číslo jednací: R166,169/2019/HS-28780/2019/310/HMk

• Instance: II.
• Věc: Kartelová dohoda ve veřejné zakázce "Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička"
• Účastníci:
  1. NDC REAL ESTATE a.s.
  2. DAICH spol. s r.o.
• Typ správního řízení: Dohody
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2019
• Datum nabytí právní moci: 21. 10. 2019

Č.j.:ÚOHS-R166,169/2019/HS-28780/2019/310/HMk

Brno 21. října 2019

V řízení o rozkladech, které proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0071/2019/KD-24501/2019/851/MŠu ze dne 4. 9. 2019, podali účastníci řízení společnost NDC REAL ESTATE a.s., se sídlem Jindřichův Hradec, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015, zastoupená na základě plné moci JUDr. Filipem Sojákem, advokátem, Soják & partners, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Stýblova 961/18, 149 00 Praha 11, a společnost DAICH spol. s r.o., se sídlem Tábor, Železná 366, Čekanice, PSČ 390 02, IČO 42407559, zastoupená na základě plné moci JUDr. Ivem Danielowitzem, advokátem, se sídlem Smetanova 664/1, 390 02 Tábor, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5, zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, a § 152 odst. 5 téhož zákona,

rozhodl takto:

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0071/2019/KD-24501/2019/851/MŠu ze dne 4. 9. 2019 ve výrocích I. a II.  p o t v r z u ji a podané rozklady z a m í t á m.

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0071/2019/KD-24501/2019/851/MŠu ze dne 4. 9. 2019 ve výrocích IV., V. a VI.  p o t v r z u ji a podané rozklady z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Napadené rozhodnutí

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0071/2019/KD-24501/2019/851/MŠu ze dne 4. 9. 2019 (dále též „napadené rozhodnutí“), shledal, že se účastníci řízení společnosti NDC REAL ESTATE a.s., se sídlem Jindřichův Hradec, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015/dále též „NDC“) a DAICH spol. s r.o., se sídlem Tábor, Železná 366, Čekanice, PSČ 390 02, IČO 42407559 (dále též „DAICH“) tím, že v blíže neurčeném období přede dnem 5. 5. 2009 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička, vyhlášenou obcí Hadravova Rosička v roce 2009 (dále též „zakázka Hadravova Rosička“), a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost NDC, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 5. 5. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice, a tím dne 5. 5. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad toto jednání do budoucna zakázal.

2. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., účastníkem řízení, společností Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem Třeboň, Novohradská 226, Třeboň II, PSČ 379 01, IČO 47239328 (dále též „Lesostavby“) nebylo prokázáno. Jelikož společnost Lesostavby rozklad nepodala, nabyl výrok č. III. napadeného rozhodnutí právní moci.

3. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí byla společnosti NDC uložena pokuta ve výši 1.472.000,- Kč a výrokem V. byla uložena pokuta společnosti DAICH ve výši 924.000,- Kč. Konečně výrokem VI. byla společnostem NDC a DAICH uložena povinnost zaplatit náklady řízení ve výši 3500 Kč.

4. Ve věci již bylo jednou rozhodnuto Úřadem rozhodnutím č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016. Toto rozhodnutí ovšem bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R131,147,148,149,150,151,152,156,158,159,169/2016/HS-03820/2019/310/HMk ze dne 7. 2. 2019 zrušeno, a to v návaznosti na výsledky soudního přezkumu. Podrobný popis postupu správního řízení i předchozího soudního přezkumu shrnují body 1 – 15 napadeného rozhodnutí, na které plně odkazuji a jejich další opakování považuji za nadbytečné.

5. Z výsledků předchozího soudního přezkumu vyplynulo, že se Úřad při provádění místních šetření v obchodních prostorách účastníků řízení dopustil pochybení spočívajících v nedostatečném vymezení předmětu správního řízení a nedostatečném vymezení předmětu, právního důvodu a účelu místních šetření. Tato pochybení vedla k tomu, že místní šetření nevyhověla zákonným limitům, resp. neobstála v testu vhodnosti a rozsahu. Nezákonnost postupu Úřadu při opatřování podkladů rozhodnutí na místních šetřeních pak vedla k tomu, že takto zajištěné dokumenty nemohly být jako podklady rozhodnutí pro nezákonnost použity.[1] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018-201 pak konstatoval, že „je nepoužitelný pouze důkaz získaný přímo nezákonným způsobem, nikoliv další důkazy na něj navazující, které takovým nezákonným postupem získány nebyly.“ Správní orgán prvního stupně tak byl zavázán neužívat důkazů získaných nezákonným způsobem a celou věc opětovně posoudit.

II.             Rozklady účastníků řízení

Rozklad společnosti NDC

6. Společnost NDC ve svém rozkladu poukazuje na bod 38 napadeného rozhodnutí a na to, že Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z „nějakého vzorce,“ který si sám sestavil ve snaze sankcionovat jednání účastníků řízení. Podle společnosti NDC jde o pouhé domněnky Úřadu.

7. Společnost NCD je přesvědčena, že Úřad nemá k dispozici žádný důkaz o koordinaci nabídek a že své rozhodnutí opírá pouze o nesprávnou a tendenční úvahu obsaženou v bodech 47- 76 napadeného rozhodnutí. Neexistuje přitom žádný důkaz o uzavření dohody a Úřad se opírá pouze o samotné nabídky, z nichž žádná shoda nevyplývá. Úřad tedy nepostupoval dle zásady materiální pravdy a neshromáždil žádné důkazní prostředky prokazující spáchání správního deliktu.

8. Konečně společnost NCD vznáší námitku promlčení s odkazem na § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění pozdějších předpisů, a to proto, že skutek měl být páchán přede dnem 5. 5. 2009 a napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 4. 9. 2019.

Petit rozkladu

9. Společnost NDC navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

Rozklad společnosti DAICH

10. Společnost DAICH v prvé řadě namítá, že s ohledem na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2018, č. j. 62 Af 92/2016-398 bylo místní šetření provedené Úřadem v obchodních prostorách společnosti NDC šetřením nezákonným. Nezákonné a nepoužitelné jsou tak podle přesvědčení společnosti DAICH nejen důkazy zajištěné na tomto místním šetření, ale také jakékoli další důkazy zajištěné jiným způsobem, které byly opatřeny v návaznosti na podezření, které má původ v uvedeném místním šetření. Společnost DAICH tak považuje za nezákonný důkaz také svoji nabídku a nabídku společnosti NDC na zakázku Hardavova Rosička, které byly Úřadem vyžádány od zadavatele a to právě s ohledem na to, že ohledně možného protiprávního jednání týkajícího se zakázky Hadravova Rosička neměl dle společnosti DAICH Úřad před provedením shora uvedeného místního šetření žádné informace. Dle společnosti DAICH je třeba aplikovat tzv. doktrínu „plodů z otráveného stromu“.

11. Dále společnost DAICH namítá nesprávné hodnocení důkazů a porušení zásady in dubio pro reo. Tato pochybení mají spočívat v následujících skutečnostech. Úřad dle společnosti DAICH nesprávně vyhodnotil dokumentaci k předmětné veřejné zakázce a Úřadem použitý cenový vzorec vychází z nesprávné interpretace opatřených důkazů. Za prvé se z odůvodnění napadeného rozhodnutí nepodává, zda cenový vzorec provází i údaje ohledně dalších kritérií veřejné zakázky jako je rozsah záruky, splatnost faktur a sankce za nesplnění povinností. Za druhé společnost DAICH poukazuje na to, že nebyla zajištěna žádná komunikace mezi ní a společností NDC či jinými účastníky zadávacího řízení na veřejnou zakázku Hadravova Rosička, což platí i o porovnání nabídek DAICH a dalších účastníků tohoto zadávacího řízení.

12. Společnost DAICH také přichází s alternativním vysvětlením zjištěného cenového vzorce, které spočívá v tom, že rozpočtové položky obsahují jak ceníky RTS, tak ceníky ÚRS, a to v nikoliv bezvýznamném poměru. Z toho je zřejmé, že oba účastníci řízení pracovali se shodnými základními podklady, tedy ceníky RTS a ÚRS. Úřad tak pracuje pouze s jediným nepřímým důkazem – cenový vzorcem – jehož vznik je dle společnosti DAICH dostatečně vysvětlen užitím ceníků RTS a ÚRS. Neexistuje tak ani ucelený řetězec nepřímých důkazů.

13. Společnost DAICH také uvádí, že ze strany Úřadu nebylo vyhověno jejímu návrhu na zpracování porovnávacích „tabulek“ i u ostatních soutěžitelů. Úřad tento důkazní návrh zamítl s odůvodněním, že porovnal nabídkové rozpočty všech uchazečů, přičemž vytvoření dalších tabulek není dle Úřadu nezbytné (tedy zbytečné). To dle společnosti DAICH zakládá podezření z libovůle správního orgánu prvního stupně.

14. Ve vztahu k uložení pokuty společnost DAICH namítá, že správní orgán prvního stupně nesprávně navýšil základní částku pokuty o 20% v důsledku existence úmyslného zavinění. Takový postup je v rozporu se zákonem, neboť konstrukce skutkové podstaty správního deliktu dle ustanovení § 3 odst. 1 zákona, jakožto jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při veřejných výběrových řízeních, je dle společnosti DAICH založena na tom, že se musí jednat o jednání úmyslné. Úmysl ve formě zavinění má proto být znakem skutkové podstaty předmětného deliktu a nejde o přitěžující okolnost.

15. Kromě toho dle společnosti DAICH Úřad také nepřihlédl k době, jež uběhla od údajného spáchání deliktu. Tato doba má dle společnosti DAICH význam i z pohledu právní jistoty, což by mělo být vyhodnoceno jako polehčující okolnost. Společnost DAICH také uvádí, že Úřad v minulosti zdůraznil, že společenská nebezpečnost se plynutím času zmenšuje, což je třeba zohlednit. Od údajného spáchání deliktu uběhlo již více jak 10 let, aniž by tato skutečnost byla v napadeném rozhodnutí zmíněna, natož zohledněna.

16. Závěrem svého rozkladu společnost DAICH poukazuje na to, že není zřejmé, z jakých důvodů a na podkladě jakých skutečností správní orgán prvního stupně, veden zásadou absorpce a výší předchozí pokuty, snížil předpokládanou výši pokuty o 53%. Tato hodnota není dle společnosti DAICH v napadeném rozhodnutí nijak zdůvodněna. Společnost DAICH ji pak vnímá jako „pouze optickou snahu o snížení pokuty s cílem vyhnout se důvodným námitkám o porušení zákazu ne bis in idem.“ Postup Úřadu označuje za „tvrdou odvetu za potíže způsobené vrácením věci k novému projednání a rozhodnutí.“ Podle společnosti DAICH správní orgán prvního stupně tímto postupem naznačuje, že pokud by společnost DAICH přistoupila v předchozím řízení na narovnání i ohledně této veřejné zakázky, byla by uložená pokuta nižší než součet již uložené pokuty (1,746.000 Kč) a navrhované pokuty 924.000 Kč. Z těchto důvodů považuje nížení pokuty o 53% za nepřezkoumatelné a zakládající podezření z libovůle rozhodování Úřadu.

17. Dne 16. 10. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti DAICH k rozkladu společnosti NDC. V něm společnost DAICH vyjádřila svůj souhlas s obsahem rozkladu společnosti NDC a zdůraznila, že důkazy zajištěné Úřadem, a to včetně nabídek vyžádaných od zadavatele, jsou dotčeny nezákonností a jsou nepoužitelné. Uvedla také, že cenový vzorec nebyl zkoumán ve vztahu k jiným aspektům nabídek (rozsah záruky, splatnost faktur atd.) a uzavřela, že spáchání přestupku nebylo Úřadem dostatečně prokázáno.

Petit rozkladu

18. Společnost DAICH navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

III.           Řízení o rozkladech

19. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění ve znění zákona č. 225/2017 Sb. (dále též „správní řád“), a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

20. Podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí.

IV.          Přezkum napadeného rozhodnutí

21. Správní řízení před prvostupňovým orgánem bylo vedeno se společnostmi NDC, DAICH a Lesostavby. Výrok č. III. napadeného rozhodnutí se týká pouze společnosti Lesostavby, přičemž další výroky napadeného rozhodnutí se k této společnosti nevztahují. Jejich předmětem jsou výlučně práva a povinnosti společností NDC a DAICH. Z obsahu jimi podaných rozkladů také vyplývá, že rozporují ty výroky napadeného rozhodnutí, které jim byly adresovány. Ačkoli je v petitech obou rozkladů uvedeno, že se domáhají zrušení napadeného rozhodnutí bez dalšího, je zjevné, že výrok III. směřující výlučně vůči společnosti Lesostavby, rozklady napaden nebyl. Výrok III. také konstatuje, že spáchání přestupku nebylo společnosti Lesostavby prokázáno. Jde proto o samostatný a plně oddělitelný výrok napadeného rozhodnutí. Není zde dáno žádné propojení na výroky zbývající a nenastává tak situace, kdy by jiné závěry ve vztahu k ostatním výrokům mohly přinést pro společnost Lesostavby příznivější výsledek. Rozklady tak byly napadeny pouze výroky I., II., IV., V. a VI. napadeného rozhodnutí.

22. V rámci vlastního přezkumu napadeného rozhodnutí se budu věnovat nejprve zkoumání použité právní úpravy a posléze skutkovým a právním zjištěním správního orgánu prvního stupně a jednotlivými námitkami, které se objevují v rozkladech.

Použité právní předpisy

23. K protiprávnímu jednání mělo podle výroku I. napadeného rozhodnutí dojít v blíže neurčeném období přede dnem 5. 5. 2009. Datum 5. 5. 2009 je tak rozhodné pro určení znění právních předpisů účinných v době spáchání deliktu. Základním východiskem pro aplikaci hmotněprávních předpisů pak je pravidlo, že protiprávní jednání se posuzuje podle právních předpisů účinných v okamžiku jeho spáchání, pozdější právní úpravu je možno aplikovat pouze v případě, že je to pro pachatele příznivější. V napadeném rozhodnutí tak byl zcela správně pro hmotněprávní posouzení tohoto deliktu zvolen zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS“), tedy zákon účinný v době spáchání protiprávního jednání.

24. Správní orgán prvního stupně velice pečlivě vyhodnocoval příznivost pozdějších novelizací ZOHS, včetně nového zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Na popis obsahu těchto novelizací se správní orgán prvního stupně soustředil v části V. Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníků řízení napadeného rozhodnutí. Se závěry správního orgánu jsem se po přezkoumání pozdějších novelizací ZOHS ztotožnil a shrnuji, že vlastní skutková podstata porušení § 3 odst. 1 ZOHS nedoznala změn, shodně jako výše trestu (naopak pozdější úprava přinesla ještě možnost uložit zákaz plnění veřejných zakázek jako nový druh sankce, což je pro účastníky řízené obecně méně příznivé). Dále jsem přezkoumal délku promlčecích dob podle pozdějších právních úprav a dospěl jsem k závěru, že žádná z nich nevede k výsledkům příznivějším pro účastníky řízení. Jednání účastníků řízení bylo tedy zcela správně posuzováno podle ZOHS, tedy zákona účinného v době spáchání přestupku.

25. Ve vztahu k procesní úpravě postupoval správní orgán prvního stupně podle správní teorie i aktuálního a již ustáleného názoru Úřadu[2], kdy se po zrušení pravomocného správního rozhodnutí soudem postupuje procesně dle předpisů platných a účinných ke dni právní moci zrušujícího rozsudku. Obdobný názor zaznívá i v judikatuře, která po zrušení pravomocného rozhodnutí správním soudem upřednostňuje postup podle aktuálně účinných procesních předpisů, nikoli zachování procesního režimu původního, a zdůrazňuje, že „že postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti novéhoprocesního předpisu je vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví.“[3]

26. Správní orgán prvního stupně tak postupoval podle procesních předpisů platných a účinných ke dni 13. 3. 2018, tedy dle správního řádu (zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 225/2017 Sb.), dle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, a dále dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. Žádný z těchto předpisů nebyl v mezidobí mezi vydáním napadeného rozhodnutí a vydáním tohoto rozhodnutí novelizován. I v řízení o rozkladu proto postupuji podle shodných právních předpisů.

Skutkové okolnosti a právní závěry napadeného rozhodnutí

27. Správní orgán prvního stupně napadené rozhodnutí opíral pouze o důkazy, které nebyly zajištěny na místních šetřeních. V rámci zadávacího řízení na zakázku Hadravova Rosička bylo zadavatelem osloveno celkem 5 společností včetně společnosti NDC, DAICH a Lesostavby. Všech těchto 5 společností podalo nabídku, žádný další dodavatel se zadávacího řízení neúčastnil. Správní orgán prvního stupně při porovnávání nabídek NDC a DAICH odhalil cenový vzorec. Při porovnání položkových rozpočtů nabídky společnosti Lesostavby s položkovými rozpočty nabídek DAICH a NDC cenový vzorec zjištěn nebyl. Stejně tak ve vztahu ke zbývajícím společnostem.

28. Cenový vzorec je vlastně vyjádřením matematické souvislosti mezi porovnávanými položkami. Jde o souvislost, která vzniká v důsledku toho, že porovnávané položky jsou vytvářeny ze shodného základu. Jestliže uchazeči o veřejnou zakázku oceňují jednotlivé položky v položkových rozpočtech, činí tak individuálně se zhodnocením vlastních možností a s uplatněním vlastních oceňovacích postupů. Pokud se ovšem nabídky dvou uchazečů odlišují v jednotlivých položkách o shodný koeficient, je zjevné, že při zpracování nabídek museli vycházet ze shodného základu. Cenovým vzorcem, který indikuje koordinaci při vytváření nabídek, se proto v tomto ohledu nerozumí náhodné shody v několika málo položkách, ale plošně se vyskytující vzorec v celém položkovém rozpočtu. V takovém rozsahu je totiž náhodná podobnost vyloučena a cenový vzorec jednoznačně ukazuje, že nastavení cen vycházelo ze shodného základu a ceny byly nastaveny tak, aby předem určená nabídka byla výhodnější. Čím větší je tedy počet položek se shodným vzorcem, tím více klesá role náhody a zvyšuje se pravděpodobnost toho, že položky byly oceňovány dle shodného základu.

29. Cenový vzorec pak ukazuje, o kolik se nabídkové ceny v jednotlivých položkách u porovnávaných nabídek od sebe liší. Například cenový vzorec 0,94 zjištěný u položek 1 – 63 nabídek společností NDC a DAICH znamená, že cena společnosti NDC je na úrovni 94 % ceny společnosti DAICH. Ceny v těchto položkách se tak vždy liší o stejnou poměrnou hodnotu.

30. Nabídky společnosti NDC a DAICH obsahují položkové rozpočty čítající celkem 93 položek. Cenový vzorec 0,94 byl správním orgánem prvního stupně zjištěn u položek 1 – 63 tedy cca v 68 % rozpočtu. U položek 64 – 92, tedy celkem u 29 položek, byl zjištěn cenový vzorec 0,95. To činí dalších 31 % položek celého rozpočtu. U poslední zbývající položky č. 93 je cenový vzorec 1,02. Vzorce indikující společný základ obou rozpočtů se tak vyskytují ve všech položkách rozpočtů obou společností.

31. V návaznosti na zjištění, že nabídky společností DAICH a NDC musely mít společný základ, zkoumal správní orgán prvního stupně, co tímto základem mohlo být. Pracoval přitom s několika vysvětleními, která mohla dle zjištěných skutečností způsobit vznik cenového vzorce. Za prvé mohlo jít o situaci, kdy měly obě společnosti společného subdodavatele a do položkového rozpočtu uváděly ceny tohoto subdodavatele, přičemž jedna z nich je navýšila a druhá nikoli. Za druhé, obě společnosti mohly pracovat s ceníky ÚRS a RTS, které si opět jedna ze společností upravila. Za třetí, mezi společnostmi došlo ke koordinaci a jedna nabídka byla vytvářena úpravou cen nabídky druhé tak, aby byla předem vybraná nabídka výhodnější.

32. Pro prokázání toho, která ze shora uvedených možností vzniku cenového vzorce v celém rozpočtu byla společnostmi NDC a DAICH použita, bylo nutné prokázat následující. V prvém případě, tedy v případě ocenění položkového rozpočtu společným subdodavatelem, by musel tento společný subdodavatel existovat a musel by dodávat celé, popřípadě většinu požadovaného plnění, neboť v posuzovaném případě se cenové vzorce vyskytují v celém rozpočtu. Ve druhém případě, tedy v případě, kdy by obě společnosti v naprosto všech položkách vycházely ze stejného ceníku ÚRS a RTS, je nutné, aby tyto ceníky obsahovaly všechny, popřípadě drtivou většinu položek a aby při porovnání položkových rozpočtů obsažených v nabídkách společností NDC a DAICH existoval cenový vzorec i ve vztahu k takovému ceníku (tento by dokládal, že mezi nabídkami i ceníkem existuje společný základ, kterým by mohl být právě onen ceník). Neprokáže-li se žádná ze jmenovaných podmínek, nelze než dospět k závěru, že jediným možným vysvětlením vzniku cenového vzorce v celém položkovém rozpočtu je zakázaná koordinace postupů mezi podateli nabídek.

33. Správní orgán prvního stupně ve vztahu k prvnímu vysvětlení zjišťoval míru subdodávek, s nimiž společnosti DAICH a NDC při zpracování svých nabídek počítaly. Společnost NDC v této souvislosti uvedla, že oslovuje subdodavatele napříč stavebním trhem a zjišťuje tak cenu obvyklou, konkrétní subdodavatele si kontrahuje až na základě smlouvy o dílo. V případě zakázky Hadravova Rosička není schopna určit, kteří subdodavatelé se podíleli na zpracování nabídky, ovšem v rámci realizace této zakázky bylo využito 13 subdodavatelů, kteří vykonali práci v hodnotě 1.323.471,31 Kč bez DPH, jde tak cca o 20 % hodnoty veřejné zakázky Hadravova Rosička.[4]

34. Společnost DAICH údaje o subdodavatelích ve vztahu k zakázce Hadravova Rosička neeviduje, nicméně obecně postupuje tak, že nabídky podává ona sama jako generální dodavatel bez dalších subdodavatelů, které kontrahuje v návaznosti na případnou nedostatečnou disponibilitu vlastních pracovních a technologických kapacit.[5]

35. Jelikož společnost NDC při realizaci zakázky Hadravova Rosička realizovala pomocí subdodavatelů 20 % hodnoty veřejné zakázky, přičemž šlo o 13 různých subdodavatelů, neexistoval shodný subdodavatel, pomocí něhož by obě společnosti NDC i DAICH hodlaly realizovat veřejnou zakázku Hadravova Rosička a jímž by si obě nechaly ocenit celý položkový rozpočet. Taková možnost se neshoduje ani s obvyklým postupem obou společností při zpracování nabídek. Společnost NDC subdodavatele kontrahuje až dle uzavřené smlouvy o dílo a společnost DAICH primárně subdodavatele ve větším měřítku neužívá a plní vlastními zdroji. V tomto ohledu považuji za spolehlivě prokázané, že společný základ nabídek NDC a DAICH nebyl tvořen položkovým rozpočtem, který by byl celý oceněn společným subdodavatelem.

36. Ve vztahu ke druhému vysvětlení si správní orgán prvního stupně vyžádal ceníky RTS a ÚRS. Cenová soustava RTS ovšem 29 rozpočtových položek (cca 31 % celého položkového rozpočtu) neobsahuje, nemohla být tedy v této části položkového rozpočtu ani společným základem obou nabídek. Zbývající položky, které ceník RTS obsahoval, byly porovnány s nabídkami společností NDC a DAICH. Vztah byl objeven pouze u 14 položek, u nichž se ceník RTS shoduje s cenou společnosti NDC. Zbylé položky žádný vzorec nevykazují. Cenová soustava RTS tak nemohla být společným základem obou rozpočtů.

37. Cenová soustava ÚRS také neobsahovala všechny položky odpovídající položkovým rozpočtům obsaženým v nabídkách. U tohoto ceníku tak bylo možno porovnávat pouze 52 položek (tedy cca 55 %). Ve zbylých položkách opět nemohl být ceník ÚRS společným základem pro vypracování nabídek. Úřad provedl porovnání položek ceníku ÚRS a položek v nabídkách NDC a DAICH a cenový vzorec neobjevil. Vztah mezi nabídkami NDC a DAICH a ceníkem ÚRS tedy neexistuje.

38. Postupným prověřováním možných vysvětlení vzniku cenového vzorce Úřad dospěl k jednoznačnému závěru, že společnosti NDC a DAICH přípravu svých nabídek musely koordinovat, resp. že jedna nabídka byla připravena na základě druhé tak, aby výhodnější byla předem vybraná nabídka společnosti NDC.

39. Byť tedy správní orgán prvního stupně disponoval pouze důkazem o existenci společného základu pro vypracování nabídek – tedy cenového vzorce, postupným dokazováním vyloučil všechna v úvahu připadající alternativní vysvětlení. Jediným možným vysvětlením vzniku cenového vzorce je tak bez důvodných pochybností skutečně koordinace mezi společnostmi NDC a DAICH. Skutková zjištění učiněná správním orgánem prvního stupně považuji s ohledem na výše uvedené za správná a dostatečná.

40. Toto jednání správní orgán prvního stupně vyhodnotil jako zakázanou dohodu spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS. Toto právní hodnocení plně odpovídá skutkovým okolnostem posuzované věci stejně jako zákonným a judikatorním východiskům. V podrobnostech zde odkazuji na napadené rozhodnutí, které relevantní právní východiska zevrubně popisuje.

41. Správní orgán prvního stupně se s ohledem na posuzovaný typ jednání řádně zabýval vymezením relevantního trhu z pohledu věcného, geografického i časového. Jde o trh inženýrského stavitelství na území České republiky, přičemž jde o trh trvalého charakteru. Toto vymezení odpovídá jak předmětu veřejné zakázky Hadravova Rosička, tak homogenitě podmínek na trhu v České republice. Vymezení relevantního trhu tak považuji za správné a zákonné, v podaných rozkladech proti němu také nezaznívají žádné námitky.

Námitky společnosti NDC

42. Námitky společnosti NDC se vztahují ke dvěma okruhům. První námitka se týká provedeného dokazování a užití cenového vzorce.

43. Jak již bylo vysvětleno výše, cenový vzorec je matematické vyjádření souvislosti mezi cenami jednotlivých položek v položkovém rozpočtu, např. toho, že ceny položek č. 1 – 63 jsou u nabídky NDC vždy o cca 6 % nižší než u společnosti DAICH. Nejde o žádný výmysl Úřadu či účelově konstruovanou skutečnost. Zjištěný vzorec je naopak objektivní skutečností vyplývající z porovnání obou nabídek.

44. Společnost NDC také považuje body 46 – 76 odůvodnění napadeného rozhodnutí za obecnou nesprávnou a tendenční úvahu Úřadu. Po přezkoumání těchto částí odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádím, že zde správní orgán prvního stupně shrnuje obecná zákonná a judikatorní východiska (body 64 – 76 napadeného rozhodnutí), identifikuje právní normu rozhodnou pro posouzení jednání účastníků řízení (body 59 – 63 napadeného rozhodnutí) a vymezuje relevantní trh (body 47 – 58 napadeného rozhodnutí).

45. Žádná z výše uvedených pasáží napadeného rozhodnutí neobsahuje tendenční úvahy Úřadu. Vymezení použité právní normy jsem přezkoumal (viz výše) a shledal postup Úřadu zcela správným, taktéž jsem se věnoval zákonnosti a správnosti vymezení relevantního trhu. Část napadeného rozhodnutí shrnující obecná zákonná a judikatorní východiska skutečně má být obecným přehledem poznatků relevantních pro právní posouzení jednání účastníků řízení. Tato část je velmi úzce propojena se shrnutím zjištěných skutečností (body 31 – 46 napadeného rozhodnutí) a s částí nazvanou „vlastní právní posouzení jednání účastníků řízení“ (body 77 – 83). Správní orgán tak v napadeném rozhodnutí postupuje od vymezení zjištěných skutečností, přes shrnutí relevantních právních východisek až po propojení obého – tedy aplikaci právních východisek na zjištěný skutkový děj. Závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí proto nestojí toliko na obecných východiscích, ale na jejich aplikaci na zjištěné skutkové okolnosti.

46. Závěr o spáchání deliktu je důkazně podepřen nalezeným cenovým vzorcem a následným postupem Úřadu při zkoumání možných vysvětlení vzniku tohoto vzorce tak, aby v souladu s východisky obsaženými v rozsudku Krajského soudu v Brně ve věci Litoměřice, sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013, bylo postaveno na jisto, že vznik cenového vzorce nelze vysvětlil jinak než koordinací mezi oběma účastníky řízení. Jde o postup, který se uplatňuje v případech, kdy je zjištěno jednání na trhu, které mohlo být důsledkem koordinace (zde nápadné shody nabídek spočívající ve výskytu cenového vzorce procházejícího kompletním položkovým rozpočtem a svědčícím o tom, že nabídky byly vytvořeny ze společného základu), ovšem chybí přímý důkaz o vzájemných kontaktech soutěžitelů. Aby bylo postaveno na jisto, že jednání na trhu muselo být výsledkem koordinace, je nezbytné eliminovat jiná možná vysvětlení vzniku takového jednání. Tímto důkazním standardem se správní orgán prvního stupně řídil a v duchu zásady materiální pravdy zkoumal všechna možná vysvětlení vzniku cenového vzorce. Jak je rozebráno výše, žádné jiné možné vysvětlení neodpovídá zjištěným skutkovým okolnostem, cenový vzorec tedy musel být výsledkem koordinace mezi společnostmi NDC a DAICH.

47. Jsem proto přesvědčen, že odůvodnění napadeného rozhodnutí nelze považovat za důkazně nepodložené, příliš obecné, tendenční či neodpovídající zásadě zjištění materiální pravdy.

48. Společnost NDC také vznáší námitku promlčení s odkazem na § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění pozdějších předpisů, a to proto, že skutek měl být spáchán přede dnem 5. 5. 2009 a napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 4. 9. 2019. Jak bylo uvedeno výše, jednání účastníka řízení je posuzováno podle ZOHS – tedy zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. Dle § 22 odst. 5 ZOHS lze pokuty uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo. Je zde tedy jak subjektivní, tak objektivní lhůta. Dále je relevantní ustanovení § 41 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s.ř.s.“), podle něhož: „Stanoví-li zvláštní zákon ve věcech přestupků, kárných nebo disciplinárních nebo jiných správních deliktů (dále jen "správní delikt") lhůty pro zánik odpovědnosti, popřípadě pro výkon rozhodnutí, tyto lhůty po dobu řízení před soudem podle tohoto zákona neběží. ….“

49. Pro běh lhůt uvedených v § 22 odst. 5 ZOHS je tak stěžejní určit okamžik spáchání, okamžik dozvědění se o možném deliktu ze strany Úřadu a také počátek a konec přerušení těchto lhůt v důsledku vedení řízení před správními soudy.

50. Dne 20. 6. 2014 obdržel Úřad od zadavatele nabídky společností NDC a DAICH, jejichž položkové rozpočty posléze mohl porovnat a získat tak objektivní indicii o koordinaci postupů mezi těmito společnostmi. Datum 20. 6. 2014 je tak rozhodné pro okamžik, kdy se Úřad mohl dozvědět o možné koordinaci v případě zakázky Hadravova Rosička. O jednání společností NDC a DAICH ve vztahu k zakázce Hadravova Rosička bylo poprvé pravomocně rozhodnuto dne 25. 7. 2016, a to v důsledku nabytí právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R131, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 156, 158, 159, 169/2016-30631/2016/310 ze dne 22. 7. 2016. Proti tomuto rozhodnutí byla podána správní žaloba a řízení před Krajským soudem v Brně bylo zahájeno dne 15. 9. 2016. V této chvíli ze subjektivní lhůty uplynuly 2 roky 2 měsíce a 25 dnů. Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 92/2016-398 ze dne 6. 3. 2018 nabyl právní moci dne 13. 3. 2018. Opravný prostředek – tedy kasační stížnost – byl ze strany Úřadu podán již 6. 3. 2018. Přerušení běhu lhůty tedy trvalo i nadále. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 80/2018-201 ze dne 30. 1. 2019 nabyl právní moci dne 2. 2. 2019. Od tohoto data tedy počala subjektivní lhůta opět běžet. Subjektivní promlčecí lhůta tak uplyne dne 8. 11. 2019.

51. V případě desetileté objektivní lhůty je počátek dán okamžikem spáchání deliktu – tedy dnem 5. 5. 2009. K přerušení lhůty dle výše uvedeného přehledu došlo dne 15. 9. 2016. Dne 2. 2. 2019 pak lhůta počala opětovně běžet. Objektivní lhůta tak uplyne 22. 9. 2021.

52. Žádná ze lhůt uvedených v § 22 odst. 5 ZOHS do vydání tohoto rozhodnutí tak neuplynula.

53. Společnost NDC se ovšem zmiňuje o § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění pozdějších předpisů. Má tím na mysli pravděpodobně zákon v platném znění, podle něhož existuje pouze objektivní desetiletá promlčecí doba. I tato se však přerušuje podle § 41 s.ř.s. po dobu řízení před správními soudy. Dle shora uvedeného, i tato lhůta uplyne 22. 9. 2021. Kromě toho se podle nové úpravy ZOHS v případě, že je popsaná desetiletá promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek promlčí nejpozději uplynutím 14 let od jeho spáchání. Toto datum nastane 5. 5. 2023. Skutek tedy není promlčen ani podle pozdějších právních předpisů. Námitka promlčení vznesená společností NDC je tak nedůvodná.

Námitky společnosti DAICH

54. Společnost DAICH nejprve hovoří o tom, že nezákonnost provedení místního šetření v obchodních prostorách společnosti NDC způsobuje nezákonnost všech důkazů, které mají s místním šetřením nějakou souvislost, byť byly získány jiným způsobem. Podle společnosti DAICH jsou tak jako důkaz nepoužitelné i nabídky společností DAICH a NDC na zakázku Hadravova Rosička, byť tyto byly vyžádány od zadavatele. Souvislost tvrzená společností DAICH je zde dána tím, že vyžádání nabídek bylo provedeno za účelem získání dalších dokumentů, z nichž by bylo možno usuzovat na případné spáchání správního deliktu.

55. Společnost DAICH zde hovoří o tzv. doktríně plodů z otráveného stromu. Tato doktrína se ovšem v českém právním prostředí neuplatňuje, a to nejen ve správním právu, ale ani v právu trestním. Jako základní východisko lze využít následující závěr Ústavního soudu: „pokud je eventuálně zjištěno, že některý důkaz byl v trestním řízení opatřen nezákonným způsobem, znamená to pouze tolik, že tento konkrétní důkaz je v daném řízení nepoužitelný a nelze k němu při dokazování viny přihlížet. Je-li však vina pachatele spolehlivě prokázána také jinými důkazy, které přímo nemají původ v nezákonném postupu, nic nebrání tomu odsuzující rozsudek o tyto jiné důkazy opřít. Jinými slovy, výskyt nezákonného důkazu nevede k nepoužitelnosti důkazů ostatních.”[6]

56. Přímo o této doktríně hovoří například usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 3. 2013, sp. zn. 6 Tdo 84/2013, podle něhož se tato doktrína pocházející z USA, podle níž jsou v důsledku nezákonného získání jednoho důkazu nepoužitelné i na něj navazující důkazy získané jiným způsobem, v českém právním řádu neuplatňuje: „český trestní proces nepřevzal doktrínu plodů z otráveného stromu, která vznikla a je rozvíjena v USA, zejména pak v podobě simplifikujícího tvrzení, že plody z otráveného stromu jsou vždy otrávené. Podklad pro právní závěr, že důsledkem vadného postupu orgánů činných v trestním řízení nastalého v procesu dokazování je vždy absolutní neúčinnost a tím v trestním řízení nastalá nepoužitelnost důkazů, nelze v příslušných ustanoveních trestního řádu upravujících dokazování v trestním řízení (hlava pátá trestního řádu) nalézt. Striktně je zákaz použití důkazu trestním řádem formulován toliko v podobě upravené ustanovením § 89 odst. 3 TrŘ.“

57. V obdobném smyslu se Nejvyšší soud ČR vyjadřuje také ve svém usnesení ze dne 18. 2. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1621/2014: „k námitce dovolatelů, že v předmětné trestní věci bylo třeba považovat za nezákonné všechny důkazy navazující na vadný úkon spočívající ve sledování osob, který byl proveden k tomu nepříslušným policejním orgánem, pak státní zástupce citoval některá rozhodnutí z praxe Nejvyššího a Ústavního soudu, z nichž podle jeho názoru jednoznačně vyplývá, že v podmínkách českého trestního procesu se v dovolání zmiňovaná doktrína „plodů z otráveného stromu“ neuplatňuje.”

58. V neposlední řadě je třeba poukázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018-201, zmiňovaný již v úvodu tohoto rozhodnutí, který byl vydán přímo v právě posuzované věci a je tedy pro Úřad závazný. I tento rozsudek hovoří o tom, že nepoužitelné jsou pouze důkazy získané přímo nezákonným postupem, nikoli důkazy získané jiným způsobem. Jedná se zde o právní názor, který je v posuzované věci přímo závazný a Úřad je povinen se jím řídit.

59. Jsem proto přesvědčen, že nabídky na zakázku Hadravova Rosička poskytnuté zadavatelem zcela mimo šetření na místě, jsou jako důkaz použitelné, stejně jako další informace, které si Úřad v souvislosti se zakázkou Hadravova Rosička vyžádal od účastníků řízení či jiných subjektů. Tento závěr plně odpovídá stanovisku Ústavního soudu i Nejvyššího soudu ČR v trestních věcech i rozsudku Nejvyššího správního soudu, kterým bylo v právě posuzované věci v minulosti rozhodnuto.

60. Další námitky společnosti DAICH se týkají cenového vzorce, který dle této společnosti vychází z nesprávné interpretace zajištěných dokumentů. K tomu uvádím, že cenový vzorec vychází z porovnání jednotlivých položek v položkových rozpočtech nabídek společností NDC a DAICH. Úřad shodným způsobem porovnával také nabídky ostatních uchazečů o veřejnou zakázku Hadravova Rosička, a to mezi sebou i s nabídkami společností DAICH a NDC. Cenový vzorec, který indikuje možnou koordinaci, se zde ovšem neobjevil.

61. Jak již bylo uvedeno výše, cenový vzorec je matematické vyjádření souvislosti mezi jednotlivými položkovými rozpočty. Jde proto o indikátor primárně určený pro porovnávání položkových rozpočtů. Je samozřejmě možné porovnávat i jednotlivá zadavatelem nastavená hodnotící kritéria. Cenový vzorec se ovšem projevuje právě v položkových rozpočtech, v nichž musí uchazeč o veřejnou zakázku ocenit velké množství jednotlivých položek, jejichž součet posléze odpovídá nabídkové ceně. Ocenění těchto položek provádí každý dodavatel podle svých kapacit, možností, existujícího vybavení, zvyklostí, plánovaných subdodávek apod. Je-li však jedna z nabídek připravována jako tzv. nabídka „krycí,“ lze prostým posunem cen položek rozpočtu v jedné nabídce o určité procento velmi snadno vytvořit tuto „krycí“ nabídku, aniž by na její přípravu bylo nezbytné vynakládat vyšší úsilí. Zároveň lze tímto postupem docílit toho, že takto nastavené ceny budou vyšší, nikoli však nápadně vyšší - snižuje se tak i riziko toho, že by předem určená nižší nabídka vzbuzovala v zadavateli pochybnosti o mimořádně nízké ceně. Na první pohled také není snadné podobnost odhalit, neboť by zadavatel musel vzájemně porovnávat každou jednotlivou položku. Je proto zcela logické, že výskyt cenového vzorce jako indikátoru koordinace byl správním orgánem prvního stupně zkoumán právě v položkových rozpočtech.

62. Porovnávání dalších údajů v nabídkách, jako je rozsah záruky, splatnost faktur a sankce za nesplnění povinností, navíc v posuzovaném případě nebylo významné, neboť jediným hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Nejvhodnější nabídka tedy nebyla zadavatelem vybírána na základě jiných kritérií a tato kritéria také nebylo třeba koordinovat tak, aby byla předem vybraná nabídka hodnocena jako nejvýhodnější, o výsledku hodnocení rozhodovala pouze cena. Zkoumání vzorce či podobností v parametrech jako rozsah záruky, splatnost faktur či sankcí za nesplnění povinností je proto nadbytečné. Námitka společnosti DAICH směřující k tomu, že Úřad nezkoumal cenový vzorec i v dalších parametrech nabídek, je nedůvodná.

63. Společnost DAICH přichází také s alternativním vysvětlením vzniku cenového vzorce. Podle ní měl vzniknout užitím ceníků RTS a ÚRS. K tomu uvádím, že Úřad obě tyto cenové soustavy důkladně zkoumal. V obou případech zjistil, že ceníky neobsahují některé položky, v nichž se vyskytnul cenový vzorec (cenová soustava RTS neobsahuje 31 % položek, cenová soustava ÚRS neobsahuje 45 % položek). Při porovnání položkových rozpočtů v nabídkách společností DAICH a NDC s cenovými soustavami nebyl nalezen žádný vypovídající cenový vzorec (v případě ceníku ÚRS nebyl nalezen žádný vzorec, v případě ceníku RTS se jednalo o 14 položek, jejichž cena se shodovala s nabídkou NDC). Cenový vzorec tak nemohl vzniknout použitím cenové soustavy RTS ani ÚRS, alternativní vysvětlení předkládané společností DAICH tak neodpovídá zjištěným skutkovým okolnostem.

64. Společnost DAICH dále namítá, že nebylo vyhověno jejímu návrhu na zpracování tabulek porovnávajících nabídky ostatních uchazečů o zakázku Hadravova Rosička. Zde poukazuji na to, že nutné si uvědomit, že srovnávací tabulky pouze shrnují zjištěný cenový vzorec. Jako důkazní prostředek slouží samotné nabídky. U ostatních uchazečů cenový vzorec při porovnávání nabídek nebyl zjištěn, sestavení tabulek shrnujících tuto skutečnost ovšem pro objasnění skutkové podstaty věci nemá žádného významu. S tím, že cenový vzorec byl zjištěn pouze při porovnání nabídek DAICH a NDC, byli účastníci řízení seznámeni, vytváření dalších dokumentů shrnujících tuto skutečnost nemá na postavení či práva účastníků řízení žádný vliv.

65. Dle usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05: „[n]eakceptování důkazního návrhu obviněného lze co do věcného obsahu odůvodnění založit toliko třemi důvody: Prvním je argument, dle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, dle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, dle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno. V právě posuzovaném případě se jedná o situaci, kdy již bylo porovnáním nabídek ostatních uchazečů zjištěno, že cenový vzorec se mezi mini nevyskytuje. Vložení porovnávacích tabulek proto nepřináší žádná nová skutková zjištění, pouze shrnuje již zjištěné. V souladu s citovaným usnesením Ústavního soudu tak bylo rozhodnutí správního orgánu prvního stupně tyto tabulky dodatečně nevytvářet zcela legitimní, resp. správní orgán prvního stupně byl oprávněn návrhu společnosti DAICH nevyhovět. Tuto námitku společnosti DAICH proto považuji za nedůvodnou.

66. Společnost DAICH také nesouhlasí se způsobem výpočtu uložené pokuty. Její námitky směřují jednak k přitížení o 20 % za úmyslnou formu spáchání přestupku, jednak k nezohlednění polehčující okolnosti v podobě uplynutí značné doby od spáchání přestupku. Poslední námitka společnosti DAICH se pak vztahuje ke způsobu uplatnění zásady absorpce, neboť jí již v minulosti byla uložena pokuta za spáchání jiných správních deliktů týkajících se koordinace při podávání nabídek do veřejných zakázek, které byly spáchány v souběhu.

67. Dle napadeného rozhodnutí byla pokuta uložená společnosti DAICH (i společnosti NDC) uložena v souladu s ustanoveními ZOHS i se Zásadami pro stanovování pokut[7] (dále též „Zásady“). Správní orgán prvního stupně vycházel z typových znaků posuzovaného jednání i z jeho individuálního posouzení, z konkrétních dopadů ve vztahu k zakázce Hadravova Rosička a míry zasažení relevantního trhu jako celku. Závažnost přestupku tak promítnul ve stanovení základní částky pokuty na úrovni 1,6 % z hodnot prodejů. Délku trvání přestupku promítnul dle Zásad prostřednictvím koeficientu 1 – tedy koeficientem, který odpovídá délce trvání jednání do jednoho roku. Při stanovení základní částky pokuty správní orgán prvního stupně vycházel z hodnot prodejů dosažených daným soutěžitelem (na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky za poslední ukončené účetní období, v němž u jednotlivých účastníků řízení došlo k zakázanému jednání, tj. za rok 2009). To se týká pokut uloženým oběma společnostem, tj. NDC i DAICH. Jde o správný postup souladný se ZOHS i s nastavenou praxí Úřadu.

68. Společnost DAICH ve vztahu k dalším úpravám pokuty namítá, že úmyslné spáchání přestupku nemělo být vyhodnoceno jako přitěžující okolnost, nýbrž je konzumováno samotnou skutkovou podstatou.

69. Správní orgán prvního stupně se otázce formy zavinění věnuje v bodech 96 – 99 napadeného rozhodnutí. Zcela správně zde vychází z toho, že § 22 odst. 2 ZOHS hovoří o tom, že za porušení § 3 odst. 1 ZOHS úmyslně nebo z nedbalosti lze uložit pokutu. Skutková podstata, kterou účastník řízení naplnil, pracuje s oběma formami zavinění.[8] Úmyslnou formu zavinění je tak na místě vyhodnotit jako přitěžující okolnost tak, aby došlo k odlišení od přestupků spáchaných nedbalostní formou. Podle judikatury se správní orgán při ukládání pokuty musí otázkou zavinění a jeho formou zabývat, protože zjištění formy zavinění má význam jako polehčující nebo přitěžující okolnost.[9] Na okraj uvádím, že případy nedbalostní formy zavinění v případě koordinace postupů při podávání nabídek jsou dány spíše specifickými okolnostmi a nevyskytují se proto příliš často, nelze však automaticky na základě četnosti výskytu určité formy zavinění vytvářet vlastnosti skutkové podstaty, které v samotném ZOHS formulovány nejsou.

70. Jak bylo prokázáno správním orgánem prvního stupně, společnosti NDC a DAICH vytvářely své nabídky na zakázku Hadravova Rosička ve vzájemné koordinaci tak, aby nabídka NDC byla výhodnější. Jedna nabídka tak musela být vytvořena na základě druhé. V takovém případě, kdy jeden soutěžitel seznámí se svojí nabídkou druhého a jeden položkový rozpočet je zpracován na základě druhého, je zjevné, že si soutěžitelé museli být velmi dobře vědomi nezákonnosti svého jednání a museli vědět také to, že takové jednání může mít vliv na výsledek zadávacího řízení. Cílem tohoto jednání tak nemohlo být nic jiného než to, aby byla soutěž o danou veřejnou zakázku omezena, resp. pouze simulována. V posuzovaném případě tedy nejsou přítomny žádné zvláštní skutkové okolnosti, které by mohly indikovat jinou formu zavinění než úmyslnou. Námitku společnosti DAICH o nesprávním užití úmyslné formy zavinění jako přitěžující okolnosti tak považuji za nedůvodnou.

71. Kromě přitěžujících okolností měla být podle společnosti DAICH vyhodnocena doba, která uplynula od spáchání deliktu, jako okolnost polehčující. K tomu konstatuji, že plynutí času je v rámci právní úpravy odpovědnosti za přestupky zohledněno v podobě stanovení promlčecích (respektive svým charakterem materiálně prekluzivních) lhůt k uložení pokuty či zánik odpovědnosti. Zde sám zákonodárce stanoví, kdy již není dán zájem na potrestání pachatele. ZOHS navíc kromě objektivní lhůty počítá také se lhůtou subjektivní, která zohledňuje délku samotného správního řízení od okamžiku dozvědění se o možném protiprávním jednání do okamžiku pravomocného uložení pokuty. Tato lhůta je tříletá, což je v kontextu soutěžního práva nutno považovat za lhůtu spíše kratší. ZOHS v platném znění se subjektivní lhůtou například vůbec nepočítá a pracuje pouze se lhůtou objektivní, tedy zákonodárcem nastavené promlčecí doby se samotnou délkou správní řízení neoperují. Objektivní desetiletá lhůta uplyne v září roku 2021. Promlčecí lhůty dle ZOHS proto považuji za dostatečnou reflexi vztahu plynutí času a společenské škodlivosti či zájmu společnosti na potrestání pachatele. Žádné zvláštní okolnosti, které by odůvodňovaly zohlednění plynutí času nad rámec výše uvedeného, v daném případě dány nejsou. Ohledně právní jistoty účastníků řízení o tom, že jejich jednání je šetřeno a bude potrestáno, poukazuji na to, že poprvé bylo o skutku týkajícího se zakázky Hadravova Rosička rozhodnuto dne 4. 5. 2016. Nejde tedy o „novinku,“ o níž by se účastníci řízení dovídali teprve nyní. Správní orgán prvního stupně tedy nepochybil, když plynutí času nezohledňoval jako zvláštní polehčující okolnost.

72. V této souvislosti odkazuji také například na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 6. 2017, č.j. 6 As 68/2017 – 53 v němž k podobné námitce nezohlednění plynutí času bylo uvedeno následující: „také Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že pokuta uložená stěžovatelce je způsobilá plnit svoji funkci, i když byla uložena až s osmiletým zpožděním. Vzhledem k závažnosti jednání, jehož se stěžovatelka dopustila, je i nadále žádoucí, aby nesla negativní následky s tímto jednáním spojené. To, že žalovaný na uložení pokuty nerezignoval, navíc dává stěžovatelce i ostatním soutěžitelům signál, že narušování hospodářské soutěže nezůstane ze strany veřejné moci nepotrestáno.“ V posuzovaném případě také platí, že z pohledu veřejného zájmu je stále na místě, aby účastníci řízení nesli odpovědnost za své jednání a aby Úřad nerezignoval na své povinnosti.

73. Konečně společnost DAICH označuje snížení základní částky pokuty o 53 % v důsledku aplikace zásady absorpce za nepřezkoumatelné a za projev libovůle Úřadu.

74. K této námitce uvádím, že společnost DAICH se dopustila několika přestupků (správních deliktů) v souběhu. V rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD jí byla uložena pokuta za 4 delikty ve výši 1.746.000,- Kč. Společně s nyní posuzovaným přestupkem se jedná celkem o 5 skutků spáchaných ve vícečinném souběhu.

75. Ve vztahu k těmto situacím trestněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“[10].

76. O skutcích spáchaných ve vícečinném souběhu je zpravidla vedeno společné řízení. Pokud tomu tak z různých důvodů není, není to vadou řízení či rozhodnutí, je však nutné dříve uložené tresty za činy spáchané v souběhu zohlednit. To vyplývá např. z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2003, č. j. 5 A 98/2001 - 36, www.nssoud.cz, nebo ze dne 22. 9. 2005, č. j. 6 As 57/2004 - 54, publikovaném pod č. 772/2006 Sb. NSS., kde je uvedeno následující: „[n]evedení společného řízení o přestupcích žalobce by nemuselo prima facie způsobovat vadu řízení dopadající na zákonnost rozhodnutí, pokud by z těchto navazujících rozhodnutí bylo patrné uplatnění zásad stanovených pro ukládání trestu za souběh přestupků. Je zřejmé, že pro důsledné použití ustanovení trestního zákona o souhrnném trestu chybí dostatečný právní základ, nicméně není důvodu, proč by se uvedené principy nemohly s řádným odůvodněním všech souvislostí a sousledností aplikovat, tedy proč by správní orgán neměl při ukládání následného trestu přihlížet k trestům uloženým dříve za sbíhající se přestupky.“

77. Trest za činy spáchané ve vícečinném souběhu je dle trestního práva ukládán na základě zásady absorpce v kontextu správního trestání je ovšem nutné přihlédnout ke specifikům správního práva. Trest se tak ukládá za přestupek nejpřísněji trestný, jsou-li však horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest za přestupek nejzávažnější. Horní hranice pokuty se také může pohybovat ve vyšší sazbě, a to tak, že horní hranice sazby pokuty za přestupek nejpřísněji trestný se zvyšuje až o polovinu, nejvýše však do částky, která je součtem horních hranic sazeb pokut za jednotlivé přestupky. Jmenované principy je třeba dodržet i v situaci, kdy není vedeno společné řízení.

78. V posuzovaném případě bylo zcela správně vyhodnoceno, že sazby za činy spáchané v souběhu jsou shodné a je třeba určit nejzávažnější skutek. Ten byl správním orgánem prvního stupně určen dle hodnoty veřejné zakázky a tím i míry narušení hospodářské soutěže. Jednalo se totiž ve všech případech o typově shodná jednání, tedy tzv. bid-rigging, a Úřadem zvolené kritérium bylo jediným parametrem, který mohl závažnost činů diverzifikovat. Uplatnění zásady absorpce je ovšem v posuzovaném případě komplikováno tím, že méně závažné skutky byly pravomocně potrestány dříve než skutek nejzávažnější.

79. Jestliže by tedy základní částka pokuty upravená o polehčující a přitěžující okolnosti za nejzávažnější skutek, tedy skutek týkající se zakázky Hadravova Rosička, který je právě posuzován, činila částku 1.967.554,44 Kč a za zbývající skutky již byla společnosti DAICH uložena pokuta ve výši 1.746.000,- Kč (tedy v téměř shodné výši), bylo zcela v souladu se zákonnými i judikatorními požadavky to, že v posuzovaném případě Úřad přistoupil ke snížení původně vypočtené částky pokuty. Ve světle výše uvedeného bylo totiž nezbytné, aby celková výše pokut uložených za skutky spáchané ve vícečinném souběhu odpovídala shora popsanému schématu ukládání trestu.

80. Nemohu tak souhlasit s tvrzením společnosti DAICH, že snížení původně dopočtené výše pokuty by bylo snahou Úřadu vyhnout se důvodným námitkám o porušení zákazu ne bis in idem, tvrdá odveta za potíže způsobené vrácením věci k novému projednání a rozhodnutí nebo projev libovůle Úřadu. Snížení původně dopočtené výše pokuty o 53 % totiž odpovídá tomu, jak by Úřad postupoval v případě, kdy by bylo o všech skutcích vedeno společné řízení. Jako nejzávažnější skutek by bylo vyhodnoceno jednání v právě posuzované věci (zakázka Hadravova Rosička) a částka 1.967.554,44 Kč by byla navýšena s ohledem na spáchání dalších čtyř skutků v souběhu. Míra tohoto navýšení je věcí správního uvážení a, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, bylo toto uvážení správního orgánu prvního stupně založeno na počtu a charakteru zbývajících deliktů, jejich závažnosti, délce trvání a míře zasažení relevantního trhu.

81. V posuzovaném případě bylo ovšem s ohledem na shora uvedené nutno postupovat opačným způsobem, neboť 4 méně závažné skutky byly potrestány dříve a v nyní posuzované věci se jedná o skutek vyhodnocený jako nejzávažnější.

82. Celková výše pokuty uložená za 5 skutků tak činí 1.746.000,- Kč plus nyní dopočtených 924.000,- Kč, celkem tedy 2.670.00,- Kč. Výsledná částka pokuty nepřesahuje zákonnou hranici 10 % celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období.

83. V případě využití procedury narovnání, o níž se společnost DAICH ve svém rozkladu zmiňuje, je snižována vypočtená částka pokuty o 20 %, je tedy zjevné že i toto snížení by se projevilo na celkové výši pokuty uložené za skutky spáchané v souběhu. Společnost DAICH se v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD narovnala. Pokud by této procedury využila i v právě posuzovaném případě, dosáhla by i ve vztahu k přestupku týkajícího se zakázky Hadravova Rosička na zmiňované snížení pokuty. Výsledná částka by se tak opět odvíjela od toho, jak by bylo postupováno při ukládání pokut ve společném řízení, kdy by byla výsledná částka pokuty ukládané za všechny skutky snížena o 20 %. Tento jev ovšem považuji za přirozený důsledek odpovídající smyslu a účelu procedury narovnání, u níž je přiznání se ke spáchání přestupku spojeno s uložením nižší pokuty. Ani zde tak nenacházím společností DAICH namítané prvky libovůle Úřadu.

Výroky o uložení pokut

84. Postupem správního orgánu prvního stupně ve vztahu k uložení pokut společnostem NDC a DAICH jsem se již částečně zabýval výše v souvislosti s námitkami společnosti DAICH. Společnost NDC se ve svém rozkladu výrokům o uložení pokut nevěnuje. Kromě shora uvedeného vypořádání námitek společnosti DAICH jsem tedy v obecné rovině přezkoumal správnost, zákonnost a přezkoumatelnost postupu Úřadu při ukládání pokut oběma společnostem.

85. Správní orgán prvního stupně respektoval ZOHS, Zásady i východiska týkající se aplikace zásady absorpce při vícečinném souběhu. Pokuty byly stanoveny na základě hodnoty prodejů obou soutěžitelů na relevantním trhu v období, v němž došlo k zakázanému jednání. Byla zohledněna typová i individuální závažnost jednání, délka jeho trvání, polehčující i přitěžující okolnosti. Pokuty uložené účastníkům řízení nepřesahují zákonnou maximální hranici. Správní orgán prvního stupně se také věnoval otázce likvidačnosti a vycházel z aktuálních účetních závěrek. Postup a úvahy Úřadu při určování výše pokuty jsou přehledným a přezkoumatelným způsobem popsány v napadeném rozhodnutí.

86. Výroky IV. a V. napadeného rozhodnutí, které se týkají uložení pokut, tak považuji za správné, zákonné a řádně a přezkoumatelně odůvodněné.

Výrok o nákladech řízení

87. Výrokem č. VI. napadeného rozhodnutí bylo účastníkům řízení NDC a DAICH uloženo uhradit náklady řízení paušální částkou 3.500 Kč. K tomuto výroku také nesměřují žádné specifické námitky rozkladů.

88. S ohledem na skutečnost, že bylo konstatováno porušení § 3 odst. 1 ZOHS těmito účastníky řízení, byl správní orgán prvního stupně oprávněn postupovat podle § 79 odst. 5 správního řádu a uložit společnostem NDC a DAICH povinnost uhradit náklady řízení. Jejich výše byla stanovena s ohledem na složitost případu. Výrok o nákladech řízení tedy považuji za správný, zákonný a přezkoumatelný.

V.            Závěr

89. Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav a provedl správné právní hodnocení jednání účastníků řízení ve vztahu k porušení § 3 odst. 1 ZOHS. V tomto ohledu správní orgán prvního stupně spolehlivě vyloučil všechna možná alternativní vysvětlení vzniku cenového vzorce mezi nabídkami NDC a DAICH. Na řádně zjištěný skutkový stav Úřad aplikoval správný právní předpis, správného časového znění, při jeho výkladu se nedopustil žádného interpretačního pochybení a v jeho rámci užil právní normu, kterou správně aplikoval. Napadené rozhodnutí rovněž splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy jedná se o rozhodnutí srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč prvostupňový orgán rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrokové části napadeného rozhodnutí.

90. Vzhledem k výše konstatovanému bylo na místě rozklady podané proti napadenému rozhodnutí zamítnout a toto rozhodnutí potvrdit.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

JUDr. Filip Soják, advokát (NDC REAL ESTATE a.s.)

Soják & partners, advokátní kancelář, s.r.o.

Stýblova 961/18

149 00 Praha 11

JUDr. Ivo Danielowitz, advokát (DAICH spol. s r.o.)

Smetanova 664/1

390 02 Tábor

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2018, č. j. 62 Af 922016-398.

[2] Srov. např. rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-R8/2010/HS-25769/2014/312/HBt ze dne 5. 12. 2014, č.j. ÚOHSR20,21,22/2004-22410/2014/311/JZm ze dne 22. 10. 2014 a č.j.ÚOHS-R059-070,075-078/2007/01-45829/2015/310/ADr ze dne 22. 12. 2015.

[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu NSS ze dne 18. 10. 2007, č. j. 7 Ans 1/2007-100.

[4] Viz přípis společnosti NDC ze dne 15. 6. 2015, dokument č. 39 spisu, č.j. ÚOHS-14414/2015, přílohy č. 1 a 2.

[5] Viz přípis společnosti Daich ze dne 15. 6. 2015, dokument č. 38 spisu, č.j. ÚOHS-14314/2015, příloha č. 1 a přípis společnosti Daich ze dne 6. 5. 2015, dokument č. 35 spisu, č.j. ÚOHS-10972/2015, příloha č. 1.

[6] Nález Ústavního soudu ČR ze dne 8. 3. 2012, sp. zn. III. ÚS 2260/10.

[7] Dostupné z internetových stránek Úřadu na https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html, účinné do 23. 4. 2018.

[8] Pozdější znění ZOHS počítají s objektivní odpovědností, součástí skutkové podstaty, tak není úmyslná forma zavinění.

[9] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci SAZKA ze dne 30. 11. 2006, sp. zn. 31 Ca 133/2005 nebo rozsudek sp. zn. 62 Af 71/2012 ze dne 20. 9. 2012 (byl sice zrušen, ale z jiných důvodů).

[10] Viz ŠÁMAL P., PÚRY, F., RIZMAN, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, str. 26.