číslo jednací: VZ/S551/05

• Instance: I.
• Věc: nákup přístroje pro kapalinovou chromatografii
• Účastníci:
  1. Botanický ústav Akademie věd ČR, Zámek 1, 252 43 Průhonice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 101 odst. 5 - řízení zastaveno, neshledáno porušení zákona
• Rok: 2005
• Datum nabytí právní moci: 28. 11. 2005
• Související rozhodnutí: VZ/S551/05; 3R74/05

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

601 56 Brno, Joštova 8

ROZHODNUTÍ

Č.j.: S 551-R/05-324/140/OŠ

V Praze dne 15. září 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 12.8.2005 ve smyslu ustanovení § 96 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., na návrh společnosti WATREX Praha s.r.o., se sídlem Hošťálkova 42, 160 00 Praha 6, IČ: 2614276, právně zast. JUDr. Tomášem Jírou, advokátem AK DAJBYCH & JÍRA, Tychonova 3, 160 00 Praha 6, na základě předložené plné moci ze dne 11.8.2005 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Botanický ústav Akademie věd ČR, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice, jejímž jménem jedná Doc. RNDr. Jan Kirschner CSc., o vyloučení uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce ze dne 25.7.2005 č.j. IJC/038/2005 na "nákup přístroje pro kapalinovou chromatografii" v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 27.5.2005 pod ev. č. 50008942 rozhodl takto:

podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., se správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - Botanický ústav Akademie věd ČR učiněných při zadávání veřejné zakázky na "nákup přístroje pro kapalinovou chromatografii" zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení citovaného zákona.

Odůvodnění

Zadavatel - Botanický ústav Akademie věd ČR, se sídlem Zámek 1, 252 43 Průhonice, jejímž jménem jedná Doc. RNDr. Jan Kirschner CSc. (dále jen "zadavatel"), zadal podle ustanovení § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb. (dále jen "zákon"), otevřeným řízením veřejnou zakázku na "nákup přístroje pro kapalinovou chromatografii" uveřejněním oznámení na centrální adrese dne 27.5.2005 pod ev. č. 50008942.

Zadavatel přijal do konce lhůty pro podání nabídek tři nabídky, jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 11.7.2005. Hodnotící komise dne 7.4.2005 konstatovala, že uchazeč WATREX Praha s.r.o., se sídlem Hošťálkova 42, 160 00 Praha 6, IČ: 2614276, (dále jen "uchazeč") nesplnil kvalifikaci, protože nepředložil ve své nabídce oprávnění k podnikání. Zadavatel dne 25.7.2005 pod č.j. IJC/038/2005 vydal rozhodnutí o vyloučení uchazeče, které uchazeči zaslala společnost Tercier, spol. s.r.o. ve stejný den pod č.j. 544/15/05 včetně přílohy - Rozhodnutí o vyloučení. Rozhodnutí o vyloučení obdržel uchazeč dne 27.7.2005 a ve stejný den podal námitky prostřednictvím JUDr. Tomáše Jíry, advokáta, AK DAJBYCH & JÍRA. Zadavatel obdržel námitky dne 28.7.2005. Zadavatel námitky přezkoumal a v písemném sdělení ze dne 1.8.2005 č.j. ICJ/040/2005 námitkám nevyhověl. Písemné sdělení zadavatel odeslal dne 2.8.2005. Dne 12.8.2005 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") od uchazeče návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení v souladu s ustanovením § 96 odst. 1 zákona.

Uchazeč namítá, že:

1. podal řádně a včas nabídku dle požadovaného zadání a to včetně všech nezbytných příloh a náležitostí;

2. dne 11.7.2005 mu bylo ze strany společnosti Tercier, spol. s r.o. sděleno, že je vyloučen z otevřeného řízení. Jako důvod mu ústně bylo sděleno "nesplnění kvalifikačních předpokladů" stanovených pro toto výběrové řízení. Přesnější specifikace nedostatků byla uchazeči na místě při otevírání obálek odepřena;

3. následně podal námitky, na které zadavatel reagoval dopisem ze dne 1.8.2005 s tím, že námitkám nevyhovuje a své rozhodnutí odůvodnil tím, že navrhovatel dostatečně neprokázal splnění základních kvalifikačních kritérií, dle ust. § 30 zákona, tj. že neprokázal oprávnění k podnikání předložením příslušných živnostenských listů. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel v jím vydaném zadávacím dokumentu dostatečně nespecifikoval, jakým způsobem má zájemce (uchazeč) prokázat jednotlivé kvalifikační předpoklady. V bodě 1.3. části B. zadávací dokumentace zadavatel k prokázání uvedl (cit.) "oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence ne starší než 90 dnů, má-li v ní být uchazeč zapsán podle zvláštního právního předpisu; oprávnění k podnikání včetně výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence může uchazeč doložit ve stejnopise nebo úředně ověřené kopii". Žádná bližší specifikace pojmu "oprávnění k podnikání" v zadávací dokumentaci uvedena nebyla. Samotný pojem "oprávnění k podnikání" je pojem natolik široký, že není v možnostech jednotlivých zájemců dobrat se vždy přesného a správného výkladu. Podnikatele v praxi opravňuje k podnikání hned několik faktorů, jakými jsou například už i samotná právní subjektivita - zápis v obchodním rejstříku, ustanovení fyzické osoby podepisovat za společnost, nekonkursní stav apod. Není tedy jediným oprávněním k podnikání právě požadovaný živnostenský list či koncesní listina. Z předložené zadávací dokumentace pak není patrné, jaké oprávnění měl zadavatel na mysli a jak by ho měl ten který zájemce prokazovat. Uchazeč tak nemohl splnit požadované předpoklady, resp. nebylo mu známo, v jakém ohledu má oprávnění prokazovat. Že se mělo v tomto případě jednat konkrétně o živnostenské nebo koncesní listiny mu bylo zřejmé až následně po termínu podání nabídky. Proto pak ještě předmětná oprávnění doložil, tyto však již byly ze strany zadavatele považovány za opožděné. Uchazeč se tak alespoň snažil dodatečně splnit požadavky zadavatele, protože mu tak nebylo s ohledem na nejasné zadávací podmínky umožněno učinit řádně a včas;

4. postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek je upraven zákonem č. 40/2004 Sb. Ve vztahu k uchazečům mělo být tudíž postupováno vždy ze strany zadavatele. V tomto otevřeném řízení však vystupovala společnost Tercier, spol. s r.o. a činila vůči uchazeči některé z úkonů. Zadavatel přitom není jakkoliv oprávněn provádět zadávací řízení prostřednictvím dalších osob. Došlo tak podle názoru uchazeče k pochybením v průběhu zadávacího řízení, zejména ohledně doručování jednotlivých písemností. Některé z úkonů tak vůbec nebyly k dnešnímu dni de iure provedeny. Žádá orgán dohledu, aby prověřil způsob uzavřené mandátní smlouvy mezi zadavatelem a společností Tercier, spol. s r.o.

Závěrem se uchazeč domáhá, aby Úřad přezkoumal úkony zadavatele, aby zrušil rozhodnutí zadavatele o přidělení zakázky a pokud před vyřízením tohoto návrhu dojde k uzavření smlouvy, aby vyslovil zákaz plnění takové smlouvy. Současně navrhuje, aby Úřad prodloužil 60 denní lhůtu, po kterou není zadavatel oprávněn uzavřít smlouvu do doby vyřízení tohoto návrhu.

Zadavatel ve stanovisku k návrhu ze dne 24.8.2005 č.j. 1283/2005 se podrobně věnuje všem námitkám uchazeče a trvá na tom, že vyloučením uchazeče ani dalšími úkony provedenými v rámci napadené veřejné zakázky neporušil zákon a doporučuje, aby orgán dohledu rozhodnutí zastavil ve smyslu ust. § 101 odst. 5 zákona.

V závěru stanoviska zadavatel uvedl, že zatím provedl posouzení a vyhodnocení nabídek, vyloučil uchazeče, vydal rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky a s ohledem na podané námitky dosud, ve smyslu § 88 odst. 4 zákona, neuzavřel smlouvu.

Účastníky správního řízení ve smyslu § 99 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb. jsou:

1. zadavatel,

2. uchazeč.

Úřad obdržel od zadavatele dokumentaci včetně stanoviska dne 26.8.2005 a podle ustanovení § 101 zákona přezkoumal napadené rozhodnutí zadavatele ze dne 25.7.2005 č.j. IJC/038/2005 a písemné sdělení ze dne 1.8.2005 č.j. ICJ/040/2005 a postup zadavatele při zadání veřejné zakázky. Ve správním řízení Úřad provedl, podle § 32 odst. 1 a § 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., ve spojení s ustanovením § 107 zákona, dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí, obsahem stanoviska zadavatele a na základě vlastního zjištění Úřad konstatuje k námitkám uchazeče, že zadavatel vyloučil uchazeče v souladu se zákonem, neboť uchazeč nesplnil kvalifikační předpoklady. Z dokumentace předložené zadavatelem vyplynuly tyto skutečnosti:

k bodu 1 návrhu:

uchazeč podal svoji nabídku včas, nepodal ji však obsahově úplnou tak, jak bylo požadováno zadávacími podmínkami. Hodnotící komise při otevírání obálek zjistila, že uchazeč ve své nabídce nedoložil oprávnění k podnikání;

k bodu 2 návrhu:

hodnotící komise nebyla povinna při otevírání obálek uchazeči sdělit přesnější důvod vyloučení. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče přísluší zadavateli. Ust. § 59 odst. 4 zákona stanoví jednoznačně, jaké údaje lze přítomným uchazečům při otevírání obálek s nabídkami sdělit. Námitka uchazeče není oprávněná a zadavatel postupoval podle zákona;

k bodu 3 návrhu:

zadavatel v zadávací dokumentaci část B. pod bodem 1.3. Prokázání kvalifikace uvedl, že oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence ne starší než 90 dnů, má-li v ní být uchazeč zapsán podle zvláštního právního předpisu; oprávnění k podnikání včetně výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence může uchazeč doložit ve stejnopise nebo úředně ověřené kopii.

Zákon v ustanovení § 30 odst. 2 písm. c) stanoví závazně, jakým způsobem se prokazuje splnění kvalifikačních kritérií. Dokladem o oprávnění k podnikání je úřední listina, opravňující podnikat, vydaná na základě živnostenského zákona, nebo jiného speciálního zákona, které se týkají úpravy o podnikání, jenž nemá charakter živnosti. Živnostenské oprávnění podle zákona č. 455/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů je chápáno jako subjektivní právo podnikatele provozovat živnost, které je odlišováno od průkazu tohoto práva, kterým je živnostenský list u ohlašovacích živností a koncesní listina u koncesních živností. Oprávnění podnikat vzniká dnem nabytí právní moci rozhodnutí o vydání koncesní listiny nebo dnem vydání jiného živnostenského oprávnění (§ 10 odst. 2 zákona č. 455/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů).

Dokladem o oprávnění k podnikání je tedy prvotní doklad o tomto podnikání. Výpis z obchodního rejstříku je pouze dokladem o zápisu skutečností v něm zapsaných a to na základě prvotních dokladů nebo jejich úředně ověřených kopií.

Předpokladem oprávnění provozovat určitou živnost je vždy prvotní doklad, nebo jeho ověřená kopie o tom, že určitá osoba je oprávněná podnikat v určité oblasti. Jak bylo výše uvedeno, je jí živnostenský list nebo koncesní listina, popř. jiný doklad je nahrazující, nikoliv však výpis z obchodního rejstříku. Obchodní zákoník obecně definuje podnikání v § 2. Výpis z obchodního rejstříku je dokladem o zápisu skutečností v něm zapsaných, nikoliv samotným oprávněním k podnikání. Oprávnění podnikat je upraveno jinými právním předpisy než obchodním zákoníkem. Zápis v obchodním rejstříku má konstitutivní charakter, neboť den zápisu je dnem vzniku právnické osoby. Samotný záznam v obchodním rejstříku, byť obsahuje předmět podnikání, není dokladem opravňujícím k podnikání. Oprávnění podnikat vzniká u ohlašovacích živností dnem ohlášení živnosti příslušnému živnostenskému úřadu, u koncesovaných živností dnem doručení koncesní listiny apod.

Součástí nabídky uchazeče nebylo oprávnění k podnikání. Uchazeč ve své nabídce doložil pouze výpis z obchodního rejstříku. Zadavatel proto rozhodl o vyloučení uchazeče v souladu s ustanovením § 59 odst. 5 ve spojení s ustanovením § 39 odst. 2 zákona.

K námitce, že zadavatel uchazeči nedovolil předložit dodatečně živnostenské listy Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval podle zákona. Kdyby uchazeči povolil dodatečné předložení požadovaných listin dopustil by se vůči ostatním uchazečům diskriminačního jednání, protože by uchazeče zvýhodnil. Uchazeč měl doklady oprávnění k podnikání předložit přímo v nabídce. Zadavatel postupoval podle příslušných ustanovení zákona a v zadávací dokumentaci uvedl všechny nutné informace pro uchazeče;

k bodu 4 návrhu:

možnost provádět některé zadavatelské činnosti třetí osobou zákon neupravuje, to však neznamená, že zadavatel nemůže některé činnosti postoupit třetí osobě podle jiných právních předpisů. Uchazeč obdržel rozhodnutí o vyloučení prostřednictvím společnosti Tercier spol. s r.o., součástí dopisu bylo rozhodnutí o vyloučení podepsáno zadavatelem a odůvodněno. Také písemné sdělení obdržel uchazeč od zadavatele. I v tomto bodě postupoval zadavatel v souladu se zákonem.

S ohledem na všechny uvedené skutečnosti, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

	JUDr. Eva Kubišová
	pověřená řízením úseku dohledu nad zadáváním veřejných zakázek

Rozhodnutí obdrží:

1. Botanický ústav Akademie věd ČR, Zámek 1, 252 43 Průhonice

2. JUDr. Tomáš Jíra, advokát, Tychonova 3, 160 00 Praha 6