číslo jednací: S474/2010/VZ-4747/2011/510/HOd

• Instance: I.
• Věc: zajištěním dodávek pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet a s tím spojeným zajištěním vydávání a systému provozu a správy těchto karet
• Účastníci:
  1. Správa státních hmotných rezerv, Praha
  2. CCS Česká společnost pro platební karty s. r. o., Praha
  3. ČEPRO, a. s., Praha
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 114 odst. 3 zák. č. 137/2006 Sb. - zast.- náležitosti návrhu
• Rok: 2010
• Datum nabytí právní moci: 18. 8. 2011

Č. j.:ÚOHS-S474/2010/VZ-4747/2011/510/HOd

V Brně dne:29. 7. 2011

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 12. 2010, na základě návrhu z téhož dne, jehož účastníky jsou

·  zadavatel – Správa státních hmotných rezerv, IČ 48133990, se sídlem Šeříková 1/616, 150 85 Praha 5, zastoupená Ing. Ladislavem Zabo, předsedou,

·  navrhovatel – CCS Česká společnost pro platební karty s. r. o., IČ 27916693, se sídlem Chlumčanského 497/5, 180 00 Praha 8 – Libeň, za niž jednají Mgr. Hana Ševčíková, jednatelka, a Václav Řehoř, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 11. 11. 2010 Mgr. Radkem Pokorným, advokátem Advokátní kanceláře Pokorný, Wagner & spol., se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

·  vybraný uchazeč – obchodní společnost ČEPRO, a. s., IČ 60193531, se sídlem Dělnická 213/12, 170 04 Praha 7, za niž jednají Ing. Jiří Borovec, MBA, předseda představenstva, a Mgr. Jan Duspěva, místopředseda představenstva,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Správa státních hmotných rezerv, IČ 48133990, se sídlem Šeříková 1/616, 150 85 Praha 5, zastoupená Ing. Ladislavem Zabo, předsedou, učiněných v souvislosti se zajištěním dodávek pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet a s tím spojeným zajištěním vydávání a systému provozu a správy těchto karet,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení se podle § 114 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění platném do 31. 12. 2009, zastavuje, neboť navrhovatel – obchodní společnost CCS Česká společnost pro platební karty s. r. o., IČ 27916693, se sídlem Chlumčanského 497/5, 180 00 Praha 8 – Libeň, není oprávněnou osobou pro podání návrhu.

Odůvodnění

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 1. 12. 2010 od navrhovatele – CCS Česká společnost pro platební karty s.r.o., IČ 27916693, se sídlem Chlumčanského 497/5, 180 00 Praha 8 - Libeň, za niž jednají Mgr. Hana Ševčíková, jednatelka, a Václav Řehoř, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 11. 11. 2010 Mgr. Radkem Pokorným, advokátem Advokátní kanceláře Pokorný, Wagner & spol., se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen "navrhovatel"), návrh z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, Policejní prezidium, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 3, 170 34 Praha 7, jejímž jménem jedná plk. Mgr. Petr Lessy, policejní prezident (dále jen „Ministerstvo vnitra“), a ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Správa státních hmotných rezerv, IČ 48133990, se sídlem Šeříková 1/616, 150 85 Praha 5, zastoupená Ing. Ladislavem Zabo, předsedou (dále jen „zadavatel“), učiněných v souvislosti se zajištěním dodávek pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet a s tím spojeným zajištěním vydávání a systému provozu a správy těchto karet.

2.  Z obsahu uvedeného návrhu (resp. jeho příloh) vyplývá, že navrhovatel podal dopisem ze dne 12. 11. 2010 zadavateli a Ministerstvu vnitra námitky, které zadavatel i Ministerstvo vnitra obdrželi téhož dne. Rozhodnutí o nevyhovění námitkám obdržel navrhovatel od zadavatele dne 25. 11. 2010 a sdělení Ministerstva vnitra týkající se podaných námitek navrhovatel obdržel dne 29. 11. 2010.

3.  Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele a Ministerstva vnitra o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 1. 12. 2010 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele a Ministerstva vnitra u Úřadu.

4.  V úvodu návrhu navrhovatel především shrnuje formální předpoklady pro podání návrhu, tj. oprávněnost osoby navrhovatele, podání námitek, nevyřízení námitek zadavatelem a Ministerstvem vnitra v desetidenní lhůtě, dodržení lhůty k podání návrhu a složení kauce. 

5.  Jako skutečnosti relevantní z hlediska porušení zákona ze strany zadavatele a Ministerstva vnitra navrhovatel uvádí zejména to, že ze své obchodní činnosti zjistil, že Ministerstvo vnitra zahájilo za účelem zajištění systému odběru pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet, jednání o podmínkách realizace s předem vybraným uchazečem, a to zadavatelem. Zadavatel však není podle navrhovatele schopen s ohledem na předmět své činnosti odběrové karty vydávat a provozovat jejich systém a předmětné plnění zajistil prostřednictvím společnosti ČEPRO, a. s., IČ 60193531, se sídlem Dělnická 213/12, 170 04 Praha 7 (dále jen „ČEPRO, a. s.“). Na dotaz, zda na zajištění odběru pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet, včetně zajištění provozu karetního systému, bude vyhlášeno řádné zadávací řízení, zadavatel a Ministerstvo vnitra podle navrhovatele odpověděli, že se v současné době žádné takové zadávací řízení nepřipravuje. Skutečnost, že zadavatel nabízí Ministerstvu vnitra odběry pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet, však podle názoru navrhovatele jednoznačně vyplývá z dokumentu zadavatele nazvaného „Nabídka pro Policejní prezidium České republiky – nákup PHL v sítích čerpacích stanic“. Z tohoto dokumentu podle navrhovatele rovněž vyplývá, že služby spojené s odběrem pohonných hmot a vydáváním a správou odběrových karet mají být ze strany zadavatele poskytovány pouze na čerpacích stanicích provozovaných pod označením Benzina, EuroOil a OMV, a to nejen v době krize, ale i v normálním provozu.

6.  V následujícím textu návrhu navrhovatel zmiňuje výsledek podnětu podaný Úřadu vztahující se k šetřené věci a dále odkazuje na novinový článek publikovaný na serveru www.hn.ihned.cz, podle něhož dodávky pohonných hmot prostřednictvím karetního systému Karty krize již nelze označit za pouhý testovací provoz a zadavatel zamýšlí vydat 200 tisíc Karet krize. Navrhovatel uvádí, že podle informací uvedených v novinovém článku lze oprávněně předpokládat, že tzv. ostrý provoz bude zahájen nejpozději 1. 1. 2011, z čehož navrhovatel vyvozuje, že vzhledem k časovým lhůtám stanoveným zákonem pro vyhlášení a zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení nebude předmětná veřejná zakázka zadána v příslušném zadávacím řízení.

7.  Navrhovatel se domnívá, že zadavatel a Ministerstvo vnitra nevyhlásili v souvislosti se zadáním veřejné zakázky na dodávku pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet a s tím spojené zajištění vydávání a systému provozu a správy těchto karet zadávací řízení v rozporu se zákonem a rovněž nepostupovali v souladu s požadavky stanovenými v ust. § 6 zákona. Podle názoru navrhovatele jsou zadavatel a Ministerstvo vnitra povinni zadat veřejnou zakázku na dodávku pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet a s tím spojené zajištění vydávání a systému provozu a správy těchto karet v některém z druhů zadávacího řízení upraveném v § 21 zákona a zahájit jej způsobem stanoveným v § 26 zákona. Tuto veřejnou zakázku nelze podle navrhovatele zadat na základě pouhého jednání s předem vybraným uchazečem, neboť jak zadavatel, tak Ministerstvo vnitra, jsou veřejnými zadavateli podle § 2 odst. 2 zákona, předmětné plnění je veřejnou zakázkou ve smyslu § 7 zákona a v posuzovaném případě nelze aplikovat žádnou výjimku z působnosti zákona či postupovat v takovém druhu zadávacího řízení, které by umožňovalo přímé jednání s vybraným uchazečem. Podle tvrzení navrhovatele nelze toto hodnocení o povaze předmětného plnění zvrátit argumentací, že realizace dodávky pohonných hmot prostřednictvím Karty krize představuje pouze převod příslušnosti hospodařit s majetkem státu podle zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, v platném znění (dále jen „zákon č. 219/2000 Sb.“), a vyhlášky Ministerstva financí č. 62/2001 Sb., o hospodaření organizačních složek státu a státních organizací s majetkem státu (dále jen „vyhláška č. 62/2001 Sb.“). Ustanovení zákona č. 219/2000 Sb. podle navrhovatele neumožňují vyloučit nebo omezit aplikaci zákona, naopak zákon představuje k zákonu č. 219/2000 Sb. speciální právní úpravu. S ohledem na úplatnou povahu plnění rovněž nelze podle jeho názoru v daném případě postupovat podle zákona o majetku a souvisejících předpisů i vzhledem k ust. § 16 odst. 2 písm. b) vyhlášky č. 62/2001 Sb.

8.  Navrhovatel dále uvádí, že zadavatelem uváděný počet odběrových karet nelze považovat za konečný a do celkových nákladů na karetní systém je třeba zahrnout rovněž náklady na provoz a správu karetního systému po celou dobu plnění dané veřejné zakázky. Podle navrhovatele výše nákladů na nákup odběrových karet a provoz a správu karetního systému překročí částku 2 mil. Kč bez DPH, a proto předmětné plnění nelze považovat za veřejnou zakázku malého rozsahu. I v případě, že by však náklady na toto plnění nedosáhly částky 2 mil. Kč, byl by zadavatel podle navrhovatele povinen jednat v souladu se zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Porušení zásad uvedených v § 6 zákona spatřuje navrhovatel rovněž v tom, že dodávky pohonných hmot prostřednictvím Karty krize lze realizovat pouze na čerpacích stanicích vybraných provozovatelů.

9.  Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad vydal rozhodnutí, v němž bude konstatováno porušení § 6 a § 21 odst. 2 zákona a zvážil otázku možného uložení zákonných sankcí, včetně případných opatření k nápravě. V případě, že by došlo k uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, navrhovatel navrhuje ve smyslu § 114 odst. 2 zákona ve spojení s § 118 odst. 2 zákona, aby Úřad uložil zákaz plnění těchto smluv, neboť by v daném případě byla naplněna skutková postata správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. c) zákona.

10.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") obdržel návrh dne 1. 12. 2010 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Dne 1. 12. 2010 byl stejnopis návrhu doručen zadavateli.

11.  Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou zadavatel a navrhovatel. Úřad pro úplnost dodává, že usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-5410/2011/510/HOd ze dne 6. 4. 2011 rozhodl, že účastníkem řízení není – Česká republika – Ministerstvo vnitra, Policejní prezidium, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 3, 170 34 Praha 7, jejímž jménem jedná plk. Mgr. Petr Lessy, policejní prezident, a to z toho důvodu, že v jeho postupu Úřad neshledal úkony konané v pozici zadavatele za účelem zadání předmětné veřejné zakázky.

12.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-389/2011/510/HOd ze dne 10. 1. 2011. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-390/2011/510/HOd ze dne 10. 1. 2011 účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Úřad tímto usnesením rovněž stanovil zadavateli a Ministerstvu vnitra lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. Současně stanovil Úřad zadavateli a Ministerstvu vnitra lhůtu k provedení úkonu – předložení vyjádření k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v souladu s ust. § 114 odst. 6 zákona a současně doložení příslušné dokumentace, a dále podání stanoviska, jakým způsobem a prostřednictvím jakých dodavatelů zajišťují dodávky pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet a s tím spojené zajištění vydávání a systému provozu a správy těchto karet.

13.  Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 14. 1. 2011, v němž uvedl, že trvá na stanovisku, které uvedl při přezkoumání námitek navrhovatele a poukazuje na skutečnost, že tento návrh vychází z nesprávných údajů a dále z nesprávného právního názoru. Zadavatel uvádí, že nákup státních hmotných rezerv je prováděn v souladu se zákonem a se společností ČEPRO, a. s., má uzavřenu Smlouvu o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 ze dne 5. 12. 1989, ve znění dodatků č. 1 – 32. Na základě usnesení vlády ČR č. 167 ze dne 22. 2. 2010 vláda uložila zadavateli připravit karetní systém pro odběr pohonných hmot v době krizových stavů i mimo ně pro vozidla ústřední státní správy a vybraných složek integrovaného záchranného systému. Odběr pohonných hmot ze státních hmotných rezerv je podle zadavatele prováděn v souladu se zákonem č. 219/2000 Sb. a vyhláškou č. 62/2001 Sb., a to v rámci obměny státních hmotných rezerv. Zadavatel dále uvádí, že má s Ministerstvem vnitra, resp. Krajskými ředitelstvími Policie ČR uzavřeny podle ust. § 19 zákona č. 219/2000 Sb. a podle ust. § 14 a násl. vyhlášky č. 62/2001 Sb. příslušné zápisy o změně příslušnosti hospodařit s majetkem státu. Zadavatel nesouhlasí s právním názorem navrhovatele, že zákon představuje ve vztahu k zákonu č. 219/2000 Sb. speciální právní úpravu a s ohledem na úplatnou povahu plnění musí být předmětná veřejná zakázka zadána v řádném zadávacím řízení. V této souvislosti zadavatel poukazuje na stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj ze dne 22. 1. 2008, týkající se úplatných převodů zboží mezi organizačními složkami státu a cituje: „Před úplatnými převody zboží mezi organizačními složkami státu není třeba provádět zadávací řízení, protože Česká republika je jedním veřejným zadavatelem jako celek (podle ust. § 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů“. Zadavatel dále doplňuje, že v návaznosti na zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a změně některých souvisejících zákonů, v platném znění (dále jen „zákon č. 218/2000 Sb.“) je sjednání peněžitého plnění při změně příslušnosti hospodařit s majetkem státu možné i mezi organizačními složkami, pokud tyto organizační složky nespadají do téže rozpočtové kapitoly.

14.  Ve věci pořízení karet zadavatel uvádí, že k dnešnímu dni nakoupil celkem 12 000 kusů magnetických odběrových karet od společnosti ČEPRO, a. s., za celkovou částku 208 600 Kč bez DPH. Zadavatel současně popírá pravdivost informace obsažené v článku publikovaném na serveru www.hn.ihned.cz, o záměru vydat 200 tis. karet. V této souvislosti zadavatel poukazuje na skutečnost, že uvedený počet karet je v naprostém nepoměru s počtem vozidel, které ČR, resp. organizační složky, vlastní – tj. asi 35 tis. vozidel. Zadavatel dále poukazuje na nesprávný údaj o zahájení řádného provozu odběrového systému pohonných hmot od 1. 1. 2011, jak je uvedeno v návrhu, a uvádí, že v návaznosti na usnesení vlády ČR č. 167, předložil dne 19. 10. 2010 „Informaci o stavu přípravy karetního systému Správy státních hmotných rezerv pro odběr pohonných hmot“ Bezpečnostní radě státu, která svým usnesením č. 29 doporučila zadavateli posoudit, zda provoz navrhovaného karetního systému je v souladu se zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále jen „zákon č. 143/2001 Sb.“). V návaznosti na toto doporučení se zadavatel obrátil na Úřad s žádostí o stanovisko, přičemž po jeho obdržení předloží vyhodnocení karetního systému vládě ČR k projednání. V případě schválení tohoto systému vládou ČR je podle zadavatele předpokládaný počet potřebných karet odhadován maximálně na 45 tis. kusů.

15.  Dne 17. 1. 2011 Úřad obdržel vyjádření Ministerstva vnitra, v němž vyjádřil nesouhlas s postupem navrhovatele, kdy podává námitky a návrh podle zákona, neboť námitky je možné podat pouze při zadávání veřejných zakázek. Jelikož žádná veřejná zakázka nebyla vyhlášena, chybí podle Ministerstva vnitra zákonný podklad pro podání námitek. K návrhu navrhovatele Ministerstvo vnitra uvádí, že v případě pořízení pohonných hmot na základě úplatného zápisu o změně příslušnosti hospodařit s majetkem státu, nemůže zadavatel vyhlásit na nákup pohonných hmot další zadávací řízení. Jelikož Ministerstvo vnitra platí zadavateli pouze za odebrané pohonné hmoty a nikoliv za náklady spojené s vydáváním, administrací a logistikou odběrových karet, nemůže Ministerstvo vnitra podle svého vyjádření na zajištění systému odběru pohonných hmot vyhlásit zadávací řízení. Ministerstvo vnitra v této souvislosti odkazuje na definici veřejné zakázky v ust. § 7 zákona a uvádí, že v daném případě se nejedná o úplatné poskytnutí dodávek a služeb. Odběrové karty byly podle Ministerstva vnitra stanoveny zadavatelem pouze jako prostředek pro evidenci odebraných pohonných hmot a náklady na jejich pořízení a na správu celého systému zadavatel na Ministerstvo vnitra nepřenáší a nejsou zahrnuty ani v ceně odebraných pohonných hmot. Ministerstvo vnitra dále uvádí, že nijak neovlivňuje, u kterých čerpacích stanic lze odběrové karty používat a rovněž zpochybňuje navrhovatelem uváděný předpokládaný počet odběrových karet, když policie má vozový park o 9500 vozidlech.

16.  Co se týče úplatnosti poskytovaného plnění, Ministerstvo vnitra uvádí, že ust. § 16 odst. 2 písm. b) vyhlášky č. 62/2001 Sb. se nemůže interpretovat tak, že si organizační složky státu mezi sebou nemohou poskytovat peněžitá plnění. Na základě ust. § 66 zákona č. 218/2000 Sb. si podle Ministerstva vnitra peněžitá plnění mezi sebou navzájem neposkytují pouze organizační složky státu v působnosti jednoho správce kapitoly, neboť organizační složky státu v působnosti různých správců kapitol se mohou na základě vyhlášky č. 62/2001 Sb. dohodnout na úplatném i neúplatném převodu práv hospodařit s majetkem státu.

17.  Ke způsobu zajištění dodávek pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet Ministerstvo vnitra uvedlo, že tyto dodávky se uskutečňují na základě zápisu podepsaného se zadavatelem, a odběrové karty se podle těchto zápisů používají u čerpacích stanic EuroOil.

18.  Ministerstvo vnitra v rámci podaného vyjádření podalo návrh na důkaz – stanovisko Ministerstva financí ČR k potvrzení skutečností, které Ministerstvo vnitra uvedlo v souvislosti s neaplikovatelností § 16 odst. 2 písm. b) vyhlášky č. 62/2001 Sb.

19.  Ministerstvo vnitra se domnívá, že návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění ve smyslu § 114 odst. 2 zákona ve spojení s § 118 odst. 2 zákona je neaplikovatelný a nesprávné je i tvrzení navrhovatele o naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona.

20.  Dne 26. 1. 2011 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, v němž mj. uvádí, že setrvává na svém stanovisku, že závažné porušení zákona zakládá již postup zadavatele, který veřejnou zakázku na pořízení odběrových karet a jejich správy nezadal v řádném zadávacím řízení podle zákona. Podle názoru navrhovatele se v daném případě nemůže jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu, neboť je zřejmé, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky překročí částku 2 mil. Kč. Navrhovatel rovněž odkázal na vyrozumění Úřadu týkající se šetřeného podnětu a dále poukazuje na skutečnost, že v souladu s § 14 a 15 zákona předpokládanou hodnotu předmětného plnění je třeba vyčíslit jako předpokládanou výši celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy uzavřené na dobu určitou, nebo celkového peněžitého závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smlouva uzavřena na dobu neurčitou nebo na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit. Do výše nákladů na pořízení odběrových karet je podle navrhovatele třeba vedle investice na již pořízené odběrové karty započítat rovněž náklady na pořízení odběrových karet, které budou pořízeny v budoucnu po dobu účinnosti smlouvy. Ze zadavatelem uváděného počtu 45 tisíc karet přitom není podle navrhovatele zřejmé, zda zahrnuje i odběrové karty, které by byly pořízeny v případě, že by tyto odběrové karty byly využívány i osobami mimo strukturu státní správy, např. skupinou ČEZ. Navrhovatel k tomu dále uvádí, že skupina ČEZ již v současné době využívá odběrovou kartu ve svých parametrech totožnou s odběrovou kartou zadavatele a jedná se o variantu odběrové karty zadavatele a náklady na pořízení odběrových karet využívaných skupinou ČEZ včetně nákladů na provoz jejich systému je třeba zahrnout do nákladů na odběrové karty zadavatele. Podle názoru navrhovatele tedy nelze vyloučit, že by celkový počet karet mohl výrazně přesáhnout počet 200 tis. karet. Této skutečnosti podle navrhovatele odpovídá i zadavatelem zmiňované usnesení vlády ČR, kterým vláda uložila zadavateli připravit karetní systém pro odběr pohonných hmot v době krizových stavů i mimo ně pro vozidla ústřední státní správy a vybraných složek integrovaného záchranného systému.

21.  Navrhovatel dále namítá a zdůrazňuje, že do předpokládané hodnoty veřejné zakázky je třeba rovněž zahrnout i veškeré náklady spojené s vytvořením a provozem karetního systému. Pro výpočet předpokládané hodnoty předmětného plnění je podle navrhovatele třeba vycházet z období 48 měsíců, neboť dodávky pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet nemají být časově omezeny. I v případě, že by předmětné plnění nedosahovalo hodnoty 2 mil. Kč bez DPH, byl zadavatel povinen podle názoru navrhovatele postupovat podle ust. § 6 zákona.

22.  K povaze odběrových karet navrhovatel uvádí, že tvrzení zadavatele, podle něhož byly odběrové karty stanoveny pouze jako prostředek pro evidenci odebraných pohonných hmot, považuje za zavádějící a upřesňuje, že předmětné karty vedle své evidenční funkce jsou především prostředkem k odběru pohonných hmot.

23.  Co se týče dodávek pohonných hmot, navrhovatel mj. uvádí, že nelze vyloučit, že dodávky pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet budou zajišťovány vedle státních hmotných rezerv spravovaných zadavatelem rovněž z dalších zdrojů. Současně je podle navrhovatele provozován systém odběrových karet v řádném provozu, neboť zadavatel předložil dne 19. 10. 2010 Bezpečnostní radě státu „Informaci o stavu přípravy karetního systému Správy státních hmotných rezerv pro odběr pohonných hmot“. Tomu přitom podle navrhovatele odpovídá i skutečná situace, kdy od 1. 1. 2011 jsou odběrové karty zadavatele využívány ze strany Krajského ředitelství policie Středočeského kraje a pravděpodobně i dalšími Krajskými ředitelstvími Policie ČR v běžném každodenním provozu.

24.  Navrhovatel konstatuje, že zahájení řádného provozu odběrového systému pohonných hmot nebylo, v rozporu s usnesením Úřadu, oznámeno zadavatelem a Ministerstvem vnitra Úřadu. Za účelový označil navrhovatel odkaz zadavatele na schválení vládou ČR, neboť systém odběrových karet funguje od 1. 1. 2011 v plném provozu a vzhledem k zákonným lhůtám nelze před projednáním vládou ČR realizovat zadávací řízení.

25.  V souvislosti s dodávkami pohonných hmot i ze zdrojů mimo státní hmotné rezervy navrhovatel namítá, že podle zápisu o změně příslušnosti hospodařit s majetkem státu množství pohonných hmot dodávaného Policii ČR není nijak omezeno, zatímco podle smlouvy o ochraňování hmotných rezerv, množství pohonných hmot spravovaných společností ČEPRO, a. s., které lze za kalendářní rok uvést do volného daňového objemu na území ČR, množstevně omezeno je. Podle názoru navrhovatele lze tedy pochybovat, zda pohonné hmoty budou odebírané pouze ze zásob zadavatele. V případě dodávek pohonných hmot mimo tzv. obměnu by se podle zadavatele nutně jednalo o dodávky pohonných hmot, které nemohly být pořízeny v souladu se zákonem. Odběrům pohonných hmot mimo režim tzv. obměny nasvědčuje podle navrhovatele i skutečnost, že cenu za odebrané pohonné hmoty zadavatel stanovuje a odběratelům oznamuje až teprve zpětně po vytankování za dané období v rámci zasílané fakturace. Pokud by se mělo jednat pouze o odběry pohonných hmot v rámci tzv. obměny, není podle navrhovatele zřejmé, proč jejich cena není stanovena transparentně předem.

26.  Nesouhlas vyjádřil navrhovatel se stanoviskem Ministerstva vnitra, podle něhož Policie ČR pořizuje pouze pohonné hmoty a nikoliv i systém zajištění jejich odběru a evidence, a že náklady na pořízení karet a správu systému odběru zadavatel na odběratele nepřenáší. Toto tvrzení není podle navrhovatele v souladu s povahou systému odběru pohonných hmot, neboť pořízení odběrových karet a správa karetního systému musí být v daném případě nezbytnou podmínkou dodávek pohonných hmot odběratelům. Z toho podle tvrzení navrhovatele rovněž vyplývá, že do ceny za dodané hmoty je nezbytné promítnout i náklady na vytvoření a správu karetního systému odběrových karet, což může mít významný dopad na výhodnost ceny i podle zákona o finanční kontrole.

27.  K úplatě poskytované Policii ČR za odebrané pohonné hmoty navrhovatel uvádí, že zadavatel je povinen hradit společnosti ČEPRO, a. s., cenu za ochraňování a poplatek za manipulaci, přičemž do ceny pohonných hmot, za niž jsou prostřednictvím odběrových karet dodávány Policii ČR a předpokládaným dalším odběratelům pohonné hmoty, musí být přímo či nepřímo zahrnut i tento náklad. V důsledku této skutečnosti se i v případě dodávek pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet fakticky platí provize provozovateli čerpacích stanic.

28.  Navrhovatel dodává, že v návrhu upozornil rovněž na skutečnost, že dodávky pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet lze realizovat pouze na vybraných čerpacích stanicích, čímž podle jeho názoru dochází k porušení § 6 zákona ze strany zadavatele a Ministerstva vnitra.

29.  V další části vyjádření navrhovatel odkazuje na ust. § 2 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., a uvádí, že tento zákon neumožňuje vyloučit nebo omezit aplikaci zákona, naopak zákon představuje ve vztahu k zákonu č. 219/2000 Sb. a souvisejícím předpisům speciální právní úpravu, která se aplikuje přednostně. V případě úplatných převodů mezi jednotlivými organizačními složkami státu je tak podle názoru navrhovatele potřeba postupovat v souladu se zákonem a danou veřejnou zakázku zadat v řádném zadávacím řízení. Vyjádření Ministerstva pro místní rozvoj tak nelze podle navrhovatele považovat za věcně správné.

30.  Navrhovatel dále uvádí, že Úřad je oprávněn a jsou dány podmínky k tomu, aby Úřad v souladu s ust. § 117 a § 118 odst. 2 zákona uložil zákaz plnění smluv – zápisů o změně příslušnosti hospodařit s majetkem státu, a dále vydal předběžné opatření, kterým zakáže Policii ČR a zadavateli uzavřít smlouvu na dodávku pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet. Navrhovatel současně navrhuje, aby Úřad uložil zákaz plnění smlouvy, na základě které jsou zadavateli dodávány odběrové karty a zajišťována jejich správa a vydal předběžné opatření, kterým zakáže zadavateli do doby pravomocného ukončení správního řízení uzavřít smlouvu na dodávku dalších odběrových karet a jejich správu, pokud by měla být uzavřena další taková smlouva.

31.  Dopisem ze dne 31. 1. 2011 Úřad požádal Ministerstvo financí ČR o zaslání písemného stanoviska ke skutečnostem, uváděným v písemném stanovisku Ministerstva vnitra ze dne 13. 1. 2011, v souvislosti s výkladem ust. § 16 odst. 2 písm. b) vyhlášky č. 62/2001 Sb., o hospodaření organizačních složek státu a státních organizací s majetkem státu, k otázce, zda společnost ČEPRO, a. s., vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch Ministerstva financí ve smyslu ust. § 18 odst. 1 písm. j) zákona, a k otázce, jaké činnosti, a v jaké míře, společnost ČEPRO, a. s., vykonává ve prospěch Ministerstva financí.

32.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-1447/2011/510/HOd ze dne 31. 1. 2011 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Tímtéž usnesením stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonů:

-  doložení dokladu (smlouvy), na jehož základě došlo ke koupi 12 tis. odběrových karet, včetně případných dalších dokladů prokazujících zakoupení (či objednávku) většího počtu odběrových karet;

-  sdělení, kolik odběrových karet hodlá zadavatel v budoucnu zakoupit a v jakém časovém horizontu;

-  sdělení, o jakou částku se podle předpokladů zadavatele navýší roční částka za manipulaci s pohonnými hmotami v důsledku vyskladňování pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet na základě podpisu dodatku č. 31 ke smlouvě o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 ze dne 5. 12. 1989; uveďte podrobných rozpis kalkulace.

Navrhovateli stanovil Úřad lhůtu k provedení úkonu – doložení dokladu prokazujícího, že stejnopis návrhu byl ve lhůtě podle ust. § 114 odst. 4 resp. ust. § 114 odst. 5 zákona, doručen zadavateli – Česká republika – Ministerstvo vnitra, Policejní prezidium a zadavateli – Správa státních hmotných rezerv. Současně Úřad stanovil zadavateli a Ministerstvu vnitra lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v průběhu správního řízení v souvislosti s předmětem tohoto řízení

33.  Dopisem ze dne 2. 2. 2011 Úřad obdržel od navrhovatele dokumenty k prokázání doručení stejnopisů návrhu Ministerstvu vnitra a zadavateli v zákonem stanovené lhůtě.

34.  Dne 4. 2. 2011 Úřad obdržel písemné vyjádření zadavatele, v němž uvádí, že odběrové karty byly pořízeny na základě Smlouvy o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89, ve znění dodatků 1-32, uzavřené mezi zadavatelem a společností ČEPRO, a. s., přičemž společnost ČEPRO, a. s., zadavateli výrobu těchto karet vyúčtovala daňovými doklady ze dne 14. 5. 2009 a 20. 8. 2010. Předpokládaný počet potřebných odběrových karet je podle navrhovatele odhadován na 45 tis. kusů a zda-li toto množství bude skutečně pořízeno, závisí na schválení tohoto systému vládou ČR. Zadavatel dále uvádí, že od počátku zkušebního provozu bylo na odběrové karty vydáno asi 618 m³ pohonných hmot, přičemž od 1. 7. 2010 nebyly tyto manipulační poplatky zadavateli, s ohledem na zahájení testovacího provozu a s tím souvisejícím nízkým odběrem pohonných hmot, účtovány (asi 95 m³). Zadavatel uvádí, že za období od 1. 7. 2010 do 31. 12. 2010 byly společnosti ČEPRO, a. s., v souvislosti s čerpáním pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet uhrazeny manipulační poplatky v celkové částce asi 156 900 Kč bez DPH. Zadavatel zdůrazňuje, že v souvislosti se zavedením systému čerpání pohonných hmot prostřednictvím karet na čerpacích stanicích nedošlo ke zvýšení celkových nákladů vynaložených zadavatelem na manipulaci s pohonnými hmotami v rámci jejich obměny. Tyto náklady jsou podle zadavatele plně srovnatelné s náklady na úhradu manipulačních poplatků za odběr pohonných hmot ze skladových kapacit společnosti ČEPRO, a. s., neboť k těmto manipulačním poplatkům je nutné dále připočíst další náklady související s logistikou a manipulací s pohonnými hmotami.

35.  Dne 11. 2. 2011 Úřad obdržel písemné vyjádření Ministerstva financí ČR, v němž se mj. uvádí, že při respektování § 66 odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb. a § 16 odst. 1 vyhlášky č. 62/2001 Sb. je možné, resp. není vyloučené, aby si organizační složky státu za plnění mající podobu převodu majetku, sjednaná mezi nimi zápisem podle ust. § 19 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb. a § 14 vyhlášky č. 62/2001 Sb., poskytla peněžité plnění. Dále Ministerstvo financí ČR sdělilo, že je jediným akcionářem společnosti ČEPRO, a. s., a a tato společnost nevykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch Ministerstva financí ve smyslu ust. § 18 odst. 1 písm. j) zákona, a společnost ČEPRO, a. s., nevykonává ve prospěch Ministerstva financí žádnou činnost ze svého předmětu podnikání.

36.  V písemném vyjádření navrhovatele ze dne 15. 2. 2011, navrhovatel vyjádřil přesvědčení o tom, že poskytování pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet zadavatele představuje veřejnou zakázku ve smyslu ust. § 7 zákona, přičemž se nejedná o veřejnou zakázku malého rozsahu. Navrhovatel se domnívá, že nelze vycházet ze skutečnosti, že dosud bylo nakoupeno celkem 12 000 kusů odběrových karet za celkovou hodnotu 208 600 Kč bez DPH, nýbrž je třeba zohlednit, že předpokládanou hodnotu předmětného plnění je třeba vyčíslit v souladu s ust. § 14 a 15 zákona. Do výše nákladů na pořízení odběrových karet je přitom podle navrhovatele vedle investice na již pořízené odběrové karty nutno započítat rovněž i náklady na pořízení odběrových karet, které budou pořízeny v budoucnu po dobu účinnosti smlouvy. Dále je podle názoru navrhovatele třeba do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnout i veškeré náklady spojené s vytvořením a provozem karetního systému. V této souvislosti navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel není schopen systém vytvořit a provozovat, a proto by systém odběrových karet musel pořídit a jeho provoz zajišťovat prostřednictvím dalších subjektů.

37.  Podle textu podaného vyjádření je navrhovatel přesvědčen, že celkový počet pořízených odběrových karet v následujících čtyřech letech bude vyšší než zadavatelem uváděných 45 000 kusů. Navrhovatel uvádí, že zadavatel nijak blíže nevysvětluje, jak k tomuto počtu dospěl a pro jaké orgány státní správy a integrovaného záchranného systému a v jakém počtu jsou karty do tohoto celkového počtu zahrnuty. Podle vyjádření navrhovatele nelze opomíjet usnesení vlády ČR č. 167 ze dne 22. 2. 2010, informace, které se objevily v tisku, ani skutečnost, že skupina ČEZ v současné době využívá odběrovou kartu ve svých parametrech totožnou s odběrovou kartou zadavatele.

38.  V souvislosti se stanoviskem Ministerstva financí ČR navrhovatel zopakoval, že zákon představuje k zákonu č. 219/2000 Sb. a souvisejícím předpisům speciální právní úpravu, která se aplikuje přednostně.

39.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-2934/2011/510/HOd ze dne 23. 2. 2011 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonů –

–  sdělení, zda poplatky spojené s manipulací s pohonnými hmotami v důsledku vyskladňování pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet na základě podpisu dodatku č. 31 ke smlouvě o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 ze dne 5. 12. 1989, jsou hrazeny zadavatelem výhradně na jeho náklad, tzn., že tyto poplatky nejsou zadavatelem dále účtovány dalším subjektům – např. jako součást ceny za pohonné hmoty;

–  sdělení částky, představující výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky (ve smyslu ustanovení §§ 13 až 16 zákona) spočívající v plánované koupi zbývajícího předpokládaného počtu kusů odběrových karet, zahrnující zejména veškeré související poplatky za manipulaci s pohonnými hmotami prostřednictvím odběrových karet, případně jiné související náklady; zadavatel současně sdělí, zda v počtu 45 000 kusů odběrových karet, jenž uvedl jako předpokládaný počet potřebných odběrových karet ve stanovisku ze dne 4. 2. 2011, je započítán již pořízený počet 12 000 kusů odběrových karet;

–  sdělení, zda již byl zadavatelem vybrán dodavatel zbývajícího plánovaného počtu kusů odběrových karet.

40.  Dopisem ze dne 1. 3. 2011 zadavatel sdělil, že „Cena odebíraných pohonných hmot ze zásob státních hmotných rezerv prostřednictvím odběrových karet je stanovena na bázi aritmetických průměrů všech dostupných kotací Barges Platts FOB Rotterdam pro Prem. Unl. mid. a Diesel 10 ppm mid, průměr daného kalendářního měsíce, plus stanovená prémie v USD/t. Dolarová cena je přepočtena kurzem průměr střed ČNB za daný kalendářní měsíc. Pro přepočet na tisíce litrů bude použita referenční hustota 755 kg/m3 pro benzin automobilový a 845 kg/m3 pro naftu motorovou, obojí při teplotě 15°C. Veškeré náklady spojené s manipulací pohonných hmot vydaných prostřednictvím odběrových karet, tj. i manipulační (vyskladňovací) poplatek hrazený na základě dodatku č. 31 ke Smlouvě o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89, jsou zahrnuty ve výše uvedené prémii“.

41.  Zadavatel dále uvádí, že v počtu 45 tis. kusů odběrových karet jsou již zahrnuty pořízené karty v množství 12 tis. kusů a zbývá tedy pořídit maximálně 33 tis. kusů odběrových karet v předpokládané hodnotě max. 450 000 Kč bez DPH, přičemž tato cena je cenou za komplexní službu, tj. za výrobu karet včetně obalu a jejich personalizaci. Celkovou výši poplatků za manipulaci s pohonnými hmotami odebíranými prostřednictvím odběrových karet nelze podle zadavatele předem odhadnout, neboť jejich cena je závislá na množství odebraných pohonných hmot. Současně zadavatel Úřadu sdělil, že k dnešnímu dni nevybral dodavatele zbývajícího plánovaného počtu odběrových karet.

42.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-3512/2011/510/HOd ze dne 3. 3. 2011 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonů – sdělení částky, představující výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky (ve smyslu ustanovení §§ 13 až 16 zákona) spočívající v plánované koupi zbývajícího předpokládaného počtu kusů odběrových karet, zahrnující zejména veškeré související poplatky za manipulaci s pohonnými hmotami prostřednictvím odběrových karet, případně jiné související náklady; a dále předložení dokladů (např. faktur aj.) prokazujících množství pohonných hmot odebraných prostřednictvím odběrových karet a výši finančních prostředků uhrazených obchodní společnosti ČEPRO, a. s., za manipulaci s pohonnými hmotami prostřednictvím odběrových karet od 14. 5. 2009.

43.  Dne 9. 3. 2011 obdržel Úřad písemné vyjádření zadavatele, v němž uvádí, že podle jeho názoru nelze manipulační poplatky za odběr pohonných hmot zahrnout do předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a to z důvodu, že zadavatel je povinen podle smlouvy o ochraňování federálních hmotných rezerv hradit společnosti ČEPRO, a. s., manipulační poplatky při jakémkoli vyskladnění pohonných hmot bez ohledu na to, zda se jedná o vyskladnění na obměnu či z jiného důvodu. Zadavatel podotýká, že jeho povinnost hradit manipulační poplatky je sjednána i pro situace, kdy dochází k výdeji pohonných hmot v rámci krizových situací nebo v případech, kdy vyskladnění provádí třetí osoba, a to bez ohledu na skutečnost, zda je výdej prováděn ze skladů ochraňovatele společnosti ČEPRO, a. s., nebo jde o výdej na čerpacích stanicích prostřednictvím odběrových karet.

44.  Pro případ, že by měl zadavatel stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zahrnující jak náklady na pořízení odběrových karet, tak manipulační poplatky za odběr pohonných hmot prostřednictvím těchto odběrových karet, lze podle zadavatele v souladu s ust. § 15 odst. 1 zákona, resp. § 14 odst. 3 písm. a) zákona vycházet ze skutečné ceny hrazené během předcházejících 12 měsíců, resp. v daném případě 7 měsíců. Předpokládanou hodnotu vyčíslil zadavatel následovně:

–  náklady na pořízení 33 tis. kusů odběrových karet – max. 450 000 Kč,

–  průměrná výše manipulačních poplatků za odebrané pohonné hmoty prostřednictvím 1 karty za 1 kalendářní měsíc – 2,46 Kč,

–  předpokládaná výše manipulačních poplatků za odebrané pohonné hmoty prostřednictvím 33 tis. kusů odběrových karet za 48 měsíců – asi 3 896 640 Kč.

Celkovou výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky lze tedy vyčíslit na částku asi 4 346 640 Kč.

45.  Současně zadavatel předložil faktury, kterými byly vyúčtovány manipulační poplatky za odběr pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet, přičemž v písemném vyjádření uvádí, že manipulační poplatky byly hrazeny od 1. 7. 2010 a k dnešnímu dni celková výše manipulačních poplatků činí asi 207 000 Kč bez DPH.

46.  Rozhodnutím ze dne 9. 3. 2011 č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-3453/2011/510/HOd o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu na dodávku odběrových karet, prostřednictvím nichž jsou vyskladňovány pohonné hmoty na základě uzavření dodatku č. 31 ze dne 1. 7. 2010 ke smlouvě o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 ze dne 5. 12. 1989, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.

47.  Dopisem ze dne 23. 3. 2011 zaslal zadavatel Úřadu dodatek č. 33 ke smlouvě o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 ze dne 5. 12. 1989, kterým byl zrušen sjednaný manipulační poplatek za odběr pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet v návaznosti na ukončení testovacího provozu odběrových karet k 30. 4. 2011.

48.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-5414/2011/510/HOd ze dne 6. 4. 2011 Úřad mj. stanovil účastníků řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

49.  Dne 15. 4. 2011 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele, podle něhož předchozí stanoviska zadavatele potvrzují, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky přesahuje 2 mil. Kč bez DPH a že nákup odběrových karet představuje veřejnou zakázku. Při vyčíslení hodnoty veřejné zakázky je podle navrhovatele nutno vycházet z počtu 45 tisíc kusů karet, přičemž lze do budoucna předpokládat zvýšení počtu odběrových karet až na celkový počet 200 000 kusů. Dodatkem č. 33 ke smlouvě uzavřené se spol. ČEPRO, a. s., podle názoru navrhovatele nedošlo ke zrušení poplatku za manipulaci v případě pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet.

50.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-6148/2011/510/HOd ze dne 20. 4. 2011 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení následujících úkonů – předložení dokumentu „Informace o stavu přípravy karetního systému Správy státních hmotných rezerv pro odběr pohonných hmot“, který byl zadavatelem předložen Bezpečnostní radě státu, zápisů o změně příslušnosti hospodařit s majetkem státu uzavřených s Krajskými ředitelstvími Policie, a daňových dokladů (faktur) za manipulaci s pohonnými hmotami prostřednictvím odběrových karet za měsíc únor, březen a duben 2011; sdělení, jaký počet odběrových karet zadavatel předpokládal pořídit před zahájením testovacího provozu karetního systému (zadavatel měl současně předložit kompletní dokumentaci související se zahájením testovacího provozu odběrových karet, včetně dokumentů pořízených jak zadavatelem, tak dokumentů přijatých od jiných subjektů, objednávek, nabídek, záznamů z jednání se spol. ČEPRO, a. s., atd.); sdělení, jakým způsobem zadavatel postupoval při výběru dodavatele odběrových karet a správce jejich systému před zahájením testovacího provozu; sdělení, z jakého důvodu zadavatel před zahájením testovacího provozu odběrových karet neprovedl zadávací řízení podle zákona na dodávku odběrových karet a zajištění jejich systému; sdělení a doložení všech kroků, které zadavatel provedl v souvislosti s plánovaným pořízením 33 tis. kusů odběrových karet; sdělení, k jakému časovému okamžiku zadavatel zahájil kroky směřující ke koupi 33 tis. kusů odběrových karet (tj. včetně plánování pořízení odběrových karet); sdělení, jakým výpočtem zadavatel dospěl k průměrné výši manipulačních poplatků za odebrané pohonné hmoty prostřednictvím jedné karty za jeden kalendářní měsíc, kterou uvedl v písemném vyjádření ze dne 8. 3. 2011; sdělení, jakým způsobem bude zadavatel postupovat po ukončení testovacího provozu odběrových karet, který má být podle jeho vyjádření ukončen ke dni 30. 4. 2011. Tímtéž usnesením stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

51.  Dopisem ze dne 29. 4. 2011 zadavatel Úřadu mj. k uloženému úkonu – sdělení, jaký počet odběrových karet zadavatel předpokládal pořídit před zahájením testovacího provozu karetního systému – sdělil, že v případě schválení karetního systému vládou ČR, odhaduje předpokládaný počet potřebných karet maximálně na 45 tis. kusů. Zadavatel dále uvedl, že s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky neprovedl zadávací řízení, a dále mj., že neprovedl žádné kroky směřující k pořízení 33 tis. kusů karet.

52.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-6978/2011/510/HOd ze dne 6. 5. 2011 Úřad opakovaně stanovil zadavateli lhůtu k provedení některých úkonů, jež mu byly uloženy předchozím usnesením ze dne 20. 4. 2011. Současně Úřad zadavateli stanovil lhůtu k provedení úkonů – sdělení, jak zadavatel v současnosti postupuje v souvislosti s plánovaným pořízením odběrových karet a výběrem jejich dodavatele; sdělení, zda zadavatel již předložil vládě ČR vyhodnocení karetního systému; sdělení, jakým způsobem a v jaké výši zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na dodávku a správu odběrových karet před započetím jejich pořizování; sdělení, zda již v době pořízení prvních odběrových karet si byl zadavatel vědom potřeby budoucího pořízení většího množství karet; zadavatel měl podrobným způsobem popsat záměry týkající se pořízení jednotlivých dodávek karet (v počtu 2 000, v počtu 10 000 a v počtu 33 000). Uvedeným usnesením stanovil Úřad účastníkům řízení rovněž lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

53.  V rámci vyjádření ze dne 17. 5. 2011 zadavatel mj. zopakoval, že předpokládaný počet potřebných odběrových karet je odhadován na 45 tis. kusů, přičemž doplnil, že tento počet vychází z dotazu na organizační složky státu se žádostí o sdělení počtu užívaných vozidel. Zadavatel dále uvedl, jakým způsobem provedl testovací provoz systému odběrových karet a rovněž sdělil, že z pracovních jednání se spol. ČEPRO, a. s., nebyly pořízeny zápisy.

54.  K postupu při výběru dodavatele odběrových karet a správce jejich systému před zahájením testovacího provozu zadavatel zejména uvedl, že při tomto výběru vycházel ze skutečnosti, že společnost ČEPRO, a. s., je ochraňovatelem státních hmotných rezerv a zabezpečuje výdej pohonných hmot a služeb s tímto výdejem souvisejících. Zadavatel dále uvádí, že před zahájením testování vycházel z potřeby zajistit funkční a efektivní výdej pohonných hmot ve vlastnictví státu v době krizových stavů a pro případ vyhlášení stavu ropné nouze. Zadavatel rovněž mj. sdělil, že testovací provoz systému odběru pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet zahájil na základě usnesení vlády ČR ze dne 22. 2. 2010, kterým vláda ČR zadavateli uložila připravit karetní systém. Zadavatel ve svém vyjádření dále zdůraznil, že pořízením odběrových karet a zajištěním jejich systému nebyl překročen limit na zakázky malého rozsahu a podotkl, že zadavatel je povinen hradit manipulační poplatky při jakémkoli vyskladnění pohonných hmot, a to i v době mimo krize. Zadavatel zopakoval, že pořízení 33 tis. kusů karet přichází v úvahu pouze, pokud systém odběru pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet bude schválen vládou ČR a za předpokladu, že ústřední orgány státní správy budou mít o využití tohoto systému zájem. Ve vyjádření zadavatel také uvedl, že před zahájením testovacího provozu odhadoval potřebný počet karet na asi 10 tis. kusů s tím, že tento počet bude dostatečný pro otestování systému a jeho vyhodnocení, přičemž počet 12 tis. kusů odběrových karet se pro potřebu testovacího provozu ukázal jako dostačující. V návaznosti na tvrzení navrhovatele v návrhu zadavatel uvedl, že systém provozovaný navrhovatelem jako systém komerční, není systémem koncipovaným pro použití v krizových stavech, kdy zejména vůbec neřeší a nezohledňuje logistiku zajištění zásobování konkrétních čerpacích stanic zásobami zadavatele, čímž by byl zcela popřen princip nouzových zásob.

55.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-8140/2011/510/HOd ze dne 19. 5. 2011 prodloužil Úřad na žádost navrhovatele lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

56.  Dne 27. 5. 2011 Úřad obdržel písemné vyjádření navrhovatele, v němž mj. uvádí, že z Informací o stavu přípravy předložených zadavatelem je zřejmé, že náklady na systém odběrových karet nespočívají pouze v nákladech na jejich pořízení, ale nutně i v nákladech na provoz a softwarovou podporu celého systému odběrových karet. Navrhovatel odkazuje na text uvedeného dokumentu, v němž se uvádí, že v ceně pohonných hmot jsou zahrnuty provozní náklady ve výši 1,40 Kč/litr a v této souvislosti uvádí důvody, pro něž se domnívá, že hodnota veřejné zakázky přesahuje 2 mil. Kč a je nutno do této hodnoty započíst i manipulační poplatky hrazené zadavatelem společnosti ČEPRO, a. s. Ze zmíněného dokumentu navrhovatel vyvozuje, že minimální životnost karty je asi 2 roky od jejího vydání s možností prodloužení použití a v období 4 let tedy bude nutné karty obměnit a hodnota veřejné zakázky by se tedy měla odvíjet od počtu 90 tis. kusů karet. Navrhovatel rovněž vyjádřil domněnku, že před zahájením testování musel zadavatel nepochybně předvídat pořízení minimálně 45 tis. kusů karet, když při jeho stanovení vycházela z počtu předpokládaných uživatelů zjištěných dle stavu v roce 2004. Navrhovatel dále uvádí, že systém odběru pohonných hmot je velmi flexibilní a schopný reagovat na potřeby jeho uživatele v jakýchkoli situacích, včetně těch krizových. V posuzovaném případě se však podle navrhovatele jedná především o dodávky pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet v době mimo krizi.

57.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-9016/2011/510/HOd ze dne 8. 6. 2011 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonů – sdělení, na základě čeho jsou v ceně pohonných hmot vydávaných prostřednictvím odběrových karet zahrnuty provozní náklady ve výši 1,40 Kč /l, jak se uvádí v předloženém dokumentu „Informace o stavu přípravy karetního systému Správy státních hmotných rezerv pro odběr pohonných hmot“; za co jsou tyto provozní náklady hrazeny a kdo je jejich příjemcem; předložení žádosti adresované organizačním složkám státu o sdělení počtu užívaných vozidel, na něž zadavatel odkazuje v písemném vyjádření ve správním řízení ze dne 17. 5. 2011 a současně doložení příslušných odpovědí organizačních složek státu. Uvedeným usnesením Úřad rovněž stanovil navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladu prokazujícího, že navrhovatelem podané námitky byly podány ve lhůtě stanovené ust. § 110 odst. 3 zákona, ve znění platném do 31. 12. 2009. Současně Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

58.  Dne 17. 6. 2011 Úřad obdržel vyjádření zadavatele, v němž mj. sdělil, že provozní náklady ve výši 1,40 Kč/litr jsou částkou vykalkulovanou pro případ schválení karetního systému vládou ČR, byla vykalkulována na základě zkušeností s výdejem pohonných hmot při povodních v roce 2002 a skládá se z následujících položek – „provize, přeprava OZ, opravy, pojištění, ostatní RN, podpora ČS, odpisy“. Příjemcem těchto nákladů je podle zadavatele společnost ČEPRO, a. s., jakožto provozovatel systému a dále provozovatelé čerpacích stanic, na nichž se budou případné výdeje pohonných hmot uskutečňovat. Zadavatel uvádí, že v případě, že vláda ČR schválí systém odběrových karet, zahájí jeho přípravu a realizaci v souladu se zákonem.

59.  Dopisem ze dne 17. 6. 2011 zaslal navrhovatel Úřadu písemné vyjádření, v kterém mj. uvádí, že pokud jde o objektivní lhůtu podle ust. § 110 odst. 3 zákona, ve znění platném do 31. 12. 2009, podle které je nutno námitky podat zadavateli nejpozději do doby uzavření smlouvy, je toho názoru, že tuto lhůtu zohlednit nelze, neboť pokud zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, smlouva nebyla platně uzavřena. Tato smlouva tak podle navrhovatele nemůže působit žádné právní následky, a to ani uplynutí objektivní lhůty pro podání námitek ve smyslu ust. § 110 odst. 3 zákona, ve znění platném do 31. 12. 2009. Odlišný výklad by podle názoru navrhovatele vedl nejen k porušení práv navrhovatele na přezkum jednání zadavatele, ale rovněž principů uvedených v ust. § 6 zákona. I v případě, že by se Úřad s názorem navrhovatele neztotožnil, upozorňuje navrhovatel opakovaně, že zadavatel závažně porušil zákon, a Úřad by byl povinen neprodleně zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední. V další části vyjádření navrhovatel upozornil, že není možné rozdělovat tzv. testovací provoz od ostrého provozu a tímto způsobem rozdělovat hodnotu veřejné zakázky. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že otestování pouze karty dodávané spol. ČEPRO, a. s., by v případě následného vyhlášení veřejné zakázky na další odběrové karty nepřípustně zvýhodňovalo společnost ČEPRO, a. s., v porovnání s ostatními zájemci a takový postup by byl v rozporu se zásadami uvedenými v ust. § 6 zákona.

60.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-10047/2011/510/HOd ze dne 21. 6. 2011 prodloužil Úřad na žádost navrhovatele lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

61.  Dne 24. 6. 2011 Úřad obdržel od navrhovatele písemné vyjádření, v němž zejména opakuje argumenty již uvedené v předchozích vyjádřeních a dále mj. uvádí, že je sporné, zda k otestování funkčnosti karty a systému jejich správy a provozu bylo nezbytné pořizovat tak velké množství karet a testovací provoz musel probíhat tak dlouhou dobu. Současně navrhovatel upozornil, že odběrové karty jsou používány i po ukončení testovacího provozu. Podle názoru navrhovatele je zřejmé, že zadavatel byl povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení podle zákona již před testovacím provozem, neboť z jednání zadavatele nevyplývá, že by bylo možno oddělovat testovací a ostrý provoz a považovat tak testovací provoz za zakázku malého rozsahu.

62.  Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-10188/2011/510/HOd ze dne 27. 6. 2011 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – sdělení částky, představující výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky (ve smyslu ustanovení §§ 13 až 16 zákona) spočívající v koupi 45 000 kusů karet, které zadavatel předpokládal pořídit před zahájením testovacího provozu, zahrnující navýšení manipulačních poplatků za vyskladnění pohonných hmot v důsledku použití odběrových karet a veškerých dalších poplatků a plateb přímo souvisejících s použitím odběrových karet, případně jiných souvisejících nákladů (zadavatel podrobným způsobem uvede všechny položky tvořící předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, včetně způsobu výpočtu této hodnoty); tutéž lhůtu Úřad zadavateli stanovil ke sdělení odhadu množství pohonných hmot čerpaných prostřednictvím odběrových karet, jež předpokládal před zahájením testovacího provozu systému odběrových karet. Současně Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

63.  Dne 7. 7. 2011 Úřad obdržel písemné vyjádření zadavatele, v němž zadavatel v souvislosti s výše uloženými úkony odkázal na sdělení ze dne 8. 3. 2011 a poukázal na skutečnost, že další postup zadavatele je plně vázán na rozhodnutí vlády ČR a nejsou tedy známy relevantní informace o počtu potřebných karet, ani o předpokládaném množství odebíraných pohonných hmot. Předpokládaný počet 45 tis. kusů karet je stanoven na základě počtu vozidel užívaných ústředními orgány státní správy, avšak tento počet lze podle zadavatele označit za maximální, neboť by připadal v úvahu pouze, pokud vláda ČR rozhodne o povinném použití systému odběrových karet. Zadavatel současně poukázal na nepřesné tvrzení Úřadu o tom, že před zahájením testovacího provozu předpokládal zadavatel pořídit 45 000 kusů karet, jenž zadavatel uvedl jako předpokládaný počet karet v případě, že systém bude po vyhodnocení testovacího provozu schválen vládou ČR. K otázce navýšení manipulačních poplatků za vyskladněné pohonné hmoty zadavatel opakovaně uvádí, že v souladu se smlouvou o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 je povinen hradit společnosti ČEPRO, a. s. manipulační poplatky za veškeré vyskladněné pohonné hmoty, a to i v době krize, i v případě vyskladnění pohonných hmot za účelem jejich obměny. Zadavatel rovněž uvedl, že do rozhodnutí vlády ČR o použití odběrových karet ústředními ostány státní správy, nelze stanovit jakýkoliv kvalifikovaný odhad množství odebíraných pohonných hmot.

64.  Navrhovatel nahlédl do příslušného správního spisu dne 19. 1. 2011; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

65.  Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a po zhodnocení podkladů, zejména vyjádření účastníků řízení, předložených daňových dokladů, textu smlouvy o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 ze dne 5. 12. 1989, ve znění pozdějších dodatků, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání návrhu, a proto musel správní řízení zastavit. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

66.  Ve vztahu k šetřenému případu považoval Úřad nejprve za nutné zabývat se především otázkou, zda se v daném případě jedná o veřejnou zakázku, kterou byl zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení podle zákona. Za tímto účelem bylo třeba zkoumat, z jakých plateb a v jaké výši je tvořena předpokládaná hodnota veřejné zakázky.

K výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky

67.  Pro účely postupu v zadávacím řízení je zadavatel povinen před jeho zahájením stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, kterou se rozumí předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky neobsahující daň z přidané hodnoty. Při určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupuje zadavatel podle ustanovení §§ 13 až 16 zákona.

68.  Podle § 13 odst. 2 zákona předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

69.  Pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na služby se podle § 15 odst. 1 zákona použijí obdobně ustanovení § 14 odst. 1, 3 a 4 zákona.

70.  Podle ust. § 14 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky stanoví na základě

a)  předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy na dodávky, má-li být smlouva uzavřena na dobu určitou, nebo

b)  předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smlouva uzavřena na dobu neurčitou nebo na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit.

71.  Základem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávky, jejímž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, je podle § 14 odst. 3

a)  skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky stejného či podobného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b)  součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek, které mají být zadavatelem pořízeny během následujících 12 měsíců.

72.  V ust. § 14 odst. 4 zákona se uvádí, že základ stanovený podle ust. § 14 odst. 3 zákona se pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, upraví v závislosti na době účinnosti smlouvy podle pravidel uvedených v § 14 odst. 1 zákona.

73.  Z písemných vyjádření a podkladů poskytnutých zadavatelem vyplývá, že dne 5. 12. 1989 uzavřel se společností ČEPRO, a. s., smlouvu o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89, jejímž předmětem je ochraňování hmotných rezerv automobilových benzinů, motorových naft a leteckých petrolejů.

74.  Podle článku VIII. dodatku č. 29 k uvedené smlouvě se smluvní strany „dohodly, že výše ceny za manipulaci s pohonnými hmotami činí pro ukladatele 190,- Kč/m³. Tato cena rovněž platí pro vyskladnění zásob HR Armádě České republiky. Při vyskladnění HR třetím stranám uhradí ukladatel ochraňovateli cenu ve výši 220,- Kč/m³, pokud podmínkou vyskladnění nebude povinnost třetí strany uzavřít smlouvu o výši ceny za manipulaci s ochraňovatelem. Výše poplatků za manipulaci se shodně použije při manipulaci se zásobami ukladatele dle čl. V. odst. 9“.

75.  Dodatkem č. 31 ke smlouvě o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 bylo za stávající text článku VIII. doplněno“ „Za manipulaci s pohonnými hmotami vyskladňovanými prostřednictvím krizových odběrových karet SSHR ukladatel uhradí ochraňovateli sazbu 300,- Kč/m³ + platná DPH“.

76.  Zadavatel ve správním řízení uvedl, že nakoupil celkem 12 tis. kusů magnetických odběrových karet od společnosti ČEPRO, a. s., za celkovou částku 208 600 Kč bez DPH. Podle daňových dokladů byla zadavateli v květnu 2009 fakturována částka 58 600 Kč bez DPH za 2 tis. kusů odběrových karet včetně grafického návrhu, a v srpnu 2010 fakturována částka 150 000 Kč bez DPH za 10 tis. kusů odběrových karet včetně personalizace a obalu.

77.  Jak vyplývá z písemného sdělení zadavatele ze dne 4. 2. 2011, bylo od počátku zkušebního provozu na odběrové karty vydáno asi 618 m³ pohonných hmot, přičemž z toho za 95 m³ nebyly společností ČEPRO, a. s., zadavateli, s ohledem na testovací provoz do 1. 7. 2010, účtovány manipulační poplatky. Podle předložených daňových dokladů (faktur) bylo zadavatelem za měsíce červenec 2010 – leden 2011 uhrazeno za manipulační poplatky prostřednictvím odběrových karet 171 720,45 Kč bez DPH.

78.  Podle stanoviska zadavatele ze dne 14. 1. 2011 v případě schválení karetního systému pro odběr pohonných hmot vládou ČR je předpokládaný počet potřebných karet odhadován maximálně na 45 tis. kusů. Na žádost o sdělení, jaký počet odběrových karet zadavatel předpokládal pořídit před zahájením testovacího provozu karetního systému, zadavatel opětovně odpověděl, že předpokládaný počet karet je odhadován na 45 000 kusů karet, přičemž tento počet vychází z dotazu zadavatele z listopadu 2005 na organizační složky státu se žádostí o sdělení počtu užívaných vozidel. Je tedy zřejmé, že již před zahájením testovacího provozu zadavatel předpokládal pořízení celkem 45 000 kusů odběrových karet.

79.  Úřad uvádí, že z postupu zadavatele, kdy od poloviny roku 2009 prováděl testovací provoz odběrových karet (testovací provoz měl být podle vyjádření zadavatele ze dne 23. 3. 2011 ukončen ke dni 30. 4. 2011) a současně informoval Bezpečnostní radu státu o stavu přípravy karetního systému zadavatele pro odběr pohonných hmot, lze vyvodit, že zadavatel dosavadním postupem deklaroval přípravu karetního systému pro jeho další rozvoj a provedl úkony směřující k dalšímu využití systému odběrových karet. Tuto skutečnost rovněž potvrzuje informace zadavatele ze dne 19. 10. 2010, veřejně dostupná na jeho internetové adrese www.sshr.cz, podle níž „z výsledků testovacího provozu vyplývá, že systém je plně funkční pro provoz za krizových stavů a lze jej použít i mimo krizové stavy pro potřeby všech složek IZS, případně i ostatních subjektů státní správy pro provoz jejich vozového parku“. Z vyjádření zadavatele v průběhu správního řízení pak vyplývá, že hodlá zakoupit 33 tis. kusů odběrových karet, přičemž je toho názoru, že předmětné plnění nemusí být zadáno v zadávacím řízení podle zákona z důvodu úplatného převodu zboží mezi organizačními složkami státu podle zákona č. 219/2000 Sb. Z této skutečnosti je tudíž patrno, že zadavatel při koupi 33 tis. kusů odběrových karet nehodlá postupovat v zadávacím řízení podle zákona.

80.  Ve vztahu k výše uvedeným skutečnostem Úřad uvádí, že zadavatel již před zahájením testovacího provozu odběrových karet v roce 2009 předpokládal pořízení 45 000 kusů odběrových karet a současně v tomto roce začal objednávat odběrové karty od společnosti ČEPRO, a. s., z čehož lze vyvodit, že pro plnění předmětné zakázky vybral společnost ČEPRO, a. s., která dodáním počátečního počtu karet k datu 14. 5. 2009 (tj. 2000 kusů) zahájila poskytování plnění. Je logické, že pokud zadavatel požadoval od společnosti ČEPRO, a. s., provedení testovacího provozu, bylo záměrem zadavatele ověřit funkčnost jím dodávaného systému pro další použití v budoucnu a je tudíž nepochybné, že záměrem zadavatele bylo celou dodávku v počtu 45 000 kusů odběrových karet, včetně systému jejich provozu, zajistit od společnost ČEPRO, a. s.

81.  Z výše uvedeného je rovněž zřejmé, že dodávku 45 000 kusů karet včetně zajištění systému jejich provozu, je nutno považovat za jednu veřejnou zakázku, a to i přesto, že zadavatel v průběhu správního řízení sdělil, že dosud nepořídil 33 000 kusů odběrových karet. Důvodem je ta skutečnost, že zadavatel již provedl výběr dodavatele celého plánovaného počtu pořizovaných odběrových karet (tj. 45 000 kusů) – společnost ČEPRO, a. s., a to právě tím, že od tohoto dodavatele objednal testovací provoz odběrových karet.

82.  V této souvislosti Úřad zdůrazňuje, že v daném případě nelze oddělit testovací a ostrý provoz, neboť tyto provozy na sebe bezprostředně navazují, smyslem testování je ověření funkčnosti systému odběrových karet dodávaného společností ČEPRO, a. s., a tudíž spolu testovací a ostrý provoz úzce souvisí. Při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky byl tedy zadavatel povinen vycházet ze součtu hodnot týkajících se testovacího i ostrého provozu.

83.  K otázce výše předpokládané hodnoty v daném případě Úřad uvádí, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávku odběrových karet, jejich správu a provoz je nutno sečíst všechny náklady, které s předmětnou dodávkou souvisí, tj. platby za samotné karty, dále za jejich grafický návrh, personalizaci, obal, a rovněž manipulační poplatky, jež jsou přímo spojeny s čerpáním pohonných hmot prostřednictvím odběrových karet. V kontextu daného případu, kdy i bez použití odběrových karet jsou zadavatelem vypláceny společnosti ČEPRO, a. s., manipulační poplatky za vyskladnění, dospěl Úřad k závěru, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávku a provoz odběrových karet, je nutno oddělit část, o níž byl navýšen manipulační poplatek za vyskladnění pohonných hmot v důsledku použití odběrových karet.

84.  Nelze přitom souhlasit s názorem zadavatele, podle něhož manipulační poplatky nelze zahrnout do předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jelikož by tyto poplatky byly hrazeny při jakémkoli vyskladnění, neboť právě v těchto poplatcích musí být zahrnuty náklady spojené se zajištěním systému odběrových karet. Činnost spočívající v provozu systému odběrových karet nepochybně vyžaduje náklady a tyto musí být v ceně účtované zadavateli promítnuty.

85.  K výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky spočívající v koupi 45 000 kusů karet, které zadavatel předpokládal pořídit před zahájením testovacího provozu, zahrnující navýšení manipulačních poplatků za vyskladnění pohonných hmot v důsledku použití odběrových karet a veškerých dalších poplatků a plateb přímo souvisejících s použitím odběrových karet, případně jiných souvisejících nákladů, se zadavatel vyjádřil v dopise ze dne 4. 7. 2011. V tomto písemném vyjádření zadavatel ve věci sdělení částky předpokládané hodnoty odkázal na své vyjádření ze dne 8. 3. 2011, v němž vyčíslil výši předpokládané hodnoty na 4 346 640 Kč. K této hodnotě Úřad uvádí, že při jejím vyčíslení zadavatel vycházel z počtu 33 000 kusů odběrových karet, a proto je nutné uvedenou hodnotu navýšit minimálně o náklady na pořízení 12 000 kusů karet (tj. 58 600 Kč za dodání prvních 2 000 kusů a následně 150 000 Kč za dodání zbývajících 10 000 kusů karet, celkem tedy 208 600 Kč) a navýšení manipulačních poplatků za vyskladnění pohonných hmot v důsledku použití těchto 12 000 kusů odběrových karet. Minimální výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky tedy v šetřeném případě činí s odkazem na vyjádření zadavatele částku 4 555 240 Kč.

86.  K otázce, zda se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku, kterou byl zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení podle zákona, Úřad uvádí, že výše uvedené skutečnosti potvrzují, že byly naplněny znaky veřejné zakázky podle ust. § 7 odst. 1 zákona, tj. předmět a úplatnost (předmětem veřejné zakázky je poskytnutí služeb, jejichž zajištění požadoval zadavatel a úplatnost je naplněna v důsledku plateb za dodávku odběrových karet, personalizaci, obal atd. a za část manipulačních poplatků hrazených v přímé souvislosti s použitím odběrových karet) a současně předpokládaná hodnota veřejné zakázky dosahuje celkové částky nejméně 4 555 240 Kč, tudíž se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku ve smyslu § 12 odst. 1 zákona, kterou je zadavatel povinen zadat v některém ze zadávacích řízení v souladu se zákonem.

K návrhu navrhovatele

87.  Ustanovení § 110 odst. 1 zákona stanoví, že při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může zadavateli podat zdůvodněné námitky kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

88.  Podle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení.

89.  Námitky se podávají písemně. Podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci (viz § 110 odst. 5 zákona).

90.  Z výše uvedeného vyplývá, že ustanovení § 110 odst. 1 zákona stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podávat zdůvodněné námitky zadavateli. Ustanovení § 110 odst. 5 zákona dále zužuje tento okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podat návrh u Úřadu, přičemž jako nutnou podmínku pro podání návrhu u Úřadu dodavatelům stanoví předchozí podání řádných námitek u zadavatele.

91.  Dle § 114 odst. 2 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat přesné označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, příslušné důkazy, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu zasílaného Úřadu je doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o složení kauce podle § 115 zákona.

92.  Jestliže návrh nemá předepsané náležitosti podle § 114 odst. 2 zákona a navrhovatel jej ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní nebo nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 113 odst. 2 nebo 3 zákona nebo nebyl podán oprávněnou osobou nebo není-li Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, Úřad zahájené řízení zastaví; pokud má důvodné podezření, že došlo k porušení tohoto zákona, zahájí správní řízení z moci úřední (viz § 114 odst. 3 zákona).

93.  Úřad zjistil, že součástí návrhu navrhovatele jsou jím podané námitky ze dne 12. 11. 2010, které byly zadavateli doručeny téhož dne. K zahájení plnění veřejné zakázky došlo v květnu 2009 (viz odstavec 80 tohoto rozhodnutí), a to na základě smlouvy uzavřené dne 5. 12. 1989 se společností ČEPRO, a. s., o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89, jejímž předmětem je ochraňování hmotných rezerv automobilových benzinů, motorových naft a leteckých petrolejů, přičemž součástí právě této smlouvy jsou ujednání týkající se manipulačních poplatků spojených s výdejem pohonných hmot. Do této smlouvy byla rovněž doplněna dodatkem uzavřeným dne 1. 7. 2010 zvýšená sazba za manipulaci s pohonnými hmotami v důsledku použití odběrových karet, což potvrzuje závěr Úřadu, že na základě této smlouvy společnost ČEPRO, a. s., poskytuje zadavateli služby spojené s provozem odběrových karet. Skutečnost, že zvýšená sazba poplatku byla zakomponována do uvedené smlouvy až dne 1. 7. 2010 nemění nic na tom, že již při pořízení počátečního počtu odběrových karet muselo být zadavateli známo, že za provoz bude společnosti ČEPRO, a. s., hradit náklady spojené s provozem, když pouze po dobu testovacího provozu (jak vyplývá z vyjádření zadavatele v rámci zadávacího řízení) bylo mezi zadavatelem a společností ČEPRO, a. s., dohodnuto, že provoz odběrových karet bude poskytován bezplatně.

94.  Úřad v návaznosti na výše uvedené shrnuje, že smluvní vztah mezi zadavatelem a společností ČEPRO, a. s., započal před datem 14. 5. 2009, námitky navrhovatele byly zadavateli doručeny dne 12. 11. 2010, a tudíž podány po lhůtě dané ust. § 110 odst. 3 zákona.

95.  Jelikož podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, Úřad vyzval usnesením č. j. ÚOHS-S474/2010/VZ-9016/2011/510/HOd ze dne 8. 6. 2011 navrhovatele k provedení úkonu – předložení dokladu prokazujícího, že navrhovatelem podané námitky byly podány ve lhůtě stanovené ust. § 110 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění platném do 31. 12. 2009.

96.  Navrhovatel ve stanovené lhůtě uvedený doklad nedoložil, a tudíž neprokázal doručení námitek zadavateli ve lhůtě podle ust. § 110 odst. 3 zákona.

97.  Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepodal námitky v zákonné lhůtě, nesplnil zákonnou podmínku, aby se stal oprávněnou osobou pro podání návrhu, jak stanoví § 114 odst. 3 zákona v návaznosti na § 110 odst. 5 zákona, a proto Úřad zahájené řízení zastavil.

K dalším argumentům účastníků řízení

98.  V souvislosti s argumenty zadavatele týkajícími se úplatných převodů zboží mezi organizačními složkami státu a uplatněním zákona č. 219/2000 Sb. Úřad uvádí, že obchodní společnost ČEPRO, a. s., jako vybraný uchazeč, není v postavení organizační složky státu, a tudíž je nutno argumentaci zadavatele v tomto směru považovat za irelevantní.

99.  Co se týče tvrzení Ministerstva vnitra, podle něhož je námitky možné podat pouze při zadávání veřejných zakázek, Úřad v obecné rovině upozorňuje, že nelze připustit takový výklad zákona, podle něhož by dodavatelé nebyli oprávněni podat námitky proti postupu zadavatele v případech, kdy veřejná zakázka nebyla zadána v zadávacím řízení, ačkoli k tomu byl zadavatel ze zákona povinen.

100.  Ve vztahu ke zrušení dodatku č. 31 ke smlouvě o ochraňování federálních hmotných rezerv č. 40/89 Úřad uvádí, že tento úkon nemůže mít žádný vliv na výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky, neboť tuto hodnotu je zadavatel povinen vyčíslit již před zahájením zadávání veřejné zakázky. V šetřeném případě zadavatel uvedený dodatek zrušil až po zahájení plnění veřejné zakázky, a proto nemohla tato skutečnost ovlivnit výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a tudíž ani povinnost zadat předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení podle zákona.

101.  Na základě výše uvedených skutečností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

Mgr. Kamil Rudolecký

místopředseda

Obdrží:

1.  Správa státních hmotných rezerv, Šeříková 1/616, 150 85 Praha 5

2.  Mgr. Radek Pokorný, advokát, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1

3.  ČEPRO, a. s., Dělnická 213/12, 170 04 Praha 7

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy