číslo jednací: S322/2009/VZ-1659/2010/540/VKu
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro NPÚ |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2009 |
| Datum nabytí právní moci | 5. 6. 2010 |
| Dokumenty |  2009_S322.pdf 121 KB |
V Brně dne 14. května 2010 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, zahájeném dne 7.12.2009 z moci úřední, jehož účastníky jsou
· zadavatel – Národní památkový ústav, p.o., IČ 75032333, se sídlem Valdštejnské nám. 162/3, 118 00 Praha, zast. Ing. arch. Naděždou Goryczkovou, generální ředitelkou,
· vybraný uchazeč – Telefónica O2 Czech Republic, a.s., IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha, za niž jednají Salvador Anglada Gonzalez, předseda představenstva a Jesús Pérez de Uriguen, 1. místopředseda představenstva,
ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při uzavírání dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě č. VS/66731 ze dne 22.8.2005 na realizaci veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro NPÚ“, když zadal veřejnou zakázku na služby bez provedení zadávacího řízení a neuveřejnil oznámení o zadávacím řízení podle ust. § 146 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel - Národní památkový ústav, p.o., IČ 75032333, se sídlem Valdštejnské nám. 162/3, 118 00 Praha, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavírání dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě číslo VS/66731 ze dne 22.8.2005 na realizaci veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro NPÚ“ nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona, když neprovedl zadávací řízení, ačkoliv předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve smyslu § 13 citovaného zákona překračuje finanční limit stanovený pro veřejnou zakázku malého rozsahu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Zadavatel - Národní památkový ústav, p.o., IČ 75032333, se sídlem Valdštejnské nám. 162/3, 118 00 Praha, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavírání dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě číslo VS/66731 ze dne 22.8.2005 na realizaci veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro NPÚ“ nedodržel postup stanovený v § 146 citovaného zákona, když neuveřejnil oznámení o zadávacím řízení, přestože se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku.
III.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. se podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli - Národnímu památkovému ústavu, p.o., IČ 75032333, se sídlem Valdštejnské nám. 162/3, 118 00 Praha, ukládá pokuta ve výši
60 000,- Kč (slovy šedesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný dle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele Národního památkového ústavu, p.o., IČ 75032333, se sídlem Valdštejnské nám. 162/3, 118 00 Praha, zast. Ing. arch. Naděždou Goryczkovou, generální ředitelkou (dále jen „zadavatel“), při uzavírání dodatku č. 1 k rámcové smlouvě ve veřejné zakázce „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro NPÚ“. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal příslušnou dokumentaci.
2. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že dodatek č. 1 navazuje na veřejnou zakázku „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro NPÚ“ zadanou v otevřeném řízení podle ust. § 25 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v níž zadavatel dne 22.8.2005 uzavřel s vybraným uchazečem - Telefónica O2 Czech Republic, a.s., IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha, za niž jednají Salvador Anglada Gonzalez, předseda představenstva, a Jesús Pérez de Uriguen, 1. místopředseda představenstva (dále jen „vybraný uchazeč“), rámcovou smlouvu č. VS/66731 (dále jen „rámcová smlouva“). Z čl. 1 rámcové smlouvy vyplývá, že předmětem plnění je poskytování zvýhodněných podmínek při poskytování základních a volitelných telekomunikačních služeb v sítích Eurotel TIP a Eurotel GSM, jiných služeb a výkonů a dodávky mobilních telefonů, příslušenství k mobilním telefonům a dalších produktů. Rámcovou smlouvou byly vymezeny podmínky, za kterých vybraný uchazeč poskytuje účastníkovi předmětné služby a zboží. Obě strany se zavázaly, že za smlouvou stanovených podmínek uzavřou v době její platnosti jednotlivé Smlouvy o poskytování telekomunikačních služeb veřejné radiotelefonní sítě a jednotlivé kupní smlouvy na dodávku mobilních telefonů. K této smlouvě byl bez provedení předchozího zadávacího řízení uzavřen dne 14.12.2006 dodatek č. 1, kterým byla platnost původně uzavřené smlouvy ze dne 22.8.2005 prodloužena o 24 měsíců.
3. Během platnosti prodloužení rámcové smlouvy uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem jednotlivé Smlouvy o poskytování telekomunikačních služeb veřejné radiotelefonní sítě a jednotlivé kupní smlouvy na zvýhodněné dodávky mobilních telefonů, v nichž se zavázal k odběru telekomunikačních služeb po dobu následujících 24 měsíců. Vzhledem k tomu, že tyto smlouvy byly uzavírány postupně v průběhu celé doby prodloužení rámcové smlouvy, došlo fakticky ke sjednání dílčích závazků zadavatele přesahujících dobu platnosti tohoto prodloužení. Zadavatel přitom s vybraným uchazečem sjednal současně i sankci pro případ nedodržení sjednané doby odběru telekomunikačních služeb, a to pro každý případ zvlášť.
4. Nabídková cena vybraného uchazeče sestavená podle požadavků zadavatele činila v původním zadávacím řízení 1 681 688,- Kč bez DPH. Během platnosti rámcové smlouvy, tj. v období od 22.8.2005 do 22.8.2007, uhradil zadavatel vybranému uchazeči za poskytnuté služby částku ve výši celkem 1 571 907,- Kč bez DPH, za poskytnuté dodávky dotovaných mobilních telefonů potom částku ve výši 236 089,- Kč bez DPH. Během platnosti prodloužení rámcové smlouvy, tj. v období od 23.8.2007 do 23.8.2009, uhradil zadavatel vybranému uchazeči za poskytnuté služby částku ve výši 2 557 877,- Kč bez DPH, za poskytnuté dodávky dotovaných mobilních telefonů potom částku ve výši 336 810,- Kč bez DPH. Vzhledem k nedodržení závazku zadavatele k čerpání příslušných služeb k dotovaným mobilním telefonům po dobu sjednanou v jednotlivých dílčích smlouvách vznikla po ukončení platnosti prodloužení rámcové smlouvy zadavateli povinnost úhrady sankce ve výši 3 306 428,- Kč, která podle názoru zadavatele nepodléhá DPH. S přihlédnutím k součtu úhrad za poskytnuté služby a dodávky v období od 23.8.2007 do 23.8.2009 a zůstatkovou hodnotu závazku zadavatele, která je vyjádřena výší sankce, činí konečná cena veřejné zakázky zadané na základě dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě celkem 6 201 115,- Kč bez DPH, z čehož částka 3 306 428,- Kč DPH nepodléhá.
5. S ohledem na výše uvedené získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při uzavírání dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě postupoval v souladu s ust. § 21 zákona, když dodatek uzavřel s vybraným uchazečem bez jakéhokoliv předchozího zadávacího řízení a když oznámení o zahájení zadávacího řízení neuveřejnil v souladu s ust. § 146 zákona. Úřad proto zahájil správní řízení z moci úřední.
6. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
· zadavatel,
· vybraný uchazeč.
7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S322/2009/VZ-14708/2009/540/JSl ze dne 2.12.2009, který oba účastníci obdrželi dne 7.12.2009 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Úřad dále účastníkům správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-S322/2009/VZ-14709/2009/540/JSl z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
8. Dne 18.12.2009 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 16.12.2009, v němž uvádí, že předpokládanou hodnotu navazující veřejné zakázky stanovil na základě skutečné částky uhrazené vybranému uchazeči za předchozích 12 měsíců. Vzhledem ke skutečnosti, že za období 12/2005 až 11/2006 uhradil za poskytnuté služby celkem 752 241,- Kč bez DPH a za dodávky mobilních telefonů 84 447,- Kč bez DPH, určil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na dobu následujících dvou let na 1 673 376 Kč bez DPH. Dodatek č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě byl tedy uzavřen na základě veřejné zakázky malého rozsahu.
9. Zadavatel připouští, že v období od 22.8.2007 do 21.8.2009 uhradil vybranému uchazeči za poskytnuté služby 2 557 877,- Kč bez DPH a za poskytnuté dodávky dotovaných mobilních telefonů 336 811,- Kč bez DPH. K tomuto nárůstu došlo zejména v souvislosti s přelivem volání z pevné do mobilní sítě, což souviselo mimo jiné s aktuálními cenovými a technickými podmínkami při provozu celého rozsahu hlasových služeb zadavatele a obecně se zvýšením komunikace. Tento nárůst nemohl zadavatel předem předpokládat, a jakmile k němu došlo, zahájil nové otevřené zadávací řízení, jehož předmětem je poskytování daných služeb v navazujícím období.
10. Zadavatel nesouhlasí se zahrnutím celkové sankce ve výši 3 306 428,- Kč do předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Hodnotu tohoto závazku zde nelze dle jeho názoru zohlednit, jeho existence nevyplývá ani z předmětné rámcové smlouvy. Zadavatel považuje nákup mobilních telefonů za dotované ceny za běžnou praxi, kdy rozpočet zákazníka není zatížen jejich jednorázovým nákupem, zákazník se však při jejich pořízení současně zavazuje k užívání těchto mobilních telefonů po dobu 24 měsíců, kdy jejich cenu prostřednictvím tarifních plateb v podstatě splácí. Pokud zákazník ukončí smlouvu předčasně, nesplatil celý přístroj, a proto musí uhradit jeho určitou zbytkovou cenu.
11. Vzhledem k uvedeným skutečnostem se zadavatel domnívá, že postupoval v souladu se zákonem a navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
12. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S322/2009/VZ-2452/2010/540/VKu ze dne 19.2.2010 stanovil lhůtu k doplnění dokumentace o kopie smluv o dodávkách dotovaných mobilních telefonů uzavřené s vybraným uchazečem v období od 23.8.2007 do 23.8.2009, a to 1 smlouvy za každý kalendářní měsíc, a další listinné podklady, z nichž vyplývá závazek zadavatele k úhradě smluvní pokuty při ukončení odběru mobilních telekomunikačních služeb včetně její výše, pokud takové existují.
13. Ve stanovené lhůtě obdržel Úřad nejprve faxem a následně poštou vyjádření zadavatele ze dne 3.3.2010. Zadavatel uvádí, že jednotlivé závazky k úhradě smluvních pokut při ukončení odběru telekomunikačních služeb před uplynutím doby 24 měsíců vyplývají ze všeobecných obchodních podmínek vybraného uchazeče a dále z tzv. speciálních nabídek. Zadavatel se k odběru telekomunikačních služeb zavázal na základě dílčích objednávek dotovaných mobilních telefonů pro jednotlivé SIM karty, a to buď na základě tzv. žádosti o poskytování služeb elektronických komunikací (v případě aktivace nové SIM karty) nebo na základě tzv. žádosti o změnu (v případě obměny mobilního telefonu po uplynutí původních 24 měsíců). Výše uvedené dokládá zadavatel vzory těchto dílčích objednávek (příloha č. 1 vyjádření) a „speciálními nabídkami pro corporate a business zákazníky“, jež má za dané období k dispozici (příloha č. 2 vyjádření). Tyto speciální nabídky stanoví pro konkrétní typy mobilních telefonů v závislosti na výši sjednaného měsíčního tarifu nejen možnosti zvýhodnění pořizovací ceny dotovaných telefonů, ale současně i sankce, které je zadavatel povinen uhradit při nedodržení čerpání služeb po dobu 24 měsíců u jednotlivých přístrojů. Tyto sankce jsou přitom po celou dobu 24 měsíců neměnné. V příloze č. 3 vyjádření uvádí zadavatel konkrétní příklad výpočtu sankce. Konstatuje, že celková částka 3 306 428,- Kč je součtem všech těchto dílčích sankcí k datu předpokládaného ukončení původní smlouvy, tj. součtem jednotlivých sankcí vztahujících se ke všem SIM kartám, u kterých by nebyla dodržena lhůta 24 měsíců.
14. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace předložené zadavatelem, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavření dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
15. Podle ust. § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.
16. Podlimitní veřejnou zakázkou se podle ust. § 12 odst. 5 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 2, 3 nebo 4 tohoto ustanovení.
17. Podle ust. § 12 odst. 3 zákona činí finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky v případě veřejných zakázek na telekomunikační služby pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. b) tohoto zákona, tj. státní příspěvkové organizace, jíž je i zadavatel, 6 607 000 Kč bez DPH.
18. Podle ust. § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.
19. Podle ust. § 13 odst. 2 zákona stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.
20. Podle ust. § 15 odst. 1 zákona se pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na služby použijí obdobně ust. § 14 odst. 1, 3 a 4 zákona.
21. Podle ust. § 14 odst. 1 písm. a) zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky stanoví na základě předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy na dodávky, má-li být smlouva uzavřena na dobu určitou.
22. Základem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávky, jejímž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, je podle ust. § 14 odst. 3 písm. a) zákona skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky stejného či podobného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců.
23. Podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona je zadavatel povinen veřejnou zakázku zadat v některém z těchto zadávacích řízení:
a) otevřené řízení,
b) užší řízení,
c) jednací řízení s uveřejněním,
d) jednací řízení bez uveřejnění,
e) soutěžní dialog,
f) zjednodušené podlimitní řízení.
24. Ustanovení § 21 odst. 2 a 3 zákona umožňuje zadavateli pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. Veřejný zadavatel je dále oprávněn pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v ust. § 24 zákona soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zákona zjednodušené podlimitní řízení.
25. Je-li podle ust. § 146 odst. 1 písm. a) zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen "vyhlášení"), rozumí se tím uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku.
26. V šetřeném případě uzavřel zadavatel na základě veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro NPÚ“ s vybraným uchazečem dne 22.8.2005 rámcovou smlouvu, jíž byly vymezeny podmínky poskytování telekomunikačních služeb, jiných služeb a výkonů a dodávky mobilních telefonů, příslušenství k mobilním telefonům a dalších produktů. V čl. 1 rámcové smlouvy se obě strany zavázaly, že za smlouvou stanovených podmínek uzavřou v době její platnosti jednotlivé Smlouvy o poskytování telekomunikačních služeb veřejné radiotelefonní sítě a jednotlivé kupní smlouvy.
27. K této smlouvě byl bez provedení předchozího zadávacího řízení dne 14.12.2006 uzavřen dodatek č. 1, kterým byla platnost rámcové smlouvy prodloužena o 24 měsíců. V souladu s výše citovaným čl. 1 rámcové smlouvy uzavřel zadavatel během platnosti prodloužení rámcové smlouvy s vybraným uchazečem jednotlivé dílčí smlouvy o poskytování telekomunikačních služeb a jednotlivé kupní smlouvy na zvýhodněné dodávky mobilních telefonů, v praxi označené jako tzv. žádosti o poskytování služeb elektronických komunikací (v případě aktivace nové SIM karty) nebo tzv. žádosti o změnu (při obměně mobilních telefonů po uplynutí původních 24 měsíců). Zadavatel se tímto způsobem u každého dodaného dotovaného telefonu zavázal k odběru telekomunikačních služeb minimálně po dobu následujících 24 měsíců a k úhradě sankce při nedodržení tohoto závazku. Zadavatel se tak fakticky zavázal k plnění přesahujícímu dobu platnosti prodloužení rámcové smlouvy. Celková sankce za nedodržení doby čerpání telekomunikačních služeb byla po uplynutí prodloužení rámcové smlouvy zadavatelem vyčíslena na 3 306 428,- Kč.
28. Vzhledem k uvedeným skutečnostem se nelze ztotožnit s tvrzením zadavatele, že existence výše uvedené sankce nevyplývá z rámcové smlouvy. Rámcová smlouva ve znění před i po uzavření dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 předpokládala uzavírání následných dílčích smluv. Tyto smlouvy byly uzavírány na jejím základě a v jejím režimu, tedy i v nich sjednané závazky zadavatele se přímo vztahují k původní rámcové smlouvě, resp. k jejímu následně uzavřenému dodatku č. 1, kterým byla prodloužena. Není přitom rozhodující, že dílčí smlouvy byly v praxi označeny jako tzv. žádosti o poskytování služeb elektronických komunikací nebo jako tzv. žádosti o změnu. Žádosti mají charakter smlouvy, jak je zřejmé z jejich obsahu, a jejich samotné formální označení není podstatné. Úřad konstatuje, že předmět těchto dílčích smluv a veškeré závazky v nich sjednané se přímo vztahují k dodatku č. 1 rámcové smlouvy a tedy k plnění jím sjednanému.
29. Z předložené dokumentace a z vyjádření zadavatele vyplývá, že zadavatel si pořizoval dotované telefony i v době před uzavřením dodatku č. 1. Jak zadavatel sám uvádí, považuje nákup dotovaných přístrojů za běžnou praxi, kdy se zavazuje v podstatě ke splácení jejich ceny prostřednictvím tarifních plateb po dobu následujících 24 měsíců a k úhradě sankce při nedodržení této sjednané doby. Zadavateli byl tedy již v době, kdy stanovil předpokládanou hodnotu dodatku č. 1 uzavíraného na období dvou let, prokazatelně znám princip nákupu těchto telefonů. Musela mu tedy být známa i existence sankcí při nedodržení sjednané doby, resp. existence jeho budoucího závazku.
30. Z výše citovaného ust. § 15 odst. 1 zákona ve spojení s ust. § 14 odst. 3 zákona vyplývá, že zadavatel měl povinnost stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na základě skutečné ceny uhrazené za mobilní telekomunikační služby a dodávky během předcházejících 12 měsíců, upravené o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu dodatku č. 1 pouze na základě finančních částek skutečně uhrazených vybranému uchazeči za předchozích 12 měsíců. Vzhledem k tomu, že v dané době od vybraného uchazeče již odebíral dotované mobilní telefony a v této praxi hodlal pokračovat i nadále, Úřad s odkazem na výše uvedené konstatuje, že zadavatel měl povinnost do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnout i předpokládanou výši finančního objemu účastnických smluv, tedy jak předpokládanou cenu telefonů, tak i předpokládanou výši sankce u dotovaných mobilních telefonů, jejichž pořízení předpokládal. Výše sankce se jednoznačně týká plnění, které je předmětem šetřené veřejné zakázky. Zadavatel se pouze s úmyslem vyhnout se jednorázové investici související s nákupem telefonů s vybraným uchazečem dohodl, že doplatek ceny pořizovaných přístrojů, u nichž nebude čerpat telekomunikační služby po celou sjednanou dobu, uhradí až následně, po uplynutí platnosti prodloužení rámcové smlouvy. Zadavatel svým jednáním tedy dosáhl pouze toho, že úhradu předmětného doplatku nebyl povinen provést ihned při pořízení přístrojů, ale zavázal se jej uhradit až následně v budoucnu. Povinnosti jeho vyrovnání se tímto však nijak nezbavil a v konečném důsledku musí náklady na pořízené přístroje sám uhradit.
31. Během platnosti prodloužení rámcové smlouvy, tj. v období od 23.8.2007 do 23.8.2009, uhradil zadavatel vybranému uchazeči za poskytnuté služby celkem 2 557 877,- Kč bez DPH, za poskytnuté dodávky dotovaných mobilních telefonů celkem 336 810,- Kč bez DPH a současně mu po ukončení platnosti prodloužení rámcové smlouvy vznikla povinnost úhrady sankce ve výši 3 306 428,- Kč. Konečná cena veřejné zakázky zadané na základě dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 k rámcové smlouvě tak činí celkem 6 201 115,- Kč bez DPH. Uzavření dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 nepředcházelo žádné zadávací řízení podle § 21 zákona. Úřad konstatuje, že vzhledem ke konečné ceně veřejné zakázky, která výrazně (tj. více než trojnásobně) překračuje zadavatelem stanovenou předpokládanou hodnotu, je zřejmé, že předpokládané hodnota veřejné zakázky nebyla stanovena v souladu s pravidly stanovenými v ust. § 13 zákona (viz bod 27. odůvodnění) a jednoznačně tak byl překročen finanční limit 2 000 000,- Kč stanovený v ust. 12 odst. 5 zákona. Současně hodnota veřejné zakázky 6 201 115,- Kč bez DPH (z čehož částka 3 306 428,- Kč dle sdělení zadavatele DPH nepodléhá) nedosáhla finančního limitu 6 607 000 Kč bez DPH stanoveného pro nadlimitní veřejnou zakázku a jedná se tedy o podlimitní veřejnou zakázku. Zadavatel měl v daném případě veřejnou zakázku zadat v odpovídajícím zadávacím řízení, v němž by umožnil podat nabídku i dalším dodavatelům.
32. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 21 zákona, když neprovedl zadávací řízení a dne 14.12.2006 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 k rámcové smlouvě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, čímž se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
33. Vzhledem ke skutečnosti, že se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, jak bylo Úřadem výše prokázáno, byl zadavatel povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení v souladu s výše citovaným ust. § 146 odst. 1 písm. a) zákona v informačním systému podle § 157 zákona. Tím, že zadavatel tuto svoji povinnost nesplnil, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, dopustil se správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona.
34. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.
35. Ve vztahu k šetřenému případu odkazuje Úřad pro úplnost na přechodné ustanovení § 158 odst. 1 zákona, podle něhož se zadání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.
Uložení pokuty
36. Podle § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že
a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,
b) zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,
c) nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebo
d) nesplní povinnost stanovenou v § 146 a v 147 pro uveřejňování.
37. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že bez předchozího zadávacího řízení uzavřel dne 14.12.2006 dodatek č. 1 k rámcové smlouvě číslo VS/66731 ze dne 22.8.2005. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejnou zakázku zadal podle zákona, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění než vybraný uchazeč. Jelikož zadavatel uzavřel smluvní vztah s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
38. Zadavatel se dále dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona tím, že neuveřejnil oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ust. § 146 zákona, přestože se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku. Dodavatelé předmětných služeb mimo vybraného uchazeče tak nebyli seznámeni s úmyslem zadavatele veřejnou zakázku zadat a nemohli se zadávacího řízení účastnit. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by se potenciální zájemci o zadávacím řízení dozvěděli a podali svou nabídku, mohla být vybrána nabídka uchazeče, která mohla být pro zadavatele výhodnější.
39. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
40. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 21.8.2009. K uzavření dodatku č. 1 k rámcové smlouvě došlo dne 14.12.2006. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
41. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.
42. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), c) nebo d) zákona.
43. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správních deliktů a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 6 751 106,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 337 555,- Kč.
44. S ohledem na to, že Úřad v tomto správním řízení shledal, že zadavatel spáchal více správních deliktů, uložil s ohledem na absorpční zásadu uplatňovanou ve správním trestání sankci podle ustanovení vztahujícího se na delikt nejpřísněji postižitelný, což je v šetřeném případě výše uvedený delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona.
45. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
46. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem, kdy veřejnou zakázku zadal mimo zákon a oznámení o zadávacím řízení nezveřejnil, neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Vybraný uchazeč nebyl vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhly žádné soutěže o cenu nebo ekonomickou výhodnost jeho nabídky. Nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění.
47. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil, že zadavatel zadal předchozí veřejnou zakázku v otevřeném řízení a ještě před uplynutím doby platnosti dodatku č. 1 ze dne 14.12.2006 uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách dne 18.5.2009 pod evidenčním číslem 60031438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19.5.2009 pod ev. č. 2009/S 95-136652 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Mobilní telefonie NPÚ“, která navazuje na šetřenou veřejnou zakázku. Z těchto skutečností vyplývá záměr zadavatele do budoucna smluvní vztahy s vybraným uchazečem ukončit a veřejnou zakázku zadat nově na podkladě nového zadávacího řízení.
48. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k její výši ve vztahu k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Jak vyplývá např. z výroční zprávy zadavatele za rok 2008 zveřejněné na jeho internetových stránkách www.npu.cz, zadavatel vykázal v tomto roce po zdanění přebytek ve výši 7 745 250,-Kč, přičemž v předchozím roce 2007 hospodařil s přebytkem ještě o 22 021 130,- Kč vyšším.
49. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující.
50. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu a nápravy tedy nelze dosáhnout. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol - IČ zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
Mgr. Kamil Rudolecký
místopředseda
Obdrží:
1. Národní památkový ústav, p.o., Valdštejnské nám. 162/3, 118 00 Praha
2. Telefónica O2 Czech Republic, a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
