číslo jednací: 31499/2021/512/HKu
spisová značka: S0243/2021/VZ

Instance	I.
Věc	VD Jezeří - rekonstrukce
Účastníci	Povodí Ohře, státní podnik, PORR a.s. EUROVIA CS, a.s. RRR spol. s r.o.
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Rok	2021
Datum nabytí právní moci	1. 10. 2021
Dokumenty	2021_S0243.pdf 491 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0243/2021/VZ

Číslo jednací: ÚOHS-31499/2021/512/HKu

Brno 15.09.2021

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 6. 2021 na návrh ze dne 23. 6. 2021, jehož účastníky jsou

zadavatel – Povodí Ohře, státní podnik, IČO 70889988, se sídlem Bezručova 4219, 430 03 Chomutov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 28. 6. 2021 společností KAROLAS Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, Nové Město, 110 00 Praha 1,
navrhovatel – „Společnost VD Jezeří“ tvořená společníky:

o PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, Strašnice, 100 00 Praha 10, jakožto správcem „Společnosti VD Jezeří“ zmocněným na základě Smlouvy o sdružení ve společnosti ze dne 18. 1. 2021 k zastupování „Společnosti VD Jezeří“,

o EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, Michle, 140 00 Praha 4,

vybraný dodavatel – RRR spol. s r.o., IČO 25410946, se sídlem 17. listopadu 5349, 430 04 Chomutov,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „VD Jezeří - rekonstrukce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 12. 2020 pod ev. č. Z2020-044617,

rozhodl takto:

Zadavatel – Povodí Ohře, státní podnik, IČO 70889988, se sídlem Bezručova 4219, 430 03 Chomutov – při zadávání veřejné zakázky „VD Jezeří - rekonstrukce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 12. 2020 pod ev. č. Z2020-044617, nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nevyloučil vybraného dodavatele –RRR spol. s r.o., IČO 25410946, se sídlem 17. listopadu 5349, 430 04 Chomutov – z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv výše uvedený vybraný dodavatel nesplnil zadávací podmínku stanovenou jako podmínku účasti spočívající v požadavku na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona uvedeného v čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bod i. zadávací dokumentace, když v případě referenčních zakázek „HZI - T402 výměna s kompenzací“ a „TR Chodov“, předložených jmenovaným vybraným dodavatelem k prokázání splnění uvedeného požadavku, se nejedná o referenční zakázky, jejichž předmětem byla „výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce“, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Povodí Ohře, státní podnik, IČO 70889988, se sídlem Bezručova 4219, 430 03 Chomutov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele – RRR spol. s r.o., IČO 25410946, se sídlem 17. listopadu 5349, 430 04 Chomutov – v zadávacím řízení zachycený ve Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 13. 5. 2021 a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „VD Jezeří - rekonstrukce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 12. 2020 pod ev. č. Z2020-044617, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 13. 5. 2021 a oznámení o výběru ze dne 13. 5. 2021.

III.

Zadavateli – Povodí Ohře, státní podnik, IČO 70889988, se sídlem Bezručova 4219, 430 03 Chomutov – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „VD Jezeří - rekonstrukce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 12. 2020 pod ev. č. Z2020-044617, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0243/2021/VZ.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – Povodí Ohře, státní podnik, IČO 70889988, se sídlem Bezručova 4219, 430 03 Chomutov – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Dne 14. 12. 2020 odeslal zadavatel – Povodí Ohře, státní podnik, IČO 70889988, se sídlem Bezručova 4219, 430 03 Chomutov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 28. 6. 2021 společností KAROLAS Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 05732069, se sídlem Klimentská 2062/6, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku „VD Jezeří - rekonstrukce“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 12. 2020 pod ev. č. Z2020-044617 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Podle bodu II.1.3) Oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení je předmětem veřejné zakázky „(…) kompletní rekonstrukce VD Jezeří. Dojde k rekonstrukci vzdušného a návodního líce, koruny hráze, odběrné věže, bezpečnostního přelivu, erbu, atiky a dočasné úpravě přístupové komunikace. Pro účely navazujících stavebních objektů bude provedeno celoplošné vytěžení sedimentu z retenčního prostoru VD Jezeří a odvoz vytěženého sedimentu (…)“.

3. Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) Oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 68 313 828,81 Kč bez DPH.

4. Podle Oznámení o výběru dodavatele ze dne 13. 5. 2021 zadavatel označil jako vybraného dodavatele společnost RRR spol. s r.o., IČO 25410946, se sídlem 17. listopadu 5349, 430 04 Chomutov (dále jen „vybraný dodavatel“).

5. Dne 28. 5. 2021 podal navrhovatel – „Společnost VD Jezeří“ tvořená společníky PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, Strašnice, 100 00 Praha 10, jakožto správcem „Společnosti VD Jezeří“ zmocněným na základě Smlouvy o sdružení ve společnosti ze dne 18. 1. 2021 k zastupování „Společnosti VD Jezeří“ a EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, Michle, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele (dále jen „námitky“). Námitky byly zadavateli doručeny dne 28. 5. 2021.

6. Zadavatel rozhodnutím ze dne 14. 6. 2021, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval uvedené rozhodnutí zadavatele za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 23. 6. 2021 Úřad obdržel dne 24. 6. 2021. Stejnopis návrhu zadavatel obdržel rovněž dne 24. 6. 2021.

II. OBSAH NÁVRHU

7. V podaném návrhu navrhovatel brojí proti výběru dodavatele, neboť je přesvědčen, že není postaveno najisto, zda vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky a požadovanou technickou kvalifikaci.

8. Konkrétně navrhovatel upozorňuje na referenci „VD Koryčany – rekonstrukce VD“ předloženou vybraným dodavatelem na základě požadavku zadavatele (uvedeného v ustanovení J.5.1. zadávací dokumentace) na doložení alespoň 1 stavební práce na výstavbu, rekonstrukci nebo opravu vodního díla, ve finančním objemu alespoň 30 mil. Kč bez DPH. Navrhovatel zpochybňuje, zda společnost TALPA-RPF, s.r.o. (jejímž prostřednictvím vybraný dodavatel prokazuje danou část kvalifikace) realizovala v rámci doložené referenční zakázky (kterou realizovalo sdružení společností TALPA-RPF, s.r.o. + Rovina stavební, a.s. + VÁHOSTAV-SK, a.s.) objem prací odpovídající tvrzenému finančnímu objemu 32 265 486 Kč bez DPH. Navrhovatel je toho názoru, že ani dokumenty doložené k předmětné referenci (čestné prohlášení společnosti Rovina stavební, s.r.o., dodatek č. 1 smlouvy o společnosti ve vztahu k objemu realizovaných prací, tvrzení vybraného dodavatele, že příloha č. 4 k realizační smlouvě obsahující výčet možných poddodavatelů byla pouhým návrhem) nic neprokazují. K tvrzení vybraného dodavatele, podle něhož se na zakázce vůbec nepodílela společnost KlaGeo, s.r.o., navrhovatel uvádí, že zadavatel se nepokusil uvedené tvrzení vybraného dodavatele ověřit. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, podle níž byla společnost TALPA-RPF, s.r.o. v pozici „generálního dodavatele“, navrhovatel předestírá úvahu ohledně skutečnosti, který ze členů sdružení (TALPA-RPF, s.r.o. + Rovina stavební, a.s. + VÁHOSTAV-SK, a.s.) využíval práce poddodavatelů. Dále uvádí, že není zřejmé, o jaký typ sdružení se jednalo a dodává, že u horizontálního sdružení se veškeré práce dělí do jednotlivých položek, včetně poddodavatelů, v poměrech účastníků sdružení. Ve vztahu k uvedenému uvádí, že zadavatel uvedené skutečnosti neověřoval a rezignoval tak, podle názoru navrhovatele, na svou zjišťovací pravomoc dle § 39 odst. 5 zákona.

9. Dále navrhovatel upozorňuje na reference „HZI-T402 výměna s kompenzací“ a „TR Chodov“, které vybraný dodavatel předložil za účelem splnění požadavku zadavatele na doložení alespoň 2 stavebních prací na výstavbu, rekonstrukci nebo opravu zděné, nebo betonové přehradní konstrukce, ve finančním objemu za každou uvedenou stavební práci alespoň 15 mil. Kč bez DPH. Navrhovatel namítá, že předmět plnění uvedených referenčních zakázek se neshoduje s předmětem plnění, který byl zadávací dokumentací pro splnění technické kvalifikace požadován, neboť vybraný dodavatel prokazuje zkušenost s opravou zděné nebo betonové přehradní konstrukce prostřednictvím referencí týkajících se montáží transformátorů. Navrhovatel zdůrazňuje, že veřejná zakázka se týká výlučně vodního díla a upozorňuje, že i zadavatel si musí být vědom nesplnění předmětného kvalifikačního požadavku, když ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021 uvádí, že vybraný dodavatel uvedl zakázku, jejíž předmět se neshoduje s předmětem zakázky – nejedná se o přehradní konstrukci. Ve vztahu k související argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, v níž zadavatel uvádí, že „předmětem referencí vybraného dodavatele byla výstavba železobetonových přehradních konstrukcí, byť na jiném než vodním díle, což ovšem nebylo definovaným požadavkem ve vztahu k předmětné definici významné stavební práce dle čl. J.5.1. písm. b) zadávací dokumentace.“, navrhovatel podotýká, že se zadavatel tímto naprosto chybně a nepochopitelně snažil argumentovat ve prospěch vybraného dodavatele způsobem, který nepřijatelně mění zadávací podmínky. Navrhovatel k tomuto dodává, že jistě existuje více potencionálních dodavatelů, kteří nerealizovali betonovou či zděnou přehradní konstrukci vodního díla, avšak realizovali jakoukoli železobetonovou konstrukci, která mohla tvořit přehrazení mezi dvěma místy, a tudíž v případě, že by byly takto nastaveny technické kvalifikační požadavky, mohli by se tito potencionální dodavatelé o veřejnou zakázku ucházet. Změnou zadávacích podmínek by však došlo k porušení zásady rovného zacházení a transparentnosti. Navrhovatel upozorňuje na význam pojmu „přehrada“ a trvá na tom, že požadavek dle čl. J.5.1. písm. b) zadávací dokumentace se nepochybně vztahuje k vodnímu dílu. Dále navrhovatel poznamenává, že v případě realizace vodního díla musí zhotovitel dodržet požadavky technické bezpečnosti vodních děl a povinností vyplývajících z platné legislativy. Dodává, že vodní díla jsou oproti transformátorovým stanicím odlišná konstrukcí, neboť často čelí podzemní vodě, zemní vlhkosti, vodnímu tlaku, proudící vodě a nejsou realizována srovnatelným způsobem výstavby. Dále navrhovatel uvádí, že ani z veřejně dostupných dokumentů k příslušným referenčním zakázkám nelze dohledat, že by předmětem plnění byla přehrada či přehradní konstrukce. Podle názoru navrhovatele zadavatel v daném případě rezignoval na ověření splnění předmětných kvalifikačních požadavků ze strany vybraného dodavatele. Ve vztahu k referenční zakázce „TR Chodov“ navrhovatel současně uvádí, že tato zakázka byla realizována společností ASE, s.r.o., a že z písemné zprávy zadavatele vyplývá, že poddodavatelem nebyl vybraný dodavatel.

10. Dále navrhovatel upozorňuje na prokazování požadavku zadavatele podle čl. J.5.6. zadávací dokumentace ve vztahu k osobě „vedoucí projektu“ ze strany vybraného dodavatele, který uvedený požadavek dokládal prostřednictvím osoby Ing. Vladimíra Smolíka a zakázek „VD Koryčany – rekonstrukce VD“ a „Suchá nádrž Lichnov III“, na kterých se měl Ing. Smolík podílet. Navrhovatel k tomuto uvádí, že Ing. Smolík je v pracovněprávním vztahu ke společnosti Rovina stavební, a.s., kde byl mimo jiné členem dozorčí rady a následně předsedou představenstva. Na základě uvedeného navrhovatel dovozuje, že je nepravděpodobné, že by se Ing. Smolík na realizaci referenčních zakázek jakýmkoliv způsobem podílel, přičemž dokumenty doložené vybraným dodavatelem týkající se osoby Ing. Smolíka působí podle názoru navrhovatele jako „kupování kvalifikace“. Navrhovatel dále upozorňuje, že předmět zakázky „Suchá nádrž Lichnov III“ (výstavba suché nádrže na ochranu před povodněmi) se neshoduje s požadovaným předmětem zakázky [výstavba, rekonstrukce, nebo oprava vodního díla podle § 55 odst. 1 písm. a) zákona č. 254/2001 Sb., o vodách a o změně některých zákonů (vodní zákon), ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „vodní zákon“)]. S ohledem na skutečnost, že zadavatel uznal splnění předmětného požadavku na základě uvedené reference, má navrhovatel za to, že se zadavatel snaží měnit zadávací podmínky či jejich nejasné znění vykládat k tíži účastníků.

11. Dále navrhovatel upozorňuje na způsob splnění požadavku na osobu stavbyvedoucího ze strany vybraného dodavatele, podle něhož zadavatel požadoval doložit seznam alespoň 2 stavebních prací, ze kterého bude vyplývat, že se stavbyvedoucí účastnil na pozici stavbyvedoucího nebo na jiné pozici spočívající v odborném vedení provádění stavby, jejímž předmětem byla výstavba, rekonstrukce nebo oprava vodního díla podle § 55 odst. 1 písm. a) vodního zákona a cena každé stavební práce v rozsahu uvedeného předmětu byla alespoň 15 mil. Kč bez DPH. Navrhovatel zpochybňuje skutečnost, že se na předložené referenční zakázce podílel Ing. Pavel Škorpil, který je od 20. 1. 2020 jednatelem společnosti VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ spol. s r.o. (dnes LAMA GROUP, s.r.o.). Podle doložené reference se jmenovaný měl podílet na realizaci zakázky „VD Koryčany – rekonstrukce VD“, která byla realizována sdružením TALPA-RPF, s.r.o. + Rovina stavební, a.s. + VÁHOSTAV-SK, a.s., přičemž veřejně dostupná smlouva neobsahuje seznam poddodavatelů společnosti VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ spol. s r.o., tj. zaměstnavatele Ing. Škorpila. Navrhovatel dále upozorňuje, že uvedenou zakázku za 94 mil. Kč podle oznámení o výběru realizovala v objemu 32 mil. Kč společnost TALPA-RPF, s.r.o. a v objemu 46 % zakázky skupina poddodavatelů bez společnosti VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ spol. s r.o. Ve vztahu k zakázce „Suchá nádrž OHO“ navrhovatel uvádí, že se jednalo o realizaci protipovodňového opatření [podle § 55 odst. 1 písm. d) vodního zákona], a že vybraný dodavatel tedy prokazoval technickou kvalifikaci odlišným předmětem zakázky, než byla požadována. Dále ve vztahu k osobě stavbyvedoucího navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že ve zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele je uveden Ing. Marek Valenta, tedy odlišná osoba než osoba uvedená v původním oznámení o výběru dodavatele a jeho přílohách, kde byl uveden Ing. Pavel Škorpil. Z uvedených dokumentů není přitom, podle názoru navrhovatele, zřejmé, jakým způsobem se Ing. Marek Valenta ocitl v pozici klíčové osoby stavbyvedoucího, když nebyl uveden v nabídce. Uvedený postup shledává navrhovatel jako rozporný s § 46 odst. 2 zákona, podle něhož nemůže být po uplynutí lhůty pro podání nabídek nabídka měněna. Navrhovatel dále podotýká, že oba členové realizačního týmu uvedení v nabídce vybraného dodavatele mají vztah k němu založený na základě dohody o provedení práce a současně mají oba pracovněprávní vztah k jinému zaměstnavateli. Navrhovatel se v návaznosti na uvedené skutečnosti zabývá otázkou, zda zaměstnavatelé těchto osob udělili souhlas s tím, že tyto osoby vykonávají pracovní činnost ve vztahu k jinému zaměstnavateli a zda to není v rozporu s kolektivní smlouvou hlavního zaměstnavatele, tj. zda zde není důvod pro vyloučení vybraného dodavatele pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 5 písm. a) zákona. Podle názoru navrhovatele zadavatel rezignoval na ověření uvedených skutečností.

12. Navrhovatel má rovněž za to, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky pro prokazování kvalifikace jinou osobou, neboť ve vztahu k prokazovaní části technické kvalifikace společností TALPA-RPF, s.r.o. není z oznámení o výběru dodavatele zřejmé, jakou podobu má závazek jiné osoby podle § 83 zákona ve smlouvě o spolupráci ze dne 19. 1. 2021. Podle názoru navrhovatele tak nelze postavit najisto, zda byla tato část technické kvalifikace splněna. Podle zprávy o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele byl na základě výzvy podle § 46 zákona předložen dodatek č. 1 ze dne 26. 4. 2021 (uzavřen po uplynutí lhůty pro podání nabídek) ke smlouvě o spolupráci, v němž je podle sdělení zadavatele uvedeno, že se poddodavatel zavazuje poskytnout dodavateli plnění v rozsahu, v jakém prokázal splnění kvalifikace. Navrhovatel je toho názoru, že vybraný dodavatel zajistil závazek poddodavatele ohledně poskytnutí příslušného plnění až po uplynutí doby pro podání nabídek, a tedy nepřípustně změnil nabídku. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a Soudního dvora EU.

13. Podle názoru navrhovatele uváděl vybraný dodavatel v nabídce i v objasnění nabídky podle § 46 zákona nepravdivé informace.

14. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že přílohou oznámení o výběru ze dne 13. 5. 2021 je Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 18. 2. 2021, která je součástí původního oznámení o výběru, které zadavatel dne 3. 3. 2021 zrušil. Navrhovatel je toho názoru, že byla zrušena i zpráva o hodnocení nabídek ze dne 18. 2. 2021, která navíc zjevně vychází z jiných podkladů a informací. Oznámení o výběru ze dne 13. 5. 2021 je tak podle navrhovatele zmatečné a rozporné se zákonem, neboť neobsahuje všechny součásti předepsané zákonem.

15. Navrhovatel zastává názor, že se zadavatel nevypořádal řádně s námitkami navrhovatele, když pouze opakovaně uvádí, že nepojal podezření ohledně nesplnění kvalifikace vybraným dodavatelem, a jím poskytnuté doklady a údaje nijak zásadně neprověřoval a rezignoval tak na své povinnosti vyplývající ze zákona.

16. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele, oznámení o výběru dodavatele a rozhodnutí o námitkách. Dále navrhuje, aby předseda Úřadu zakázal zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem v této věci.

III. Průběh správního řízení

17. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 24. 6. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

18. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

zadavatel,
navrhovatel,
vybraný dodavatel.

19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-21622/2021/533/HKu ze dne 28. 6. 2021.

Vyjádření zadavatele k návrhu

20. Zadavatel se k návrhu navrhovatele vyjádřil přípisem ze dne 2. 7. 2021, v němž odkazuje na obsah rozhodnutí o námitkách, kde se podle svého přesvědčení dostatečně detailně a srozumitelně vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem, u nichž navrhovatel shledává rozpor se zákonem.

21. Ve vztahu k referenci „VD Koryčany – rekonstrukce VD“ zadavatel uvádí, že nerozumí úvaze navrhovatele, podle níž pokud jiný člen sdružení využíval plnění ze strany poddodavatelů, tak není zřejmé, zda se společnost TALPA-RPF s.r.o. skutečně podílela na realizaci předmětné reference v požadovaném rozsahu. Zadavatel rovněž nerozumí, proč by měla být účast poddodavatele TALPA-RPF s.r.o. na plnění reference vyloučena v návaznosti na charakter sdružení. Zadavatel uvádí, že má dostatečné důkazy o tom, že se poddodavatel TALPA-RPF s.r.o. na plnění reference podílel. Podle názoru zadavatele navrhovatel záměrně potlačuje fakt, že byť se v daném případě jednalo o konsorciální plnění, v rozsahu zapojení jednotlivých účastníků sdružení se v případě každého z nich jedná o generálního dodavatele, jemuž je přičitatelné plnění reference z důvodu, že je smluvně odpovědný za realizaci celého plnění bez ohledu na to, zda byla určitá část plnění případně plněna prostřednictvím poddodavatelů. V této souvislosti zadavatel odkazuje např. na rozhodnutí Úřadu ze dne 31. 12. 2020 vydané ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0409/2020/VZ.

22. Ve vztahu k referencím „HZI-T402 výměna s kompenzací“ a „TR-Chodov“ zadavatel k předmětu daných referencí uvádí, že jediným důkazem, o který navrhovatel opírá svou argumentaci (že předmětem uvedených referencí nebyla zděná či betonová přehradní konstrukce) je obecná textace předmětu plnění daných referencí ve smlouvě, respektive v písemné zprávě zadavatele. Zadavatel podotýká, že vybraný dodavatel potvrdil, že předmětem jeho činností na daných referencích byla výstavba železobetonových přehradních konstrukcí mezi stanovišti a že uvedené informace rovněž vyplývají z osvědčení, které vybraný dodavatel doložil jako součást své nabídky. Dále zadavatel uvádí, že v rámci posouzení nabídky vybraného dodavatele kontroloval uveřejněnou realizační smlouvu k referenci „HZI-T402 výměna s kompenzací“, z níž vyplývá, že předmětem dané veřejné zakázky byla výstavba železobetonových přehradních konstrukcí mezi stanovišti, a že příslušné stavební práce jsou rovněž zahrnuty v obecném popisu rozsahu díla v čl. 1. 7. realizační smlouvy. Uvedené skutečnosti lze, podle názoru zadavatele, ověřit rovněž z obsahu technických zpráv k příslušným referencím a rovněž z písemného vyjádření objednatele STAVUM, spol. s r.o.

23. Co se týká otázky, zda ve vztahu k významné stavební práci podle čl. J.5.1. písm. b) zadávací dokumentace byl stanoven požadavek, aby předmětné stavební práce byly provedeny výhradně na vodním díle, zadavatel uvádí, že nelze dovozovat zadávací podmínky, které dříve nebyly v zadávací dokumentaci stanoveny, a že není možné uměle dovozovat další zadávací podmínky v neprospěch účastníků zadávacího řízení. Zadavatel upozorňuje, že v rámci jiného požadavku na prokázání kvalifikace [čl. J.5.1. odst. 1 písm. a) zadávací dokumentace] výslovně uvedl odkaz na vodní dílo podle § 55 odst. 1 písm. a) vodního zákona, a že tedy při porovnání s obsahem navrhovatelem rozporovaného čl. J.5.1. písm. b) zadávací dokumentace lze, podle názoru zadavatele, dovodit, že v daném případě realizaci reference výhradně na vodním díle nepožadoval. Zadavatel rovněž nesouhlasí s názorem navrhovatele, podle něhož užití termínu „přehradní konstrukce“ svědčí o tom, že se muselo jednat výhradně o vodní dílo a uvádí, že přehradní konstrukce mohou být realizovány např. při výstavbě velkokapacitních základů objektů přenosových a distribučních soustav a jako nerelevantní vnímá navrhovatelem uváděný odkaz na vyhlášku č. 23/2007 Sb., neboť zadávací podmínky neuváděly, že by měly být brány v potaz pouze definice stanovené uvedenou vyhláškou.

24. K obsahu zprávy o výsledku splnění podmínek účasti vybraného dodavatele (z něhož navrhovatel dovozuje, že sám zadavatel uvedl, že se nejedná o přehradní konstrukci) zadavatel uvádí, že zde uvedl formální nepřesnost, kdy měla být v závorkách použita následující formulace: „(tj. nejedná se o přehradní konstrukci ve smyslu vodního díla)“. Zadavatel upozorňuje, že v další části předmětné zprávy je uvedeno, že se v případě předmětných referencí jednalo o přehradní konstrukce (což, podle názoru zadavatele, navrhovatel ignoruje).

25. Ve vztahu k účasti Ing. Vladimíra Smolíka na referenčních zakázkách zadavatel uvádí, že v návaznosti na žádost o objasnění nabídky vybraného dodavatele má k dispozici dokumenty, které prokazují zapojení Ing. Smolíka na příslušných referencích.

26. Ve vztahu k referenci „Suchá nádrž Lichnov III“ zadavatel uvádí, že v ust. § 55 odst. 1 písm. a) vodního zákona je uveden nejobecnější přehled vodních děl, přičemž pod dalšími písmeny § 55 odst. 1 vodního zákona je uveden výčet vodních děl sloužících k určitému účelu nebo se vyznačujících určitým specifikem. Podle názoru zadavatele stavby na ochranu před povodněmi podle § 55 odst. 1 písm. d) vodního zákona mohou být zároveň některým vodním dílem podle písm. a) předmětného ustanovení. Vodní nádrž s funkcí protipovodňové ochrany je tedy podle vyjádření zadavatele jednak vodním dílem podle § 55 odst. 1 písm. a) zákona, jednak vodním dílem podle § 55 odst. 1 písm. d) vodního zákona, přičemž funkce protipovodňové ochrany nevylučuje posouzení díla jako díla podle § 55 odst. 1 písm. a) vodního zákona.

27. K účasti Ing. Pavla Škorpila na referenčních zakázkách zadavatel uvádí, že tato přestala být relevantní v okamžiku, kdy došlo k oprávněnému nahrazení tohoto člena týmu Ing. Markem Valentou. Podle názoru zadavatele se v daném případě jedná o umožněnou změnu kvalifikace dodavatele a současně o dovolenou změnu nabídky v mantinelech ustanovení § 46 odst. 2 zákona.

28. K otázce souhlasu zaměstnavatele členů týmu s jejich působením na veřejné zakázce zadavatel uvádí, že považuje za sporné, zda je jeho povinností se touto otázkou zabývat, přičemž považuje za dostatečné, že mu bylo předloženo čestné prohlášení členů týmu o udělení souhlasu jejich zaměstnavatelů vykonávat příslušné funkce na předmětné veřejné zakázce vybraného dodavatele. Co se týče namítaného nesplnění podmínek pro prokazování kvalifikace jinou osobou ve vztahu k uzavřenému Dodatku č. 1 ze dne 26. 4. 2021 ke Smlouvě o spolupráci ze dne 19. 1. 2021 předložené v nabídce vybraného dodavatele, zadavatel uvádí, že postup objasnění nabídky podle § 46 zákona spočívající v úpravách konkretizace plnění ze strany poddodavatele je souladný se zákonem, přičemž pozdější datování Dodatku č. 1 je logickým důsledkem elektronizace veřejných zakázek a předkládání elektronicky podepsaných dokumentů. Doplnění Dodatku č. 1 podle názoru zadavatele nelze posoudit jako změnu nabízeného faktického plnění, neboť se jednalo o formální objasnění/doplnění nabídky, prostřednictvím které je pouze napravována dřívější formální nepřesnost/nejasnost nabídky vybraného dodavatele. Zadavatel upřesňuje, že uvedený dodatek obsahuje konkrétní závazek plnění ze strany poddodavatele, který koresponduje s technickou kvalifikací, jež byla ze strany poddodavatele prokázána. Zadavatel dále uvádí, že § 123 zákona neukládá povinnost, aby součástí oznámení o výběru dodavatele byl rovněž individuálně doložen závazek poddodavatele, a proto nesouhlasí s příslušnou argumentací navrhovatele v dané věci.

29. Zadavatel nesdílí přesvědčení navrhovatele o předkládání nepravdivých informací ze strany vybraného dodavatele a uvádí, že navrhovatel svou argumentaci předkládá pouze na základě svých domněnek.

30. Ve vztahu k namítané neplatnosti zprávy o hodnocení nabídek zadavatel vyjadřuje pochybnosti o chápání procesu zadávání veřejných zakázek ze strany navrhovatele, když jediným aspektem hodnocení v rámci ekonomické výhodnosti nabídek byla nejnižší nabídková cena. Zadavatel současně odmítá tvrzení navrhovatele, podle něhož měl v rozhodnutí o námitkách opakovaně uvést, že nabídka vybraného dodavatele nesplňovala k datu 18. 2. 2021 několikero podmínek určených v zadávací dokumentaci.

31. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

Vyjádření vybraného dodavatele

32. Vybraný dodavatel ve svém stanovisku ze dne 12. 7. 2021 uvádí, že se s postupem zadavatele i s jeho rozhodnutím plně ztotožňuje a navrhuje, aby byl návrh zamítnut.

Další průběh správního řízení

33. Usnesením č. j. ÚOHS-22702/2021/512/HKu ze dne 8. 7. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

34. Úřad písemností č. j. ÚOHS-24587/2021/512/HKu ze dne 21. 7. 2021 oslovil Českou republiku – Ministerstvo zemědělství, Těšnov 65/17, 110 00 Praha-Nové Město (dále jen „Ministerstvo zemědělství“) s dotazem, zda lze v případě předmětné referenční stavební práce „Suchá nádrž Lichnov III, OHO“ konstatovat, že jejím předmětem byla výstavba, rekonstrukce nebo oprava vodního díla podle § 55 odst. 1 písm. a) vodního zákona.

35. Ministerstvo zemědělství se k výše specifikované žádosti Úřadu vyjádřilo ve svém stanovisku ze dne 27. 7. 2021 s tím, že lze konstatovat, že předmětem referenční stavební práce „Suchá nádrž Lichnov III, OHO“ bylo vodní dílo, které je možné klasifikovat jako hráz podle § 55 odst. 1 písm. a) vodního zákona, neboť se jedná o stavbu přehrazující vodní tok, sloužící k občasné akumulaci vod za účelem protipovodňové ochrany. Zároveň však je možné toto vodní dílo klasifikovat jako stavbu na ochranu před povodněmi dle § 55 odst. 1 písm. d) vodního zákona.

36. Úřad písemnostmi č. j. ÚOHS-24637/2021/512/HKu, č. j. ÚOHS-24638/2021/512/HKu, č. j. ÚOHS-24639/2021/512/HKu ze dne 21. 7. 2021 oslovil HOCHTIEF CZ a.s., Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, IMOS Brno, a.s., Olomoucká 704/174, Černovice, 627 00 Brno a OHL ŽS, a.s., Burešova 938/17, Veveří, 602 00 Brno (dále jen „OHL ŽS“) s dotazem, zda jim je z činnosti známo, že existuje jiný význam pojmu „přehradní železobetonová konstrukce“ než konstrukce, která by se týkala vodního díla (tj. přehradní stavby, která přehrazuje vodní tok nebo údolí a zadržuje vodu). Pokud ano, požádal je Úřad uvést příklady stavebních děl, v rámci nichž byla realizována přehradní železobetonová konstrukce, která nesouvisela s vodním dílem. Naopak pokud podle jejich názoru není jiný význam uvedeného pojmu možný, požádal Úřad o sdělení této skutečnosti.

37. OHL ŽS se k výše specifikované žádosti Úřadu vyjádřilo ve svém stanovisku ze dne 4. 8. 2021, kde upozornilo, že dle § 55 vodního zákona se za vodní dílo považují nejen přehradní stavby, které přehrazují vodní tok nebo údolí a zadržují vodu, ale i např. vodovodní řady, kanalizace ČOV, protipovodňová opatření apod. Za přehradní železobetonovou konstrukci lze pak pokládat i opevnění břehů, dešťovou zdrž, protipovodňová opatření; v rámci pozemních staveb by se pak mohlo jednat o přehrazení násypky v betonárně (rozdělující písek a štěrk).

38. Zbývající oslovené subjekty na výše specifikované dotazy Úřadu nereagovaly.

39. Úřad písemnostmi č. j. ÚOHS-24648/2021/512/HKu, č. j. ÚOHS-24649/2021/512/HKu ze dne 22. 7. 2021 oslovil České vysoké učení technické v Praze, Fakulta stavební, Thákurova 7/2077166 29 Praha 6 Dejvice (dále jen „ČVUT“) a Vysoké učení technické v Brně, Fakulta stavební, Veveří 331/95, 602 00 Brno (dále jen „VUT“) s následujícími dotazy:

1) „Je Vám z Vaší činnosti známo, že existuje jiný význam pojmu „přehradní železobetonová konstrukce“ než konstrukce, která by se týkala vodního díla (tj. přehradní stavby, která přehrazuje vodní tok nebo údolí a zadržuje vodu)?

Pokud ano, prosím uveďte příklady stavebních děl, v rámci nichž byla realizována přehradní železobetonová konstrukce, která nesouvisela s vodním dílem.

Pokud podle Vašeho názoru není jiný význam uvedeného pojmu možný, tuto skutečnost nám, prosím, sdělte.

2) Lze na základě obsahu technických zpráv ke stavbám „TR Chodov – Modernizace ŘS“ a „HZI – T402 výměna s kompenzací“ (které přikládáme v příloze této žádosti) konstatovat, že při jejich realizaci byla provedena výstavba, rekonstrukce nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce?“

40. ČVUT se k výše specifikované žádosti Úřadu vyjádřilo v nedatovaném stanovisku, které Úřad obdržel dne 28. 7. 2021.

41. K prvnímu dotazu Úřadu ČVUT uvedlo:

»Základní definici přehrady uvádí např. ČSN 75 0120 (Vodní hospodářství – Terminologie hydrotechniky a ČSN 75 0101 (Vodní hospodářství – Základní terminologie):

„Přehrada je vzdouvací stavba přehrazující vodní tok a jeho údolí a vytvářející vodní nádrž. Přehradu tvoří přehradní hráz spolu s funkčním zařízením (výpusti, přelivy, odběry, atd.), které může být umístěno přímo v hrázi nebo v samostatných objektech.“

Výše uvedená definice z normy je v plném souladu s věcnou podstatou pojmu „přehrada“, obecnou praxí a odbornou literaturou a není mi znám jiný význam pojmu „přehradní betonová konstrukce“ (pozn.: užívá se zpravidla pojem betonová přehrada místo železobetonová přehrada. To vyplývá z její statické funkce.).

Pojem „vodní dílo“ zavádí Vodní zákon č. 254/2001 Sb. v § 55. Mezi vodní díla se řadí také přehrady, které slouží ke vzdouvání a zadržování vod.

Na základě uvedeného lze konstatovat, že práce, které se týkají výstavby, rekonstrukce, nebo opravy betonové přehradní konstrukce se musejí ve své podstatě týkat konstrukce přehrady a případně přehrady a také funkčních zařízení (v každém případě přehrady – zde betonové) a tedy musí jít o vodní dílo.«.

42. K druhému dotazu Úřadu potom ČVUT konstatovalo:

„Při realizaci obou výše zmiňovaných akcí se nejedná o výstavbu, rekonstrukci nebo opravu zděné, nebo betonové přehradní konstrukce.

Odůvodnění:

Předmětem obou akcí je výstavba stanoviště transformátorů.

Součástí obou staveb není přehradní hráz, jakožto betonová vzdouvací stavba, která by vytvářela vodní nádrž.“.

43. VUT se k výše specifikované žádosti Úřadu vyjádřilo ve svém stanovisku ze dne 3. 8. 2021.

44. Na první dotaz Úřadu VUT odpovědělo záporně, tedy uvedlo, že mu není známo, že by mohl existovat jiný význam pojmu „přehradní železobetonová konstrukce“ než konstrukce, která by se týkala vodního díla (tj. přehradní stavby, která přehrazuje vodní tok nebo údolí a zadržuje vodu. VUT dodalo, že pojem „železobetonová“ je ne zcela běžný, betonové přehradní hráze bývají z prostého betonu, nicméně vyloučit železobetonové části konstrukce nelze. Přehradní konstrukce je konstrukcí vzdouvající vodu.

45. Na druhý dotaz Úřadu opět VUT odpovědělo záporně, tedy že nelze na základě obsahu technických zpráv ke stavbám „TR Chodov“ a „HZI – T402 výměna s kompenzací“ (přiložených v příloze žádosti Úřadu) konstatovat, že při jejich realizaci byla provedena výstavba, rekonstrukce nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce. VUT podotklo, že výraz „přehradní“ se navíc ani v jedné z předmětných zpráv nevyskytuje.

46. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-26326/2021/500/AIv ze dne 4. 8. 2021 Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

47. Usnesením č. j. ÚOHS-27776/2021/512/HKu ze dne 16. 8. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-27945/2021/512/HKu ze dne 17. 8. 2021 Úřad účastníkům řízení tuto lhůtu na žádost zadavatele prodloužil.

Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí

48. Vybraný dodavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 8. 2021, v rámci něhož předložil „Odborné stanovisko ke splnění přeložených referencí pro účely výběrového řízení“ vypracované doc. Ing. Pavlem Svobodou, CSc. – vedoucím katedry technologie staveb, fakulty stavební, ČVUT v Praze (dále jen „odborné stanovisko“).

49. Z obsahu odborného stanoviska vyplývá, že jeho zpracovatel byl vybraným dodavatelem osloven za účelem posouzení, zda významné stavební práce předložené vybraným dodavatelem splňují zadávací podmínku, že „předmětem každé uvedené stavební práce byla výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné nebo betonové přehradní konstrukce.“. V předmětném odborném stanovisku je mj. uvedeno: »Zde je diskutována skutečnost, že se nejedná o vodní díla uvedená v referencích. Zde je potřeba zmínit, že se jedná o práce na straně přehradní nádrže, které se na první pohled nejeví, jako přehradní, protože je to realizace na tzv. „vzdušné“ části přehradního díla, tedy ne části, která je tzv. pod vodou. Pokud bude dodržena technologie popsaná v PD vypracované AZ CONSULT spol. s r.o., tak můžeme říci, že se jedná o běžné stavební práce jako na pozemní stavbě a z návodní části, kde se provádí ochrana před poškozením hydroizolační vrstvy zděním návodního líce a zalévání meziprostoru betonem práce dělat opět na „vzduchu“, tedy ne pod vodou.

Pro úplnost uvádím i obsah Technologického Postupu (ozn.: dále ve zkratce TP): Technologický postup musí stanovit:

1. návaznost a souběh jednotlivých pracovních operací,

2. pracovní postup pro danou pracovní činnost,

3. použití strojů a zařízení a speciálních pracovních prostředků, pomůcek apod.,

4. druhy a typy pomocných stavebních konstrukcí (lešení, podpěrných konstrukcí, plošin apod.),

5. způsoby dopravy (svislé i vodorovné) materiálu včetně komunikací a skladovacích ploch,

6. technické a organizační opatření k zajištění bezpečnosti pracovníků, pracoviště a okolí,

7. opatření k zajištění staveniště (pracoviště) po dobu, kdy se na něm nepracuje,

8. opatření při pracích za mimořádných podmínek.

Toto je obecný obsah TP pro každý stavební proces, kde pro konkrétní stavbu se doplní pracovní postupy. Takže podle názoru tohoto odborného stanoviska, byly předloženými referencemi doloženy postupy, které se plánují na uvedené akci realizovat.

(…) Konkrétně je možné konstatovat: 1. Podle všech dostupných podkladů a posouzení referencí, které dokládají odbornou schopnost a zkušenost objednatele tohoto odborného stanoviska společnost RRR s podobnými konstrukcemi; 2. Předložené reference společností RRR podle tohoto odborného stanoviska splňují zadávací podmínky na zhotovitele.«.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

50. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 8. 2021, v němž konstatuje, že i po seznámení se s podklady pro rozhodnutí trvá na svém návrhu. Navrhovatel se v celém rozsahu neztotožňuje s vyjádřením zadavatele. Konkrétně odmítá vyjádření zadavatele, podle něhož zadavatel vyvrátil údajně nepodložená tvrzení navrhovatele. K tomuto navrhovatel uvádí, že možnost ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele je zcela legitimní možností ochrany navrhovatele.

51. Navrhovatel dále podotýká, že se zadavatel ve svém vyjádření snaží navodit skutečnosti, které nebyly součástí zadávacích podmínek, tedy požadavek na železobetonové přehradní konstrukce. Upozorňuje, že pojem „železobetonová“ se nachází pouze v zadávací dokumentaci ve vztahu ke stávající odběrné věži, nikoliv k hlavnímu předmětu veřejné zakázky – tedy betonové přehradní konstrukci.

52. Podle názoru navrhovatele zadavatel nepravdivě uvádí, že přehradní konstrukce může být realizována i na jiném místě než vodním díle, a to např. v případě výstavby velkokapacitních základů objektů přenosových a distribučních soustav – kdy argumenty navrhovatele jsou potvrzeny stanoviskem ČVUT a rovněž ve vyjádření VUT. Navrhovatel k uvedeným stanoviskům upozorňuje, že se jedná o znalecké ústavy, u kterých lze shledat nejvyšší možnou odbornost k dané problematice. Navrhovatel zdůrazňuje, že odpovědi ČVUT a VUT jsou de facto totožné, a tudíž lze konstatovat nesprávný postup zadavatele při rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 13. 5. 2021.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

53. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 27. 8. 2021, jímž reaguje především na vyjádření OHL ŽS, ČVUT a VUT.

54. V návaznosti na obsah vyjádření OHL ŽS zadavatel uvádí, že je zřejmé, že přehradní konstrukce může mít své místo kromě vodních staveb také v rámci pozemních staveb a dodává, že pojem přehradní konstrukce tedy nepředstavuje pojem, který by byl spojovaný výhradně s vodním dílem ve smyslu vodního zákona.

55. Dále zadavatel uvádí, že z odpovědí ČVUT a VUT vyplývají jiné závěry, když definici přehrady vztahují k vodním dílům a na druhou položenou otázku shodně odpovídají, že nelze konstatovat, že při realizaci předmětných referencí vybraného dodavatele byla provedena výstavba, rekonstrukce nebo oprava zděné nebo betonové přehradní konstrukce. K uvedenému závěru zadavatel podotýká, že tento vychází z nesprávně dovozených závěrů o nemožnosti realizace přehradních konstrukcí mimo realizaci vodního díla.

56. Zadavatel s ohledem na uvedené upozorňuje na skutečnost, že oslovené subjekty se ve svých sděleních neshodují a dále, že existuje různorodost vnímání mezi teoretickou rovinou, tj. vysokoškolskými vzdělávacími institucemi na straně jedné a praktickou rovinou, tj. soukromou stavební společností, na straně druhé.

57. Podle názoru zadavatele je tedy výklad pojmu „přehradních konstrukcí“, a tedy i předmětné zadávací podmínky nejasný a ohledně jeho výkladu nepanuje jednoznačný názor. V návaznosti na uvedené zadavatel uvádí, že pokud určité zadávací podmínky umožňují nejasný výklad či výklady rozdílné, nemůže zadavatel upřednostnit ten výklad, který jde k tíži účastníků zadávacího řízení, přičemž odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu. Současně zadavatel upozorňuje na závěry Úřadu uvedené v rozhodnutí ze dne 23. 9. 2016, vydaném ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0529/2016/VZ, podle něhož při posuzování dokladů předkládaných v rámci zadávacího řízení, nelze odhlédnout od materiální stránky těchto dokladů. Zadavatel podotýká, že se při posouzení předmětných referencí „TR – Chodov“ a „HZI – T402 výměna kompenzací“ na materiální stránku zaměřil a upozorňuje, že posouzení referencí ze strany VUT je neakceptovatelné, neboť VUT se zaměřilo právě jen na formální posouzení technických zpráv, když svou odpověď odůvodňuje tím, že výraz „přehradní“ se v technických zprávách nevyskytuje.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

58. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona a vodního zákona

59. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

60. Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona pro účely tohoto zákona se rozumí kvalifikací způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

61. Podle ust. § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

62. Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

63. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

64. Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

65. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

66. Podle § 55 odst. 1 vodního zákona jsou vodní díla stavby, které slouží ke vzdouvání a zadržování vod, umělému usměrňování odtokového režimu povrchových vod, k ochraně a užívání vod, k nakládání s vodami, ochraně před škodlivými účinky vod, k úpravě vodních poměrů nebo k jiným účelům sledovaným tímto zákonem, a to zejména

a) přehrady, hráze, vodní nádrže, jezy a zdrže,

b) stavby, jimiž se upravují, mění nebo zřizují koryta vodních toků,

c) stavby vodovodních řadů a vodárenských objektů včetně úpraven vody, kanalizačních stok, kanalizačních objektů, čistíren odpadních vod, jakož i stavby k čištění odpadních vod před jejich vypouštěním do kanalizací,

d) stavby na ochranu před povodněmi,

e) stavby k vodohospodářským melioracím, zavlažování a odvodňování pozemků,

f) stavby, které se k plavebním účelům zřizují v korytech vodních toků nebo na jejich březích,

g) stavby k využití vodní energie a energetického potenciálu,

h) stavby odkališť,

i) stavby sloužící k pozorování stavu povrchových nebo podzemních vod,

j) studny,

k) stavby k hrazení bystřin a strží, pokud zvláštní zákon25) nestanoví jinak,

l) jiné stavby potřebné k nakládání s vodami povolovanému podle § 8.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

67. V zadávací dokumentaci pod nadpisem D. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, TECHNICKÉ PODMÍNKY“ je v bodě 1. uvedeno: „Předmětem díla je kompletní rekonstrukce VD Jezeří. Dojde k rekonstrukci vzdušného a návodního líce, koruny hráze, odběrné věže, bezpečnostního přelivu, erbu, atiky a dočasné úpravě přístupové komunikace. Pro účely navazujících stavebních objektů bude provedeno celoplošné vytěžení sedimentu z retenčního prostoru VD Jezeří a odvoz vytěženého sedimentu (…)“.

68. V čl. J.5, odst. 1., písm. a), bodu i. a ii. zadávací dokumentace je uvedeno, že dodavatel k prokázání technické kvalifikace předloží v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) zákona seznam významných stavebních prací a osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto stavebních prací.

69. V čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bodu i. zadávací dokumentace je uvedeno, že „Dodavatel předloží seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení nebo po zahájení zadávacího řízení, který bude obsahovat alespoň 2 stavební práce splňující následující podmínky: předmětem každé uvedené stavební práce byla výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce.“.

70. Ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 k zadávacím podmínkám na veřejnou zakázku“ ze dne 12. 1. 2021 zadavatel v „Odpovědi č. 1 a 2“ uvádí, že „Technická kvalifikace nadefinovaná v kapitole J.5 zadávací dokumentace zůstává beze změn, tzn. i údaje uvedené v kapitole J.5.1 (…).

Požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky a charakterem požadovaných prací, a je tedy opodstatněný.

Smyslem technického kvalifikačního předpokladu je zajistit, že zadavatel uzavře smlouvu na plnění veřejné zakázky pouze s někým, kdo je technicky schopný splnit předmět smlouvy řádně, kvalitně a včas. (…)“.

71. V nabídce vybraného dodavatele pod nadpisem H. „TECHNICKÁ KVALIFIKACE (ČÁST)“ pod čl. H.1 „Seznam významných stavebních prací“ jsou uvedeny jednotlivé referenční zakázky. Pro referenci „HZI - T402 výměna s kompenzací“ je uvedena „Specifikace poskytnutých prací“ jako „Výstavba železobetonových přehradních konstrukcí mezi stanovišti, horní hrana ve výšce 16,5 m“, pro referenci „TR Chodov“ je uvedena „Specifikace poskytnutých prací“ jako „SO 510 Stanoviště transformátorů 400kV, výstavba železobetonových přehradních konstrukcí mezi stanovišti, horní hrana ve výšce 16,5 m“. K oběma těmto referencím k rubrice „Splnění stanovených podmínek“ uvádí vybraný dodavatel „ANO“, tedy potvrzuje, že předmětem každé uvedené stavební práce byla výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce s požadovanou minimální cenou stavebních prací.

72. Ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne
13. 5. 2021 je k referenční zakázce vybraného dodavatele „HZI - T402 výměna s kompenzací“ uvedeno: „Zadavatel požadoval v rámci tohoto kritéria technické kvalifikace, aby se jednalo o přehradní konstrukci. K tomu zadavatel uvádí, že vysoké a tenkostěnné přehradní železobetonové zdi výše uvedených trafostanic jsou konstrukčně víc než srovnatelné s přehradními zdmi vodohospodářských staveb. Realizace železobetonových přehradních konstrukcí na objektech trafostanic je náročná z pohledu dodržení všech předepsaných technologických postupů a v neposlední řadě i na přípravu a organizaci samotného procesu realizace. Vybraný dodavatel sice uvedl referenci, jejíž předmět se ne přímo shoduje s předmětem zakázky (tj. nejedná se o přehradní konstrukci), nicméně je zřejmé, že z materiálního hlediska byla klíčová kritéria pro posouzení odborných schopností a zkušeností dodavatele nezbytných pro plnění veřejné zakázky řádně prokázána. Zadavatel proto dospěl k závěru, že předmětná reference splňuje podmínky zadávací dokumentace a vybraný dodavatel v tomto ohledu dostatečně prokázal svoji kvalifikaci. Pro vyloučení jakýchkoli pochybností zadavatel uvádí, že reference se v souladu se zadávací dokumentací nemusela nutně týkat realizace vodního díla.“.

73. Ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne
13. 5. 2021 je k referenční zakázce vybraného dodavatele „TR Chodov“ uvedeno: »Zadavatel kontaktoval zástupce objednatele stavby, který potvrdil věcnost, včasnost a kvalitu provedené stavby dodavatelem se specifikací poskytnutých prací, tj. SO 510 Stanoviště transformátorů 400 kV, výstavba železobetonových přehradních konstrukcí mezi stanovišti, horní hrana ve výšce 16,5 m.

Odůvodnění uznání reference zadavatelem viz reference „HZI - T402 výměna s kompenzací (P.0431)“

Zadavatel rovněž uvádí, že zapojení vybraného dodavatele na uvedené referenci je jednoznačně prokázáno doprovodným osvědčením objednatele.«.

74. Závěrem „Zprávy o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021 je uvedeno, že komise doporučila zadavateli, aby vybral vybraného dodavatele k uzavření smlouvy a aby ji s ním uzavřel.

75. Podle Oznámení o výběru dodavatele ze dne 13. 5. 2021 zadavatel rozhodl, že vybraný dodavatel je tím, jehož nabídka byla v zadávacím řízení na veřejnou zakázku vybrána, a že splnil podmínky účasti s odkazem na „Zprávu o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

76. Návrh směřuje proti výběru (potažmo proti posouzení kvalifikace) vybraného dodavatele a upozorňuje na několik nedostatků v nabídce vybraného dodavatele, jejichž pominutí ze strany zadavatele mělo dle mínění navrhovatele za následek nezákonné posouzení kvalifikace vybraného dodavatele ze strany zadavatele jako vyhovující zadávacím podmínkám. Navrhovatel je opačného názoru než zadavatel, když vyslovuje pochybnosti, zda vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky a požadovanou technickou kvalifikaci.

77. Úřad v obecné rovině konstatuje, že kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Lze uvést, že účelem institutu kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují dostatečné záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat.

78. V průběhu zadávacího řízení zadavatel provádí posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud si takovou možnost vyhradil v zadávacích podmínkách, a hodnocení nabídek. Posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, jimiž se rozumí podmínky kvalifikace, technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky, obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, zadavatel obecně provádí na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které k tomuto účelu poskytne účastník zadávacího řízení. Zadavatel si zároveň může ověřovat věrohodnost všech údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které jsou mu ze strany účastníka zadávacího řízení poskytnuty, a alternativně si je může opatřovat také sám. Od podmínek účasti v zadávacím řízení, které zadavatel ve vztahu k dodavatelům stanovil, pak zadavatel nemůže v průběhu zadávacího řízení upustit.

79. Úřad dále obecně uvádí, že v případě nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení zákon dává zadavateli v ustanovení § 48 oprávnění, a v některých uvedených případech přímo povinnost, za konkrétně stanovených podmínek vyloučit účastníka zadávacího řízení. Zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto důvody patří rovněž důvody uvedené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, jež stanoví, že účastníka lze ze zadávacího řízení vyloučit, jestliže jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely neodpovídají zadávacím podmínkám nebo je účastník ve stanovené lhůtě nedoložil. V případě, že zadavatel po posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení dospěje k závěru, že jeho nabídka nesplňuje všechny stanovené požadavky, jsou dle zákona přípustné dva způsoby dalšího postupu: (1) vybraného dodavatele bez dalšího vyloučit pro nesplnění zadávacích podmínek, nebo (2) jej vyzvat dle § 46 odst. 1 zákona k objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, přičemž pokud by výzva dle § 46 odst. 1 zákona nesplnila svůj účel, tj. údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené vybraným dodavatelem by nebyly objasněny nebo doplněny nebo by prokazovaly nesplnění zadávacích podmínek, musel by vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit [viz § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona].

80. V posuzovaném případě je nejprve předmětem šetření otázka, zda zadavatel jednal zákonně, když vybranému dodavateli uznal reference „HZI - T402 výměna s kompenzací“ a „TR Chodov“ (jejichž předmět se neshoduje s předmětem plnění veřejné zakázky coby vodního díla, neboť vybraný dodavatel prokazuje zkušenost s opravou zděné nebo betonové přehradní konstrukce prostřednictvím referencí týkajících se montáží transformátorů) jakožto splňující požadavek stanovený v čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bod i. zadávací dokumentace, tj. že se jedná o referenční zakázky, jejichž předmětem je „výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce“, či zda byl případně povinen vybraného dodavatele z důvodu jeho nesplnění vyloučit z účasti v zadávacím řízení.

81. Jak vyplývá z odstavců 68. a 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel požadoval předložit k prokázání technické kvalifikace dle čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bod i. zadávací dokumentace „seznam významných stavebních prací (…), který bude obsahovat alespoň 2 stavební práce splňující následující podmínky: předmětem každé uvedené stavební práce byla výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce.“.

82. S požadavkem uvedeným v čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bod i. zadávací dokumentace pak souvisí text, který uvedl zadavatel ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 k zadávacím podmínkám na veřejnou zakázku“ ze dne 12. 1. 2021 (viz odstavec 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to: „Požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky (zvýrazněno Úřadem, pozn. Úřadu) a charakterem požadovaných prací, a je tedy opodstatněný“. Je tedy zřejmé, že zadavatel v zadávacích podmínkách (zahrnujících i odpovědi na dotazy k zadávacím podmínkám) sám výslovně dával do úzké souvislosti předmět veřejné zakázky a své požadavky na technickou kvalifikaci, což je logické a plně odpovídá účelu kvalifikace, jak bylo obecně nastíněno v odstavci 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Současně je nutno vyvodit, že zadavatel sám výslovně požadoval takovou kvalifikaci, která bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, jímž je rekonstrukce vodního díla Jezeří (viz odstavce 2. a 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jestliže tedy podle § 55 odst. 1 vodního zákona (viz odstavec 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je vodní dílo definováno mimo jiné jako např. přehrada, je třeba kvalifikační požadavek na reference zahrnující výstavbu přehradní konstrukce zadavatele v kontextu jeho ostatních požadavků, zejména pak jím zmíněné bezprostřední návaznosti kvalifikace na předmět veřejné zakázky, jímž je právě vodní dílo, vykládat tak, že referencí na přehradní konstrukci je myšlena právě přehrada spadající pod definici vodního díla.

83. Na uvedeném závěru přitom nemění ničeho to, že v čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bod i. zadávací dokumentace [na rozdíl od čl. J.5.1. odst. 1 písm. a) zadávací dokumentace] zadavatel výslovně neuvedl odkaz na vodní dílo podle § 55 odst. 1 písm. a) vodního zákona, neboť jak vyplynulo z vyjádření ČVUT a VUT (viz odstavce 39. až 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí) sousloví „přehradní konstrukce“ dostatečně vypovídá o spojitosti stavby s vodním dílem. Jak ČVUT, tak VUT shodně uvedli, že pojem přehradní konstrukce se týká vodního díla a že jim není znám jiný výklad tohoto pojmu. ČVUT a VUT dostaly k dispozici i technické zprávy k referenčním stavbám vybraného dodavatele „TR Chodov“ a „HZI – T402 výměna s kompenzací“ a rovněž se shodly, že při jejich realizaci nebyla provedena výstavba, rekonstrukce nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce, jelikož jejich předmětem byla výstavba stanoviště transformátorů. VUT navíc podotklo, že výraz „přehradní“ se ani v jedné z předmětných technických zpráv nevyskytuje.

84. Úřad zdůrazňuje, že z vyjádření ČVUT a VUT tak zcela jasně vyplývá, že bez ohledu na opačná tvrzení zadavatele nelze v prověřovaném případě pod referenci požadující „přehradní konstrukci“ vztáhnout jinou výstavbu než právě přehradu coby vodní dílo definované ve vodním zákoně. Tento závěr nepopírá ani odpověď OHL ŽS (viz odstavce 36. a 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), když na dotaz, zda jim je z činnosti známo, že existuje jiný význam pojmu „přehradní železobetonová konstrukce“ než konstrukce, která by se týkala vodního díla, odpovídá pouze upřesněním, co lze za vodní dílo dle vodního zákona spadajícího pod přehradní konstrukci také považovat.

85. Ke sdělení OHL ŽS, že v rámci pozemních staveb by se mohlo jednat o „přehrazení“ násypky v betonárně (rozdělující písek a štěrk) Úřad uvádí, že pro takový výklad jmenovaný dodavatel nesdělil žádné důvody a jak k takovému výkladu dospěl (na rozdíl od souvislosti pojmu „přehradní konstrukce“ s přehradou a vodními díly). Dodavatel OHL ŽS patrně vychází z prostého slova „přehrazení“, nicméně takové slovo nutně vybízí k otázce, co je „přehrazováno“. I z tohoto důvodu evidentně dodavatel OHL ŽS uvedl písek a štěrk, které mají být tímto rozděleny. V šetřeném případě však zadavatel uvedl pouze slovní spojení „přehradní konstrukce“, a to samostatně, aniž by bylo definováno, co by mohlo být konstrukcí „přehrazováno“. Pokud zadavatel akceptoval předmětné reference jakožto „přehrazení“ mezi dvěma stanovišti, pak de facto připouští předložení reference o stavbě v podstatě jakékoli zdi. Takový výklad je však nutno označit za zcestný, a to především s ohledem na deklaraci zadavatele o souvislosti požadavků na technickou kvalifikaci s předmětem veřejné zakázky (viz výše). Kromě toho je nutno ke sdělení OHL ŽS doplnit, že OHL ŽS nebyl v rámci své odpovědi vázán na podmínku, že by se přehradní konstrukce měla vztahovat k předmětu prověřované veřejné zakázky (jak je deklarováno ve vysvětlení zadávací dokumentace – viz výše). Je vhodné rovněž doplnit, že dodavatelem OHL ŽS uvedený příklad alespoň vyjadřuje „přehrazení“, resp. oddělení dvou různých materiálů, které jsou umístěny v sousedních místnostech, a nikoli oddělení dvou stanovišť (a tedy rozdělující pouze venkovní prostor). Stejně tak dodavatel OHL ŽS jako příklad přehradní konstrukce nezmínil výstavbu stanoviště transformátorů, kterou pod „přehradní konstrukci“ zahrnul vybraný dodavatel.

86. Na základě výše uvedeného je zřejmé, že sdělení OHL ŽS tedy relevantním způsobem nijak nezpochybňuje výklad pojmu „přehradní konstrukce“ v tom smyslu, v jakém jej chápou VUT a ČVUT. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad má za to, že co se týče názoru odborné veřejnosti na význam přezkoumávané relevantní zadávací podmínky, zjistil stav věci tak, že o něm nejsou důvodné pochybnosti a není třeba v tomto směru provádět žádné další dokazování. V souladu se zásadou volného hodnocení důkazů, uvedenou v § 50 odst. 4 správního řádu, pak tedy Úřad považuje z výše uvedených důvodů za stěžejní pro právní posouzení věci skutkové zjištění obsažené ve vyjádření VUT a ČVUT, a nikoli sdělení OHL ŽS.

87. Z uvedených důvodů tak Úřad nesouhlasí ani s názorem zadavatele, že v případě požadavku na doložení předmětných referenčních zakázek existuje (s ohledem na odpovědi OHL ŽS, ČVUT a VUT) možnost dvojího výkladu, když ve vztahu k výkladu dodavatele OHL ŽS Úřad výše dostatečně vyvrátil možnost výkladu popírajícího obsah sdělení ČVUT a VUT. Úřad současně upozorňuje, že právě zadavatel ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021 uvedl, že „Vybraný dodavatel sice uvedl referenci, jejíž předmět se ne přímo shoduje s předmětem zakázky (tj. nejedná se o přehradní konstrukci) (…) Pro vyloučení jakýchkoliv pochybností zadavatel uvádí, že reference se v souladu se zadávací dokumentací nemusela nutně týkat realizace vodního díla“, což svědčí o tom, že onen dvojí výklad připustil zadavatel až po posouzení obsahu referencí vybraného dodavatele.

88. S ohledem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že v případě referencí „TR Chodov“ a „HZI – T402 výměna s kompenzací“ nebyla provedena výstavba, rekonstrukce nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce, tj. že uvedené reference podmínku v čl. J.5.1, v bodě 1. písm. b), bod i. zadávací dokumentace nesplňovaly.

89. K postupu zadavatele při posouzení technické kvalifikace vybraného dodavatele Úřad dále konstatuje, že ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021 zadavatel k referencím vybraného dodavatele „HZI - T402 výměna s kompenzací“ a „TR Chodov“ mj. uvedl, že „vysoké a tenkostěnné přehradní železobetonové zdi výše uvedených trafostanic jsou konstrukčně víc než srovnatelné s přehradními zdmi vodohospodářských staveb. Realizace železobetonových přehradních konstrukcí na objektech trafostanic je náročná z pohledu dodržení všech předepsaných technologických postupů a v neposlední řadě i na přípravu a organizaci samotného procesu realizace. Vybraný dodavatel sice uvedl referenci, jejíž předmět se ne přímo shoduje s předmětem zakázky (tj. nejedná se o přehradní konstrukci), nicméně je zřejmé, že z materiálního hlediska byla klíčová kritéria pro posouzení odborných schopností a zkušeností dodavatele nezbytných pro plnění veřejné zakázky řádně prokázána.“ (viz odstavec 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedené formulace tak vyplývá, že sám zadavatel připustil, že se předmět uvedených referencí neshoduje zcela s předmětem veřejné zakázky, tj. že se tedy nejedná o přehradní konstrukci, a zabývá se srovnatelností konstrukcí vodohospodářských staveb a objektů trafostanic. Úřad upozorňuje, že zadavatel v čl. J.5.1, odst. 1. písm. b), bod i. zadávací dokumentace k prokázání technické kvalifikace výslovně požadoval reference v podobě „výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce“ (zvýrazněno Úřadem, pozn. Úřadu). Uznání referencí vybraného dodavatele zadavatel zdůvodnil tak, že jejich realizace je slovy zadavatele „konstrukčně víc než srovnatelná s přehradními zdmi vodohospodářských staveb“. Takový postup, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci nejprve stanoví požadované reference na přehradní konstrukci a potom v rámci posuzování kvalifikace však uzná i jinou referenci než realizaci přehradní konstrukce pro tvrzenou srovnatelnost, je nutno považovat za učiněný v rozporu s jednoznačností a předvídatelností zadávacího řízení. Mohli totiž existovat dodavatelé, kteří referencí na přehradní konstrukci nedisponovali, a proto se také do zadávacího řízení nepřihlásili, nicméně kdyby dopředu věděli, že zadavatel uzná i jinou referenci jako srovnatelnou, mohli se zadávacího řízení účastnit. Fakt, že zadavatel na jasně definované referenci na přehradní konstrukci bezvýhradně netrval, totiž vyšel najevo až ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021. Ustanovení čl. J.5.1, odst. 1. písm. b), bod i. zadávací dokumentace žádnou alternativu k přehradní konstrukci jako referenci však nepřipouštělo. Aby byl zadavatelův postup právně korektní, mohl již v tomto článku připustit alternativu k referenci na přehradní konstrukci a tuto jednoznačně definovat. Zde však připuštění jiné alternativy vyvstalo až „ex post“ v rámci posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Vzhledem k tomu, že zadavatel v čl. J.5.1, odst. 1. písm. b), bod i. zadávací dokumentace vymezil pouze reference na přehradní konstrukci, neměl jinou referenci, byť dle něj srovnatelnou, vůbec připustit, a dodavatele, který neprokázal splnění požadavku definovaného v čl. J.5.1, odst. 1. písm. b), bod i. zadávací dokumentace, vyloučit z účasti v zadávacím řízení.

90. Přestože zadavatel ve vyjádření k návrhu argumentuje, že do předmětné zprávy chtěl uvést něco jiného, tedy že pojmem „přehradní konstrukce“ myslel „přehradní konstrukce ve smyslu vodního díla“, Úřad uvádí, že vzhledem k obsahu předmětné zprávy lze pouze konstatovat, že zadavatel uznal předmětné reference vybraného dodavatele, ačkoliv v dané zprávě zaznamenal, že se v případě předložených referencí nejedná o přehradní konstrukci (bez rozlišení, zda se jedná o přehradní konstrukci na vodním díle či nikoliv). Jednalo se přitom o reference, jejichž předmět se neshodoval s požadavkem uvedeným v čl. J.5.1, v bodě 1. písm. b), bod i. zadávací dokumentace, neboť se nejednalo o přehradní konstrukci. Úřad poznamenává, že ani upozornění zadavatele v rozhodnutí o námitkách na skutečnost, že v textu předmětné zprávy ve spojení s posouzením referencí vybraného dodavatele uvedl „realizace železobetonových přehradních konstrukcí na objektech trafostanic“, na věci ničeho nemění, neboť z obsahu Zprávyo výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 13. 5. 2021 nelze dospět k jinému závěru než k tomu, že zadavatel uznal reference, jež nesplňovaly požadavek uvedený v čl. J.5.1, odst. 1. písm. b), bod i. zadávací dokumentace.

91. Úřad na tomto místě považuje za nezbytné vyjádřit se rovněž k obsahu odborného stanoviska předloženého vybraným dodavatelem (viz odstavce 48. a 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle názoru autora uvedeného stanoviska byly referencemi „HZI - T402 výměna s kompenzací“ a „TR Chodov“ doloženy shodné postupy, které se plánují realizovat na uvedené akci, tj. běžné stavební práce jako na pozemní stavbě, zdění návodního líce, zalévání meziprostoru betonem, vykonávání prací na „vzduchu“, ne pod vodou, a že tedy reference předložené vybraným dodavatelem splňují zadávací podmínky. Úřad k danému stanovisku uvádí, že závěr o splnění zadávacích podmínek jeho zpracovatel staví na skutečnosti, že vybraný dodavatel prováděl v rámci doložených referenčních staveb tytéž pracovní postupy, které budou prováděny rovněž při realizaci veřejné zakázky, a tedy na srovnatelnosti pracovních postupů při realizaci objektů trafostanic a předmětu veřejné zakázky. Takový závěr však ničeho nevypovídá o tom, zda se v případě předmětných referenčních staveb vybraného dodavatele jednalo o přehradní konstrukce či nikoliv. Zodpovězení uvedené otázky je však pro posouzení souladu předložených referenčních zakázek se zadávacími podmínkami zcela klíčové, a proto Úřad nepovažuje uvedené odborné stanovisko za jakkoliv relevantní k dané věci. Pouze pro úplnost lze podotknout, že technologické postupy, které jsou zpracovatelem definovány ve stanovisku, jsou zcela obecného charakteru, které by bylo možné uplatnit v podstatě při jakékoli stavbě. V kontextu věci posuzované Úřadem však nelze připustit, že by dodavatelé byli na základě stanovených zadávacích podmínek oprávněni předložit reference o jakékoli stavbě, v rámci níž byly takové obecné technologické postupy rovněž použity.

92. Úřad má tedy s odkazem na všechny shora uvedené skutečnosti za prokázané, že zadavatel nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovenév § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv vybraný dodavatel nesplnil zadávací podmínku stanovenou jako podmínku účasti spočívající v požadavku na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona uvedeného v čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bod i. zadávací dokumentace, když v případě referenčních zakázek „HZI - T402 výměna s kompenzací“ a „TR Chodov“, předložených vybraným dodavatelem k prokázání splnění uvedeného požadavku, se nejedná o referenční zakázky, jejichž předmětem byla „výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce“.

93. Dále Úřad přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna v šetřeném případě podmínka vlivu na výběr dodavatele. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě Úřad uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Tato skutečnost je dána tím, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení, a pokud by tedy zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti v souladu se zákonem, mohlo případně dojít k výběru jiného dodavatele. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.

94. Pokud jde o podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

K přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o námitkách

95. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele, podle níž zadavatel nevypořádal dostatečně námitky navrhovatele v rozhodnutí o námitkách, Úřad uvádí následující. Úřad posoudil obsah rozhodnutí o námitkách ve vztahu k obsahu podaných námitek a dospěl k závěru, že zadavatel v předmětném rozhodnutí vypořádal všechny podané námitky. Úřad má za to, že se navrhovateli od zadavatele dostala vůči všem namítaným skutečnostem dostatečná zpětná vazba v tom smyslu, aby byl navrhovatel srozuměn s tím, proč zadavatel jednotlivým namítaným skutečnostem nevyhověl. Pokud navrhovatel zastává názor, že zadavatel rezignoval na své povinnosti vyplývající ze zákona, když pouze opakovaně uvedl, že nepojal podezření ohledně nesplnění kvalifikace vybraným dodavatelem, Úřad uvádí, že zadavatel v daném případě v rozhodnutí o námitkách vyložil svůj náhled na namítanou skutečnost (nesplnění kvalifikace vybraným dodavatelem), který sice není shodný jak s názorem navrhovatele, tak, s ohledem na výše uvedené v tomto rozhodnutí, i s názorem Úřadu, avšak tato skutečnost neznamená, že by rozhodnutí o námitkách bylo zadavatelem učiněno v rozporu se zákonem. Pro úplnost Úřad podotýká, že ani sám navrhovatel nijak blíže v návrhu nekonkretizuje, v čem, resp. v jakých namítaných skutečnostech spatřuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách a v tomto ohledu uplatnil pouze velmi obecnou námitku.

K dalším v návrhu namítaným skutečnostem

96. Dále Úřad uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu namítá další pochybení, kterých se měl zadavatel při posouzení nabídky vybraného dodavatele dopustit. Úřad konstatuje, že ve výroku I. tohoto rozhodnutí a jeho odůvodnění dospěl k závěru, že zadavatel při posouzení předmětné podmínky účasti vybraného dodavatele [technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona] v zadávacím řízení pochybil. Úřadu tak nezbylo, než zrušit úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, a tudíž posuzování dalších navrhovatelem namítaných pochybení zadavatele při posouzení nabídky vybraného dodavatele by bylo neúčelné.

97. Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Je tedy neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při posouzení nabídky vybraného dodavatele v souladu se zákonem, a je tudíž nezbytné úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení zrušit.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

98. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

99. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv vybraný dodavatel nesplnil zadávací podmínku stanovenou jako podmínku účasti spočívající v požadavku na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona uvedeného v čl. J.5.1, odst. 1., písm. b), bod i. zadávací dokumentace, když v případě referenčních zakázek „HZI - T402 výměna s kompenzací“ a „TR Chodov“, předložených vybraným dodavatelem k prokázání splnění uvedeného požadavku, se nejedná o referenční zakázky, jejichž předmětem byla „výstavba, rekonstrukce, nebo oprava zděné, nebo betonové přehradní konstrukce“, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen v souladu s § 263 odst. 2 zákona uložit nápravné opatření.

100. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu.

101. Jelikož se zadavatel dopustil porušení zákona v souvislosti s posouzením splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, postačí zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem dotčeny. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tedy Úřad ruší úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení zachycený ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021 a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 13. 5. 2021 a oznámení o výběru ze dne 13. 5. 2021, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Zadávací řízení se tak vrací do fáze posouzení splnění kvalifikace vybraného dodavatele.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

102. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

103. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

104. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení zachycený ve „Zprávě o výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 13. 5. 2021 a současně zrušení všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 13. 5. 2021 a oznámení o výběru ze dne 13. 5. 2021, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí

105. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Vyhláška stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

106. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele představujícího posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

107. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000243.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. KAROLAS Legal s.r.o., advokátní kancelář, Klimentská 2062/6, Nové Město, 110 00 Praha 1

2. PORR a.s., Dubečská 3238/36, Strašnice, 100 00 Praha 10

3. RRR spol. s r.o., 17. listopadu 5349, 430 04 Chomutov

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program:

číslo jednací: 31499/2021/512/HKuspisová značka: S0243/2021/VZ