číslo jednací: S250/2007/VZ-20674/2007/510-če
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | D8 - 0805 Lovosice - Řehlovice |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | jiné - zák. č. 137/2006 Sb. |
| Rok | 2007 |
| Datum nabytí právní moci | 22. 1. 2008 |
| Dokumenty |  pis39364.pdf 160 KB |
Rozhodnutí nabylo právní moci dne 22.1.2008.
Č.j. S250/2007/VZ-20674/2007/510-če | V Brně dne 20. prosince 2007 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 12.10.2007 z moci úřední, jehož účastníky jsou
• zadavatel Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČ 65993390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zastoupené Ing. Alfredem Brunclíkem, generálním ředitelem, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 17.9.2007 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, s adresou pro doručování Advokátní kancelář WEIL, GOTSHAL & MANGES v. o. s., Křížovnické nám. 1/193, 110 00 Praha,
vybraný uchazeč, dodavatelé
• EUROVIA SSŽ, a. s., IČ 45274924, se sídlem Národní třída 10, 113 19 Praha 1, za niž jedná Ing. Bořivoj Kačena, předseda představenstva,
• Metrostav a. s., IČ 00014 915, se sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha 8, za niž jedná Ing. Ivan Šesták, předseda představenstva,
• SMP CZ, a. s., IČ 27195147, se sídlem Evropská 1692/37, 160 41 Praha 6, za niž jednají Jean-Louis Choulit a Ing. Martin Doksanský, předseda a místopředseda představenstva,
• BERGER BOHEMIA a. s., IČ 45357269, se sídlem Klatovská 410, 320 64 Plzeň, za niž jednají Ing. Zdeněk Pilík a Ing. Ladislav Provod, předseda a člen představenstva,
kteří podali na základě smlouvy o sdružení společnou nabídku pod názvem „Sdružení D8 0805, SSŽ - MTS“, jako uchazeč, kterému byla veřejná zakázka přidělena, ve správním řízení zastoupení na základě zmocnění ze dne 16.10.2007 JUDr. Janem Oškrdalem, advokátem, s adresou pro doručování Advokátní kancelář Oškrdal, Hlucháň, Surga, Štefánikova 65, 150 00 Praha 5,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení v nadlimitní veřejné zakázce „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“, jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 21.6.2007 pod ev.č. VZ 60007557 a v Úředním věstníku EU pod ev.č. 2007/S118-144722 dne 22.6.2007, rozhodl takto:
Skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., nebyla při zadávání veřejné zakázky „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“ naplněna.
Odůvodnění
Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČ 65993390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zastoupená Ing. Alfredem Brunclíkem, generálním ředitelem, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 17.9.2007 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, s adresou pro doručování Advokátní kancelář WEIL, GOTSHAL & MANGES v. o. s., Křížovnické nám. 1/193, 110 00 Praha, uveřejnila podle § 146 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. (dále jen „zadavatel“ a „zákon“), v ISVZ dne 21.6.2007 pod ev.č. VZ 60007557 a v Úředním věstníku EU pod ev.č. 2007/S118-144722 dne 22.6.2007 oznámení otevřeného řízení pro zadání nadlimitní veřejné zakázky „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria v oznámení o zakázce stanovil:
• nabídková cena stavby bez DPH (váha 40 %),
• klíčové termíny (váha 25 %),
• výše smluvní pokuty za nedodržení lhůty pro dokončení stavby (váha 20 %),
• délka záruční doby (váha 15 %),
s tím, že v zadávací dokumentaci dále podrobněji upřesnil způsob hodnocení údajů, vztahujících se k dílčím hodnotícím kritériím.
Z protokolu o otevírání obálek ze dne 7.8.2007 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 30.8.2007 vyplývá, že po jejich posouzení vyhodnotila komise pro posouzení a hodnocení nabídek ustanovená vládou ČR dne 13.8.2007, jako ekonomicky nejvhodnější společnou nabídku dodavatelů EUROVIA SSŽ, a. s., Praha, Metrostav a. s., Praha, SMP CZ, a. s., Praha, a BERGER BOHEMIA a. s., Plzeň, kteří nabídku podali na základě smlouvy o sdružení ze dne 1.8.2007 pod názvem „Sdružení D8 0805, SSŽ - MTS“. Zadavatel následně rozhodnutím ze dne 3.9.2007 nabídku tohoto uchazeče vybral jako nejvhodnější. Tuto skutečnost oznámil zadavatel dopisem z téhož dne oběma uchazečům a dne 25.9.2007 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na zhotovení stavby.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel v souvislosti se zadáním předmětné veřejné zakázky podnět TRANSPARENCY INTERNATIONAL Czech republic, podnět Česko-německé obchodní a průmyslové komory a anonymní podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Z dokumentace vyžádané od zadavatele získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval podle zákona. Z uvedeného důvodu proto podle § 113 odst. 1 zákona zahájil správní řízení z moci úřední. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem ze dne 10.10.2007, ve kterém uvedl skutečnosti, které ho k zahájení správního řízení vedly, a to (zkráceně):
• Zadavatel si v oznámení o zakázce vyhradil opční právo, aniž by vymezil základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva a do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnul i předpokládanou hodnotu všech veřejných zakázek na stavební práce, požadovaných při využití opčního práva.
• Zadavatel v zadávací dokumentaci v souvislosti s požadavkem na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele stanovil u osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací mj. požadavek na „alespoň 2 roky v zaměstnaneckém nebo obdobném poměru u dodavatele“.
• Zadavatel v zadávací dokumentaci v souvislosti s požadavkem na způsob zpracování nabídkové ceny stanovil, že nabídková cena bude zahrnovat rovněž „10% rezervu“, přičemž „nabídková cena stavby, vč. rezervy bez DPH, bude předmětem hodnocení“.
• Zadavatel v zadávací dokumentaci v souvislosti s požadavkem na prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele stanovil požadavek, aby „roční objem stavebních prací dodavatele v posledních 3 letech činil nejméně 15 000 mil. Kč v každém roce, přičemž roční podíl obratu na podzemních stavbách v posledních 3 letech činil nejméně 3 000 mil. Kč v každém roce“. Při předpokládané hodnotě veřejné zakázky cca 9 900 mil. Kč a době stavby max. 39 měsíců, činí teoreticky roční „prostavěnost“ cca 3 000 mil. Kč a požadovaný obrat je tedy zhruba 5násobkem předpokládaného ročního plnění.
Úřad usnesením z téhož dne stanovil účastníkům řízení lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a vyjádřit se v řízení, resp. k podkladům pro rozhodnutí. Dne 12.10.2007, kdy první účastník řízení oznámení o zahájení správního řízení převzal, bylo podle § 113 odst. 1 zákona správní řízení zahájeno.
Účastníky tohoto správního řízení jsou:
• zadavatel,
vybraný uchazeč, tj. dodavatelé:
• EUROVIA SSŽ, a. s., IČ 45274924, se sídlem Národní třída 10, 113 19 Praha 1, za niž jedná Ing. Bořivoj Kačena, předseda představenstva,
• Metrostav a. s., IČ 00014 915, se sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha 8, za niž jedná Ing. Ivan Šesták, předseda představenstva,
• SMP CZ, a. s., IČ 27195147, se sídlem Evropská 1692/37, 160 41 Praha 6, za niž jednají Jean-Louis Choulit a Ing. Martin Doksanský, předseda a místopředseda představenstva,
• BERGER BOHEMIA a. s., IČ 45357269, se sídlem Klatovská 410, 320 64 Plzeň, za niž jednají Ing. Zdeněk Pilík a Ing. Ladislav Provod, předseda a člen představenstva,
kteří podali na základě smlouvy o sdružení společnou nabídku pod názvem „Sdružení D8 0805, SSŽ - MTS“, jako uchazeč, kterému byla veřejná zakázka přidělena (viz § 116 zákona). Jmenovaní dodavatelé jsou na základě zmocnění ze dne 16.10.2007 ve správním řízení zastoupení JUDr. Janem Oškrdalem, advokátem, s adresou pro doručování Advokátní kancelář Oškrdal, Hlucháň, Surga, Štefánikova 65, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“).
Zadavatel na výzvy Úřadu doplnil dne 22.10.2007 a dne 26.10.2007 dokumentaci o zakázce o její originální verzi, vč. nabídek uchazečů. Zadavatel požádal o možnost nahlédnout do spisu správního řízení, což mu bylo umožněno dne 26.10.2007, viz protokol založený ve spisu.
Zadavatel ve stanovisku ze dne 22.10.2007 k jednotlivým bodům oznámení o zahájení řízení uvedl následující.
Ve věci vymezení základního předmětu veřejné zakázky týkajícího se opčního práva uvedl, že tímto pojmem nelze rozumět podrobný soupis jednotlivých prací, které mohou být v budoucnu zadány v jednacím řízení bez uveřejnění s využitím opčního práva, ale pouze obecný popis takových prací. Pokud zadavatel stanovil základní předmět plnění jako „předmět obdobný pracím, které jsou předmětem této zakázky“, lze to považovat za dostatečné, neboť vyplývá, že se bude jednat o další stavební práce, vztahující k předmětu zakázky – tedy výstavbě „D8 0805“. O tom, že je toto vymezení dostatečně určité svědčí skutečnost, že žádný z 22 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, nevznesl proti vymezení opčního práva námitky. Opční právo ve smyslu zákona je nutno odlišovat od smluvní rezervy. Zatímco účelem rezervy je řešení případných nepřesností projektu ohledně prací předvídaných výkazem výměr (je jisto, že nastanou, nelze však zaručit, že se při realizaci předpokládané množství nezmění), opční právo se má vztahovat k pracem, o jejichž potřebě zadavatel v okamžiku zadání zakázky nemůže vědět. Dosud nebyla skončena všechna správní řízení týkající se stavby D8 0805 (nebylo vydáno stavební povolení na hlavní trasu). V rámci těchto řízení jsou běžně předkládány návrhy na změny stavby, které mohou být převzaty do podmínek příslušných povolení a souhlasů. Využití opčního práva zadavatel předpokládá, pokud by byl v důsledku takovýchto podmínek nucen zajistit výstavbu zcela nových stavebních objektů, nezahrnutých v projektu. Využití opčního práva by také připadalo v úvahu v případě výskytu skrytých překážek, znemožňujících výstavbu dle projektu, vyžadujících nepředvídané technologie (stavba bude vedena v prostředí s komplikovanou geologickou strukturou), mohou nastat např. skryté překážky při ražbě tunelů nebo stavbě mostů). Zadavateli toto není v současné době známo, a proto nemohl vymezit „základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva“ konkrétněji. I kdyby však Úřad konstatoval, že mohl vymezit předmět plnění přesněji, nemohl by takový postup představovat nedodržení zákona, které by podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nabídky byly podávány pouze na část plnění netýkající se opčního práva a popis předmětu opčního práva nemohl ovlivnit jejich obsah. Zákonnost případného poptání stavebních prací na základě opčního práva je tedy třeba posuzovat ve vztahu ke konkrétním podmínkám takového případu, který dosud nenastal a který jen potenciálně může nastat v budoucnosti.
Ve věci údajného nezahrnutí hodnoty opčního práva do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zadavatel konstatuje, že toto podezření Úřadu je spekulativní, neboť je založeno pouze na mechanickém srovnání výše nabídkových cen uchazečů a předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Není pochybením zadavatele, pokud nabídková cena převýší předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Porovnávání předpokládané hodnoty opčního práva se skutečnými nabídkovými cenami (namísto předpokládané hodnoty veřejné zakázky) je tudíž zavádějící. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel na základě svých zkušeností, přičemž vycházel především z projektu stavby. Skladba zadavatelovy kalkulace předpokládané hodnoty veřejné zakázky byla následující:
Cena stavby bez rezervy (a bez DPH) | 8 955 253 033 Kč |
Provizorní položka (rezerva) | 895 525 303 Kč |
Opce | 49 221 664 Kč |
Předpokládaná hodnota veřejné zakázky | 9 900 000 000 Kč |
Nelze odhlédnout od účelu, pro který se předpokládaná hodnota stanovuje, tzn. pro účely postupu zadavatele v zadávacím řízení a volbu vhodného typu. Pokud zadavatel zadal veřejnou zakázku jako nadlimitní, nemohl porušit žádnou zákonnou povinnost. Zadavatel si je vědom dopadů ustanovení § 99 odst. 3 zákona a je připraven pečlivě zvažovat každé využití opčního práva. I kdyby však Úřad konstatoval, že zadavatel měl s ohledem na existenci opčního práva stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jinak, nemohl by takový postup představovat nedodržení zákona, které by podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
K požadavku zadavatele, aby vybrané osoby byly „minimálně 2 roky v zaměstnaneckém nebo obdobném poměru u dodavatele“, zadavatel konstatuje, že Úřad vychází z nesprávného zjištění skutkových okolností. Ačkoli byl předmětný požadavek obsažen v původní verzi zadávací dokumentace, s ohledem na zajištění nediskriminačních podmínek byl zadavatelem vypuštěn, a to „dodatkem č. 1 k zadávací dokumentaci“ ze dne 12.7.2007, který byl všem dodavatelům doručen prostřednictvím faxu. Tímto dodatkem byl stanoven pouze požadavek na „existenci zaměstnaneckého nebo obdobného poměru u dodavatele“. Přitom pojem „obdobný poměr“ byl specifikován v odpovědi na dotaz č. 18.a, doručené všem dodavatelům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, prostřednictvím faxu dne 24.7.2007, jako „relativně trvalý a stabilní právní vztah mezi dodavatelem a příslušnou osobou, na základě kterého má příslušná osoba vykonávat pro dodavatele v souvislosti se současnou zakázkou činnost v rámci své odbornosti, a to v rozsahu obdobném pracovnímu poměru. Je lhostejné, zda právní titul takového vztahu bude upraven normami pracovního, obchodního či občanského práva, popř. i jiným právním režimem“. Dle názoru zadavatele tento požadavek plně odpovídá znění § 56 odst. 3 písm. b) zákona, které hovoří o zaměstnancích dodavatele a osobách v jiném vztahu k dodavateli. Dodavatelé měli také možnost zajistit splnění příslušného kvalifikačního předpokladu prostřednictvím subdodavatelů (viz čl. 6.8 dílu 1, části 1 zadávací dokumentace).
K otázce dostatečnosti specifikace předmětu veřejné zakázky, pokud bylo zadavatelem požadováno zahrnutí rezervy do nabídkové ceny, zadavatel uvádí, že Úřad v minulosti několikrát rozhodl, že promítnutí rezervy do nabídkové ceny je v souladu se zákonem (viz např. rozhodnutí Úřadu č.j. VZ/S172/03-151/349/04-če ze dne 20.1. 2004 nebo rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. 2R 40/03 ze dne 25.7.2003). I když bylo zadávání veřejných zakázek posuzovaných v rámci těchto řízení upraveno zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, nedošlo podle názoru zadavatele vydáním „nového zákona“ k žádné věcné změně v právním režimu rezervy. Rezerva nemá sloužit k financování jiných stavebních prací než těch, které jsou uvedeny ve výkazu výměr a uchazečem následně oceněny. Použitím rezervy se nemění předmět veřejné zakázky, může pouze dojít ke změně výměry určitých prací, a to v případech, kdy se při realizaci ukáže, že nezbytný rozsah je u jednotlivých položek větší než předpokládal výkaz výměr. Rozsah prací u jednotlivých položek se může měnit. Pokud je výsledné saldo záporné, dochází ke snížení celkové ceny, pokud je kladné, dojde ke zvýšení ceny, maximálně do částky odpovídající rezervě (v případě této veřejné zakázky 10% nabídkové ceny). Ve všech případech zadavatel hradí pouze skutečně odvedené práce a „rezerva“ není nárokovou součástí nabídkové ceny. Zadavatelem zvolený princip „rezervy“ jako součásti nabídkové ceny představuje nejtransparentnější možné řešení. Nabídkové ceny mají stejnou skladbu a jsou vzájemně srovnatelné. Jedná o „evropskou praxi“, kterou přímo předpokládají obchodní podmínky FIDIC, povinně používané u staveb spolufinancovaných ze zdrojů EU a v důsledku toho běžně užívané zadavatelem. Všeobecné obchodní podmínky staveb pozemních komunikací, které jsou součástí smlouvy a zadávací dokumentace, jsou jejich doslovným překladem. Dle čl. 14.1 písm. c) Všeobecných obchodních podmínek jsou množství, která jsou dána ve výkazu výměr, množstvím odhadovaným a nemají být pokládána za skutečná a správná. Zahrnutí položky „rezerva“ do nabídkové ceny upravuje též metodický pokyn na sestavení a použití soupisu prací stavby, schválený MD – OPK pod č.j. 573/04-120-RS/1 ze dne 17.12.2004, kterým se zadavatel musí řídit.
V souvislosti s požadovanou výší obratu zadavatel uvádí, že podle jeho názoru má ze zákona volnost ve stanovení takových ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, které jsou s ohledem na předmět veřejné zakázky, její složitost a finanční objem vhodné. Zadavatel v šetřeném případě požadoval, aby roční objem stavebních prací (vč. subdodávek) dodavatele v posledních 3 letech činil nejméně 15 mld. Kč v každém roce. Požadavek na celkový obrat dodavatele tak byl stanoven jako zhruba 1,5 násobekpředpokládané hodnoty veřejné zakázky. Požadovaná výše obratu odpovídá běžné praxi zadavatele a je odůvodněna požadavkem, aby dodavatel byl schopen unést finanční náročnost stavby, vč. průběžného financování. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č.j. VZ/S244/04-153/715/05-Kr, ve kterém Úřad obdobné důvody akceptoval. Zadavateli je známa praxe Úřadu poměřovat požadovanou výši obratu hodnotou ročního plnění veřejné zakázky, která je získána prostým vydělením hodnoty veřejné zakázky dobou plnění. V případě této veřejné zakázky by však takováto operace vedla k zavádějícím výsledkům, neboť finanční zatížení dodavatele nebude během realizace rovnoměrné. Zadavatel důvodně očekává, že zejména v letech 2009 a 2010 bude finanční zatížení dodavatele kulminovat na podstatně vyšších hodnotách než Úřadem předpokládaných cca 3 mld. Kč ročně. Významná je též skutečnost, že při vydávání stavebních povolení nezbytných pro realizaci lze očekávat značná zpoždění, ale zadavatel byl nucen požadovat zprovoznění stavby pevným termínem ke dni 31.12.2010. Výsledkem může být nutnost podstatného zkrácení předpokládané doby stavby, s níž se bude schopen vypořádat pouze subjekt, který disponuje dostatečným kapitálem, který bude nucen vynaložit značné finanční prostředky ve velmi krátkém časovém horizontu. Zadavatel zdůrazňuje, že žádný z 22 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, nepodal vůči požadované výši obratu námitky a tedy se necítil tímto požadavkem diskriminován. Je-li přitom někdo schopen přiměřenost požadavků kvalifikovaně posoudit, jsou to právě dodavatelé, kteří mají zájem o podání nabídky.
Úřad obdržel sdělení zadavatele ze dne 30.10.2007, kterým zadavatel doplnil svoje vyjádření ze dne 22.10.2007 k otázce vymezení základního předmětu opčního práva vyhrazeného při zadávání této veřejné zakázky o sdělení, že „Ředitelství silnic a dálnic ČR nehodlá v rámci veřejné zakázky „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“ využít jím původně vyhrazeného opčního práva a případné vícepráce nad již zadaný rámec prací v rámci této veřejné zakázky bude Ředitelství silnic a dálnic ČR případně řešit při využití postupu podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění“.
Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona postup zadavatele a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastních zjištění rozhodl, že při zadávání šetřené veřejné zakázky nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu. K tomu orgán dohledu uvádí následující skutečnosti.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel, dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.
Aby orgán dohledu mohl konstatovat, že se zadavatel dopustil správního deliktu, je tedy třeba, aby zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, který je v rozporu se zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad obdržel v souvislosti se zadáním této veřejné zakázky v odůvodnění výše uvedené podněty k přezkoumání úkonů zadavatele. Z dokumentace vyžádané od zadavatele získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval podle zákona. Z uvedeného důvodu proto zahájil správní řízení z moci úřední. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem ze dne 10.10.2007, ve kterém uvedl skutečnosti, které ho k zahájení správního řízení vedly (viz výše v odůvodnění). Ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení řízení Úřad na základě provedeného šetření konstatuje.
K otázce nevymezení základního předmětu veřejné zakázky týkajícího se opčního práva a nezahrnutí hodnoty opčního práva do předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku, vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Podle odst. 6 téhož ustanovení zákona je-li v oznámení o zahájení zadávacího řízení obsaženo opční právo podle § 99 zákona, musí předpokládaná hodnota zahrnovat rovněž předpokládanou hodnotu všech veřejných zakázek, požadovaných zadavatelem při využití opčního práva.
Podle § 99 odst. 1 zákona se opčním právem rozumí právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb či stavebních prací, jejichž zadání si zadavatel vyhradil v zadávacích podmínkách. Podle odst. 2 téhož ustanovení zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku na základě využití opčního práva v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě jde-li o využití opčního práva veřejného zadavatele navazující na rámcovou smlouvu uzavřenou s jedním uchazečem rovněž postupem podle § 92 odst. 1 zákona, za předpokladu, že jsou splněny zákonné podmínky. Podle § 99 odst. 4 zákona uvádí dodavatel v nabídce na veřejnou zakázku, při jejímž zadávání si zadavatel vyhradil opční právo, výši nabídkové ceny pouze ve vztahu k těm částem plnění veřejné zakázky, které se netýkají opčního práva, nestanoví-li zadavatel v zadávacích podmínkách jinak. Podle odst. 4 téhož ustanovení zákona je zadavatel při zahájení zadávacího řízení povinen předběžně stanovit dobu využití opčního práva a vymezit základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva.
Zadavatel si v oznámení o zakázce (bod II.2.2 Opce) vyhradil opční právo cit.: „zadavatel si v souladu s § 99 zákona vyhrazuje právo požadovat od vybraného dodavatele poskytnutí dalších stavebních prací, jejichž základní předmět bude obdobný pracím, které jsou předmětem této zakázky. Cena dalších stavebních prací je zahrnuta do předpokládané hodnoty této zakázky, avšak nebude součástí nabídkové ceny“. V zadávací dokumentaci v bodě 1.2 zadavatel v této souvislosti uvedl, že si „v souladu s § 99 zákona vyhrazuje právo požadovat od vybraného dodavatele poskytnutí dalších stavebních prací, jejichž základní předmět bude obdobný pracím, které jsou předmětem tohoto zadávacího řízení. Cena dalších stavebních prací je v souladu se zákonem zahrnuta do předpokládané hodnoty této veřejné zakázky, avšak nebude součástí nabídkové ceny. Využití opčního práva se předpokládá po dobu tří let od ukončení tohoto zadávacího řízení“. Zadavatel dále v oznámení o zakázce jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky uvedl částku 9 900 000 000,00 Kč. Z dokumentace dále vyplývá, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení dvě nabídky, s nabídkovou cenou bez DPH:
• v případě nabídky „Sdružení S + S Lovosice – Řehlovice“ …..10 060 816 195,00 Kč,
• v případě nabídky „Sdružení D 8 0805, SSŽ – MTS“ ………… 9 850 778 336,18 Kč.
Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 22.10.2007 uvedl, že předmětem opčního práva, které si v zadávacích podmínkách vyhradil, jsou práce, o nichž v okamžiku zadání veřejné zakázky nemůže vědět, viz „zadavateli není v současné době známo, zda nebude nucen zajistit výstavbu objektů či technologií nezahrnutých v projektu (vyvolaných např. požadavky z probíhajících stavebních řízení nebo realitou staveniště v důsledku skrytých překážek). Proto „nemohl vymezit základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva konkrétněji“. Úřad v této věci poznamenává, že v témže stanovisku ale zadavatel současně tvrdí, že do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnul i předpokládanou hodnotu všech veřejných zakázek na stavební práce požadovaných při využití opčního práva, přičemž tuto hodnotu „opce“ (hodnotu prací o nichž „nemůže vědět“) vyčísluje částkou 49 221 664,-- Kč.
K uvedenému Úřad konstatuje, že opční právo využije zadavatel v případech, kdy předpokládá, že v budoucnu bude zadávat další konkrétní plnění, navazující na zadávanou veřejnou zakázku, ale současně nemá úplnou jistotou, zda je bude skutečně realizovat (např. otázka financování). V takových případech předpokládá zákon existenci základního plnění veřejné zakázky a existenci navazujících plnění, která budou realizována v budoucnu na základě výhrady opčního práva. Případná aplikace opčního práva pak musí být provedena v souladu se zákonem (viz § 1 písm. a) a návazně § 99 odst. 2 zákona), tj. v příslušném zadávacím řízení. V případě „opce“ na poskytnutí dalších (nových) stavebních prací, tak jako v šetřené veřejné zakázce, v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona.
Základním znakem tohoto druhu zadávacího řízení je, že zadavatel s dodavatelem v průběhu řízení jedná o podmínkách plnění. Jedná tedy i o podmínkách plnění vyhrazeném opčním právem (např. o ceně plnění – viz § 99 odst. 3 zákona, době plnění apod.). S ohledem na pouze „základní vymezení předmětu opce“, proto dodavatel v nabídce neuvádí nabídkovou cenu na tu část plnění, na které se opční právo vztahuje (pokud zadavatel nestanoví jinak viz § 99 odst. 4 zákona, což zadavatel v šetřeném případě neučinil). Zadavatel naproti tomu, pokud si v zadávacích podmínkách opční právo vyhradil, má povinnost předpokládanou hodnotu základního předmětu plnění, týkajícího se opčního práva, do celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnout, a to zejména z důvodu stanovení postupu v zadávacím řízení (viz § 13 zákona). Proto veškerá zadavatelem uvažovaná další plnění, která mají být realizována na základě opčního práva, musí být – alespoň základním způsobem – v zadávacích podmínkách vymezena a zadavatel tedy musí mít v době zahájení zadávacího řízení o předmětu „opce“ jasno natolik, aby mohl jeho předpokládanou hodnotu relevantně stanovit (viz § 13 odst. 2 zákona) a do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnout.
Práce, o kterých „nemůže zadavatel z objektivních důvodů při zahájení zadávacího řízení vědět a tedy ani vymezit jejich „základní předmět“ (předmět „opce“ jak jej chápe zadavatel), jsou jednoznačně dodatečné práce („vícepráce“) ve smyslu ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, jejichž zadávání nelze využitím institutu opčního práva upraveného v zákoně řešit. Takto chápané pojetí „opce“ by bylo pouze jen jakousi další „rezervou“, uplatněnou zadavatelem v konstrukci předpokládané ceny veřejné zakázky a zadávacích podmínkách, umožňující zadavateli v případě výskytu dodatečných prací vyhnout se při jejich zadání postupu podle zákona. „Opční právo“ tedy nelze uplatnit a veřejnou zakázku zadat témuž dodavateli v případě, že předmět „opce“ není věcně ani finančně zadavatelem v zadávacích podmínkách předem, a to alespoň základním způsobem, vymezen.
Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel v šetřeném případě při zahájení zadávacího řízení nevymezil základní předmět plnění veřejných zakázek, týkajících se opčního práva. Návazně na to logicky nemohl ani stanovit jejich předpokládanou hodnotu, neboť se jednalo o předmět plnění, který, jak sám výslovně uvádí, neznal. Údaj o kalkulaci předpokládané ceny, uvedené zadavatelem v jeho stanovisku ze dne 22.10.2007, považuje Úřad za dodatečnou konstrukci (kalkulace nebyla součástí dokumentace o veřejné zakázce), o čemž kromě uvedeného svědčí i skutečnost přibližné shody předpokládané ceny s cenami nabídkovými, stanovenými v souladu se zadávacími podmínkami, tedy bez zahrnutí hodnoty „opce“.
Tato skutečnost však podstatně neovlivnila a ani nemohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, protože předmět „opce“ nebyl součástí posuzování ani hodnocení nabídek a zadavatel vyhrazené „opční právo“ dosud nevyužil při zadávání dodatečné veřejné zakázky. Pokud by ho však využil, mohlo by se jednat o nové porušení zákona. V takovém případě není vyloučeno zahájení nového řízení z moci úřední v této věci. Úřad v této souvislosti akceptoval rovněž skutečnost, že se zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30.10.2007 k otázce vymezení základního předmětu opčního práva vyhrazeného při zadávání této veřejné zakázky zavázal k tomu, že nehodlá v rámci veřejné zakázky „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“ využít jím původně vyhrazeného opčního práva a případné vícepráce nad již zadaný rámec prací v rámci této veřejné zakázky bude případně řešit při využití postupu podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
K požadavku zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny, ve kterém zadavatel stanovil, že nabídková cena bude zahrnovat rovněž „10% rezervu“.
Zadavatel jako základní hodnotící kritérium v oznámení o zakázce (bod IV.2.1 Kritéria pro zadání zakázky) stanovil ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako v pořadí první dílčí hodnotící kritérium s váhou 40% stanovil „nabídkovou cenu stavby bez DPH“. Zadavatel v zadávací dokumentaci (bod 15. Stanovení nabídkové ceny) v souvislosti s požadavkem na způsob zpracování nabídkové ceny stanovil, že nabídková cena bude zahrnovat rovněž „10% rezervu“, přičemž „nabídková cena stavby bez DPH, navýšená o položku na rezervu ve výši 10 %, bude předmětem hodnocení“. Jak vyplývá z nedatované zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, zadavatel v rámci dílčího hodnotícího kritéria „nabídková cena stavby bez DPH“ následně hodnotil nabídkové ceny uchazečů, zahrnující i „10% rezervu“. Zadavatel ve stanovisku ze dne 22.10.2007 uvedl, že kalkulace předpokládané hodnoty veřejné zakázky byla následující:
Cena stavby bez rezervy (a bez DPH) | 8 955 253 033 Kč |
Provizorní položka (rezerva) | 895 525 303 Kč |
Opce | 49 221 664 Kč |
Předpokládaná hodnota veřejné zakázky | 9 900 000 000 Kč |
Je zřejmé, že zahrnutí „rezervy“ do předpokládané hodnoty veřejné zakázky stanovené zadavatelem pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením, není v rozporu s ustanovením § 13 zákona. Zadavatel tímto způsobem sice „zvyšuje“ finanční limit, určující druh veřejné zakázky podle výše předpokládané hodnoty (tedy zda se jedná o nadlimitní, nebo podlimitní veřejnou zakázku), což ve svém důsledku může v této souvislosti pouze případně znamenat volbu „složitějšího“ způsobu zadávání veřejné zakázky. To však zákon připouští (viz § 26 odst. 5 zákona). Podle § 78 odst. 4 zákona se však dílčí hodnotící kritéria musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky, z čehož lze vyvodit, že i dílčí kritérium nabídková cena musí mít vazbu na konkrétní předmět plnění veřejné zakázky, v šetřeném případě vymezený projektovou dokumentací stavby, zpracovanou do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky, a soupisem stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (§ 44 odst. 4 písm. a) zákona). Pokud se „rezerva“, jak zadavatel uvádí ve stanovisku ze dne 22.10.2007, využívá v případech, kdy se při realizaci ukáže, že nezbytný rozsah prací je větší než předpokládal výkaz výměr, nemá položka „rezerva“ v průběhu zadávacího řízení kvalitativně ani kvantitativně věcný obsah a tím tedy ani přímý vztah k předmětu plnění veřejné zakázky, vymezenému výše uvedeným způsobem. Z tohoto důvodu nemůže být „rezerva“ principiálně součástí hodnocení podle kritéria výše nabídkové ceny. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zahrnutí „rezervy“ nemělo vliv na volbu postupu zadavatele v zadávacím řízení, neboť veřejná zakázka byla zadávána jako nadlimitní. Uvedená skutečnost nemohla mít v souvislostech šetřeného případu díky zvolenému způsobu hodnocení vliv ani na hodnocení nabídkových cen a stanovení pořadí nabídek, neboť procentuálně je rozdíl mezi nabídkovými cenami „bez rezervy“ a nabídkovými cenami vč. „rezervy“ stejný.
Úřad však v této souvislosti zadavatele upozorňuje na skutečnost, že by bylo v rozporu se zákonem, pokud by se při zadávání dodatečných stavebních prací spoléhal na to, že by tyto dodatečné práce „rozpustil“ v položce „rezerva“, tedy aniž by je zadával postupem podle zákona, tj. za podmínek uvedených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění, v případě nemožnosti jejich dodržení, pak obecně postupem odvíjejícím se od předpokládané hodnoty veřejné zakázky (viz § 13 a následujících zákona). Zadavatel se tedy nemůže použitím institutu „rezervy“ vyvázat z povinnosti zadávat jakékoliv další dodatečné stavební práce, které nebyly konkrétně specifikovány v zadávací dokumentaci (§ 44 odst. 4 zákona), postupy podle zákona.
K argumentům zadavatele použitým v souvislosti s „rezervou“ ve stanovisku ze dne 22.10.2007 Úřad ještě doplňuje následující. Předmětem šetření řízení a následných rozhodnutí Úřadu, kterých se zadavatel ve věci „rezervy“ ve svém stanovisku dovolává, byly zadávací postupy realizované v době účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tedy veřejných zakázek zadávaných v souvislostech jiné zákonné normy a výkladové praxe Úřadu, než v jaké probíhá šetření a závěry učiněné Úřadem v tomto konkrétním správním řízení. K obsahu Všeobecných obchodních podmínek pro stavby pozemních komunikací, které jsou v šetřeném případě součástí smlouvy a zadávací dokumentace (…množství, která jsou dána ve výkazu výměr, množstvím odhadovaným a nemají být pokládána za skutečná a správná), může Úřad odkázat pouze na ustanovení § 44 odst. 1 zákona, podle kterého je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele, vymezující předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za její správnost a úplnost odpovídá zadavatel. Případné dodatečné práce nelze samozřejmě obecně v reálném plnění vyloučit. S touto skutečností také zákon počítá, viz § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a je proto nutné takové situace v souladu se zákonem řešit.
K požadavku zadavatele na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele v souvislosti s osobami odpovědnými za vedení realizace příslušných stavebních prací.
Zadavatel v bodě 6.7.1 zadávací dokumentace (díl 1 část 1 Pokyny pro uchazeče) v souvislosti s požadavkem na prokázáním splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky stanovil u osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací, a to u hlavního stavbyvedoucího, zástupce hlavního stavbyvedoucího pro práce v podzemí, hlavního důlního měřiče, bezpečnostního technika pro podzemí a hlavního geodeta, mj. i požadavek na „alespoň 2 roky v zaměstnaneckém nebo obdobném poměru u dodavatele“, ačkoliv podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat pouze seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel však následně dopisem ze dne 12.7.2007, označeném jako „dodatek č. 1 k zadávací dokumentaci“, který byl všem dodavatelům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, doručen prostřednictvím faxu, tento požadavek upravil tak, že původní text čl. 6.7.1. bod 1 zadávací dokumentace „zadavatel u osoby hlavního stavbyvedoucího požaduje …(iv) minimálně 2 roky v zaměstnaneckém nebo obdobném poměru u dodavatele“ nahradil textem „zadavatel u osoby hlavního stavbyvedoucího požaduje …(iv) existenci zaměstnaneckého nebo obdobném poměru u dodavatele“. Stejně zadavatel předmětný požadavek upravil ve vztahu k osobě zástupce hlavního stavbyvedoucího pro práce v podzemí, hlavního důlního měřiče, bezpečnostního technika pro podzemí a hlavního geodeta. Pojem „obdobný poměr“ byl zadavatelem specifikován v odpovědi ze dne 24.7.2007 na dotaz č. 18.a), který byl všem dodavatelům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, doručen prostřednictvím faxu, jako „relativně trvalý a stabilní právní vztah mezi dodavatelem a příslušnou osobou, na základě kterého má příslušná osoba vykonávat pro dodavatele v souvislosti se současnou zakázkou činnost v rámci své odbornosti, a to v rozsahu obdobném pracovnímu poměru. Je lhostejné, zda právní titul takového vztahu bude upraven normami pracovního, obchodního či občanského práva, popř. i jiným právním režimem“. Vycházeje z uvedených zjištění, neposoudil Úřad předmětný požadavek zadavatele ve věci vztahu osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací vůči dodavateli v souvislostech šetřeného případu jako požadavek, který by byl v rozporu s ustanovením § 56 odst. 3 písm. b) zákona, které hovoří o zaměstnancích dodavatele a osobách v jiném vztahu k dodavateli. Úpravu jeho obsahu provedenou zadavatelem výše uvedeným způsobem, lze přijmout jako opatření k nápravě, které zadavateli umožňuje § 111 odst. 6 zákona.
K požadavku zadavatele na prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele v souvislosti s požadovanou minimální výší obratu dodavatele.
K výši obratu požadované zadavatelem v souvislosti s prokázáním splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele Úřad konstatuje, že zákon v § 55 upravuje způsoby kterými může zadavatel prokázání těchto kvalifikačních předpokladů požadovat. Způsoby uvedené v zákoně však nejsou vyčerpávající (taxativní), viz odst. 2 citovaného ustanovení zákona, a zadavatel může požadovat i jiné, v zákoně neuvedené doklady ve vazbě na předmět veřejné zakázky, při dodržení základních zásad uvedených v § 6 zákona. Požadavky na ekonomickou a finanční kvalifikaci dodavatele musí zadavatel specifikovat v oznámení o zahájení zadávacího řízení, resp. v kvalifikační či zadávací dokumentaci (§ 50 odst. 2 a návazně § 55 odst. 3 zákona), přičemž minimální úroveň těchto požadavků musí odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Není tedy možné stanovit takové požadavky, které s prokázáním ekonomické a finanční úrovně dodavatele nesouvisí, nejsou přiměřené předmětu veřejné zakázky, případně jsou určitým způsobem diskriminační (např. požadavkem na prokázání nepřiměřeně vysokého obratu pokud se jedná o zakázku, jejíž finanční náročnost je nízká a požadavek by vedl pouze k znemožnění účasti dodavatelů vykazujících sice menší obrat, ale jinak schopných veřejnou zakázku splnit). Účelem prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů je pak získání jistoty zadavatele v tom, že plnění veřejné zakázky bude zabezpečeno způsobilým smluvním partnerem, disponujícím ekonomickou a finanční silou dostatečnou k tomu, aby mohla být veřejná zakázka řádně splněna (např. aby se ekonomická existence dodavatele nestala závislou pouze na realizaci zadávané veřejné zakázky). V této souvislosti je nutno také doplnit, že zákon umožňuje prokázat ekonomickou způsobilost i cestou podání společné nabídky, resp. využití kapacity třetích osob (subdodavatelů), pokud má dodavatel zdroje těchto třetích osob prokazatelně k dispozici, a tedy i ekonomicky „slabší“ subjekty, mohou formou „sdružení prostředků“ na takovouto zakázku „dosáhnout“.
V šetřeném případě zadavatel v zadávacích podmínkách v souvislosti s prokázáním splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele stanovil mj. požadavek, aby „roční objem stavebních prací (vč. subdodávek) dodavatele v posledních 3 letech činil nejméně 15 000 mil. Kč v každém roce, přičemž roční podíl obratu na podzemních stavbách v posledních 3 letech činil nejméně 3 000 mil. Kč v každém roce“. Jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce stanovil částku 9 900 mil. Kč, přičemž předpokládá dobu stavby max. 39 měsíců (pozn. „lhůty pro dokončení stavby“ byly „subkritériem“ dílčího hodnotícího kritéria „klíčové termíny“, z čehož lze vyvodit, že zadavateli záleží na zkrácení doby výstavby). Zadavatel tak nepochybně formuloval předmětný požadavek na prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů transparentně a formálně způsobem podle § 55 odst. 3 zákona.
Předmětem pochybností Úřadu v této souvislosti však byla skutečnost, zda zadavatelem stanovená minimální úroveň požadovaného ročního obratu dodavatele odpovídá rozsahu a složitosti veřejné zakázky, resp. zda nenese znaky případné diskriminace.
Úřad vzal v úvahu vyjádření zadavatele ze dne 22.10.2007 v této věci, ve kterém zadavatel argumentuje vlastní odpovědností za úspěšnou realizaci stavby, a v této souvislosti s nutností stanovení takových ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, které jsou s ohledem na předmět veřejné zakázky, její složitost a finanční objem pro tento účel dostatečné. Zadavatel proto stanovil požadavek na celkový obrat dodavatele jako zhruba 1,5 násobekpředpokládané hodnoty veřejné zakázky, aby vybraný dodavatel byl schopen nést finanční náročnost celé stavby, vč. průběžného financování. Zadavatel zdůrazňuje, že je vázán pevným termínem zprovoznění stavby a předvídá kulminaci finančního zatížení dodavatele při dokončování stavby. Za podstatnou skutečnost považuje zadavatel také skutečnost, že žádný z 22 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, nepodal vůči požadované výši obratu námitky a necítil se tedy tímto požadavkem diskriminován, přičemž je-li někdo schopen jeho přiměřenost kvalifikovaně posoudit, měli by to být podle názoru zadavatele právě dodavatelé.
Vycházeje ze všech podkladů, které v souvislosti s tímto šetřením obdržel, Úřad před učiněním závěru o přiměřenosti požadovaného ročního obratu dodavatele zvážil následující skutečnosti. Zákon v ustanovení § 55 odst. 3 písm. c) hovoří ve věci vymezení minimální úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky velmi obecně. K dispozici zřejmě také není žádná zákonná ani technická norma, která by vztah předmět veřejné zakázky – přiměřený obrat obecně upravovala či určovala a každý případ je proto třeba posuzovat jednotlivě v jeho konkrétních souvislostech. Institut prokazování způsobilosti dodavatelů pro plnění veřejné zakázky slouží k zajištění zadavatele, který je odpovědný za výsledek zadávacího řízení a vynaložené prostředky, a tedy nepochybně má, při respektování ustanovení § 6 zákona, právo způsobilost dodavatelů řádně prověřit. Úřad připustil logiku v argumentaci zadavatele, že výše obratu, jako jedna ze zadávacích podmínek nebyla napadena podáním námitek, jako určité nepřímé potvrzení přiměřenosti tohoto požadavku ze strany dodavatelů. Úřad v souvislostech šetřeného případu připustil rovněž argumentaci zadavatele, že požadovanou výši obratu nelze mechanicky poměřovat předpokládanou hodnotou ročního plnění, vyplývající z předpokládané doby výstavby a předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tak jak učinil Úřad v oznámení o zahájení řízení, a to vzhledem k nerovnoměrnému finančnímu zatížení dodavatele, resp. pak zejména k případnému zkrácení doby stavby (viz dílčí kritérium hodnocení „klíčové termíny“). Úřad po zvážení všech těchto skutečností v souvislostech šetřeného případu posoudil požadavek zadavatele ve vztahu ke stanovení minimální výše obratu v souvislostech šetřeného případu jako odpovídající smyslu § 55 odst. 3 písm. c) zákona. Uvedené Úřad doplňuje o konstatování, že z nabídek, resp. zadávací dokumentace, ověřil, že předmětná stavba kromě vlastní trasy obsahuje rovněž 3 mosty a 2 tunely, přičemž z hlediska finančních objemů nákladů tvoří stavby tunelů cca 36 % celkových nákladů stavby (bez rezervy). Z tohoto pohledu Úřad dospěl k závěru, že požadovaný obrat na podzemních stavbách není nepřiměřený vzhledem k věcnému vymezení a členění předmětu šetřené veřejné zakázky.
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zřejmé, že postup zadavatele při zadání této veřejné zakázky, resp. při stanovení zadávacích podmínek, v šetřeném případě podstatně neovlivnil nebo nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak nemohla být naplněna. Úřad proto na základě výsledků svého šetření konstatoval, že se zadavatel správního deliktu nedopustil.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová
místopředsedkyně ÚOHS
pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží:
JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), advokát, Advokátní kancelář WEIL, GOTSHAL & MANGES v. o. s., Křížovnické nám. 1/193, 110 00 Praha 1
JUDr. Jan Oškrdal, advokát, Advokátní kancelář Oškrtal, Hlucháň, Surga, Štefánikova 65, 150 00 Praha 5
Na vědomí:
Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4
EUROVIA SSŽ, a. s., Národní třída 10, 113 19 Praha 1
Metrostav a. s., Koželužská 2246, 180 00 Praha 8
SMP CZ, a. s., Evropská 1692/37, 160 41 Praha 6
BERGER BOHEMIA a. s., Klatovská 410, 320 64 Plzeň
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce