v budově nemocnice nezpůsobuje samo o sobě, že se sama automaticky stává objektem občanské vybavenosti.
23. Navrhovatel k uvedenému uvádí rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 5. 2017, č. j. ÚOHS-R0059/2017/VZ-15983/2017/321/OHo, kde se uvádí, že „vymezení kvalifikačních předpokladů je tedy výlučnou pravomocí zadavatele, přičemž zadavatel je povinen po uchazečích (zájemcích) požadovat splnění základních kvalifikačních předpokladů a profesních kvalifikačních předpokladů, oproti technickým kvalifikačním předpokladům, jejichž splnění má zadavatel po uchazečích (zájemcích) možnost požadovat. Technické kvalifikační předpoklady nicméně ve vztahu ke kvalifikaci představují významný institut, neboť smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je eliminace dodavatelů, kteří nemají dostatečné zkušenosti s předmětem zadávané veřejné zakázky, případně nemají dostatečné personální, odborné a materiální zabezpečení, což vede ke zcela legitimní selekci takových dodavatelů, jejichž kvalifikace, resp. její absence by mohla vzbuzovat oprávněné pochybnosti o řádnosti a včasnosti jimi poskytovaného plnění.“
24. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel nemůže mít jistotu, že má vybraný dodavatel dostatek zkušeností a schopností, které jsou nutné k plnění veřejné zakázky, když nebyl schopen prokázat požadovanou zkušenost s výstavbou či rekonstrukcí objektu obdobného charakteru, jako je předmět veřejné zakázky. Zadavatel by měl dle navrhovatele účastníka, který neprokázal splnění technické kvalifikace dle bodu 9.3.1 zadávací dokumentace, vyloučit z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na 48 odst. 2 písm. a) zákona.
25. Navrhovatel se dále vyjadřuje k argumentu zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách, a to, že v dané referenční veřejné zakázce dohledal v položkovém rozpočtu činnosti, které budou také realizovány v šetřené veřejné zakázce, a tudíž dle názoru zadavatele uvedená reference splňuje zadávací podmínky. Dle navrhovatele je však irelevantní, že v referenční zakázce vybraného dodavatele byly realizovány typově obdobné činnosti, podstatné dle navrhovatele je, že tyto činnosti nebyly realizovány na stavbě občanské vybavenosti.
26. Poslední námitkou navrhovatele je způsob, jakým provedl zadavatel hodnocení nabídek. Zde navrhovatel poukazuje na znění bodu 8.2 zadávací dokumentace, kde se podrobně uvádí vzorec výpočtu jednotlivých kritérií hodnocení (kritérium nabídkové ceny a lhůta dokončení). Dále pak poukazuje na zprávu o hodnocení nabídek, kde zadavatel uvedl, že s ohledem na skutečnost, že všichni účastníci nabídli shodně lhůtu dokončení v délce 430 dnů, hodnotila komise nabídky jen dle kritéria nabídkových cen.
27. Uvedený postup zadavatele shledává navrhovatel rozporný s § 119 odst. 1 zákona, neboť dle tohoto ustanovení je zadavatel povinen provést hodnocení nabídek podle pravidel stanovených v zadávací dokumentaci, a dále v uvedeném vidí porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona. Nicméně navrhovatel uvádí, že si je vědom, že uvedený nedostatek v hodnocení nabídek neměl vliv na výběr nabídky, neboť se jednalo pouze o zjednodušenou matematickou operaci.
28. Závěrem navrhovatel shrnuje, že rozhodnutí o výběru dodavatele bylo učiněno v rozporu s § 46 odst. 2 zákona ve spojení s 48 odst. 8 zákona a § 48 odst. 2 písm. a) zákona a v návaznosti na zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona. Dále poukazuje na porušení § 119 odst. 1 zákona. Navrhovatel žádá Úřad, aby uložil zadavateli opatření k nápravě spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a všech navazujících úkonů, a aby mu nařídil provedení nového posouzení a hodnocení nabídek a vyloučení vybraného dodavatele.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
29. Úřad obdržel návrh dne 10. 5. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
30. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel,
- vybraný dodavatel.
31. Dopisem č. j. ÚOHS-25009/2021/500/AIv ze dne 11. 5. 2021 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.
32. Usnesením č. j. ÚOHS-15653/2021/542/KHl ze dne 11. 5. 2021 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
Vyjádření zadavatele ze dne 20. 5. 2021
33. Dne 20. 5. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Ten v úvodu svého vyjádření rekapituluje průběh zadávacího řízení a návrh navrhovatele. K argumentu navrhovatele, že umožnil vybranému dodavateli změnu nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek, uvádí, že tento zcela odmítá. Uvádí, že harmonogram vybraného dodavatele byl zpracován v podrobném formátu excelové tabulky a hodnotící komise přičítala nesrovnalost v délce lhůty dokončení uvedené v harmonogramu na vrub početní, resp. grafické chyby (ostatně dle zadavatele nebyl údaj 441 dní v nabídce nikde jinde zmíněn). Tento názor hodnotící komise dle zadavatele následně potvrdil sám vybraný dodavatel, když ve svém vysvětlení uvedl, že se skutečně jedná o administrativní chybu a předložil dne 24. 3. 2021 harmonogram v grafickém zpracování odpovídající délce 430 dnů.
34. Zadavatel zdůrazňuje, že požadoval po vybraném dodavateli vysvětlení v daném rozsahu za účelem uvedení všech informací v nabídce v nezpochybnitelný stav, neboť se podle zadávací dokumentace předložený harmonogram stane závaznou součástí smlouvy o dílo. Dle zadavatele se v šetřeném případě nejednalo o spekulaci, licitaci či změnu nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Šlo dle něj pouze o objasnění údaje podle § 46 odst. 1 zákona.
35. Oprávněnost postupu zadavatele dle jeho názoru potvrzuje rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS16053/2020/323/MPe ze dne 1. 6. 2020, v němž se uvádí, že „nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze změnu formální, a to za předpokladu, že bude obsah podané nabídky po provedené změně zachován. Jinými slovy dojde toliko pouze k doplnění chybějící informace nebo je vysvětlena informace nejasná, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost“. Uvedené rozhodnutí dle zadavatele vystihuje šetřený případ, jelikož vybraný dodavatel lehce osvětlil nejasnost v podobě marginálního nesouladu mezi údajem výslovně uvedeným v nabídce a grafickém znázornění v rámci excelové tabulky.
36. Dle zadavatele není naplněn žádný důvod pro vyloučení vybraného dodavatele podle § 48 zákona, opačný postup považuje za přepjatý formalismus a porušení právě § 48 zákona.
37. K předložené referenci vybraného dodavatele zadavatel uvádí, že při bližším seznámení hodnotící komise s obsahem stavebních prací provedených v rámci zmíněné referenční veřejné zakázky tyto představují velmi obdobné úkony, které budou předmětem plnění šetřené veřejné zakázky (např. sanační práce, montáž konstrukce, zastřešení a střešní souvrství, dodávka záchytného systému, dodávka hliníkových výplní, posuvných dveří, dodávka výtahu vč. ŽB šachty, výměna a repase dlažby, závěsný a kontaktní způsob fasády, elektro rozvody). Dále uvádí, že podle hodnotící komise činily prvky inženýrských staveb na referenční zakázce pouze 5,6 %, ostatní položky byly standardně podřazeny pozemním stavbám, specificky stavbám občanské vybavenosti. Dále je zadavatel přesvědčen, že pojem lávka je v kontextu dané referenční veřejné zakázky zavádějící a stavební provedení a funkční význam bezprostředně souvisí se stavbou FN Motol, tedy je objektem občanské vybavenosti. Položkový rozpis prací tak nebyl v rámci prověření referenční veřejné zakázky jediným důvodem, proč zadavatel akceptoval prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele právě touto referenční veřejnou zakázkou.
38. K části návrhu týkající se hodnocení nabídek zadavatel uvedl, že ačkoli hodnotící komise ve zprávě o hodnocení nabídek uvedla, že hodnotila nabídky pouze podle kritéria „nabídkové ceny“, neznamená to, že by se kritériem „lhůta dokončení“ nijak nezabývala. Hodnotící komise dle zadavatele kritérium „lhůta dokončení“ hodnotila, ale dospěla k závěru, že v rámci tohoto kroku jsou nabídky všech účastníků rovnocenné, jediné rozdíly vykazovalo kritérium hodnocení „nabídkové ceny“, proto se zdá (dle zadavatele nesprávně), že došlo k hodnocení pouze podle kritéria „nabídkové ceny“, nicméně hodnocení de facto proběhlo podle obou stanovených kritérií. Zadavatel se tak dle svého mínění nedopustil porušení § 119 odst. 1 zákona.
39. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh ve smyslu § 265 písm. a) zákona zamítnul, neboť není podán důvodně, a nejsou tak dány důvody pro uložení nápravného opatření.
Další průběh správního řízení
40. Usnesením č. j. ÚOHS-19921/2021/542/KHl ze dne 15. 6. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
41. Dne 16. 6. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel v plném rozsahu odkázal na své vyjádření k obdrženému návrhu ze dne 20. 5. 2021.
Vyjádření navrhovatele ze dne 22. 6. 2021
42. Dne 22. 6. 2021 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl, že nesouhlasí s názorem zadavatele a vybraného dodavatele, že vybraný dodavatel provedl podáním nového harmonogramu pouze opravu administrativního pochybení, a setrvává na svém přesvědčení, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli dodatečně přepracovat harmonogram a změnit tak nabídku v hodnoceném údaji v rámci kritéria hodnocení „lhůta dokončení“. Navrhovatel poukazuje na některé změny, které musel vybraný dodavatel provést v novém harmonogramu (např. položka č. 1 – zemní práce), aby dosáhl nové lhůty dokončení a získal tak maximální počet bodů. Navrhovatel také setrvává na své původní argumentaci, že harmonogram plnění je jediný objektivní a vnitřně odůvodnitelný dokument, ze které lze získat hodnotu lhůty dokončení, která je předmětem hodnocení. Výše uvedené je dle navrhovatele porušením § 46 odst. 2 zákona, zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona a dále rovného přístupu podle § 6 odst. 2 zákona. V neposlední řadě odmítá navrhovatel tvrzení zadavatele, že by vybraný dodavatel nemohl spekulovat ohledně své nabídky, neboť neznal nabídky ostatních dodavatelů. Dle jeho vyjádření muselo být vybranému dodavateli zřejmé, že je vyzýván k objasnění nabídky jako možný vybraný dodavatel, neboť zadavatel nemá povinnost obdobně komunikovat s ostatními účastníky řízení. Z uvedeného důvodu tak dle navrhovatele měl vybraný dodavatel důvod ke spekulativnímu jednání a upravil tak svoji nabídku ve prospěch kratší lhůty dokončení. Uvedené jednání zadavatele odůvodňuje dle vyjádření navrhovatele zrušení rozhodnutí o výběru a navazující úkony zadavatele.
43. Navrhovatel dále setrvává na své argumentaci ohledně vybraným dodavatelem předložené referenční veřejné zakázky na rekonstrukci lávky ve FN Motol, neboť tato dle mínění navrhovatele nenaplňuje definici stavby občanské vybavenosti. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že se jednalo o přemostění vnitroareálové komunikace zajišťující vstup do jednoho z objektů. Skutečnost, že stavba lávky se jedním svým koncem napojuje na budovu nemocnice nelze přijmout za důvod považovat tuto lávku za objekt občanské vybavenosti, avšak je třeba posuzovat tuto stavbu zcela samostatně. Navrhovatel setrvává na definici lávky jakožto dopravní infrastruktury směřující do budovy fakultní nemocnice. Navrhovatel opětovně uvádí, že vybraný dodavatel neprokázal splnění technické kvalifikace a zadavatel tudíž nebyl oprávněn rozhodnout o výběru takového dodavatele.
44. Navrhovatel nadále trvá na svém právním názoru, že rozhodnutí o výběru bylo učiněno v rozporu se zákonem a zásadou transparentnosti, rovného zacházení a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 a 2 zákona, přičemž zadavatel se dopustil přímého porušení § 46 odst. 2 zákona, § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona a přímého porušení § 119 odst. 1 zákona a rovněž porušení § 216 odst. 1 zákona. Závěrem navrhovatel žádá Úřad o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a všech navazujících úkonů a nařízení zadavateli provést nové posouzení a hodnocení nabídek.
Další průběh správního řízení
45. Dne 28. 6. 2021 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-21568/2021/542/KHl z téhož dne, v němž předběžným opatřením uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
46. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, návrhu navrhovatele, stanoviska zadavatele předloženého ve správním řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 46 odst. 2 zákona, když při posouzení nabídky vybraného dodavatele akceptoval jako vysvětlení vnitřního rozporu jím podané nabídky předložení nového „Harmonogramu realizace předmětu plnění“, čímž umožnil materiální změnu nabídky vybraného dodavatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek v údajích, na jejichž základě byla stanovena „lhůta dokončení“, která je dle čl. 8.2 zadávací dokumentace předmětem kritéria hodnocení, ačkoliv tento postup zákon výslovně zakazuje,přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
Relevantní ustanovení zákona
47. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
48. Podle § 28 odst. 1 písm. f) zákona se pro účely zákona rozumí nabídkou údaje nebo doklady, které dodavatel podal písemně zadavateli na základě zadávací dokumentace.
49. Podle § 37 odst. 2 zákona může zadavatel stanovit požadavky na obsah, formu nebo způsob podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek.
50. Podle § 39 odst. 1 zákona postupuje zadavatel v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.
51. Podle § 39 odst. 2 zákona v průběhu zadávacího řízení vybírá zadavatel z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě
a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení,
b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil,
c) hodnocení nabídek.
52. Podle § 39 odst. 3 zákona pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení nebo hodnocení nabídek zadavatel stanoví kritéria, která vyjadřují objektivní a ověřitelné skutečnosti související s
a) předmětem veřejné zakázky, včetně vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí nebo sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, nebo
b) kvalifikací dodavatele.
53. Podle § 39 odst. 4 zákona platí, že není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.
54. Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
55. Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
56. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
57. Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.
58. Podle § 119 odst. 1 zákona provede zadavatel hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci.
59. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
60. V bodě 3. „Lhůty a termíny“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek na 4. 3. 2021. Následně byla lhůta pro podání nabídek prostřednictvím „Vysvětlení (v pořadí třetí) k zadávacím podmínkám“ ze dne 25. 2. 2021 prodloužena na 8. 3. 2021.
61. V bodě 8. „Hodnotící kritérium a způsob hodnocení“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že základním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídek na základě nejvhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Kritéria hodnocení byla zadavatelem v citovaném bodě zadávací dokumentace stanovena následovně:
- nabídková cena – váha 65 %,
- lhůta dokončení – váha 35 %.
62. V bodě 8.2 „Lhůta dokončení“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující: „V kritériu Lhůta dokončení bude hodnocena doba provádění stavebních prací ode dne protokolárního předání staveniště zadavatelem dodavateli do dne předání kompletní dokončené stavby způsobilé k užívání bez vad a nedodělků bránících řádnému užívání. Lhůta bude uvedena ve dnech.“ Dále byly v zadávací dokumentaci stanoveny limity: „minimální lhůta je stanovena v délce trvání 430 dnů ode dne předání staveniště a nejdelší možná lhůta dokončení stavebního díla je stanovena v délce 490 dnů. Pokud účastník nabídne v tomto dílčím kritériu lhůtu dokončení díla delší než 490 dnů, bude jeho nabídka vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení a účastník vyloučen ze zadávacího řízení. Pokud bude nabídnuta lhůta kratší, než stanovených 430 dnů, bude do hodnocení započteno stanovených minimálně 430 dnů. V návrhu smlouvy o dílo bude uvedena stejně tak nejkratší stanovená a přípustná lhůta. Dodavatelem stanovená lhůta dokončení stavebního díla je závazná a nepřekročitelná s výjimkou zákonných důvodů, případně uvedených v odst. 5.3.6, druhá odrážka této zadávací dokumentace.“
63. Bod 10. „Sestavení nabídky“ zadávací dokumentace definuje požadavky na sestavení nabídky, a to následovně: „v nabídce dodavatel předloží dále uvedené doklady, a to v tomto zpracování a pořadí:
a) Krycí list nabídky s názvem veřejné zakázky, identifikací dodavatele, hodnotícími kritérii – celkovou nabídkovou cenou a nabídkou lhůty provedení, prohlášením o pravdivosti uvedených údajů, datem, jménem a podpisem osob oprávněných jednat jménem/za dodavatele, to vše ve struktuře uvedené v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace.
b) Doklady prokazující splnění kvalifikace podle této zadávací dokumentace včetně všech požadovaných příloh nebo odpovídající čestné prohlášení podle odst. 9.4.5. této zadávací dokumentace.
c) Řádně doplněný a upravený Návrh Smlouvy o dílo uvedený v předepsaném znění v Příloze č. 5 této zadávací dokumentace. Dodavatel do předloženého návrhu smlouvy doplní údaje nezbytné pro dokončení vzniku návrhu smlouvy (pouze vlastní identifikaci, nabídkovou cenu a další chybějící označené údaje) a takto doplněné předloží jako svůj návrh smlouvy v rámci předkládané nabídky. Předložením návrhu smlouvy v rámci své nabídky se dodavatel zavazuje k plnění smlouvy v celém rozsahu.
d) Řádně doplněný výkaz výměr,
e) Harmonogram realizace předmětu plnění, včetně časového plánu (v týdnech), obsahující alespoň základní údaje o průběhu rekonstrukce, dodávkách, předávání dílenské, výrobní a montážní dokumentace, kterým se bude dodavatel řídit při realizaci předmětu plnění; zadavatel předpokládá, že předložený položkový rozpočet a harmonogram plnění v případě realizace předmětu plnění budou závazné, a z tohoto důvodu budou součástí smlouvy formou přílohy. Dodavatel je povinen do harmonogramu zahrnout včasné provedení závazných klíčových bodů uvedených ve smlouvě o dílo, odst. 4.2. Záměrem zadavatele je postupovat v provádění stavebních prací tak, aby v průběhu zimního období bylo možné provádět stavební práce v interiérech budovy. Zadavatel požaduje sestavit harmonogram tak, aby mohl být uvedený záměr naplněn.
f) Identifikaci poddodavatelů a stanovení částí, které budou poddodavateli plněny.
g) V případě společné účasti dodavatelů bude v nabídce doloženo, jaké bude rozdělení odpovědnosti za plnění veřejné zakázky“.
64. V článku 4.2 závazného návrhu smlouvy definuje zadavatel požadavky na zpracování harmonogramu realizace předmětu plnění následovně: „Zhotovitel je povinen v průběhu provádění díla dodržovat závazný Harmonogram a dále uvedené dílčí etapy“:
|
Založení stavby |
dokončeno do 20 dnů od zahájení plnění |
|
Hrubá stavba vč. střešního pláště |
dokončeno do 180 dnů od zahájení plnění |
|
Osazení vnějších výplní otvorů |
dokončeno do 210 dnů od zahájení plnění |
65. V krycím listu nabídky vybraného dodavatele je uvedena „Lhůta dokončení ve dnech“ v délce „430 dní“.
66. V bodě 3.2 závazného návrhu smlouvy v nabídce vybraného dodavatele je uvedeno, že „Zhotovitel provede celé kompletní dílo v rozsahu projektové dokumentace do 430 dní od předání a převzetí staveniště.“
67. Harmonogram prací, který byl přílohou závazného návrhu smlouvy v nabídce vybraného dodavatele, stanovuje počátek prací na 3. 5. 2021, kdy začíná 1. týden stavby a posledním dnem je uvedeno datum 11. 7. 2022, které zahajuje 63. týden stavby (dále jen „původní harmonogram“).
68. V čl. III. Výzvy k podání vysvětlení nebo doplnění nabídky ze dne 16. 3. 2021 (dále jen „výzva k vysvětlení nabídky“) adresované vybranému dodavateli zadavatel uvedl následující: „Nabídka lhůty na dokončení díla uvedená v krycím listu nabídky + ve smlouvě o dílo činí 430 dnů. Z předloženého harmonogramu však vyplývá délka 441 dnů. Prosím předložte harmonogram vypracovaný tak, aby korespondoval s Vaší nabídkou na délku lhůty k dokončení.“
69. V čl. III. svého Vysvětlení nebo doplnění nabídky ze dne 24. 3. 2021 vybraný dodavatel uvádí, že „při vyhotovení harmonogramu došlo k administrativní chybě, za kterou se omlouváme. Přikládáme upravený harmonogram na 430 dní, v souladu s krycím listem a smlouvou o dílo.“ Přílohou tohoto dokumentu je nový harmonogram prací s délkou plnění počínající 1. týdnem dne 3. 5. 2021 a končící datem 7. 7. 2022, který dle uvedeného harmonogramu spadá do 63. týdne (dále jen „nový harmonogram“).
70. Ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2021 (dále jen „zpráva o hodnocení nabídek“) pod bodem 5. zadavatel uvádí, že „Komise dále provedla v souladu s § 39 odst. 4 zákona o ZVZ nejprve hodnocení nabídek a následně kontrolu splnění podmínek účasti u dodavatele, který se umístil první v pořadí.“ Ve zprávě o hodnocení nabídek se uvádí, že jednání komise proběhlo dne 8. 3. 2021 v 10:15 hod online – distančně, a následující jednání hodnotící komise proběhlo dne 26. 3. 2021.
71. Dále citovaná zpráva o hodnocení nabídek v čl. 2 „Kontrola splnění zadávacích podmínek a podmínek účasti nejvýhodnější nabídky“ uvádí následující: „Harmonogram díla – stanoven od 3. 5. 2021 do 11. 7. 2022 – 63 týdnů – 441 dnů – o 11 dnů více …na výzvu doložen opravný harmonogram ve stanovené délce“. Dále tato zpráva uvádí, že „komise shledala, že nabídka účastníka je ekonomicky nejvýhodnější a obsahuje všechny stanovené doklady prokazující splnění všech zadávacích, způsobilostních a kvalifikačních podmínek a doporučuje zadavateli, aby vybral k realizaci zakázky účastníka společnost KAZIKO a.s., IČ: 26693054 a následně s ním uzavřel smlouvu o dílo.“
72. Rozhodnutím ze dne 29. 3. 2021 rozhodl zadavatel o výběru vybraného dodavatele.
K výroku I. tohoto rozhodnutí – právní posouzení
73. Úřad uvádí, že s ohledem na argumentaci navrhovatele obsaženou v jeho návrhu se v šetřeném případě nejprve zabýval tím, zda posouzení nabídky vybraného dodavatele provedené zadavatelem, které bylo zachyceno ve zprávě o hodnocení nabídek, jakož i následné rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele, proběhlo v souladu se zákonem, resp. zda zadavatel v daném případě v rozporu s § 46 odst. 2 zákona akceptováním předložení nového harmonogramu realizace předmětu plnění neumožnil materiální změnu nabídky vybraného dodavatele po lhůtě pro podání nabídek v údajích, které jsou předmětem kritéria hodnocení, k čemuž Úřad uvádí následující.
74. Z dokumentace o zadávacím řízení, kterou má Úřad dispozici, vyplývá, že zadavatel stanovil v bodě 8.2 zadávací dokumentace jakožto jedno z kritérií hodnocení „lhůtu dokončení“, která představovala počet dnů, za které je účastník schopen realizovat předmět šetřené veřejné zakázky ode dne předání staveniště zadavatelem dodavateli do dne předání kompletní dokončené stavby způsobilé k užívání bez vad a nedodělků bránících řádnému užívání. Jako minimální hodnotu pro toto kritérium stanovil zadavatel 430 dnů. Dále pak měl být dle bodu 10. písm. e) zadávací dokumentace součástí nabídky harmonogram realizace předmětu plnění, který bude při podpisu smlouvy o dílo tvořit přílohu návrhu smlouvy o dílo a stane se tak pro účastníka závazným.
75. Z podané nabídky vybraného dodavatele, kterou doručil tento dodavatel zadavateli ve lhůtě pro podání nabídek stanovené na 8. 3. 2021 je zřejmé, že v krycím listu uvedl „lhůtu dokončení“ v délce 430 dnů. Stejný počet dnů – 430 – uvedl vybraný dodavatel také v návrhu smlouvy. V původním harmonogramu realizace předmětu plnění, který byl přílohou návrhu smlouvy obsažené v nabídce vybraného dodavatele, je uvedena realizace díla v délce 63 týdnů (1. týden – počínající pondělím 3. 5. 2021 a končící nedělí 9. 5. 2021 – až 63. týden – počínající pondělím 11. 7. 2022 a končící nedělí 17. 7. 2022). Ze zkoumaného původního harmonogramu nelze nijak dovodit, že datum 11. 7. 2022 by mělo být posledním dnem realizace díla (z konstrukce harmonogramu, který každý týden vymezuje prvním dnem v týdnu, lze naopak vyvodit, že uvedené datum 11. 7. 2022 pouze jako v ostatních týdnech odkazuje k prvnímu dni posledního týdne realizace díla, nicméně končí datem 17. 7. 2022, neboť v okénku náležícímu 63. týdnu mají být realizovány činnosti jako např. nátěry, malby a tapety, zdravotechnika – vnitřní vodovod, úpravy povrchů, podlahy a osazování výplní a další). Celkový počet dnů v původním harmonogramu realizace díla tak odpovídá 441 dnům (63 týdnů x 7 dní). Pokud tedy zadavatel poskytl navrhovateli ještě jednu variantu možného „výkladu“ celkového počtu dní realizace díla (lhůty dokončení) uvedené v původním harmonogramu, a to, když v rozhodnutí o námitkách navrhovateli sdělil, že „při podrobnější kontrole nabídky se ve skutečnosti jedná jen o 435 dní, v nabídce je sice uvedeno 63 týdnů, ale zároveň je doba provádění ohraničena datumově – od 3. 5. 2021 do 11. 7. 2022.“, tak k uvedenému výkladu zadavatele uvádí, že pokud by tento připustil, znamenalo by to, že činnosti jako např. nátěry, malby a tapety, zdravotechnika – vnitřní vodovod či úpravy povrchů, podlahy a osazování výplní, které měly být podle původního harmonogramu prací v tomto týdnu realizovány, by dodavatel stihnul splnit během jednoho dne. Dle názoru Úřadu je na místě mít důvodné pochybnosti takovém výkladu s ohledem na množství uváděných prací (současně ani takovéto vysvětlení neposkytl vybraný dodavatel) a naopak potvrzuje, že konstrukce původního harmonogramu počítala v rámci realizace jednotlivých prací v 63. týdnu s celým tímto týdnem, tedy od 11. 7. 2022 do 17. 7. 2022 (tzn. 441 dní). Z uvedeného tedy plyne, že hodnotící komise, potažmo zadavatel, nemohl mít v dané chvíli postaveno na jisto, který údaj o „lhůtě dokončení“ (celková délka realizace díla) uvedený v nabídce vybraného dodavatele je ten správný.
76. Na tomto místě považuje Úřad za vhodné vymezit pojem harmonogramu (stavebních) prací. Obecně lze říci, že harmonogram prací je dokument podávající informaci o časových termínech jednotlivých dodávek prací i materiálu v průběhu celé realizace díla. Pro zadavatele je důležitý, neboť jasně stanovuje pravidla při spolupráci s dodavatelem realizujícím stavební dílo. Harmonogram prací zachycuje délku jednotlivých stavebních etap, a to od vytyčení stavby až po její předání. Bývá součástí smlouvy o dílo a umožňuje zadavateli kontrolovat průběh stavby – zda probíhá stavební činnost dle plánovaných termínů, případně umožní odhalit možný časový skluz prací. Harmonogram prací je zpracováván kvalifikovanými pracovníky – přípraváři – kteří do harmonogramu zahrnují jak práci dodavatele, tak případných poddodavatelů. Výsledný harmonogram prací pak odráží nejen jednotlivé etapy prací ve vzájemné návaznosti a časové náročnosti, ale vyjadřuje i celkovou délku realizace díla. Lze tedy konstatovat, že na základě zpracovaného harmonogramu prací vyjadřuje účastník zadávacího řízení svoji nabídku ohledně lhůty, ve které je schopen realizovat a dokončit dílo.
77. Dle Úřadu je zřejmé, že celková délka realizace díla, kterou dodavatel uvádí ve své nabídce, musí vycházet ze zpracovaného harmonogramu realizace předmětu prací a musí s ním korespondovat. Dodavatelé nestanovují délku realizace díla (lhůtu dokončení) jen tak od oka, údaj vždy musí mít nějaký reálný a odůvodněný základ, z něhož dodavatelé vychází. Logicky tímto základem je harmonogram prací a údaje z něj pak dodavatel použije v dalších částech nabídky (v krycím listu nabídky a návrhu smlouvy o dílo). Délka celkové realizace díla zachycená v harmonogramu prací tedy stejně tak vyjadřuje hodnotící kritérium „lhůta dokončení“ jako předmětné údaje obsažené v krycím listu nabídky a návrhu smlouvy o dílo. V šetřeném případě však údaj o „lhůtě dokončení“ (celková délka realizace díla) uvedený v krycím listu a návrhu smlouvy o dílo se zpracovaným původním harmonogramem nekorespondoval a byl celkem o 11 dní kratší. Nabídka podaná vybraným dodavatelem ve lhůtě pro podání nabídek tak obsahovala vnitřní rozpor v nabízené lhůtě dokončení, tedy v jednom ze dvou kritérií hodnocení.
78. Obecně lze konstatovat, že za jednoznačnost a úplnost podaných nabídek odpovídají sami účastníci zadávacího řízení. Pouze jednotliví účastníci vědí, co mohou zadavateli na základě stanovených zadávacích podmínek nabídnout a jejich možnosti pak reflektuje podaná nabídka, ve které vyjadřují závazek zadavateli splnit to, co nabízí.
79. Úřad z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že zadavatel v šetřeném případě nejdříve provedl hodnocení nabídek, které obdržel ve lhůtě pro podání nabídek (hodnotu kritéria „lhůta dokončení“ čerpal zadavatel z krycího listu nabídky) a následně provedl posouzení nabídky u vybraného dodavatele, jehož nabídka se po provedeném hodnocení umístila na 1. místě v pořadí. Vnitřní rozpor nabídky v délce „lhůty dokončení“, která byla jedním z kritérií hodnocení, tak byl zadavatelem zjištěn až po hodnocení nabídek, ve fázi posouzení splnění podmínek účasti.
80. Jedním z argumentů navrhovatele uvedených v návrhu je, že zadavatel v zadávací dokumentaci k hodnotícímu kritériu „lhůta dokončení“ nikde nestanovil, který údaj (krycí list nabídky, návrh smlouvy o dílo, harmonogram realizace předmětu plnění) bude hodnotit. Zadavatel k tomuto navrhovateli v rozhodnutí o námitkách sdělil, že v případě hodnocení nabídek čerpal údaj o lhůtě dokončení u všech nabídek stejně, tedy z krycího listu nabídky, který obsahuje přímo kolonku „Hodnotící kritéria“. Dále zadavatel odkázal na bod 7.2 zadávací dokumentace, který ve vztahu k hodnotícímu kritériu „Nabídková cena“ uvádí, že „celková nabídková cena bude uvedena v návrhu smlouvy a ve shodné výši na krycím listu (příloha č. 1 této zadávací dokumentace). V případě rozporu bude hodnocena cena uvedená v návrhu smlouvy.“
81. Úřad k uvedenému uvádí, že není rozhodné, který údaj (na kterém místě v nabídce) zadavatel stanovil či nestanovil jako ten, který bude použit při samotném hodnocení nabídek. Nabídka předložená dodavatelem zadavateli ve lhůtě pro podání nabídek musí být jednoznačná a vnitřně souladná. Skutečnost, že číselné vyjádření hodnotícího kritéria „lhůta dokončení“ je uvedeno v krycím listu nabídky a tento je zadavatelem použit jako zdroj při propočtu „kritéria hodnocení“ nic nemění na skutečnosti, že uvedené číselné vyjádření hodnotícího kritéria „lhůta dokončení“ mělo v daném případě vycházet z objektivního a ověřitelného dokumentu, kterým byl právě harmonogram prací. Nelze totiž přehlédnout, že bezesporu je pro dodavatele pracnější i časově náročnější zpracovat harmonogram, ze kterého plynou informace o době trvání jednotlivých etap plnění, než-li pouhé strohé doplnění číselné hodnoty do určeného místa, kde snáze může dojít k písařské chybě, než-li v uceleném dokumentu mapujícím průběh realizace díla, který je dodavatelem zpracováván.
82. Zadavatel tedy provedl hodnocení nabídek podle číselného údaje „lhůty dokončení“ uvedeného v krycím listu nabídky. V průběhu hodnocení ještě zadavatel nemusel mít pochyb, že je tato lhůta správná, neboť délka lhůty dokončení byla shodně uvedena jak v krycím listu, tak v návrhu smlouvy. Nicméně Úřad uvádí, že hodnocení nabídek je pouze jedna z fází, na jejichž základě může být vybrán dodavatel. Podle § 39 odst. 2 zákona je kromě hodnocení nabídek nutné k výběru dodavatele také posoudit splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Pokud tato fáze následuje až po hodnocení nabídek (jako tomu bylo v šetřeném případě), je předmětem takovéhoto posouzení pouze nabídka vybraného dodavatele. A jedním z úkonů, patřícím do fáze posouzení splnění podmínek účasti, je i posouzení, zda nabídka dodavatele splňuje podmínky stanovené v zadávací dokumentaci.
83. Při posouzení skutečnosti, zda předložená nabídka odpovídá zadávací dokumentaci, nelze odhlédnout od kontroly, zda kritérium „lhůta dokončení“ odpovídá předloženému harmonogramu realizace předmětu plnění. Není totiž možné, aby dodavatel např. v krycím listu, který slouží jako zdroj údaje o „lhůtě dokončení“, která bude hodnocena, deklaroval zadavateli, že nabízí lhůtu pro dokončení díla od převzetí staveniště do doby předání díla k užívání bez vad a nedodělků (tedy od prvního dne do toho úplně posledního) v délce 430 dnů a v harmonogramu prací se zavazoval zadavateli ke splnění díla (od prvního dne do posledního dne) v délce 441 dnů. Takováto nabídka nemůže naplnit všechny požadavky zadávací dokumentace, neboť ta jednoznačně definovala hodnotící kritérium „lhůta dokončení“ a dále poukazovala na závaznost harmonogramu realizace předmětu plnění. V dané chvíli se tedy projevil vnitřní rozpor v nabídce vybraného dodavatele a zadavatel se tak ocitl v situaci, kdy obdržel nabídku, jež obsahovala očividně rozporné údaje, a nemohl sám rozhodnout, který z nabízených údajů (uvedených v krycím listu nabídky a návrhu smlouvy, či harmonogramu plnění) objektivně „odpovídá skutečnosti“. Zadavatel totiž neměl dostatek informací, které by mu v rozhodné chvíli pomohly jednoznačně a bez sebemenších pochyb stanovit, který z nabízených údajů je ten správný. Zadavatel tedy v daném případě využil postupu dle § 46 odst. 1 zákona a požádal vybraného dodavatele o vysvětlení podané nabídky.
84. K otázce objasnění nebo doplnění nabídky Úřad předně uvádí, že zadavatel je obecně oprávněn podle § 46 odst. 1 zákona požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách. Je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení také požadovat doplnění jejich nabídek o chybějící údaje a doklady.
85. Možnost žádat o objasnění nebo doplnění nabídky je oprávněním zadavatele, a je tedy na něm, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka zadávacího řízení zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo tohoto účastníka ze zadávacího řízení z důvodu jeho neschopnosti předložit dostatečnou a úplnou nabídku vyloučí. Lze předpokládat, že zadavatel se při rozhodování o využití či nevyužití výzvy k objasnění nebo doplnění nabídky bude řídit především ekonomickými motivy, neboť co nejširší hospodářská soutěž je předpokladem získání ekonomicky nejvýhodnější nabídky – jinými slovy řečeno, silným motivem zadavatele pro využití předmětného ustanovení zákona může být zejména snaha nepřipravit se z formálních důvodů o ekonomicky výhodnou nabídku.
86. Využije-li zadavatel této možnosti a požádá účastníka zadávacího řízení o objasnění nebo doplnění jeho nabídky, je povinen stanovit mu přiměřenou lhůtu k objasnění nebo doplnění požadovaných údajů, dokladů, vzorů nebo modelů a je přitom povinen se stále řídit zásadami zadávání veřejných zakázek.
87. Úřad dále v obecné rovině k problematice objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů uvádí, že zákon zapovídá změnu nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek, připuštěno je však její doplnění na základě žádosti zadavatele o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.
88. Úřad z jazykového výkladu § 46 odst. 2 zákona dovozuje, že změna nabídky se primárně zapovídá (což je hlavní premisa, ze které je nutno vždy vycházet), lze pouze provést její doplnění nebo objasnění na základě žádosti zadavatele, a to pouze tehdy, pokud doplněné skutečnosti nejsou předmětem hodnocení. Pro upřesnění je pak v daném ustanovení konstatováno, že takovéto doplnění nabídky se za změnu nepovažuje, z této dikce však nelze dle Úřadu vyvozovat závěr z opačné strany logického rozvoje § 46 odst. 2 zákona, tedy že pokud se předmětné doplnění nabídky netýká údajů, které mají být hodnoceny podle kritérií hodnocení, nejedná se o změnu nabídky. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019 uvádí: „Podstatou je totiž možnost pouhého doplnění či upřesnění již podané nabídky, tedy dodání něčeho, co původně chybělo, nebo vysvětlení něčeho, co původně mohlo být chápáno různými způsoby. Jde tedy o údaje či podklady, které zadavatel[3] hodlal předložit v jím pojatém významu již s podáním nabídky, avšak vlivem administrativního pochybení nebo vlivem odlišného výkladu, než jaký zastává zadavatel, je předložil chybně nebo v nabídce omylem zcela absentují. Nelze však připustit prostřednictvím postupu podle § 46 odst. 2 zákona nápravu takového pochybení, které spočívá v chybě dodavatele jakožto odborníka na oblast plnění veřejné zakázky.“ Úřad akcentuje, že podle § 46 odst. 2 zákona nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze toliko změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný, pouze je doplněna původně chybějící informace, nebo je jiná původně zadavateli nejasná informace vysvětlena, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, č. j. 62 Af 50/2010-104, na jehož závěry lze podpůrně odkázat, a to i přesto, že se jednalo o právní závěry ve vztahu k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť v tomto rozsahu jsou aplikovatelné i ve vztahu k současné právní úpravě). Stěžejní je zde tedy výklad pojmu doplnění nabídky, přičemž předseda Úřadu ve svém výše citovaném rozhodnutí uvádí, že „za doplnění je nutno považovat připojení něčeho, co původně v nabídce zcela chybělo nebo sice připojeno bylo, ale bylo uvedeno jinak, než tomu porozuměl zadavatel, případně v důsledku zjevného pochybení bylo uvedeno mylně, a ačkoliv nabídka doplněná o tyto původně chybějící informace bude z formálního hlediska jiná (tedy změněná), než nabídka původní, obsahově, tedy fakticky, se lišit nebude.“
89. Zadavatel prostřednictvím výzvy ze dne 16. 3. 2021 požádal vybraného dodavatele o vysvětlení nejasností v jeho nabídce – mj. rozporu mezi údaji ohledně „lhůty dokončení“ uvedenými v krycím listu a návrhu smlouvy a v původním harmonogramu realizace předmětu plnění. Ve svém vysvětlení nejasností ohledně výše uvedeného rozporu v podané nabídce ze dne 24. 3. 2021 se vybraný dodavatel omluvil zadavateli za administrativní pochybení a předložil nový harmonogram, který měl být dle vybraného dodavatele již v souladu s krycím listem a návrhem smlouvy.
90. Úřad se tedy zabýval charakterem provedené změny (předložením nového harmonogramu prací), tedy, zda šlo opravdu o odstranění administrativního pochybení, resp. zjevné, lehce popsatelné a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelné nejasnosti, jež může být dle judikatury a rozhodovací praxe Úřadu uvedena na pravou míru u kritéria hodnocení. Nový harmonogram vybraného dodavatele začíná (stejně jako původní harmonogram) datem 3. 5. 2021 (1. týden) a končí datem 7. 7. 2021 (dle označení v novém harmonogramu 63. týden). K tomu Úřad podotýká, že označení jednotlivých týdnů v rámci nového harmonogramu je chybné, neboť po podrobném prozkoumání nového harmonogramu lze zjistit, že v tomto po 47. týdnu (od data 21. 3. 2022) následuje 49. týden (od data 28. 3. 2022). Celkový počet týdnů realizace díla je tedy 62 týdnů, nikoli 63 týdnů. Současně není Úřadu zřejmé, na základě jakého propočtu došel zadavatel při posouzení nabídky vybraného dodavatele k závěru, že z nového harmonogramu vyplývá lhůta dokončení díla v délce 430 dnů, když dle propočtu Úřadu se jedná o celkem 431 dnů (první den – 3. 5. 2021 a poslední den – 7. 7. 2022). Nicméně i bez ohledu na tuto nejasnost Úřad uvádí další skutečnosti, které svědčí o neakceptovatelnosti změny v nabídce vybraného dodavatele.
91. Další změny nového harmonogramu totiž spočívají i v úpravě jednotlivých prací, ať už v počátečním termínu, či termínu dokončení. Některé činnosti doznaly změny i v celkové délce jejich plnění. Jako příklad je možno uvést realizaci ústředního vytápění – strojovny (položka „732 - Ústřední vytápění – strojovny“ v části „01c – ÚT“), kdy původně tato činnost byla plánována ve dvou etapách – první etapa začínala ve 28. týdnu (8. 11. 2021 – 14. 11. 2021) a končila v 33. týdnu (13. 12. 2021 – 19. 12. 2021), a druhá etapa začínala ve 44. týdnu (28. 2. 2022 – 6. 3. 2022) a končila v 59. týdnu (13. 6. 2022 – 19. 6. 2022). Celkově pak tyto činnosti měly trvat 22 týdnů (6+16). V novém harmonogramu je první etapa prací shodná s původním harmonogramem (8. 11. 2021 – 19. 12. 2021), druhá etapa pak začíná ve 44. týdnu (28. 2. 2022 – 6. 3. 2022) a končí v 58. týdnu[4] (6. 6. 2022 – 12. 6. 2022). V novém harmonogramu tak vybraný dodavatel deklaroval, že délka realizace ústředního vytápění strojovny bude v délce 21 týdnů (6+15), tedy o týden kratší než v původním harmonogramu. Změny v celkové délce realizace jednotlivých prací lze takto dohledat na dalších 12 místech nového harmonogramu, a to v části „SO 01 – Hlavní objekt č.p. 19, původní část včetně přístaveb a venkovních schodišť“ položky „9 - Ostatní konstrukce a práce, bourání“, „998 - Přesun hmot“, „741 Elektroinstalace – silnoproud“, „21-M Elektromontáže“ a „22-M Montáže technologických zařízení pro dopravní stavby“, v části „SO 02 – nádvoří u objektu č.p. 19, zpevněné, vegetační plochy, oplocení vč. vjezd. brány, vstup branky“ položky „4 – Vodorovné konstrukce“, „5 – Komunikace pozemní“, „9 Ostatní konstrukce a práce, bourání“, „767 –Konstrukce zámečnické“ a v části „S04 – Nová přípojka vody vč. nové vodoměrné šachty pro objekt č.p. 19“ položky „997 – přesun sutě“, „998 přesun hmot“ a „VRN1 – průzkumné, geodetické a projektové práce“.
92. Úřad je tedy toho názoru, že nový harmonogram doznal oproti původnímu harmonogramu značných změn, a nejednalo se „pouze“ o opravu administrativního pochybení spočívajícího v chybném grafickém znázornění v excelové tabulce, jak předpokládala hodnotící komise, či marginální nesoulad mezi údajem výslovně uvedeným v nabídce a grafickým znázorněním v rámci původního harmonogramu, jak uvedl zadavatel ve svém vyjádření k návrhu. Nový harmonogram obsahoval změnu délky celkové realizace díla i některých dílčích činností. Úřad je přesvědčen, že v šetřeném případě nešlo o vysvětlení nejasností uvnitř nabídky, nýbrž o nahrazení původního harmonogramu novým harmonogramem, tedy zcela novým dokumentem, který materiálně změnil nabídku vybraného dodavatele, a to v té části, která je kritériem hodnocení. Zadavatel tedy neměl jako vysvětlení vnitřního rozporu nabídky podle § 46 odst. 2 zákona akceptovat nový harmonogram vybraného dodavatele.
93. Ve svém rozhodnutí o námitkách zadavatel navrhovateli uvedl, že pokud by vybraného dodavatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení, tak by u nabídky druhé v pořadí obdržel nabízenou cenu vyšší než u vybraného dodavatele, a tím by se dle svého vyjádření „zpronevěřil své povinnosti řádně a hospodárně nakládat se svým majetkem a finančními prostředky uložené mu zákonem č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zařízení), v platném znění.“ K uvedenému přesvědčení zadavatele Úřad uvádí, že zadavatel kromě povinnosti řádně a hospodárně nakládat se svěřenými finančními prostředky musí také dodržovat zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Neboť právě zásada transparentnosti zajišťuje to, že proces zadávání veřejných zakázek probíhá průhledným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými účastníky, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. V procesu zadávání veřejných zakázek nelze připustit, aby přijetí nabídky, která je sice nejnižší z nabídkových cen, způsobilo neprůhlednost a pochybnost ohledně samotného procesu výběru dodavatele. Nelze tak zadavatelem uváděnou zásadu hospodárnosti nadřazovat nad povinnost dodržovat pravidla plynoucí zadavateli ze zákona, obzvláště za situace, kdy nabídka s nejnižší cenovou nabídkou nesplňuje požadavky zadávací dokumentace.
94. S ohledem na výše uvedené Úřad shledal, že zadavatel při postupu, jehož cílem je uzavření smlouvy, nedodržel pravidlo stanovené v § 46 odst. 2 zákona, když při posouzení nabídky vybraného dodavatele akceptoval jako vysvětlení vnitřního rozporu v rámci jím podané nabídky předložení nového „Harmonogramu realizace předmětu plnění“, čímž umožnil materiální změnu nabídky vybraného dodavatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek v údajích, na jejichž základě byla stanovena „lhůta dokončení“, která je dle čl. 8.2 zadávací dokumentace předmětem kritéria hodnocení, ačkoliv tento postup zákon výslovně zakazuje, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
95. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v šetřeném případě naplněna.
96. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu či možného vlivu na výběr dodavatele, k čemuž Úřad uvádí následující.
97. Zákon v případě zrušení jednotlivého úkonu zadavatele podle § 263 odst. 2 zákona nevyžaduje výlučně prokázání vlivu na výběr dodavatele, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít potenciální vliv na výběr dodavatele. V této souvislosti je možno odkázat např. na závěry, k nimž dospěl Krajský soud v Brně, v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013- 156 ze dne 26. 3. 2015, v němž je uvedeno, že „dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud …“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít. Přestože se uvedená judikatura vztahuje k předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek, lze ji aplikovat i na současnou právní úpravu, neboť i podle § 263 odst. 2 zákona postačuje možnost ovlivnění výběru dodavatele.
98. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, respektive k jeho potencialitě tedy Úřad s ohledem na ustálenou rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že v šetřeném případě, pokud by zadavatel při posouzení nabídky vybraného dodavatele postupoval dle zákona, tj. neakceptoval by předložení nového harmonogramu realizace předmětu plnění ze strany vybraného dodavatele v rámci vysvětlení vnitřního rozporu jeho nabídky a tohoto vybraného dodavatele by následně vyloučil z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění požadavků zadávací dokumentace, rozhodoval by zadavatel o výběru dodavatele z jiného okruhu dodavatelů, tudíž je zřejmé, že výše uvedené pochybení zadavatele mohlo mít vliv na výběr dodavatele.
99. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.
100. Pokud jde o poslední podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu o dílo. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
101. Vzhledem k výše uvedenému považuje Úřad za nadbytečné zabývat se dalšími navrhovatelem v návrhu namítanými pochybeními, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit, jelikož jejich šetření by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při postupu, jehož cílem je uzavření smlouvy o dílo, v souladu se zákonem, a že bude uloženo nápravné opatření uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření
102. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
103. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.
104. Na základě výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, žezadavatel při postupu, jehož cílem je uzavření smlouvy nedodržel pravidlo stanovené v § 46 odst. 2 zákona, když při posouzení nabídky vybraného dodavatele akceptoval jako vysvětlení vnitřního rozporu jím podané nabídky předložení nového „Harmonogramu realizace předmětu plnění“, čímž umožnil materiální změnu nabídky vybraného dodavatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek v údajích, na jejichž základě byla stanovena „lhůta dokončení“, která je dle čl. 8.2 zadávací dokumentace předmětem kritéria hodnocení, ačkoliv tento postup zákon výslovně zakazuje,přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
105. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel pochybil při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u účastníka zadávacího řízení, který se umístil jako první v pořadí při hodnocení nabídek, tedy vybraného dodavatele, jeví se jako nejvhodnějším nápravným opatřením právě zrušení tohoto úkonu zadavatele zachyceného ve Zprávě o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2021, při kterém se dopustil porušení zákona, a všech úkonů následujících.
106. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
107. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
108. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
109. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení posouzení nabídky vybraného dodavatelezadavatelem zachyceného ve Zprávě o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2021, a dálevšechny následující úkonyučiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 3. 2021 o výběru vybraného dodavatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli, až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení
110. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000,- Kč.
111. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení posouzení nabídky vybraného dodavatelezadavatelem zachyceného ve Zprávě o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2021, a dálevšechny následující úkonyučiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 3. 2021 o výběru vybraného dodavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
112. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000175.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. obec Nelahozeves, Školní 3, 277 51 Nelahozeves
2. Raeder & Falge s.r.o., Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice
3. KAZIKO a.s., Pod Turnovskou tratí 182/18, 198 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
