číslo jednací: R161/2007/02-00327/2008/310-Hr

Instance II.
Věc Rekonstrukce základní školy Prakšice
Účastníci
  1. Obec Prakšice, Prakšice 29, Prakšice 68756
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut
Rok 2007
Datum nabytí právní moci 18. 1. 2008
Související rozhodnutí S163/2007/VZ-13647/2007/520/Pr
R161/2007/02-00327/2008/310-Hr
Dokumenty file icon pis39836.pdf  69 KB

Č. j.: R161/2007/02-00327/2008/310-Hr  V Brně dne 11. ledna 2008

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 10.8.2007, ve znění opravy ze dne 12.9.2007, který podala

·  obec Prakšice, IČ 00291277, se sídlem Prakšice č. 29, 687 56 Prakšice, zast. starostou Vladimírem Vlkem,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30.7.2007 č. j. S163/2007/VZ-13647/2007/520/Pr, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – obce Praktice, se sídlem Prakšice č. 29, 687 56 Prakšice, učiněných při zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce základní školy Prakšice“ formou užšího podlimitního řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 17.8.2005 pod ev. č. 50012015, ve kterém je dalším účastníkem správního řízení společnost

·  INVEST CZ a. s., IČ 25825569, se sídlem Opavská 1409/15, 785 01 Prakšice, zast. předsedou představenstva Dr. Františkem Suchým, které byla veřejná zakázka přidělena,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S163/2007/VZ-13647/2007/520/Pr ze dne 30.7.2007

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.


O d ů v o d n ě n í

I.  Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), si na základě podnětu obdrženého dne 27.4.2007 vyžádal dopisem ze dne 17.5.2007 od obce Prakšice, IČ 00291277, se sídlem Prakšice č. 29, 687 56 Prakšice, zast. starostou Vladimírem Vlkem (dále jen „zadavatel“), dokumentaci o zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce základní školy Prakšice“ formou užšího podlimitního řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 17.8.2005 pod ev. č. 50012015. Protože po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníky správního řízení označil zadavatele a společnost INVEST CZ a. s., IČ 25825569, se sídlem Opavská 1409/15, 785 01 Prakšice, zast. předsedou představenstva Dr. Františkem Suchým, které byla veřejná zakázka přidělena. Oznámení o zahájení správního řízení bylo prvnímu z účastníků doručeno dne 4.7.2007 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

  Napadené rozhodnutí

2.  Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 30.7.2007 rozhodnutí č. j. S163/2007/VZ-13647/2007/520/Pr, kterým konstatoval, že zadavatel nesplnil povinnost dle § 25 odst. 1 zákona, když výběr zájemců do užšího řízení neproběhl transparentním způsobem. Dále zadavatel nesplnil povinnost dle § 30 odst. 2 písm. b) zákona tím, že v bodě 9.2. oznámení zadávacího řízení požadoval prokázání finanční a ekonomické způsobilosti dle § 32 odst. 1 písm. a) zákona předložením potvrzení banky, že zůstatek za posledních 6 měsíců na běžném účtu je šestimístný, čímž nevymezil odpovídající úroveň uvedené způsobilosti podle druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Zadavatel nesplnil ani povinnost stanovenou § 38 odst. 2 zákona v návaznosti na § 39 odst. 2 zákona tím, že vyloučil tři zájemce o veřejnou zakázku, aniž by prokázal, že byli v posledních 3 letech disciplinárně potrestáni podle zvláštních právních předpisů upravujících výkon odborné činnosti, pokud tato činnost souvisí s předmětem veřejné zakázky, jde-li o fyzickou osobu, nebo o odpovědného zástupce. Nesplnění výše uvedených povinností pak dle názoru Úřadu mohlo ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, a proto Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 50 000,- Kč, a dále povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 1 000,- Kč.

3.  V odůvodnění svého rozhodnutí Úřadu uvádí, že podle části 11.4. oznámení zadávacího řízení zadavatel bude pro omezení počtu zájemců pro užší řízení „při splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů také přihlížet na refer. stavby obdobného charakteru – školských zařízení s vyjádřením investorů, na jejich počet a kvalitu a následně na los“. Zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti, když nezajistil, aby záznam o losování obsahoval rozhodné údaje o omezení počtu zájemců, tedy údaj, že reference stavby byly posouzeny shodně u všech dodavatelů. Stejně tak nelze dle názoru Úřadu považovat za transparentní ani neveřejné losování bez účasti notáře, který o losování vyhotoví zápis, i bez účasti zástupců všech zájemců. Úřad současně vyvrací tvrzení zadavatele, že uchazeči byli o tomto způsobu losování informování v oznámení zadávacího řízení a neprojevili o účast při losování zájem.

4.  K požadavku zadavatele na potvrzení banky na výši šestimístného zůstatku na běžném účtu zájemce za posledních 6 měsíců Úřad uvádí, že se jedná o kritérium, které nevymezuje odpovídající úroveň výše finanční a ekonomické způsobilosti podle druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky, neboť skutečnost, že mají uchazeči na svých účtech určitý průměrný zůstatek ještě automaticky neznamená, že jsou uchazeči schopni plnit všechny finanční závazky. Požadavek zadavatele tak nevyjadřuje finanční a ekonomickou způsobilost uchazečů, a to bez ohledu na výši požadovaného zůstatku na běžném účtu, příp. na jakémkoliv jiném druhu účtu a také se nejedná o informace, které by bezprostředně souvisely s předmětem veřejné zakázky, neboť nelze nikterak stanovit „odpovídající výši“ takového zůstatku vzhledem k zadávané veřejné zakázce. Pochybení zadavatele pak mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť v důsledku naplnění tohoto požadavku zadavatele se tak mohlo přihlásit k účasti na výběrovém řízení méně uchazečů.

5.  Úřad dále uvádí, že dle § 31 odst. 3 zákona může zadavatel vyloučit uchazeče, který byl v posledních 3 letech disciplinárně potrestán podle zvláštních právních předpisů upravujících výkon odborné činnosti, pokud tato činnost souvisí s předmětem  veřejné zakázky. Z citovaného ustanovení zákona však nevyplývá, že by uchazeči byli povinni v tomto smyslu předkládat čestné prohlášení. Vzhledem k tomu, že zadavatel odmítl tři uchazeče pro nepředložení čestného prohlášení, aniž by prokázal, že tito nesplnili citovaný kvalifikační předpoklad, shledal Úřad toto jednání jako takové, jehož následkem došlo ke snížení počtu zájemců o předmětnou veřejnou zakázku a následně pak i k možnému ovlivnění pořadí zájemců, postupujících do konečného výběru.

6.  Při úvahách o výši uložené sankce preferoval Úřad její preventivní charakter, tj. předcházení nesplnění povinností stanovených zákonem v dalších případech zadávání veřejných zakázek. Sankci proto neuložil v maximální výši 5 % z ceny veřejné zakázky, tedy v částce 667 600,- Kč, ale pouze ve výši 50 000,- Kč.

  Opravné rozhodnutí

7.  Dne 27.8.2007 vydal Úřad rozhodnutí č. j. S163/2007/VZ-15894/2007/520/Pr, kterým opravil některé zřejmé nesprávnosti v písemném vyhotovení meritorního rozhodnutí. Na straně 1 rozhodnutí nahradil text výroku v části I. „rozhodl podle § 101 odst. 1 citovaného zákona“ zněním „rozhodl podle § 101 odst. 2 citovaného zákona“. V textu poučení na straně 8 rozhodnutí pak v první větě nehradil slovo „odvolání“ slovem „rozklad“. 

II.  Námitky rozkladu

8.  Proti rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 13.8.2007 rozklad označený jako „odvolání“. Toto označení pak zadavatel upravil na „rozklad“ podáním ze dne 12.9.2007. Zadavatel s poukazem na § 102 odst. 1 písm. a) zákona uvádí, že správním deliktem není jakékoliv porušení zákona, ale pouze takové porušení, které podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit hodnocení nabídek. Ve správním řízení bylo dle názoru zadavatele třeba prokázat spáchání správního deliktu podle posledně citovaného ustanovení zákona. Tím by bylo bezesporu prokázání manipulace při losování a nikoliv výtka netransparentnosti při neúčasti nestranných osob. Postup při losování nebyl dle názoru zadavatele zákonem upraven, nemohl být tedy porušen, přičemž podmínky stanovené zadavatelem byly dodrženy.

9.  Ke zvolenému kritériu ekonomické a finanční způsobilosti zadavatel uvádí, že bylo vytrženo z kontextu, když druhým kritériem byla výše obratu stavební výroby za poslední 3 roky min. 80 mil. Kč v každém roce. Účelem obou takto stanovených podmínek bylo zajistit zhotovitele schopného se zakázky zhostit jak po technické tak i po ekonomické stránce, což možná vedlo k vyloučení zájemců s nižším obratem i finančními možnostmi, ale současně to znamenalo i omezení rizik pro zadavatele.

10.  Poslední konstatované pochybení pak zadavatel odmítá zcela, neboť dle jeho názoru mu ustanovení § 38 odst. 2 zákona neukládá prokazovat zájemci jeho disciplinární potrestání ve smyslu § 31 odst. 3 zákona. Podle § 38 odst. 1 zákona nesplňuje kvalifikaci uchazeč nebo zájemce, který neposkytl údaje a informace o kvalifikaci v rozsahu stanoveném zadavatelem včetně dokladů podle ustanovení tohoto zákona, případně uchazeč a zájemce, který poskytl údaje neúplné či nepravdivé. Zadavateli tedy stačí pouze prokázat, že uchazeč nepředložil, respektive neposkytl údaje a informace o kvalifikaci, jak stanovil zadavatel, čímž nesplnil kvalifikaci ve smyslu § 38 odst. 1 zákona. Formu čestného prohlášení zákon dle názoru zadavatele nezakazuje, ten ji považoval za účelnou a pro zájemce méně zatěžující, než např. předkládat úplný výpis z živnostenského rejstříku včetně neveřejné části. Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že zájemci nevznesli proti této podmínce námitky.

11.  Zadavatel je tedy přesvědčen, že vzhledem k výše uvedeným skutečnostem nespáchal správní delikt podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona, pokuta mu tedy byla uložena protiprávně a navrhuje proto, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

III.  Řízení o rozkladu

12.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

13.  Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 30.7.2007 č. j. S163/2007/VZ-13647/2007/520/Pr uložil zadavateli pokutu za spáchání správního deliktu, postupoval správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.

IV.  K námitkám rozkladu

  K netransparentnímu losování

14.  Zadavatel uvádí, že spáchání správního deliktu by se dopustil pouze tehdy, pokud by mu byla prokázána manipulace při losování, nikoliv netransparentnost pro neúčast nestranných osob.

15.  K tomu uvádím, že Úřad jakožto orgán dohledu podle § 94 zákona je ze zákona oprávněn přezkoumávat a případně sankcionovat nejen takové jednání a chování zadavatele, které zjevně a prokazatelně přímo ovlivnilo regulérní průběh zadávacího procesu, ale i takové pochybení, které bylo způsobilé regulérnost zadávání veřejných zakázek narušit či ohrozit, avšak tyto účinky fakticky nemělo, a nebo tyto jeho účinky nejsou prokazatelné. Uvedená šíře možné přezkumné činnosti vyplývá ze samotné definice správního deliktu dle ustanovení § 101 odst. 1 a 2 zákona, podle které je deliktním jednáním nejen jednání, které podstatně ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, ale i takové jednání, které pouze mohlo k takovému podstatnému ovlivnění vést.

16.  Výše uvedené současně vyplývá rovněž z povinnosti zadavatele dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zásadu zákazu diskriminace a transparentnosti dle ustanovení § 25 odst. 1 zákona. Zadavatel je podle tohoto ustanovení zákona povinen při zadávání veřejné zakázky vytvářet a udržovat takové prostředí, které zcela vyloučí možnost jakékoliv neoprávněné či diskriminační manipulace se zadávacím řízením. Porušení této odpovědnosti za transparentní a nediskriminační průběh zadávacího řízení je pak již samo o sobě důvodem k zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (viz § 97 odst. 3 zákona), a to aniž by k faktické diskriminaci některého uchazeče muselo nutně dojít. Odpovědnost za transparentní a nediskriminační průběh zadávacího řízení je přitom odpovědností objektivní a není tedy nutné v rámci správního řízení dokazovat, zda zadavatel porušil zákon úmyslně, a nebo např. pouze z nevědomosti, či omylem.

17.  Vzhledem k výše uvedenému je tedy v šetřeném případě zřejmé, že již samotné nezajištění transparentního prostředí při výběru zájemců do užšího řízení je samo o sobě porušením zákonné povinnosti, přičemž není rozhodné, zda v takto netransparentním prostředí došlo reálně i k manipulaci při losování. Pochybení zadavatele pak mohlo podstatným způsobem ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek tak, jak to specifikoval Úřad v napadeném rozhodnutí. Byla tedy naplněna definice správního deliktu ve smyslu § 101 odst. 2 zákona a Úřad proto uložil sankci v souladu se zákonem. Argumentace rozkladu je v tomto bodě nedůvodná.

18.  Pro úplnost pak v této souvislosti uvádím, že zadavatel v rámci rozladu upozorňoval na chybu v psaní, obsaženou ve výroku napadeného rozhodnutí, a to konkrétně nesprávnou citaci § 101 odst. 1 zákona, namísto § 101 odst. 2 zákona. Zřejmé nesprávnosti v písemném vyhotovení rozhodnutí byly posléze opraveny rozhodnutím Úřadu ze dne 27.8.2007, jak je uvedeno výše.

K požadavku na prokázání kvalifikace

19.  Zadavatel v rozkladu uvádí, že požadavek na prokázání šestimístného zůstatku na běžném účtu za posledních šest měsíců byl při posuzování ze strany Úřadu vytržen z kontextu s požadavkem na výši obratu stavební výroby za poslední 3 roky v minimální výši 80 mil. Kč. Oba požadavky ve vzájemné kombinaci pak měly dle tvrzení zadavatele zajistit zhotovitele schopného po stránce technické i ekonomické.

20.  Je nutno konstatovat, že argumentace rozkladu v tomto bodě nevyvrací žádným způsobem závěry, které učinil Úřad v napadeném rozhodnutí. Je samozřejmé, že kvalifikaci uchazečů je nutno posuzovat, a tedy i prokazovat, na základě několika různorodých hledisek a ukazatelů, jejichž vzájemná kombinace může mít různou vypovídací schopnost. Existence jakéhokoli zůstatku na běžném účtu je však i v kombinaci s dalšími kritérii skutečností, která nemá žádnou přímou souvislost s ekonomickou situací podnikatelského subjektu, a tedy nemůže o této situaci relevantním způsobem vypovídat. Ponechání peněžního zůstatku na běžném či jiném účtu v určité výši je předmětem pouze podnikatelského uvážení subjektu a nevypovídá nic o míře  jeho zadluženosti, výši obratu či existenci jiných jeho závazků. Kritérium obratu stavební výroby naproti tomu dává poměrně dobrou představu o fungování a aktivitě podnikatelského subjektu ve sledovaném období, ale i podnikatel s velmi vysokým obratem může mít tok finančních prostředků na běžném účtu nastavený tak, že průběžný zůstatek je zde minimální či téměř nulový.

21.  V neposlední řadě je pak třeba rovněž zdůraznit, že žádným způsobem nelze určit, jaká výše takového zůstatku by odpovídala konkrétní veřejné zakázce, přičemž touto otázkou se zadavatel ve svém rozkladu nikterak nezabývá a nepodává relevantní argumenty. Zadavatel ostatně v rozkladu nezdůvodňuje ani to, v čem je vypovídací schopnost kritéria zůstatku na běžném účtu významná pro posouzení technické a ekonomické způsobilosti uchazeče a jak se jeho vypovídací schopnost mění v kombinaci s kritériem obratu stavební výroby. Svou argumentaci tak zadavatel nechává pouze v rovině tvrzení, a proto i z toho důvodu mu není možno přisvědčit. Námitka rozkladu je tak nedůvodná. 

Odmítnutí zájemců pro neprokázání splnění kvalifikace

22.  Zadavatel v tomto bodě zastává názor, že zájemci byli ve smyslu § 38 odst. 1 zákona povinni předložit doklady a informace v rozsahu požadovaném zadavatelem, a tedy pokud zadavatel do okruhu požadovaných informací zahrnul i čestné prohlášení o tom, že zájemce splňuje kvalifikaci podle § 31 odst. 3 zákona a zájemci toto čestné prohlášení nepředložili, neprokázali, že splňují kvalifikaci, a zadavatel byl proto oprávněn je vyloučit.

23.  K tomu uvádím, že zákon dává zadavateli do jisté míry možnost zvolit rozsah kvalifikace, jejíž prokázání bude po uchazečích požadovat. Jakými doklady se prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů, a zejména pak splnění základních kvalifikačních kritérií, však stanoví zákon. Oprávnění zadavatele se vztahuje jen ke stanovení rozsahu požadované kvalifikace, nikoliv ke stanovení rozsahu informací, které splnění této kvalifikace prokazují. Pokud tedy zákon nepředepisuje žádnou konkrétní kvalifikovanou formu, zadavatel nemůže jít nad zákon, konkrétní kvalifikovanou formu požadovat a nedodržení této formy sankcionovat vyloučením uchazeče z další účasti na zadávacím procesu. Zadavatel je totiž dle § 38 odst. 2 zákona oprávněn vyloučit zájemce nebo uchazeče pouze tehdy, když mu prokáže nesplnění kvalifikace. V šetřeném případě však zadavatel prokázal vyloučeným uchazečům pouze to, že nepředložili zadavatelem nad zákon požadované čestné prohlášení, a nikoliv to, že byli v posledních 3 letech disciplinárně potrestání ve smyslu § 31 odst. 3 zákona a tedy že nesplňují příslušnou část kvalifikace. V tomto smyslu byl tedy postup zadavatele v rozporu se zákonem.

V.  Závěr

24.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

25.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit nebo změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

    Ing. Martin Pecina, MBA

    předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

  

 

Obdrží:

1.  obec Prakšice, se sídlem Prakšice č. 29, 687 56 Prakšice

2.  INVEST CZ a. s., se sídlem Opavská 1409/15, 785 01 Prakšice

3.  spis.

 

Vypraveno dne: viz

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en