číslo jednací: VO I/S002/00

• Instance: I.
• Věc: smlouvy obsahující zakázané dohody ve smyslu §3 odst.1 zákona
• Účastníci:
  1. Ing. Alexwj Dzurenda, 345 47 Záhořany 123
  2. Wrigley, s.r.o., Sokolovská 270, 190 00 Praha 9
• Typ správního řízení: Dohody
• Výrok: porušen § 3 odst. 1 - horizontální dohoda
• Rok: 2000
• Datum nabytí právní moci: 30. 8. 2001

Č. j.: S 2/2000-820/00-210 V Brně dne 10.4.2000

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení S 2/2000, zahájeném z vlastního podnětu podle ustanovení § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v souladu
s ustanovením § 12 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona
č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., rozhodl ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb.,o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb.
a zákona č. 286/1993 Sb. účastníky řízení, jimiž jsou

společnost Wrigley, s.r.o. se sídlem Sokolovská 270, 190 00 Praha 9, IČO: 47124334, zastoupená Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, AK Pokorný, Wagner  spol., Krocínova 1, 110 00 Praha 1, na základě plné moci ze dne 15.2.2000,

a Ing. Alexej Dzurenda, Zahořany 123, 345 47 Zahořany, IČO: 14439735,

t a k t o :

1. Účastníci řízení tím, že koncem roku 1998 uzavřeli v bodě 6 "Dohody o spolupráci mezi firmou Dzurenda Zahořany a Wrigley v roce 1999" dohodu, která obsahuje pro
   Ing. Alexeje Dzurendu závazek "neprezentovat zboží Wrigley v maloobchodní síti, kde již probíhá na základě dohody Wrigley a jiných ambulantních firem kompletní servis", čímž byl Ing. Alexej Dzurenda zavázán nedodávat žvýkačky Wrigley do maloobchodních prodejen již zásobovaných jinými dodavateli, porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 ve spojení s § 3 odst. 2 písm. c) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona
   č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb.

2. Účastníci řízení tím, že koncem roku 1998 uzavřeli v bodě 7 "Dohody o spolupráci mezi firmou Dzurenda Zahořany a Wrigley v roce 1999" dohodu obsahující pro Ing.Alexeje Dzurendu závazek dodržovat při prodeji výrobků Wrigley doporučené velkoobchodní rabaty v rozmezí 7-10 %, porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 ve spojení s § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb.

3. Za porušení § 3 odst.1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti Wrigley, s.r.o. se sídlem Sokolovská 270, 190 00 Praha 9, dle ustanovení § 14 odst.4 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb. pokutu ve výši 150.000,-- Kč (slovy: stopadesáttisíckorun). Pokuta je splatná do 10 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet České národní banky v Brně, číslo účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") zahájil dne 10. 2. 2000 pod č.j.S 2/2000 správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb.,
o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb.(dále jen "zákon") s účastníkem řízení - společností Wrigley, s.r.o., se sídlem Sokolovská 270, 190 00 Praha 9 (dále jen "Wrigley"). Správní řízení S 2/2000 bylo zahájeno úřadem z vlastního podnětu na základě podkladů a informací shromážděných v průběhu správního řízení S 118/99, které rovněž vedl Úřad s účastníkem řízení Wrigley. Ve správním řízení
S 2/2000 bylo možné porušení § 3 odst. 1 Úřadem spatřováno v dohodách účastníka řízení - Wrigley se svými odběrateli o způsobu stanovení prodejní ceny zboží Wrigley (žvýkaček), za kterou tito odběratelé uvedené zboží dál prodávají svým odběratelům. V průběhu správního řízení bylo zjištěno, že Wrigley uzavírala při distribuci svého zboží - žvýkaček Wrigley se svými odběrateli různé typy smluv a dohod, viz Smlouva o základních podmínkách dodávek zboží, včetně příloh (viz č.l. 23 a 31 spisu), Smlouva o poskytování technických
a propagačních služeb (č.l. 34-35 spisu), Dohoda o spolupráci v oblasti ambulantních rozvozů mezi firmami Wrigley, s.r.o. a Peal, s.r.o. (č.l. 37-39 spisu), Dohoda o spolupráci mezi firmou Dzurenda Zahořany a Wrigley (č.l. 121-122 spisu). Úřad zkoumal, zda tyto smlouvy či dohody neobsahují dohody, které by vedly nebo mohly vést k narušení hospodářské soutěže ve smyslu § 3 odst.1 zákona, zejména v návaznosti na dopis Wrigley určený odběratelům se záměrem "dát velkoobchodům potenciál pro stanovení marže 10 %" (viz č.l. 87 spisu). Za tím účelem byly Úřadem opatřeny další listinné důkazy (podklady a informace od jednotlivých soutěžitelů), k dokazování byly použity i svědecké výpovědi jednotlivých odběratelů a též zaměstnanců Wrigley. Z těchto dalších shromážděných důkazních prostředků (viz listinné důkazy na č.l. 88 - 92, 95 spisu a výpovědi svědků na č.l. 172, 173, 178) po jejich zhodnocení jednotlivě
a v jejich vzájemné souvislosti nebylo prokázáno uzavření dohod spadajících pod ustanovení
§ 3 odst. 1 zákona.

Pokud jde o shora uvedenou Smlouvu o základních podmínkách dodávek zboží, včetně příloh, Smlouvu o poskytování technických a propagačních služeb a Dohodu o spolupráci v oblasti ambulantních rozvozů mezi firmami Wrigley, s.r.o. a Peal, s.r.o. uzavřené v písemné formě mezi Wrigley a odběrateli, Úřad konstatuje, že po zhodnocení jednotlivých ustanovení těchto smluv v návaznosti na výpovědi svědků na č.l. 205, 216 a 217 nebylo prokázáno, že by tyto smlouvy obsahovaly zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 zákona.

V případě Dohody o spolupráci mezi firmou Dzurenda Zahořany a Wrigley, dále jen "Dohoda" (č.l 121-122 spisu), Úřad posuzoval její jednotlivá ustanovení za účelem zjištění, zda Dohoda spadá do věcné působnosti zákona. Podle ustanovení § 1 zákona "je účelem tohoto zákona ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a výkonů (dále jen "zboží") proti jejímu omezování, zkreslování nebo vylučování (dále jen "narušování")." Podle § 3 odst. 1 zákona veškeré dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí sdružení podnikatelů a jednání soutěžitelů
ve vzájemné shodě (dále jen "dohody"), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže na trhu zboží jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolil výjimku. Pod zákaz dohod ve smyslu § 3 zákona spadají dohody horizontální, tj. dohody mezi konkurenty, i dohody vertikální, tj. dohody mezi subjekty, které si nekonkurují, jejichž činnost však na sebe navazuje, tzn. ve vztahu výrobce-distributor-prodejce. Ustanovení § 3 zákona se bez výjimky vztahuje na oba výše zmíněné typy dohod a nerozlišuje mezi nimi. Dohodu uzavřenou mezi Ing. Alexejem Dzurendou a Wrigley posoudil Úřad jako dohodu vertikální.

Porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona spatřoval Úřad v ustanovení bodu 6 Dohody, dle kterého Ing. Alexej Dzurenda nebude se zbožím Wrigley vyvíjet obchodní aktivity v síti maloobchodních prodejen, kde již probíhá na základě dohody mezi Wrigley a jiných ambulantních firem "kompletní servis". Jedná se o dohodu o rozdělení trhu, ve které je vyjádřen pro distributora zákaz vyvíjet své prodejní aktivity v území jiného prodejce, a to pod sankcí ukončení spolupráce. Taková dohoda může narušit hospodářskou soutěž ve smyslu
§ 3 odst. 1 ve spojení s ustanovením § 3 odst. 2 písm. c) zákona.

Úřad dále vyhodnotil, že další porušení zákona může být spatřováno v bodu 7 Dohody, který obsahuje ujednání, dle kterého bude Ing. Alexej Dzurenda dodržovat doporučené velkoobchodní rabaty v rozmezí 7-10 %. Ve smyslu § 3 odst. 1 zákona jsou zakázané
a neplatné veškeré dohody mezi soutěžiteli, které vedou nebo mohou vést k narušení, tj. omezování, zkreslování nebo vylučování hospodářské soutěže na trhu zboží, přičemž zakázanými jsou především též dohody obsahující přímé nebo nepřímé určení cen, jak je uvedeno v § 3 odst. 2 písm. a) zákona. Za cenový závazek je třeba považovat též závazek poskytovat rabaty jen v určité výši. Obdobný postup uplatňuje i Evropská Komise - viz rozhodnutí Cimbel z 22.12. 1972 OJ L 303/24.

Úřad po zhodnocení bodu 7 Dohody konstatuje, že se jedná o zakázanou dohodu
ve smyslu § 3 odst.1 ve spojení s ustanovením § 3 odst. 2 písm a), tedy dohodu o cenách. Distributor, v tomto případě Ing. Alexej Dzurenda, je citovaným ustanovením, obsaženým v článku 7 Dohody, omezen ve svobodě samostatně si vykalkulovat cenu zboží pro další prodej.

Na základě výše uvedených analýz přiznal Úřad přípisem čj. 384/00-210 ze dne 24.3.2000 procesní postavení účastníka správního řízení S 2/200 též druhému účastníku dohody - Ing. Alexeji Dzurendovi. Na základě této skutečnosti nařídil Úřad ve věci ústní jednání, které proběhlo v sídle Úřadu dne 29.3.2000 za přítomnosti obou účastníků řízení - Wrigley a Ing. Alexeje Dzurendy.

K ustanovení bodu 6 Dohody uvedl účastník řízení, Ing. Dzurenda do protokolu ze dne 29. 3. 2000, že "můj velkoobchod měl určený rajon a mimo něho jsem prakticky nesměl dodávat. Když jsem zjistil, že v určitém maloobchodě, víceméně na hranici mého regionu, jsou žvýkačky Wrigley, které nebyly ode mne, tak jsem prakticky sem nesměl dodat." Druhý účastník řízení - Wrigley - ve svém písemném vyjádření ze dne 4. 4. 2000 na č.l. 27 spisu k otázce Úřadu položené v průběhu ústního jednání dne 29. 3. 2000, na jakém základě měla Wrigley zajištěn kompletní servis s jinými ambulantními velkoobchody dle bodu 6 Dohody uvedl (viz č.l. 271 spisu), že mimo cit. Dohodu byl kompletní servis zajištěn standardním Dodatkem ke smlouvě o základních podmínkách dodávek zboží. Z článku II tohoto Dodatku - Přílohy č. 6 ke smlouvě o základních podmínkách zboží (č.l. 58 spisu) vyplývá pro odběratele, v daném případě pro velkoobchod, povinnost provádět v dohodnuté maloobchodní síti servis. Úřad dále zjistil, že provádění servisu ve svěřených maloobchodech je stanoveno jako povinnost dodavatele (velkoobchodu) i v dalším typu smlouvy, uzavírané Wrigley s odběrateli, a to ve Smlouvě o poskytování technických a propagačních služeb (č.l. 57 spisu). Těmto skutečnostem koresponduje i výpověď svědka Bohumila Koči, zaměstnance Wrigley, na č.l. 190 spisu, kde na dotaz úřadu, jakým způsobem byly určeny jiné ambulantní firmy dle bodu 6 Dohody, svědek uvádí, že "na trhu se sortimentem žvýkaček Wrigley působí celá řada ambulantních firem, které mají síť svých stálých odběratelů. Při uzavírání těchto dohod se vychází z daných seznamů." Záměr uzavřít dohodu o rozdělení trhu potvrzuje v protokolu z ústního jednání ze dne 7. 4. 2000 účastník řízení Ing. Alexej Dzurenda, který na č.l. 274 spisu uvádí, že "několikrát jsem byl při návštěvě pana Koči u mne ve velkoobchodě upozorněn
a informován o tom, že na určitý maloobchod nemám dodávat zboží, protože tam pracuje jiný velkoobchod. Pravděpodobně tomu sloužila i databáze mých maloobchodních odběratelů, kterou jsem musel firmě Wrigley odevzdat." Svědek Koča na č.l. 190 spisu uvádí, že Dohoda co do obsahu byla vytvořena oběma stranami, na této výpovědi trvá i na č.l. 276. Z jeho výpovědí vyplývá, že nedošlo k jinému postupu, pokud jde o bod 6 Dohody, který obsahuje zakázanou dohodu ve smyslu zákona.

Z těchto prokázaných skutečností Úřad, kromě znění citovaného bodu Dohody, rovněž dovozuje záměr účastníků vyjádřený v bodu 6 Dohody, tedy záměr uzavřít dohodu o rozdělení trhu. Jak bylo prokázáno shora, dohoda obsažená v bodě 6 Dohody je dohodou, která může vést k narušení hospodářské soutěže ve smyslu § 3 odst.1 zákona, neboť soutěžitel Ing. Dzurenda byl ve svých podnikatelských aktivitách omezen co do území.

K ustanovení bodu 7 Dohody účastník řízení Ing. Alexej Dzurenda uvedl do protokolu ze dne 29.3.2000, že bod 7 Dohody byl dojednán na návrh Wrigley. Na dotaz Úřadu, zda dodržoval dohodnutou výši marže obsaženou v bodě 7 Dohody (v určeném rozmezí 7-10 %) při prodeji výrobků Wrigley uvedl, že "ano, kdybych to nedodržoval, měl jsem strach, že můžou nějakým způsobem zasáhnout do naší spolupráce. Vždy mne nabádali, abych ceny dodržoval a když jsem to neporušoval, byli spokojeni." (č.l. 212 spisu). Účastník Wrigley v odpovědi na dotazy Úřadu položené v průběhu ústního jednání s účastníky řízení dne 29. 3. 2000 (č.l. 271) nepopřel úmysl uzavřít dohodu obsaženou v bodě 7 Dohody, když uvedl,
že "návrh na dojednání bodu 7 Dohody vzešel oboustranně z výsledků průběhu obchodního jednání mezi Ing. Dzurendou a Mgr. Kočou." Účastník řízení Wrigley na č.l. 284 spisu dále uvádí, že pokud jde o bod č.7 Dohody "se jednalo pouze o dohodnutý způsob, jak vytvořit pokud možno co nejlepší předpoklad pro zajištění profitability pro AVO Dzurenda. Záměrem tedy bylo včlenit do obsahu textu deklaratorně vyjádřené doporučení a nikoliv závazek,
o čemž svědčí i skutečnost, že v textu není obsažena žádná sankce za nedodržování." Úřad je však toho názoru, že z formulace bodu 7 Dohody "fa Dzurenda bude dodržovat doporučené velkoobchodní rabaty v rozmezí 7 - 10%" ujednání o cenách jednoznačně vyplývá, poněvadž nedovoluje Ing. Alexeji Dzurendovi se od tohoto rozmezí odchýlit. Cena zboží - žvýkaček Wrigley by mohla být nižší, pod dolní hranicí uvedeného rozpětí, a pro zákazníka tedy příznivější, pokud by byla výsledkem vlastní kalkulace distributora. Stanovení ceny mezi dodavatelem a distributorem v případech, kdy distributor samostatně podniká vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, je vždy protiprávní, a proto není třeba dokazovat žádné dopady cenového ujednání na trh. Porušení zákona spočívá již v tom, že zakázaná dohoda může potenciálně vést k narušení hospodářské soutěže. Nelze proto přisvědčit názoru účastníka řízení Wrigley na č.l. 284 spisu, že dohoda obsažená v článku 7 Dohody neměla nikdy negativní účinek na trh ani nemohla ohrozit tržní rovnováhu. Úřad rovněž nemůže akceptovat námitku účastníka řízení Wrigley, že bod 7 Dohody obsahuje pouze deklaratorně vyjádřené doporučení, když již ze samotného znění textu bodu 7 cenový závazek Ing. Dzurendy vyplývá a zároveň bylo prokázáno plnění tohoto závazku ze strany účastníka řízení Dzurendy (viz výše cit. důkaz - vyjádření Ing. Dzurendy na č.l. 212 spisu).

Z provedeného dokazování vyplývá, že ani jeden z účastníků nepopřel úmysl uzavřít dohodu o cenách obsaženou v bodě 7 Dohody. Úřad konstatuje, že uzavřením dohody obsažené v bodě 7 Dohody byl porušen § 3 odst.1 zákona ve spojení s ustanovením § 3 odst.2 písm. a) zákona, neboť taková dohoda může vést k narušení hospodářské soutěže, jak bylo prokázáno výše.

K námitkám účastníka řízení Wrigley na čl. 287 spisu, že Dohoda (resp. dohody obsažené v bodě 6 a 7 Dohody - pozn. Úřadu) je výsledkem osobní iniciativy zaměstnance Wrigley, pana Mgr. Bohumila Koči, který nelze považovat za oficiální dokument společnosti, Úřad uvádí, že dohody obsažené v bodě 6 a 7 Dohody byly uvedeným zaměstnancem společnosti Wrigley za tuto společnost uzavřeny za takových okolností, že druhá strana Dohody - Ing. Dzurenda neměla důvod k pochybnostem, zda Dohoda zavazuje společnost Wrigley. Tato skutečnost byla prokázána vyjádřením účastníka řízení, Ing. Dzurendy, kdy tento účastník uvádí, že "když se podepsal pod Dohodu pan Koča osobně, považoval jsem to za dostatečné, protože jsem ho měl za zástupce firmy Wrigley" (viz č.l. 213 spisu). Navíc bylo prokázáno, že z této Dohody bylo plněno (důkaz na č.l. 212 spisu) a nikdy nedošlo ke zpochybnění platnosti závazků obou smluvních stran, tj. Wrigley a Ing. Dzurendy, vyplývajících z celé Dohody - tedy i z dohod obsažených v bodech 6 a 7 Dohody (viz vyjádření účastníka řízení Ing. Dzurendy na č.l. 275 spisu).

S ohledem na výše popsané prokázané skutečnosti se Úřad dále zabýval vymezením relevantního trhu na němž se protisoutěžní účinky Dohody mohou projevovat. Relevantní trh se obecně chápe jako místo, kde se střetává nabídka s poptávkou. Věcně jsou do něho zahrnuty všechny výrobky nebo služby, které spotřebitel pokládá z hlediska jejich vlastností, ceny a zamýšleného způsobu použití za shodné, zaměnitelné nebo vzájemně zastupitelné. Zda je určitý výrobek zaměnitelný nebo nahraditelný jiným výrobkem lze zjistit na základě reakce dodavatelů či odběratelů a spotřebitelů.

Z hlediska geografického je trh definován jako oblast, do které dotčené podniky dodávají zboží a služby, v níž jsou soutěžní podmínky dostatečně stejnorodé, přičemž může být rozlišena od sousedních oblastí díky dostatečně odlišným soutěžním podmínkám. Při vymezování trhu z hlediska časového je třeba vzít v úvahu minulý a očekávaný vývoj v čase, přičemž relevantní trh budou tvořit pravidelné, případně relativně trvale se opakující dodávky.

Z hlediska věcného je pro potřebu tohoto správního řízení vymezen relevantní trh jako trh žvýkaček. Pro vymezení relevantního trhu z hlediska věcného Úřad využil velmi podrobného šetření provedeného v rámci správního řízení S 118/99 vedeného rovněž se společností Wrigley. Šetřením byly zjišťovány specifické vlastnosti žvýkaček, které je odlišují od trhu nečokoládových cukrovinek.V tomto ohledu bylo zjištěno, že:

• Žvýkačka je atraktivní pro děti a mládež schopností tvořit bubliny /HUBBA BUBBA/, tento efekt jim nečokoládové cukroviny neposkytnou.

• Žvýkačky nejsou svým složením určeny (na rozdíl od cukrovinek) k rozpuštění v organismu a po určité době žvýkání se "vyplivují". Ke složení úřad vyžádal stanovisko odborného pracoviště VŠCHT Praha, v němž se uvádí (č.l. 1109 spisu S 118/99):

1. způsob a postup výroby žvýkaček,

2. složení žvýkaček:18 - 30% gumová báze, jejíž kvalita se určuje podle podílu přírodních a syntetických polymerů a plnidla, dále škrobový sirup 18 - 22%, glycerin 1 - 2%, příchuť až 1%, cukry do 100%.

Žvýkačka se zásadně od ostatních nečokoládových cukrovinek neliší, má v průměru nižší obsah cukrů. Nečokoládové cukrovinky mají 0-20% vody, zbytek jsou cukry, žvýkačka může mít obsah cukrů také až 80%.

3. složení žvýkačkové báze: obsahuje 50 - 80% syntetických polymerů (a to styren- butadienový polymer, polyisobutilen a isobutylen-isopren), dále plnidla, uhličitan vápenatý a potravinářský talk. "Ze složení plyne, že je těžko mluvit o nějakém rozpuštění v organismu a také se to snad po žvýkačkách ani nežádá."

4. "žvýkačková báze se dává pokud vím jen do žvýkaček".

K tomu Úřad uvádí: skutečnost, že s cukrovinkami mají žvýkačky společnou složku cukru (či umělého sladidla) a příchutě ještě neznamená, že žvýkačky jsou zastupitelné cukrovinkami. Cukrové složky, příchutě, má celá řada dalších výrobků - např. drobné trvanlivé pečivo, oplatky apod.

• Samotné žvýkání má některé účinky, které cukrovinky spotřebiteli dostatečně nezprostředkují; přispívá k uvolnění napětí, k udržení soustředěnosti, zvlhčuje ústa zvýšenou tvorbou slin (což Wrigley sama zdůrazňuje).

• Žvýkačky (zvláště žvýkačky Wrigley) mají benefiční efekt na zdraví.

Tuto skutečnost využívá účastník v masivní reklamní kampani na podporu prodeje (prevence proti zubnímu kazu - žvýkání zejména po jídle pomáhá neutralizovat obsah kyselin v plaku, který se z velké části podílí na tvorbě zubního kazu). K tomu účelu zajistil Úřad jako podklad informace České stomatologické komory (ČSK), která udělila Wrigley v průběhu několika let licenci na užívání pečeti ČSK pro řadu jejích výrobků (v současné době je licence platná pro žvýkačky bez cukru Orbit). Pečeť ČSK se dle podmínek stanovených pro každý rok uděluje vybraným produktům z oblasti stomatologické prevence. Smyslem udělování této licence je veřejně podpořit produkty, jež jsou prokazatelně účinné v prevenci zubního kazu a parodontopatii (č.l. 341-386 spisu
S 118/99). Součástí žádosti o udělení licence jsou m.j. ověřené doklady o výsledcích laboratorního a klinického ověřování, odborné reference, certifikáty a adresy testovacích laboratoří a popis testovacího zařízení. Wrigley doložila též, že získala pro výrobky EXTRA bez cukru a Orbit bez cukru právo užívat logo a označení "Recognized by FDI" (Fédération Dentaire Internationale, angl. World Dental Federation) pro jejich dentální preventivní účinky. ČSK uvedla, že z předložených materiálů bylo prokázáno, že žvýkání stimuluje tvorbu slin; výrobky obsahují umělá sladidla Sorbitol a Mannitol. Obecně obsah umělých sladidel Sorbitol, Mannitol a Xylitol (pozn. rovněž náhrada za cukr) působí preventivně, upravuje pH v ústní dutině, zlepšuje remineralizaci skloviny a interferencí s metabolismem ústních baktérií pomáhají snižovat jejich počet. K dotazu úřadu, který jiný výrobek ze skupiny bonbónů a cukrovinek je držitelem platné Pečeti ČSK, sdělila ČSK, že dosud žádný.

Za účelem zjišťování zastupitelnosti žvýkaček s jiným zbožím provedl Úřad šetření
u odběratelů Wrigley - velkoobchodních prodejců. K dotazům zastupitelnosti žvýkaček cukrovinkami

12 odběratelů odpovědělo (viz spis S 118/99), že nepovažují cukrovinky za zastupitelné zboží vůči žvýkačkám z hlediska uspokojování dlouhodobé potřeby svých zákazníků (a též konečných spotřebitelů). Pouze jeden svědek velkoobchodní prodejce odpověděl "myslím, že ano, odebrali by ostatní cukrovinky" (protokol č.l 836 spisu S 118/99); jeden uvedl, že nedokáže říct (protokol č.l. 732 spisu S 118/99). Z odpovědí je patrná silná tendence k uspokojení poptávky dovozem v případě nedostatku žvýkaček na tuzemském trhu. Ani jeden odběratel se nevyjádřil, že spotřebitelé by se trvale spokojili pouze s cukrovinkami jako dostatečnou náhradou.

Dále úřad písemně oslovil k zastupitelnosti zboží dalších 10 odběratelů - obchodních řetězců, realizujících maloobchodní prodej; jejich názor je vyjádřením zkušeností získaných
z bezprostředního styku se zákazníkem - konečným spotřebitelem žvýkaček ( dotazy č.l. 685 - 704 spisu S 118/99).

Z šetření vyplynulo, že jen jeden odběratel realizující maloobchodní prodej uvedl částečnou zastupitelnost, a to pouze jedním výrobkem ze segmentu cukrovinek, dva vyslovili jen velmi omezenou možnost zastupitelnosti (pro určitou skupinu spotřebitelů s problémy chrupu či pro některé druhy žvýkaček - plátky). K tomu Úřad uvádí, že možnost částečné zastupitelnosti výrobků při vymezování relevantního trhu není zcela vyloučena. Obdobně postupuje i Evropská komise, viz např. rozhodnutí Evropského soudního dvora v případu Michelin č.j. 322/81. Zastupitelnost však musí být podpořena dalšími faktory (např. absencí specifických vlastností výrobku, které by možnost zaměnitelnosti značně snižovaly až vylučovaly, či např. cenovou elasticitou poptávky), neboť k tomu, aby mohla probíhat hospodářská soutěž na relevantním trhu (účinná soutěž mezi výrobky), je nutný dostatečný stupeň jejich zaměnitelnosti s ohledem na jejich účel užití.

K posouzení zastupitelnosti žvýkaček provedl úřad dále šetření vztahu změn cen nečokoládových cukrovinek a cen žvýkaček /zda existuje souvislost mezi úpravami cen nečokoládových cukrovinek a žvýkaček/. Vzal v úvahu, že více výrobků patří do téhož výrobkového trhu, jestliže zvýšení ceny určitého výrobku se projeví odlivem poptávky k výrobku jinému (levnějšímu). Oslovil tuzemské výrobce a dovozce cukrovinek/žvýkaček, dále obchodní řetězce (jejichž názor vyjadřuje zkušenost z bezprostředního styku se spotřebiteli uvedeného zboží, viz spis S 118/99).Oslovení tuzemští výrobci cukrovinek Kraft Jakobs Suchard, spol. s r.o. (která je rovněž distributorem žvýkaček) a Nestlé Čokoládovny, a.s. (která je též výrobcem žvýkaček) uvedli, že změny cen nejsou u nich spojeny s vývojem cen žvýkaček; žvýkačky jsou samostatnou kategorií, která se chová nezávisle na cenách cukrovinek. Výrobce žvýkaček též uvedl, že "změny cen žvýkaček nejsou svázány s žádnou konkrétní skupinou cukrovinkářských výrobků" (č.l. 215 a 670 spisu S 188/99). Oslovených
5 dovozců cukrovinek a žvýkaček /včetně dovozce výrobku Tic Tac FERRERO ČESKÁ s.r.o./,(dotazy na č.l. 673-684 a odpovědi na č.l. 729-740,1179 spisu S 118/99) uvedlo, že se nikdy cenami žvýkaček při vývoji cen cukrovinek neřídili, není přímá závislost stanovování ceny cukrovinek a žvýkaček. FERRERO ČESKÁ s.r.o., uvedla, že do skupiny nečokoládových cukrovinek patří z jejich sortimentu pouze Tic Tac a neexistuje žádný vztah při stanovování cen jejich výrobků, ostatních cukrovinek či žvýkaček (č.l. 729 spisu S 118/99).

Z 10 oslovených obchodních řetězců 4 uvedly, že ke zvýšení ceny žvýkaček došlo pouze 2 x (1x /1997, 0/1998, 1x /1999); 1 (který zahájil spolupráci v průběhu r. 1997) uvedl zvýšení 1x/1998, 1x/1999; 2 zvýšily pouze 1x/1999; 2 uvedly, že od r. 1998 nedošlo ke zvýšení ceny, 1 uvedl, že ve sledovaném období nedošlo k významným cenovým změnám žvýkaček. Výše změn byla uváděna nárůstem v rozsahu 5 - 6 %. Z odpovědí vyplývá, že ke změnám nečokoládových cukrovinek (pozn. byly uváděny změny na příkladech cukrovinek typu Tic Tac, Halls, Polo) docházelo každoročně v rozsahu 1x až 3x/rok a výše změn se pohybovala v průměru kolem 7 %, ale také tuto výši přesahovala (7,8 %, 8 %, 10 %, 12 %). 6 oslovených obchodních řetězců uvedlo, že prodej žvýkaček i přes zvýšení jejich cen vzrostl, 4 řetězce uvedly, že zvýšení cen nemělo vliv na objem prodejů. Shodně uvedly, že ceny žvýkaček mění nezávisle na cukrovinkách (či naopak) a také, že neexistuje žádná synergie mezi změnami cen žvýkaček a cukrovinek. Z oslovených obchodních řetězců 6 uvedlo, že prodej žvýkaček i přes zvýšení jejich cen vzrostl, 4 uvedly, že zvýšení cen nemělo vliv na objem prodejů. Z uvedeného vyplývá, že zvýšení cen žvýkaček nezpůsobilo odliv poptávky k jinému druhu zboží.

K tomu Úřad doplňuje, že Wrigley sama měnila v posledních 3 letech ceny žvýkaček
v r. 1997 - 2x (a to k 20. 1. 1997 u 10 výrobků zvýšení o 0,12 % a 0,14 %, a k 1. 9. 1997
u všech druhů kromě Hubba Bubba - zvýšení v průměru o 6 %), v roce 1998 nebyla žádná změna, v r. 1999 pouze 1x (k 1.4.1999 zvýšení u 4 výrobků o 5,95 %, u 3 snížení o 12,5 %). (Ceníky např. č.l. 102, 246, 863-868 spisu S 118/99). Jako doplňující kriterium pro věcné vymezení relevantního trhu vzal Úřad ještě v úvahu skutečnost, že technologie výroby žvýkaček a cukrovinek je rozdílná a na straně nabídky u výrobců cukrovinek by nebylo možné přejít (v případě potřeby trhu) na výrobu žvýkaček beze změn (či zásahů) do technologie výroby (viz vyjádření tuzemského výrobce na č.l. 2888 spisu S 118/99). Nezanedbatelná je též skutečnost, že (viz vyjádření odběratelů i propagace Wrigley) žvýkačky mají nižší nároky na skladovací prostory; tím mají lepší dostupnost (stánky, kiosky, trafiky a pod) pro spotřebitele v plném rozsahu nabízeného sortimentu nežli cukrovinky.

Na základě všech výše zjištěných skutečností Úřad posoudil, že žvýkačky
a nečokoládové cukrovinky nejsou z hlediska účelu užití i ceny (včetně jejího vývoje) shodným nebo zaměnitelným zbožím pro účely věcného vymezení relevantního trhu.

Úřad dospěl k závěru, že žvýkačky se vyznačují výše uvedenými specifickými vlastnostmi, které žádné jiné zboží se segmentu cukrovinek nemůže určité skupině spotřebitelů poskytnout. Žvýkačky jsou pro tyto specifické vlastnosti trvale preferovány určitou skupinou spotřebitelů, a to dětmi (vytváření bublin, prevence proti zubnímu kazu), a dále dospělými do 45-50 let (náhrada čištění chrupu po jídle, prevence zubního kazu, spolu se zvlhčením úst
a osvěžením dechu). (Pozn. po tomto věku již přibývá počet odběratelů, s problémy chrupu, kteří žvýkačky již příliš nevyhledávají - viz též publikované články).

Z hlediska geografického je trh vymezen jako trh místní, a to územím ohraničeným okresy Klatovy, Domažlice, Tachov, Strakonice (viz č.l.209 spisu).

Z hlediska časového označil Úřad pro účely správního řízení trh s daným zbožím za trh trvalého charakteru, existoval před zahájením řízení a nelze předpokládat zánik nebo časové omezení tohoto trhu.

Úřad se dále zabýval stanovením podílu účastníka řízení Wrigley na zásobování trhu daného zboží. Stanovení podílů na trhu bylo provedeno na základě získaných údajů za rok 1999. Při zjišťování podílu na výše vymezeném trhu Úřad vycházel z údajů Wrigley
a z informací ostatních soutěžitelů na tomto trhu. Tyto informace byly dotyčnými soutěžiteli označeny jako obchodní tajemství, a proto nebudou v tomto rozhodnutí zveřejněny.
Ze shromážděných podkladů na č.l. 269 spisu vyplývá, že na výše vymezeném trhu má účastník řízení Wrigley podíl cca 80 %. Úřad konstatuje, že na výše vymezeném trhu z hlediska geografického se podíl tohoto účastníka řízení neliší od celostátního trhu, neboť všechny ukazatele jako je např. hustota obyvatel, rozložení maloobchodní sítě, její dosažitelnost nejsou významně jiné ve srovnání s celkovými průměrnými hodnotami těchto ukazatelů na území ČR. Úřad stanovil podíl druhého účastníka řízení - Ing. Alexeje Dzurendy na vymezeném relevantním trhu na cca 13 %, a to na základě kvalifikovaného odhadu Uřadu podle celkové výše dodávek Wrigley na trh ČR ve vztahu k dodávkám Ing. Alexeje Dzurendy na relevantní území (viz č.l. 240 spisu).

Po zhodnocení případu po stránce věcné i právní, když Úřad komplexně posoudil všechny důkazy, a to jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech, dospěl k závěru, že uzavřením dohod obsažených v bodě 6 a 7 předmětné Dohody byl porušen § 3 odst. 1 zákona.

Z tohoto důvodu Úřad přikročil v souladu s oprávněním vyplývajícím z § 11 odst.1 písm. h) a § 14 odst. 4 zákona k řízení o udělení pokuty. Podle citovaných ustanovení je Úřad oprávněn za porušení ostatních povinností uvedených v zákoně uložit soutěžitelům pokutu až do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok. Jestliže je prokázán majetkový prospěch soutěžitele v důsledku porušení povinností podle tohoto zákona, uloží se pokuta nejméně ve výši tohoto prospěchu. Při ukládání pokuty posuzoval Úřad okolnosti případu s přihlédnutím k následujícím kritériím.

Úřad je povinen uložit soutěžitelům pokutu minimálně ve výši majetkového prospěchu, pokud by byl tento prospěch prokázán. Proto se Úřad nejprve zabýval problematikou majetkového prospěchu. Majetkovým prospěchem se v daném případě rozumí takový penězi vyčíslitelný prospěch, který by účastníci řízení nezískali, kdyby se protisoutěžního deliktu nedopustili. Úřad konstatuje, že veškeré možné propočty majetkového prospěchu by mohly vycházet pouze z předpokladů, a proto by v daném případě nebylo možno majetkový prospěch objektivně a průkazně vyčíslit.

Jestliže výši majetkového prospěchu nebylo možno přesně a spolehlivě určit, Úřad při rozhodování o výši pokuty ohledně účastníka řízení musí vycházet ze sazby uvedené
ve větě první § 14 odst. 4 zákona, tj. maximální výše pokuty do 10 mil. Kč nebo do 10 %
z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok když výše obratu není jen jednou z maximálních hranic pokuty, ale i zároveň jedním z kritérií pro stanovení výše pokuty. Úřad
při udělování pokuty v souladu s tímto ustanovením vzal v úvahu výši čistého obratu účastníka řízení Wrigley (viz č.l. 269).

Dále Úřad musel posoudit, jakého stupně nebezpečnosti protiprávní jednání účastníků řízení dosáhlo. V této souvislosti je nutno konstatovat, že dohody o cenách jsou obecně považovány za nejvíce nebezpečné s ohledem na narušení hospodářské soutěže; tento názor je plně podporován koncepcí struktury § 3 odst. 2 zákona, kde z demonstrativního výčtu 6 typů zakázaných dohod jsou cenové dohody uvedeny na prvním místě. Na druhou stranu je třeba uvést,že cenové dohody uzavřené ve vertikálním stupni jsou považovány ve skupině cenových dohod za méně škodlivé, neboť narušují soutěž pouze v rámci jedné značky zboží. Je také třeba vzít v úvahu, že Wrigley není vystavena podstatné soutěži na trhu žvýkaček, a proto je důležité zachování soutěže v rámci jedné značky.

Při úvahách o stanovování výše pokuty Úřad přihlédl ještě k přitěžujícím
a polehčujícím okolnostem případu, když pro tento typ správního deliktu není rozhodné, zda jednání bylo nezaviněné či zaviněné, a v rámci zaviněného jednání zda šlo o jednání úmyslné či z nedbalosti. Za přitěžující považuje Úřad skutečnost, že účastníci řízení uzavřeli kromě dohody o cenách zároveň i další zakázanou dohodu o rozdělení trhu z hlediska geografického. U dohody uzavřené v bodě 6 Dohody - dohody o rozdělení trhu pokládá Úřad za přitěžující navíc ještě vynucování plnění dohody pod sankcí ukončení spolupráce. Za přitěžující okolnost na straně účastníka řízení Wrigley považuje Úřad rovněž odmítnutí Wrigley umožnit pracovníkům Úřadu vstup do objektu Wrigley dne 17. 2. 2000 za účelem prověřování podkladů. Tím Wrigley nesplnila svoji povinnost uloženou jí zákonem, konkrétně ustanovením § 12 odst. 5 zákona.

Za polehčující považuje Úřad skutečnost, že nedošlo k podstatnému narušení hospodářské soutěže, zakázané dohody uzavřené v bodě 6 a 7 Dohody mohly pouze vést k narušení hospodářské soutěže, jak bylo prokázáno shora.

Z výsledků šetření vyplynulo, že záměrem jednání účastníků řízení při uzavírání dohod obsažených v bodech 6 a 7 Dohody bylo zajistit prodej žvýkaček značky Wrigley za cenu pouze ve vymezeném rozpětí a zároveň rozdělení trhu pro distribuci. Tyto důkazy svědčí pouze přitěžující okolnosti protiprávního jednání. Pokud jde o velikost podniku (posuzováno podle výše obratu), Úřad musel vycházet ještě ze skutečnosti, že správní řízení bylo vedeno v tomto případě proti dvěma účastníkům dohody, jejichž podíl na zásobování relevantního trhu je z pohledu celostátního trhu minimální.

Závěrem Úřad zkoumal, zda uložená pokuta je přiměřená k závažnosti porušení zákona a odpovědnosti za toto porušení. Úřad konstatuje, že oba účastníci řízení jsou za porušení zákona zodpovědní. Jak bylo prokázáno výše, účastník řízení Wrigley se nemůže nijak zbavit odpovědnosti za uzavření zakázaných dohod s poukazem na to, že se nejedná o oficiální dokument společnosti samotné. Navíc účastník řízení Wrigley na č.l. 282 spisu sám potvrzuje, že do kompetence ASM (Area Sales Manager-oblastní vedoucí prodeje, pozn. Úřadu dle č.l.134 spisu) spadá uzavírání dohod o spolupráci s jednotlivými odběrateli. Dohoda mezi Wrigley a Ing. Alexejem Dzurendou byla za Wrigley uzavřena též pracovníkem Wrigley na pozici ASM (viz č.l. 122 a č.l. 185 spisu).

Přesto, že za výše prokázané porušení zákona jsou v zodpovědní oba účastníci řízení, zvažoval Úřad zda a případně v jaké výši uložit sankci také Ing. Dzurendovi. Úřad vzal v úvahu výpovědi účastníka řízení Ing. Dzurendy na č.l. 212 a 276 spisu, kde tento účastník uvádí, že dohodnutou výši marže dodržoval z obav z ukončení spolupráce s Wrigley, obavy vyplývaly z prováděných kontrol Wrigley. Skutečnost prováděných kontrol prostřednictvím prodejních poradců (ve zkratce "pp") v maloobchodech, které zásoboval p. Dzurenda byla potvrzena ještě výpovědí svědka Koči na č.l. 277 a 278. Okolnost uváděnou svědkem Kočou na č.l. 190, že pokud by Ing. Dzurenda cítil nebezpečí, nebyl nucen dohody uzavírat, nepovažuje Úřad za rozhodující, protože bez možnosti zachování širokého sortimentu (s ohledem na podíl společnosti Wrigley na relevantním trhu) by byl Ing. Dzurenda značně znevýhodněn oproti jiným soutěžitelům. V tomto ohledu vzal Úřad v úvahu hrozbu jednostranné sankce v bodě 6 Dohody - ukončení spolupráce ze strany Wrigley, chápané Ing. Dzurendou jako ukončení veškeré spolupráce s Wrigley (viz č.l.276 spisu). Ing. Alexej Dzurenda navíc neměl z cenových důvodů reálnou možnost volit mezi dalšími dodavateli žvýkaček Wrigley, v tomto bodě Úřad odkazuje na výpověď Ing. Alexeje Dzurendy jako svědka na č.l. 122 spisu, kde uvádí, že "Wrigley je výhradní dovozce vzhledem k tomu, že já jsem VO, nemůžu přeci nakupovat dráž, třeba v Makru, než Wrigley distribuuje do MO sítě". Úřad se na základě výpovědí účastníků řízení o okolnostech uzavírání Dohody (kde byli přítomni pouze Ing. Dzurenda a za Wrigley Mgr. Koča - viz č.l. 272-278 spisu) přiklonil k názoru, že iniciátorem uzavření zakázaných dohod obsažených v bodě 6 a 7 Dohody byla Wrigley, a to s ohledem na prokázanou skutečnost prováděných kontrol ze strany Wrigley prostřednictvím pp v maloobchodních prodejnách zásobovaných Ing. Dzurendou (viz výše)
a s ohledem na jednostrannou sankci v bodě 6 Dohody ze strany Wrigley vůči Ing. Dzurendovi. S ohledem na všechny tyto důvody upustil Úřad od uložení sankce Ing. Dzurendovi.

S ohledem na všechny shora uvedené důvody a po zhodnocení všech provedených důkazů jednotlivě a v jejich vzájemné souvislosti v průběhu celého správního řízení rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení o opravném prostředku

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat rozklad ve lhůtě 15 dnů ode dne jeho doručení k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Joštova 8, Brno, prostřednictvím
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - I. výkonného odboru. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Mgr.Štěpán Bubník

pověřený řízením I.výkonného odboru

Toto rozhodnutí obdrží: Mgr. Radek Pokorný, advokát, Krocínova 1, 110 00 Praha 1

Ing. Alexej Dzurenda, Zahořany 123, 345 47 Zahořany