číslo jednací: VZ/S199/99

Č.j.: S 199/99-150/3727/2000-če V Brně dne 3. ledna 2000

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 12.11.1999 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele Povodí Odry akciová společnost, Varenská 49, 701 26 Ostrava 1, zastoupeného Ing. Jiřím Šaškem, předsedou představenstva společnosti, učiněných při zadávání veřejné zakázky na "odstraňování povodňových škod na řece Opavě v úseku Opava  Třebovice", rozhodl takto:

Zadavatel Povodí Odry akciová společnost, Ostrava, porušil závažným způsobem § 3 odst. 3 v návaznosti na § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. tím, že uzavřel smlouvu, aniž by tak učinil na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům o veřejnou zakázku, přestože výše peněžitého závazku přesáhla částku 2 500 000,-- Kč.

Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli Povodí Odry akciová společnost, Ostrava, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. ukládá pokuta ve výši 10 000,- Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dní od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1999915001.

O d ů v o d n ě n í

Na základě podnětu Ministerstva zemědělství ČR ze dne 7.10.1999 si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") dopisem ze dne 15.10.1999 vyžádal u Povodí Odry akciové společnosti, Varenská 49, 701 26 Ostrava 1, zastoupené Ing. Jiřím Šaškem, předsedou představenstva společnosti (dále jen "zadavatel"), stanovisko, které by objasnilo jeho postup při zadávání veřejné zakázky na "odstraňování povodňových škod na řece Opavě v úseku Opava  Třebovice" a rovněž materiály související s jejím zadáváním.

Zadavatel dopisem ze dne 22.10.1999 doručil orgánu dohledu svoje stanovisko a současně i dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Na základě skutečností zjištěných jejím přezkoumáním zahájil orgán dohledu správní řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 12.11.1999 a současně stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 19.11.1999 uvedl (ve stručnosti):

Na předmětnou veřejnou zakázku byla dne 28.8.1997 uzavřena smlouva o dílo se smluveným objemem prací ve výši 6 300 000,-- Kč bez DPH a termínem plnění 31.7.1998. Dodatkem č.1 ze dne 21.5.1998 k uvedené smlouvě o dílo byla stavba rozdělena na I. etapu (práce provedené od 07/97 do 01/98, označené jako stavba PŠ 001) a na II. etapu (práce v rozsahu řádně zpracované projektové dokumentace). Dodatkem č. 2 ze dne 29.7.1998 k uvedené smlouvě o dílo byl určen finanční objem prací II. etapy a dodatkem č. 3 ze dne 25.11.1998 byly stanoveny definitivní termíny dokončení prací. Po rekapitulaci nákladů tak činily rozpočtové náklady stavby celkem 12 674 119,-- Kč bez DPH, z toho náklady I. etapy 4 117 119,-- Kč. Skutečně vyfakturováno však bylo celkem 12 651 631,-- Kč bez DPH (13 284 213,-- Kč včetně DPH viz soupis faktur). Z Pozemkového fondu bylo hrazeno celkem 3 011 680,-- Kč bez DPH v roce 1997 a ze státního rozpočtu celkem 8 534 512,-- Kč bez DPH v období 02/98 až 07/99. Zadavatel z vlastních zdrojů uhradil částku 1 105 439,-- Kč bez DPH.

Z dokumentace o zadání veřejné zakázky, kterou zadavatel předložil orgánu dohledu, a z jeho písemných vyjádření, zjistil orgán dohledu tyto rozhodné skutečnosti.

Dne 9.7.1997 povodeň přerušila levobřežní nátrží veškeré spojení v místě lávky pro pěší na řece Opavě mezi obcí Třebovice a sídlištěm Poruba. Zadavatel proto vyzval společnost Ingstav Ostrava, a. s., Ostrava  Mariánské Hory (dále jen "Ingstav Ostrava"), na základě objednávky č. 5125/97 ze dne 17.7.1997, doplněné výzvou jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., k sanačním pracem a likvidaci povodňových škod v předmětném úseku řeky Opavy.

Na uvedené práce byla mezi zadavatelem a Ingstavem Ostrava dne 28.8.1997 uzavřena smlouva o dílo pod evidenčním číslem zhotovitele 1499, ve které byl předmět plnění definován jako "sanace povodňových škod spočívající v provedení stavebních prací na stavbě číslo 001, Opava  Třebovice km 1,900 až 2,230 oprava levobřežní nátrže, zprovoznění lávky pro pěší a oprava pravobřežní nátrže v prostoru lávky nad kanalizační shybkou". Cena díla byla ve smlouvě stanovena jako limitní, a to částkou 6 615 000,-- Kč včetně DPH (6 300 000,-- Kč bez DPH). Jako lhůty na dokončení stavby byly ve smlouvě stanoveny dny 31.10.1997 pro práce na levém a 31.7.1998 pro práce na pravém břehu řeky.

Podle doložené kopie "seznamu neinvestičních opatření k odstraňování povodňových škod z července 1997" ze dne 25.8.1997 byly mezi uvedená opatření zahrnuty pod pořadovými čísly 95 a 96 akce (stavby):

• pravobřežní nátrž Opava Třebovice km 1,900 až 2,050, náklad 1 740 tis. Kč,

• levobřežní nátrž Opava Třebovice km 2,050 až 2,230, náklad 950 tis. Kč.

Uvedený seznam je přílohou potvrzení naléhavosti prací na odstraňování povodňových škod v okrese Ostrava město ze dne 11.9.1997, podepsaným primátorem města Ostravy, které bylo vydáno až poté, kdy zadavatel se zhotovitelem díla (Ingstavem Ostrava) uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Pro účely čerpání dotace z půdního fondu ČR k odstraňování povodňových škod byly podle sdělení zadavatele obě uvedené akce (stavby) sloučeny pod jednu zakázku "Opava Třebovice km 1,900 až 2,230".

Zadavatel však uzavřením dodatků k původně uzavřené smlouvě o dílo (dodatek č. 1 ze dne 21.5.1998, dodatek č. 2 ze dne 29.7.1998 a dodatek č. 3 ze dne 25.11.1998) rozšířil původní předmět plnění veřejné zakázky o práce vyplývající z následně zpracované projektové dokumentace, čímž došlo současně ke zvýšení celkových nákladů stavby z původně smluvních 6 615 000,-- Kč na konečných 13 284 213,-- Kč (oboje včetně DPH) a posunutí termínu dokončení stavby na 19.7.1999 (datum předání a převzetí stavby).

Podle ust. § 50 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon"), se uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky připouští v případě naléhavé potřeby, jde-li o ohrožení životů nebo zdraví lidí, havárii, přírodní katastrofu nebo hrozí-li nebezpečí škody velkého rozsahu. V tomto případě lze za naléhavé ve smyslu zákona považovat práce v rozsahu původně uzavřené smlouvy o dílo v celkovém finančním objemu do 6 615 000,-- Kč včetně DPH. Orgán dohledu ve svém stanovisku vychází z již výše zmiňovaného potvrzení naléhavosti pracína odstraňování povodňových škod v okrese Ostrava město ze dne 11.9.1997.

Veškeré další práce provedené podle následně zpracované dokumentace ve finančním objemu určeném rozdílem celkových nákladů stavby a původní smluvní ceny, tedy ve výši 6 669 213,-- Kč včetně DPH, měly být zadány použitím zákona ve smyslu jeho ust. § 67 odst. 1. V době uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo (21.5.1998) zohledňujícím realizaci těchto prací (v podstatě II. etapa stavby), se nemohlo již (např. už jenom z hlediska časového odstupu) jednat o naléhavou potřebu ve smyslu ust. § 50 odst. 1 písm. a) zákona.

Podle ust. § 49 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 2 500 000 Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 500 000,-- Kč v ostatních případech, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům. Tím, že zadavatel nepostupoval ve smyslu cit. ust. zákona, ale předmětnou veřejnou zakázku zadal přímo jednomu zájemci o veřejnou zakázku (podepsáním dodatků k původní smlouvě o dílo), ačkoliv cena, resp. výše peněžitého závazku přesáhla limit 2 500 000,-- Kč daný zákonem pro uvedený způsob zadání veřejné zakázky, porušil závažným způsobem zákon.

Podle § 62 odst. 1 zákona "zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, uloží mu pokutu do výše 0,5% ceny zakázky, nejméně však ve výši 10 000 Kč". S ohledem na toto ustanovení zákona orgán dohledu uložil zadavateli pokutu v minimální možné výši, která činí 10 000,-- Kč, když výše peněžitého závazku činila 6 669 213,-- Kč vč. DPH a 0,5% z této částky činí 33 346,01 Kč, a to s přihlédnutím ke skutečnosti, že se jednalo o veřejnou zakázku jejíž realizace byla komplikovaná jak z hlediska technického tak z hlediska její organizace ve smyslu zákona,

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do šesti měsíců ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (podnět Ministerstva zemědělství ČR orgán dohledu obdržel dne 13.10.1999 a k porušení zákona došlo uzavřením dodatků ke smlouvě počínaje dnem 21.5.1998).

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. K uložení sankce s ohledem na § 62 odst. 1 zákona musí orgán dohledu přistoupit, neboť pokud by adekvátně nereagoval na zjištěná porušení zákona, nelze vyloučit, že zadavatel by v budoucnu při zadávání veřejných zakázek nepostupoval podobným způsobem. Pokuta uložená zadavateli za závažné porušení zákona zjištěné při zadávání předmětné veřejné zakázky uvedená ve výroku tohoto rozhodnutí vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní  postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejné zakázky, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, které je neproveditelné. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených skutečností uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Obdrží: Povodí Odry akciová společnost, Varenská 49, 701 26 Ostrava 1, zastoupená Ing. Jiřím Šaškem