číslo jednací: 41179/2023/851
spisová značka: S0347/2021
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Modernizace přejezdů na trati Pňovany - Bezdružice |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Dohody |
| Výrok | § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 8. 11. 2023 |
| Dokumenty |  2023_S0347_1.pdf 394 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0347/2021/KD Číslo jednací: ÚOHS-41179/2023/851 |
|
Brno 20. 10. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0347/2021/KD zahájeném dne 3. 9. 2021 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, a s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:
- KTA technika, s.r.o., IČO 62618911, se sídlem Klatovská 100, 301 00 Plzeň, zastoupená
na základě plné moci ze dne 25. 7. 2023 JUDr. Martinem Holým, advokátem, se sídlem Bezručova 9, 301 00 Plzeň, a - První SaZ Plzeň a.s., IČO 26329921, se sídlem Wenzigova 79/8, Východní Předměstí, 301 00 Plzeň, zastoupená na základě plné moci ze dne 9. 12. 2021 JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem, HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,
toto
Rozhodnutí:
i.
Účastníci řízení, společnosti
- KTA technika, s.r.o., IČO 62618911, se sídlem Klatovská 100, 301 00 Plzeň, a
- První SaZ Plzeň a.s., IČO 26329921, se sídlem Wenzigova 79/8, Východní Předměstí, 301 00 Plzeň,
tím, že v období nejpozději od 20. 5. 2015 do 26. 5. 2015 koordinovali účast a nabídky do zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace přejezdů na trati Pňovany - Bezdružice“, jejíž oznámení
o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 510179, tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala společnost KTA technika, s.r.o.,
IČO 62618911, se sídlem Klatovská 100, 301 00 Plzeň , a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 26. 5. 2015 podali,
jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušili hospodářskou soutěž,
a tím porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona
č. 293/2016 Sb., a dopustili se přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) téhož zákona.
ii.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníkům řízení, společnostem
- KTA technika, s.r.o., IČO 62618911, se sídlem Klatovská 100, 301 00 Plzeň, a
- První SaZ Plzeň a.s., IČO 26329921, se sídlem Wenzigova 79/8, Východní Předměstí, 301 00 Plzeň,
plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.
iii.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníku řízení, společnosti KTA technika, s.r.o., IČO 62618911, se sídlem Klatovská 100, 301 00 Plzeň, za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta v celkové výši 1.670.000 Kč (slovy: jeden milion šest set sedmdesát tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
iv.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníku řízení, společnosti První SaZ Plzeň a.s., IČO 26329921, se sídlem Wenzigova 79/8, Východní Předměstí,
301 00 Plzeň, za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta v celkové výši 1.503.000 Kč (slovy: jeden milion pět set tři tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
V.
Dle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení, společnostem
- KTA technika, s.r.o., IČO 62618911, se sídlem Klatovská 100, 301 00 Plzeň, a
- První SaZ Plzeň a.s., IČO 26329921, se sídlem Wenzigova 79/8, Východní Předměstí, 301 00 Plzeň,
ukládá, každému jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 3.500 Kč (slovy: tři tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zahájení správního řízení a jeho dosavadní průběh
1. Dne 3. 9. 2021 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) se společnostmi KTA technika, s.r.o., IČO 62618911, se sídlem Klatovská 100, 301 00 Plzeň (dále též „KTA technika“), a První SaZ Plzeň a.s., IČO 26329921, se sídlem Wenzigova 79/8, Východní Předměstí, 301 00 Plzeň (dále též „První SaZ Plzeň“), správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0347/2021/KD (dále též „správní řízení“) ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon
o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. Možné porušení § 3 odst. 1 citovaného zákona Úřad spatřoval v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě účastníků řízení spočívajícím v koordinaci účasti a/nebo nabídek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace přejezdů na trati Pňovany - Bezdružice“, jejíž oznámení o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 510179 (dále též „VZ Bezdružice“). Cílem nebo výsledkem tohoto jednání účastníků řízení mohlo být narušení hospodářské soutěže v oblasti výstavby, údržby a oprav zabezpečovací
a sdělovací techniky[1].
2. Důvodnou indicií pro zahájení správního řízení ve věci možného porušení zákona byly nestandardní podobnosti v nabídkách, zejména cen u jednotlivých položek nabídkových rozpočtů, které účastníci řízení podali do předmětné veřejné zakázky.
3. Správní řízení bylo zahájeno na základě podání Policie České republiky ze dne 20. 12. 2018, kterým byly Úřadu postoupeny poznatky k zahájení šetření dle jeho působnosti týkající se 3 veřejných zakázek (mj. i VZ Bezdružice), jejichž zadavatelem byla Správa železnic, státní organizace, Dlážděná 1003/7, Nové Město, 110 00 Praha 1, IČO 70994234 (dále též „Správa železnic“)[2], a při jejichž kontrole ze strany Nejvyššího kontrolního úřadu byly zjištěny indicie nasvědčující možnému porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže dle § 248 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník.
4. V rámci prověřování předmětného podání vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P0223/2019/KD Úřad provedl dne 23. 6. 2021 šetření na místě ve smyslu § 21f zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v obchodních prostorách První SaZ Plzeň[3].
5. Dne 25. 11. 2022 Úřad vyzval oba účastníky řízení k vyjádření, zda mají zájem v rámci daného správního řízení využít proceduru narovnání.[4] Vzhledem k tomu, že oba účastníci správního řízení deklarovali zájem o proceduru narovnání, Úřad ji dne 20. 12. 2022 zahájil[5]. V rámci procedury narovnání proběhla dvoustranná jednání mezi Úřadem a oběma účastníky řízení, kteří následně projevili zájem v proceduře nadále pokračovat.
6. Dne 22. 8. 2023 Úřad vydal v rámci procedury narovnání stručné sdělení výhrad, ve kterém účastníkům řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení
a současně odkázal na hlavní důkazy o nich obsažené ve správním spisu a informoval je o výši pokuty, kterou jim hodlá v rozhodnutí uložit. Úřad umožnil účastníkům řízení seznámit se
s podklady rozhodnutí a stanovil jim lhůtu pro vyjádření se k těmto podkladům a k zaslání návrhů na doplnění dokazování.
7. Úřad obdržel od obou účastníků řízení závěrečné žádosti o snížení pokuty[6] ve smyslu § 22ba odst. 2 ve spojení s § 22ba odst. 6, resp. odst. 7 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. Vzhledem ke splnění všech podmínek Úřad vydává v rámci procedury narovnání toto stručné rozhodnutí.
II. Charakteristika účastníků řízení
II.1. AK signal Brno
8. KTA technika je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Plzni, pod spisovou značkou C 6070, dne 21. 12. 1994. Jejím jediným společníkem
a současně jednatelem je Ing. Irena Hrnčířová. Dle vyjádření KTA techniky s ní nejsou majetkově ani personálně propojeny žádné společnosti[7].
9. Předmětem podnikání KTA techniky je mj. provádění staveb, jejich změn a odstraňování
a rovněž výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických
a telekomunikačních zařízení. Jedná se o dodavatele sdělovací a zabezpečovací techniky
v oblasti železničního provozu[8].
II.2. První SaZ Plzeň
10. První SaZ Plzeň je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Plzni, pod spisovou značkou B 915, dne 22. 6. 2001. Jejím vlastníkem je Ing. Vladimír Rychtera, akcionář se 100% podílem, který od 14. 11. 2001 zastává funkci předsedy představenstva, případně je jediným členem představenstva společnosti[9].
11. Předmětem podnikání První SaZ Plzeň je mj. provádění staveb, jejich změn a odstraňování
a rovněž výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů a elektronických zařízení. Hlavním oborem činnosti První SaZ Plzeň je výstavba sdělovacích a zabezpečovacích systémů pro železnice[10].
12. První SaZ Plzeň je majetkově a personálně propojena s vícero společnostmi, jejichž ústředním a pojícím prvkem je osoba Ing. Vladimíra Rychtery[11]. Veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění jako VZ Bezdružice se dle zjištění Úřadu na území České republiky neúčastní žádná další z těchto propojených společností.
III. Zjištěné skutečnosti
III.1. Veřejná zakázka „Modernizace přejezdů na trati Pňovany – Bezdružice“
13. Veřejná zakázka „Modernizace přejezdů na trati Pňovany – Bezdružice“ byla zadávána Správou železnic ve formě otevřeného řízení. VZ Bezdružice sestávala ze dvou samostatných staveb: i) Rekonstrukce kolejových obvodů PZS v km 12,587 trati Pňovany – Bezdružice (dále též „stavba 1“) a ii) Rekonstrukce kolejových obvodů PZS v km 19,864 trati Pňovany – Bezdružice (dále též „stavba 2“), přičemž předmětem dané zakázky byla v případě obou staveb náhrada stávajících zabezpečovacích zařízení novými[12]. Základním hodnotícím kritériem pro zadání VZ Bezdružice byla nejnižší nabídková cena. Dle zadávací dokumentace na VZ Bezdružice[13] zadavatel požadoval, aby uchazeči spolu s nabídkou v listinné podobě předložili v elektronické podobě na CD návrh smlouvy (včetně jejích příloh č. 6 a 8)[14] a oceněný soupis prací.
III.2. Podání nabídek
14. Ve lhůtě pro podání nabídek podali nabídky celkem 2 uchazeči, a to konkrétně dne 26. 5. 2015 První SaZ Plzeň (ve 12:55 hod.) a tentýž den i KTA technika (ve 14:35 hod.)[15]. Vítěznou nabídkou na plnění VZ Bezdružice se stala nabídka podaná společností KTA technika s celkovou cenou díla ve výši 18 988 407,- Kč bez DPH (dále též „vítězná nabídka“)[16].
15. Obě nabídky byly podány v listinné podobě a dle zadávací dokumentace jejich přílohu tvořily mj. CD/DVD nosiče se zadavatelem požadovanými dokumenty[17].
III.3. Analýza nabídek
III.3.1. Porovnání jednotkových cen v rozpočtech uchazečů
16. Rozpočet na VZ Bezdružice je tvořen celkem 362 položkami, z nichž 358 je kategorizováno
do celkem 9 objektů (PS 01 a SO 01 a 02 stavby 1 a PS 01 a SO 01 až 05 stavby 2), zbylé 4 položky jsou všeobecné (v případě obou nabídek součástí souboru „Rekapitulace ceny+VO Pňovany – Bezdružice_akt..xlsx“). Cena u položek členěných do předmětných objektů se
v rámci rozpočtu na VZ Bezdružice skládala ze dvou složek: i) dodávky a ii) montáže.
17. Porovnáním jednotkových cen[18] uvedených v nabídkách uchazečů Úřad zjistil, že jejich vzájemný poměr je u značné části položek shodný na 15 desetinných míst. Shodný poměr
na 2 desetinná místa je pak v téměř celém rozpočtu, výjimkou jsou pouze všeobecné položky (celkem 4) a položky s jednotkovou cenou nepřesahující 100 Kč bez DPH.[19]
III.3.2. Poddodavatelé
18. V nabídce společnosti KTA technika byly jako poddodavatelé uvedeny společnosti Geoing Plzeň, spol. s r.o.[20] (pro geodetické práce; podíl na veřejné zakázce měl činit 1,71 %) a EDIKT a.s.[21] (pro stavební objekty kolejové části; podíl na veřejné zakázce měl činit 37,03 %)[22]. KTA technika Úřadu sdělila, že oslovila společnost EDIKT v souvislosti s poddodávkami pro SO 02 stavby 1 a dále SO 01 až SO 04 stavby 2[23]. EDIKT Úřad informovala, že na základě požadavku KTA techniky jí poskytla cenovou nabídku ke shora specifikovaným SO, přičemž Úřadu současně zaslala část komunikace s KTA technikou ze dne 20. 5. 2015 a rovněž jí oceněné soupisy prací k předmětným SO, které EDIKT zpracovala. Nadto EDIKT dodala, že jí není známo, že by poskytla cenovou nabídku k VZ Bezdružice i jiným subjektům než KTA technice.[24] Jednotkové ceny uvedené v soupisu prací poskytnutém Úřadu ze strany EDIKT jsou v rámci těchto SO shodné s jednotkovými cenami uvedenými v odpovídajících SO nabídky KTA techniky[25].
19. Společnost První SaZ Plzeň ve své nabídce na plnění VZ Bezdružice jako poddodavatele uvedla Ing. Petra Fouse[26] (pro geodetickou činnost; podíl na veřejné zakázce měl činit do 1 %)
a společnost Chládek a Tintěra Havlíčkův Brod, a.s.[27] (pro poradenskou a konzultační činnost v oblasti pozemní a dopravní stavby; podíl na veřejné zakázce měl činit do 1 %)[28]. Ohledně poddodavatelů První SaZ Plzeň Úřadu sdělila, že (cit.): „již přitom nedisponuje konkrétními informacemi o průběhu vypracování nabídky a nemůže tak ÚOHS poskytnout informace o tom, zda a v jakém rozsahu se na vypracování nabídky První SaZ Plzeň a.s. na plnění veřejné zakázky Pňovany podílela i jiná společnost a zda společnost První SaZ Plzeň a.s., v době zpracování nabídky, neměla více nabídek na stavební část od více různých subdodavatelů.“.[29]
III.3.3. Porovnání jednotkových cen s cenovými soustavami
20. V soupisu prací, jenž byl součástí zadávací dokumentace k VZ Bezdružice, jsou u určitých položek uvedeny zkratky, které dle vyjádření Správy železnic odpovídají cenovým soustavám, z nichž vychází jednotlivé položky rozpočtu[30]; jedná se o cenové soustavy SŽDC10, OTSKP11
a ÚRS[31]. Úřad provedl srovnání relevantních cen uvedených v předmětných cenových soustavách s jednotkovými cenami položek v rozpočtech účastníků řízení a zjistil, že v těchto cenových soustavách a v podaných nabídkách jsou ceny podstatně rozdílné. Nadto Úřad uvádí, že poměry mezi jednotkovými cenami obsaženými v cenových soustavách a jednotkovými cenami jednotlivých účastníků řízení vykazují výrazně odlišné hodnoty (případně u značné části položek v daných cenových soustavách nejsou ceny vůbec uvedeny), zatímco poměry jednotkových cen uvedených v obou nabídkách se ve velké míře koncentrují u jedné konkrétní hodnoty (viz bod 17. tohoto rozhodnutí).[32]
III.3.4. Tabulka „rekap“
21. Nabídky obou účastníků řízení na CD/DVD nosičích k nim přiloženým obsahují v dokumentu
s oceněným soupisem prací SO 01 stavby 2 mj. totožnou tabulku s označením „rekap“ (dále též „tabulka rekap“).[33] Hodnoty uvedené v tabulce rekap jsou u KTA techniky i První SaZ Plzeň zcela shodné, a to včetně vzorců v ní uvedených. Výjimkou je jedna z excelových buněk[34], v níž je u obou uchazečů stejný vzorec, avšak jiná číselná hodnota, neboť daný vzorec odkazuje
na peněžitou částku uvedenou v nabídkových rozpočtech, která se u obou společností liší. Tabulka rekap u obou účastníků řízení shodně obsahuje mj. sloupce s označením „EDIKT“, „KTA“ a „rozdíl E-K“ a řádky s označením „SO 01“, „SO 02“, „SO 03“ a „SO 04“.
22. KTA technika Úřadu sdělila, že tabulka rekap byla vypracována jejím zaměstnancem na základě dokumentu zpracovaného zamýšleným poddodavatelem EDIKT (dále též „dokument EDIKT“), který KTA technika Úřadu rovněž poskytla[35]. Dokument EDIKT obsahuje mj. sloupec
s označením „EDIKT“, v němž jsou přiřazeny konkrétní hodnoty k SO 02 stavby 1 a dále k SO 01 až SO 04 stavby 2; hodnoty uvedené u SO 01 až SO 04 stavby 2 jsou shodné s hodnotami
u předmětných objektů v nabídce KTA techniky do VZ Bezdružice[36].
23. Úřad v této souvislosti dále ověřil, že tabulka rekap se nenacházela ve vzorových dokumentech poskytnutých Správou železnic prostřednictvím jejího profilu, z nichž měli dodavatelé při tvorbě nabídek na realizaci VZ Bezdružice vycházet.
III.3.5. Vlastnosti dokumentů na CD/DVD nosičích
24. Na CD/DVD nosičích, které byly přiloženy k listinným nabídkám uchazečů o VZ Bezdružice, se nacházely dokumenty tvořící soupis prací (konkrétně soubory obsahující nacenění objektů PS 01, SO 01 a SO 02 stavby 1 a PS 01 a SO 01 až SO 05 stavby 2 a rekapitulace ceny, přičemž
ke každému objektu se vztahoval jeden dokument; celkem 10 dokumentů) a návrh smlouvy
o dílo, resp. závazný vzor smlouvy.[37]
III.3.5.1. Autor poslední změny dokumentů na CD/DVD nosičích
25. Porovnáním metadat dokumentů uložených na CD/DVD nosičích Úřad zjistil, že v kolonce Autor poslední změny jednotlivých dokumentů tvořících soupis prací[38] je napříč oběma nabídkami zaznamenán uživatel se shodným označením[39] (dále též „identický uživatel“).
26. KTA technika na dotaz Úřadu sdělila, že na vypracování nabídky na plnění VZ Bezdružice se podílel mj. zaměstnanec s příjmením odpovídajícím identickému uživateli. Daná osoba byla dle vyjádření KTA techniky odpovědná za (cit.): „dílčí cenové kalkulace materiálu a služeb jednotlivých položek nabídky“.[40] První SaZ Plzeň Úřadu uvedla celkem tři osoby, které obecně agendu spojenou s účastí ve výběrových řízeních vykonávají, přičemž jméno/příjmení ani jedné z nich neodpovídá identickému uživateli.[41] Úřad dále zjistil, že v První SaZ Plzeň nebyla v rozhodné době zaměstnána osoba se jménem či příjmením odpovídajícím identickému uživateli.[42]
III.3.5.2. Okamžik poslední úpravy relevantních dokumentů
27. Porovnáním metadat v kolonce Naposledy upraveno u dokumentů obsahujících jednotlivé soupisy prací uložených na CD/DVD nosičích[43] Úřad zjistil, že poslední úpravy soupisů prací SO 01 až SO 05 stavby 2 u První SaZ Plzeň časově navazují (dokumenty byly naposledy upraveny dne 21. 5. 2015 v rozmezí 8:54 až 8:58) na poslední úpravu dokumentů souvisejících s PS 01, SO 01 a SO 02 stavby 1 a PS 01 a SO 01 až SO 05 stavby 2 u KTA techniky (dokumenty byly naposledy upraveny dne 21. 5. 2015 v rozmezí 8:48 až 8:52). Soupisy prací PS 01, SO 01 a SO 02 stavby 1 a PS 01 stavby 2 byly v případě První SaZ Plzeň naposledy upraveny dne 20. 5. 2015 v rozmezí od 15:09 do 15:52.
III.4. Hodnocení analýzy nabídek Úřadem
28. Z metadat dokumentů uložených na CD/DVD nosičích (autor poslední změny a u soupisů prací specifikovaných v bodě 27. tohoto rozhodnutí rovněž data a časy posledních úprav), které byly účastníky řízení přiloženy k jejich listinným nabídkám na plnění VZ Bezdružice, vyplývá, že poslední úpravy všech dílčích rozpočtů v elektronické podobě v nabídkách účastníků řízení byly provedeny shodným uživatelem. O skutečnosti, že obě nabídky podané do VZ Bezdružice nebyly připraveny nezávisle na sobě, svědčí rovněž tabulka rekap, která se vyskytuje v téměř identické podobě v soupisu prací SO 01 stavby 2 u obou nabídek. Kooperaci při vypracování nabídek rovněž dokládají shodné či velmi podobné poměry mezi jednotkovými cenami uvedenými v nabídkách obou účastníků řízení. Úřad konstatuje, že tyto podobnosti nejsou
v jejich kontextu vysvětlitelné případným využitím vzorových dokumentů poskytnutých dodavatelům Správou železnic prostřednictvím jejího profilu, použitím cenových soustav (viz bod 20. tohoto rozhodnutí), využitím shodného poddodavatele[44] či jiným racionálním ospravedlnitelným způsobem.
IV. Právní posouzení
IV.1. Použité znění zákona
IV.1.1. Hmotněprávní normy
29. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání přestupku, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání přestupku se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, které je předmětem právního posouzení.
30. V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení (spáchání přestupku) u VZ Bezdružice, přičemž k dokonání přestupku došlo realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu. Při posuzování VZ Bezdružice Úřad považuje za dokonání přestupku datum 26. 5. 2015, tj. den, kdy byla zadavateli doručena poslední sladěná nabídka podaná
na plnění předmětné veřejné zakázky jedním z účastníků řízení, konkrétně nabídka KTA techniky.
31. V době spáchání přestupku byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb.
32. Od spáchání přestupku až dosud nabylo účinnosti 7 novel zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb., zákon č. 262/2017 Sb., zákon č. 261/2021 Sb., zákon č. 417/2021 Sb. a zákon č. 226/2023 Sb.
Od 1. 7. 2017 je účinný zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich,
ve znění nálezu Ústavního soudu č. 325/2020 Sb. (dále též „přestupkový zákon“), který je třeba při posuzování příznivosti právní úpravy včetně jeho novel rovněž vzít v úvahu. Úřad se tedy zabýval tím, zda některá z uvedených pozdějších právních úprav je pro účastníky řízení příznivější, či nikoli.
33. Prvně je třeba uvést, že žádná z uvedených pozdějších právních úprav se nedotkla vymezení skutkové podstaty přestupku spočívajícího v uzavření zakázané dohody (§ 3 odst. 1), podmínek platných pro vymezení dohod zanedbatelného dopadu na soutěž, jež nejsou považovány
za dohody zakázané, podmínek, při jejichž naplnění se zákaz na dohody nevztahuje nebo jsou ze zákazu vyňaty na základě blokových výjimek,[45] ani zákonné maximální výše pokut za tento přestupek.
34. Úřad z hlediska hmotněprávního postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže),
ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (dále též „ZOHS 293“), neboť je pro účastníky řízení příznivější.[46] Novela zákona č. 293/2016 Sb., která nabyla účinnosti 1. 10. 2016,
resp. 19. 10. 2016, upravila ustanovení týkající se zákazu plnění veřejných zakázek, resp. plnění koncesní smlouvy, kdy původně obligatorní povinnost Úřadu tento zákaz uložit na 3 roky změnila na fakultativnost jeho uložení až na dobu 3 let.
35. Pokud jde o přestupkový zákon, ten nelze považovat za příznivější pro účastníky řízení (účastníky dohody), proto jej Úřad neaplikuje.
IV.1.2. Procesní normy
36. Procesní úprava vztahující se k předmětnému správnímu řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány, pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného.
37. Úřad při vedení správního řízení vychází primárně z procesních ustanovení zákona
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon
o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, která představují lex specialis k obecné právní úpravě správního řízení; Úřad postupuje dle znění zákona č. 261/2021 Sb.
S ohledem na přechodná ustanovení zákona se procesní pravidla stanovená v novelách zákona č. 417/2021 Sb. a č. 226/2023 Sb. pro účely tohoto správního řízení neaplikují. Subsidiárně k zákonu o ochraně hospodářské soutěže se použijí přestupkový zákon a zákon
č. 500/2004 Sb., správní řád, (coby obecný procesní předpis), a to ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“).
IV.2. Vymezení soutěžitelů
38. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 ZOHS 293 rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení
a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.
39. Hranice pojmu soutěžitel je vymezena dvěma definičními znaky: jednak aktivitou, kterou vykonávají (hospodářská činnost), jednak jednotným vystupováním určitých osob na trhu (ekonomická jednotka).
40. Úřad konstatuje, že oba účastníci řízení KTA technika a První SaZ Plzeň působí v oblasti zabezpečovací a sdělovací techniky v železniční infrastruktuře na území České republiky (nabízí své služby a zboží prostřednictvím veřejných zakázek), vykonávají tedy hospodářskou činnost, kterou ovlivňují hospodářskou soutěž.
41. Vymezení soutěžitele jakožto ekonomické jednotky je pak klíčové zejména z hlediska počtu subjektů, jež se dopustily spáchání přestupku, potažmo z hlediska plurality subjektů účastnících se zakázané dohody. Z tohoto důvodu se Úřad zabýval vymezením soutěžitelů zejména k okamžiku dokonání posuzovaného přestupku.
42. Úřad konstatuje, že společnosti KTA technika a První SaZ Plzeň se přímo podílely
na jednání, které je předmětem daného správního řízení, a nebylo zjištěno, že by další společnosti s nimi propojené se jednání rovněž dopustily či se na činnosti související s tímto jednáním podílely.
43. Společnost KTA technika, která se přímo podílela na spáchání přestupku, byla v době jeho spáchání vlastněna jednou fyzickou osobou, která byla v relevantním období i jejím jediným jednatelem. Vlastnická struktura ani složení statutárního orgánu společnosti se v současnosti nijak neliší od stavu v době spáchání posuzovaného protisoutěžního jednání. Společnost KTA technika v době spáchání ani v současnosti není majetkově či personálně propojena s jinými subjekty. Proto Úřad pro účely daného správního řízení považuje společnost KTA technika
za soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS 293 (dále též „soutěžitel KTA technika“).
44. Společnost První SaZ Plzeň, která se přímo podílela na spáchání přestupku, byla v době jeho spáchání vlastněna jednou fyzickou osobou, která byla v relevantním období i předsedou představenstva této společnosti. První SaZ Plzeň byla v relevantním období personálně
a majetkově propojena s dalšími společnostmi, které se dle zjištění Úřadu v daném období neúčastnily výběrových řízení na veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění jako VZ Bezdružice. Právě uvedené platí rovněž pro společnosti, se kterými je První SaZ Plzeň dle svého vyjádření majetkově či personálně propojena v současnosti. Pro účely tohoto správního řízení Úřad považuje společnost První SaZ Plzeň za soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS 293 (dále též „soutěžitel První SaZ Plzeň“).
IV.3. Vymezení relevantního trhu
45. Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů,[47] trh zboží,[48] které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.
Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.
46. V případě cílových dohod jsou nároky na přesnost vymezení relevantního trhu nižší než
v případě dohod zakázaných pro svůj protisoutěžní účinek. U cílových dohod význam vymezení relevantního trhu spočívá primárně v uchopení ekonomického a právního kontextu zakázané dohody.
47. Předmětem VZ Bezdružice bylo vybavení konkrétních železničních přejezdů novým přejezdovým zabezpečovacím zařízením. Předmětem posuzované veřejné zakázky tedy byly činnosti, které lze zahrnout do oblasti zabezpečovací a sdělovací techniky v železniční infrastruktuře.
48. Jak bylo Úřadem zjištěno, Správa železnic pravidelně, resp. každoročně vypisuje veřejné zakázky, jejichž účelem je zvýšení úrovně zabezpečení železniční infrastruktury včetně železničních přejezdů. Každým rokem se jedná řádově o stovky železničních přejezdů, přičemž vynaložené náklady za toto plnění dosahují v průměru vyšších stovek milionů korun.[49] Předmět daných veřejných zakázek v sobě zahrnuje výměnu zastaralého přejezdového signalizačního a zabezpečovacího zařízení či vybavení železničního přejezdu tímto zařízením
a taktéž určité stavební práce nezbytné z hlediska zamýšlené modernizace železničního přejezdu jako celku (včetně právě instalace zadavatelem požadovaného signalizačního
a zabezpečovacího zařízení). Projekční činnost týkající se zabezpečovací a sdělovací techniky v železniční infrastruktuře, stejně tak i pravidelná údržba této techniky, tvořily v době zadávání VZ Bezdružice předmět plnění samostatných veřejných zakázek; takové zakázky byly tedy Správou železnic vypisovány zpravidla odděleně od samotné modernizace zabezpečovací
a sdělovací techniky v praxi. Právě řečené pak mělo za následek odlišný okruh subjektů ucházejících se o dané veřejné zakázky.[50] Úřadem nebylo zjištěno, že by v podmínkách poskytování těchto služeb (ve vztahu nabídky a poptávky) existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti.
49. Vzhledem k tomu, že předmětem správního řízení je zakázaná cílová dohoda, Úřad se podrobnějším vymezením relevantního trhu v rámci daného správního řízení nezabýval, neboť tato skutečnost nemá vliv na závěry Úřadu, právní hodnocení daného jednání a výši pokuty.
IV.4. Zákonná a judikatorní východiska
50. ZOHS 293 v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů nebo spojením soutěžitelů.
51. Dle § 3 odst. 1 ZOHS 293 dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“)[51], jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.
52. Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 ZOHS 293 také jednání soutěžitelů
ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky na hospodářskou nezávislost.[52] Shoda projevu vůle (konsenzus) je v případě jednání ve vzájemné shodě nahrazena slaďováním (koordinací), která může mít různé formy od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.[53] Za jednání ve vzájemné shodě se tedy považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů.
53. Jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli, následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu a příčinnou souvislost mezi těmito dvěma prvky. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace
na trhu a kauzální nexus je spojující. Obě fáze se mohou v praxi prolínat.
54. V případě jednání ve vzájemné shodě musí být především prokázána existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, nebo prokázáno takové jejich jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím kontaktem. Úřad tak při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí buď prokázat, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované touto koordinací, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě; v posledně uvedené variantě se pak presumují předchozí soutěžně relevantní kontakty.[54]
55. Vzhledem ke svému cíli jsou protisoutěžní především takzvané dohody s tvrdým jádrem (hard core). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce[55]. Dohody s tvrdým jádrem nelze dle Oznámení Úřadu
o dohodách de minimis považovat za dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný[56].
56. Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. dohody typu bid-rigging. Tyto dohody v sobě zpravidla zahrnují jak prvky dohody o rozdělení trhu, tak dohody cenové, tedy dva typy nejzávažnějších hard core omezení hospodářské soutěže, jelikož podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku (koordinace postupu směřující k získání zakázky předem zamýšleným vítězem – tj. dělení trhu) a popření tak vlastního smyslu výběrového řízení (jehož účelem je nalezení dodavatele za nejvýhodnějších podmínek). Tento typ dohod je zásadně považován za dohody s protisoutěžním cílem.[57]
IV.5. Právní posouzení jednání
57. Úřad při posouzení formy zakázané dohody týkající se VZ Bezdružice dospěl k závěru, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě. Porovnáním nabídek podaných do VZ Bezdružice jednotlivými účastníky řízení včetně metadat dokumentů tvořících jejich nabídkové rozpočty byly zjištěny takové podobnosti nabídek, které nejsou rozumně zdůvodnitelné jinak než předchozí vzájemnou komunikací, výměnou informací, kooperací či jiným projevem slaďování účastníků řízení KTA technika a První SaZ Plzeň. Dle Úřadu kontakt účastníků řízení v době tvorby nabídkových rozpočtů, které byly následně podány do VZ Bezdružice, dokládají vlastnosti dokumentů obsažených v jejich nabídkách (shodný autor posledních změn a časy jejich posledních úprav), jakož i totožná tabulka rekap v obou podaných nabídkách a shodné či velmi podobné poměry jednotkových cen uvedených v rozpočtech obou společností.
58. Prokazatelný počátek slaďování záměru mezi soutěžiteli nelze přesně stanovit, došlo k němu v blíže neurčeném období před podáním nabídky První SaZ Plzeň dne 26. 5. 2015. Nicméně první datum posledních úprav elektronických soupisů prací u nabídky společnosti První SaZ Plzeň, jejichž autorem je identický uživatel, je 20. 5. 2015, tedy nejpozději 20. 5. 2015 byla tvořena identickým uživatelem krycí, nevítězná nabídka. Ukončení slaďování je dáno dnem
26. 5. 2015, což je datum podání nabídky společnosti První SaZ Plzeň. Úřad slaďování společného záměru soutěžitelů KTA technika a První SaZ Plzeň vymezil v blíže neurčeném období před 20. 5. 2015.
59. První SaZ Plzeň podala vědomě tzv. krycí nabídku na VZ Bezdružice, která byla v částech relevantních pro posouzení věci vypracována shodným uživatelem a neměla konkurovat vítězné nabídce. KTA technika proto danou zakázku získala. Realizace sladěného postupu mezi soutěžiteli KTA technika a První SaZ Plzeň se tedy projevila tak, že tito podali každý samostatnou nabídku, přičemž samostatnost obsahu nabídek, zejména cenové nabídky, byla jen zdánlivá.
60. Konec lhůty pro podání nabídek v rámci VZ Bezdružice byl stanoven na den 27. 5. 2015. Nabídka První SaZ Plzeň byla podána dne 26. 5. 2015 (ve 12:55 hod.), vítězná nabídka byla podána taktéž dne 26. 5. 2015 (ve 14:35 hod.). Doručením vítězné nabídky zadavateli došlo
k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 26. 5. 2015 za datum realizace sladěného záměru soutěžitelů KTA technika a První SaZ Plzeň.
61. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi soutěžiteli KTA technika a První SaZ Plzeň a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. KTA technika a První SaZ Plzeň by každá samostatně a nezávisle nemohly dospět k takovému obsahu svých nabídek, jak byl popsán výše. Jednání soutěžitelů KTA technika a První SaZ Plzeň bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování nabídek mezi nimi, kdy tito nahradili své nezávislé chování v soutěži
o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem k vítězství KTA techniky v dané zakázce i výsledek zadávacího řízení.
62. Úřad kvalifikuje jednání soutěžitelů KTA technika a První SaZ Plzeň týkající se
VZ Bezdružice jako zakázanou dohodu ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 293[58] s cílem narušit hospodářskou soutěž spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging)
s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 293.
63. Za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 293 v souvislosti s VZ Bezdružice činí Úřad odpovědnými společnosti KTA technika a První SaZ Plzeň, neboť tyto společnosti se přímo dopustily zakázaného jednání.
IV.6. Posouzení podmínek de minimis, vynětí ze zákazu dohod a vlivu na obchod mezi členskými státy
64. Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že posuzované jednání účastníků řízení týkající se VZ Bezdružice představuje hardcore dohodu a cílové narušení hospodářské soutěže, neuplatní se u něj (bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků dohody) pravidlo de minimis, resp. nespadá mezi dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (jež nejsou považovány za zakázané).
65. Za podmínek stanovených v § 3 odst. 4 ZOHS 293 je možné vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS 293.[59] Břemeno prokázání splnění těchto podmínek leží podle § 21d odst. 1 ZOHS 293 na účastnících řízení, ti však jejich splnění neprokázali. Úřad splnění potřebných podmínek u posuzované dohody neshledal. Obdobně Úřad neshledal naplnění podmínek pro uplatnění jakékoliv blokové výjimky přijaté na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.
66. Úřad se dále zabýval otázkou, zda posuzované jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv
na obchod mezi členskými státy, tj. je u něj splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 101 SFEU.
67. Úřad nezjistil, že by jednání účastníků řízení bylo přímo nebo nepřímo, skutečně,
či potenciálně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, resp. mělo unijní rozměr. Posuzované jednání (bid-rigging) se týkalo jednoho zadávacího řízení s plněním ve výši cca 19 mil. Kč, jehož zadavatel i uchazeči sídlí v České republice a plnění VZ Bezdružice se týkalo rovněž pouze území České republiky. V tomto případu proto Úřad neshledal podstatný vliv
na obchod mezi členskými státy, tj. z důvodu absence unijního prvku neaplikoval čl. 101 SFEU.
V. Odůvodnění výše pokut
68. Úřad uložil společnostem KTA technika a První SaZ Plzeň za přestupek spočívající v jednání ve vzájemné shodě popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokuty dle § 22a odst. 2 ZOHS 293.
69. Podle § 22a odst. 2 ZOHS 293 se za přestupek podle odst. 1 písm. b) uloží pokuta
do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, není-li dále stanoveno, že za přestupek podle odst. 1 písm. b) se pokuta neuloží.
70. Při úvahách o uložení pokuty vycházel Úřad ze znění ZOHS 293 a přiměřeně z pravidel Postupu při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném od 24. 4. 2018 (dále jen „Metodika pro ukládání pokut“)[60].
71. Podle § 22b odst. 2 ZOHS 293 se při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a její snaze odstranit škodlivé následky přestupku.
72. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu[61], které se
v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů[62] konkrétní forma postihu a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře rušitele, aby v něm byla dostatečně obsažena jeho represivní funkce, aniž by ovšem byl pro něj zjevně likvidačním. Uložené tresty by tak měly plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Při stanovení sankcí
v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip jejich spravedlivého a proporcionálního rozložení mezi všechny delikventy.
73. Při stanovení konkrétní výše pokuty Úřad předně vycházel ze zákonem předepsaných kritérií, která má v sobě tato pokuta odrážet. Rovněž zohlednil i další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní, a zároveň zvážil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti. Daný případ posoudil Úřad i s ohledem na svoji dosavadní rozhodovací praxi při sankcionování dohod typu bid-rigging.
74. Úřad při stanovení výchozího podílu pro výpočet pokuty u jednotlivých účastníků řízení vychází z celkové hodnoty předmětné zakázky zadavatele jako zboží přímo či nepřímo dotčeného protisoutěžním jednáním účastníků řízení; hodnotu předmětné veřejné zakázky představuje celková cena díla uvedená ve vítězné nabídce ve výši 18.988.407 Kč bez DPH.
75. Co se týče závažnosti přestupku, je třeba při určení konkrétní výše pokuty zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. V tomto rozhodnutí Úřad konstatoval, že koordinace účasti a nabídek do zadávacího řízení na VZ Bezdružice účastníky řízení tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala KTA technika,
a následné podání těchto sladěných nabídek u zadavatele dne 26. 5. 2015, je porušením zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 ZOHS 293, neboť účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušili hospodářskou soutěž. Jde o jednání spadající pod zakázané dohody typu bid-rigging, které obsahují prvky dohody o rozdělení trhu a dohody cenové. Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem, přičemž představují jednu z nejzávažnějších forem protisoutěžního jednání. Dle Metodiky pro ukládání pokut jsou horizontální dohody o cenách a rozdělení trhu považovány za velmi závažné přestupky s tím, že základní částky pokut u těchto typů dohody jsou stanovovány jako nejvyšší, tedy jsou trestány nejpřísněji. Vzhledem k typové závažnosti přestupku a skutečnosti, že zahrnuje jak dohodu o rozdělení trhu, tak i dohodu cenovou, je na místě stanovit typovou závažnost v horní hranici rozpětí pro velmi závažné přestupky (rozpětí pro velmi závažné přestupky dle Metodiky pro ukládání pokut je 5 až 15 %).
76. Úřad v rámci konkrétní závažnosti zohlednil to, že účastníci řízení mezi sebou vyloučili hospodářskou soutěž v zadávacím řízení na posuzovanou zakázku, čímž ovlivnili průběh i výsledek daného zadávacího řízení a v důsledku tak byli schopni ovlivnit i výši skutečné ceny za plnění předmětné veřejné zakázky. Dohoda účastníků řízení byla skutečně implementována a měla skutečný negativní dopad na hospodářskou soutěž. Popsaným jednáním účastníků řízení tedy mohlo reálně dojít k předražení VZ Bezdružice a nadměrnému odčerpání veřejných financí a tím i poškození daňových poplatníků.
77. Úřad při svých úvahách o výši pokut bral dále v potaz i to, že se jednalo o veřejnou zakázku, jež souvisela s výkonem tzv. relevantní činnosti; u takových veřejných zakázek přitom vystupuje zřetelně do popředí veřejný zájem[63]. Předmětná veřejná zakázka dle Úřadu spadala do oblasti, kterou lze z pohledu státu vnímat jako strategickou, tj. poskytování služeb veřejnosti prostřednictvím železniční dopravy. Přestupky spočívající v porušení pravidel hospodářské soutěže v souvislosti s veřejnými zakázkami spjatými s relevantní činností proto Úřad považuje za značně závažné.
78. Úřad rovněž přihlédl k tomu, že šlo o jednu veřejnou zakázku a nebyl shledán dopad na obchod mezi členskými státy.
79. Základní částky pokut pro jednotlivé účastníky řízení byly v daném správním řízení stanoveny v závislosti na závažnosti posuzovaného přestupku s přihlédnutím ke způsobu jeho spáchání, následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán, na 11 % hodnoty VZ Bezdružice.
80. Koeficient času se s ohledem na to, že posuzovaným jednáním byla narušena hospodářská soutěž v souvislosti s jednou veřejnou zakázkou, neuplatní.
V.1. KTA technika
81. Hodnota VZ Bezdružice činila 18.988.407 Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost přestupku činí pro účastníka řízení KTA technika 11 % hodnoty zakázky, což představuje částku 2.088.724,77 Kč. Úřad neshledal žádné polehčující ani přitěžující okolnosti, na jejichž základě by mohl snížit, resp. zvýšit základní částku pokuty. Po zaokrouhlení na celé tisíce dolů tak pokuta činí částku 2.088.000 Kč. Tato výše pokuty nepřesahuje zákonný limit 10 % čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období.
82. Účastník řízení KTA technika v průběhu správního řízení předložil Úřadu informace a materiály, které označuje za svůj compliance program. Úřad předložené informace a materiály pečlivě posoudil, přičemž konstatuje, že tyto nelze s ohledem na jejich charakter hodnotit jako zavedený compliance program z oblasti hospodářské soutěže, který by existoval již před zahájením šetření Úřadu. Účastník řízení KTA technika současně ani neprokázal přijetí a implementaci nového compliance programu z oblasti hospodářské soutěže. Úřad tudíž v souvislosti s compliance programem účastníkovi řízení KTA technika pokutu nesnížil.
83. Jelikož byly splněny všechny podmínky pro narovnání, Úřad snížil v souladu s § 22ba odst. 2 ZOHS 293 výslednou částku pokuty o zákonných 20 %. Pokuta tak činí po zaokrouhlení
na celé tisíce dolů 1.670.000 Kč. Pokutu v dané výši Úřad nepovažuje za likvidační.
V.2. První SaZ Plzeň
84. Hodnota VZ Bezdružice činila 18.988.407 Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost přestupku činí pro účastníka řízení První SaZ Plzeň 11 % hodnoty zakázky, což představuje částku 2.088.724,77 Kč. Úřad neshledal žádné polehčující ani přitěžující okolnosti, na jejichž základě by mohl snížit, resp. zvýšit základní částku pokuty. Po zaokrouhlení na celé tisíce dolů tak pokuta činí částku 2.088.000 Kč. Tato výše pokuty nepřesahuje zákonný limit 10 % čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období.
85. Úřad v průběhu správního řízení obdržel od První SaZ Plzeň podklady a informace, které posoudil jako zavedení nového compliance programu z oblasti hospodářské soutěže (společnost Úřadu neprokázala, že v době před zahájením šetření Úřadu měla přijatý compliance program v oblasti hospodářské soutěže). Tzv. compliance program předložený společností První SaZ Plzeň obsahuje opatření důležitá pro prevenci, odhalení a rovněž
i následné řešení protisoutěžního jednání, pro která jej Úřad vyhodnotil jako efektivní. Úřad dále konstatuje, že nezjistil, že by protiprávní jednání, jež je předmětem citovaného správního řízení, bylo spácháno s vědomím vedení První SaZ Plzeň. Vzhledem ke splnění všech podmínek pro narovnání Úřad zohlednil skutečnost, že První SaZ Plzeň zavedla nový compliance program v oblasti hospodářské soutěže, snížením pokuty o 10 %.
86. Jelikož byly splněny všechny podmínky pro narovnání, Úřad snížil v souladu s § 22ba odst. 2 ZOHS 293 výslednou částku pokuty o zákonných 20 %. Pokuta tak činí po zaokrouhlení na celé tisíce dolů 1.503.000 Kč. Pokutu v dané výši Úřad nepovažuje za likvidační.
V.3. Úhrada a splatnost pokut
87. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol uvedou identifikační číslo účastníka řízení. Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
VI. Zákaz plnění veřejných zakázek
88. Úřad může podle § 22a odst. 4 ZOHS 293 za přestupek podle odst. 1 písm. b) spáchaný v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek spolu s pokutou podle odst. 2 uložit zákaz plnění veřejných zakázek na dobu nejdéle 3 let. Podle § 22ba odst. 3 ZOHS 293 platí, že sníží-li Úřad soutěžiteli pokutu mj. podle § 22ba odst. 2 ZOHS 293, nelze témuž soutěžiteli zákaz plnění veřejných zakázek uložit. S ohledem na skutečnost, že oba účastníci správního řízení splnili podmínky pro narovnání, Úřad účastníkům řízení s ohledem na § 22ba odst. 3 ZOHS 293 zákaz plnění veřejných zakázek neuložil.
VII. Zákaz plnění dohody
89. V souladu s § 7 odst. 1 ZOHS 293 Úřad do budoucna zakázal účastníkům řízení plnění výše popsané protisoutěžní dohody, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
VIII. Náklady řízení
90. Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení vytýkaným jednáním porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 293, jsou splněny zákonné podmínky dané § 95 odst. 1 přestupkového zákona, v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu, k uložení náhrady nákladů správního řízení účastníkům řízení. S ohledem na rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto dle § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, určil paušální částku nákladů řízení, již jsou povinni účastníci řízení uhradit, ve výši 3.500 Kč.
91. Náklady řízení jsou účastníci řízení povinni uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení KTA technika: 2021010347, pro účastníka řízení První SaZ Plzeň: 2021020347.
IX. Závěr
92. Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání přestupku dle ZOHS 293 spočívajícího v uzavření dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž, a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS 293, a proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 správního řádu, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 správního řádu, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek
Mgr. Ing. Kamil Nejezchleb, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Vážený pan
JUDr. Martin Holý, advokát (za KTA technika)
Bezručova 9
301 00 Plzeň
Vážený pan
JUDr. Robert Neruda, Ph.D., advokát (za První SaZ Plzeň)
HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha 1
[1] Viz Oznámení o zahájení správního řízení, dok. č. 107 spisu sp. zn. ÚOHS-S0347/2021/KD (dále též „spis“).
[2] V době zahájení předmětného zadávacího řízení s názvem „Správa železniční dopravní cesty, státní organizace“.
[3] Viz protokol z místního šetření ze dne 23. 6. 2021, dok. č. 81 spisu.
[4] Viz dok. č. 179 spisu.
[5] Viz Oznámení Úřadu o zahájení procedury narovnání, dok. č. 187 spisu.
[6] Viz přípis První SaZ Plzeň ze dne 6. 9. 2023, dok. č. 233 spisu a přípis KTA techniky ze dne 12. 9. 2023, dok. č. 235 spisu.
[7] Viz přípis KTA techniky ze dne 11. 10. 2021, dok. č. 113 spisu.
[8] Viz příloha č. 1 úředního záznamu Úřadu ze dne 29. 3. 2023, dok. č. 207 spisu.
[9] V období od 22. 6. 2001 do 14. 11. 2021 byl jedním ze dvou členů představenstva. Viz příloha úředního záznamu Úřadu ze dne 22. 6. 2023, dok. č. 219 spisu.
[10] Viz příloha č. 1 úředního záznamu Úřadu ze dne 29. 3. 2023, dok. č. 207 spisu.
[11] Viz přípis První SaZ Plzeň ze dne 30. 11. 2022, dok. č. 180 spisu.
[12] Viz příloha č. 6 úředního záznamu Úřadu ze dne 18. 1. 2021, dok. č. 35 spisu.
[13] Bod 13.2, čl. 13 „Obsah a podávání nabídek“, díl 1 „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“, část 2 „Pokyny pro dodavatele“ zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, viz příloha č. 6 úředního záznamu Úřadu ze dne 18. 1. 2021, dok. č. 35 spisu.
[14] Tj. včetně seznamu oprávněných osob a seznamu poddodavatelů.
[15] Viz příloha přípisu Správy železnic ze dne 21. 10. 2019, dok. č. 6 spisu.
[16] Viz příloha č. 5 úředního záznamu Úřadu ze dne 18. 1. 2021, dok. č. 35 spisu.
[17] Na CD/DVD nosičích přiložených k oběma nabídkám se nacházely dokumenty tvořící soupis prací (konkrétně soubory obsahující nacenění provozního souboru (dále též „PS“) 01 a stavebních objektů (dále též „SO“) 01 a 02 stavby 1 a PS 01 a SO 01 až SO 05 stavby 2 a rekapitulace ceny, přičemž ke každému objektu se vztahoval jeden dokument) a návrh smlouvy o dílo, resp. závazný vzor smlouvy.
[18] Viz příloha č. 2 úředního záznamu Úřadu ze dne 1. 6. 2021, dok. č. 51 spisu.
[19] U 19 položek, u nichž jednotková cena ani u jednoho z uchazečů nepřesáhla 100 Kč bez DPH, je pak tato cena u obou účastníků řízení shodná.
[20] Se sídlem Lobezská 2567/15, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň, IČO 45358460.
[21] Se sídlem Rudolfovská tř. 461/95, České Budějovice 4, 370 01 České Budějovice, IČO 25172328 (dále též „EDIKT“).
[22] Viz str. 77 či 107 přílohy č. 1 úředního záznamu Úřadu ze dne 7. 9. 2020, dok. č. 12 spisu, která obsahuje nabídku společnosti KTA technika.
[23] Viz přípisy KTA techniky ze dne 9. 12. 2021, dok. č. 135 spisu, a ze dne 15. 2. 2022, dok. č. 143 spisu.
[24] Viz přípis EDIKT ze dne 12. 4. 2022, dok. č. 153 spisu.
[25] Srov. přílohy přípisu EDIKT ze dne 12. 4. 2022, dok. č. 153 spisu, a přílohu č. 1 úředního záznamu Úřadu ze dne 7. 9. 2020, dok. č. 12 spisu, která obsahuje nabídku společnosti KTA technika.
[26] Se sídlem Na Blýskavkách 1430, 388 01 Blatná, IČO 65954050.
[27] Se sídlem Průmyslová 941, 580 01 Havlíčkův Brod, IČO 60932171.
[28] Viz str. 61 přílohy č. 4 úředního záznamu Úřadu ze dne 7. 9. 2020, dok. č. 12 spisu, která obsahuje nabídku společnosti První SaZ Plzeň.
[29] Viz přípis První SaZ Plzeň ze dne 28. 1. 2022, dok č. 138 spisu.
[30] Viz přípis Správy železnic ze dne 8. 3. 2022, dok. č. 148 spisu.
[31] K některým položkám bylo přiřazeno písmeno „R“. Dle vyjádření Správy železnic ze dne 8. 3. 2022, dok. č. 148 spisu, se jednalo o projektantem individuálně kalkulované položky, které nebyly součástí žádné z uvedených cenových soustav.
[32] Viz přílohy úředních záznamů Úřadu ze dne 5. 5. 2022, dok. č. 155 spisu a dok. č. 156 spisu.
[33] Viz úřední záznam Úřadu ze dne 2. 12. 2022, dok. č. 181 spisu.
[34] A buňky na ni odkazující.
[35] Viz přípis KTA techniky ze dne 27. 6. 2022, dok. č. 161 spisu.
[36] V nabídce jsou hodnoty zaokrouhleny na celé koruny, zatímco v dokumentu EDIKT jsou v relevantních buňkách částky uvedeny na 2, popř. 3 desetinná místa, viz dokument EDIKT, příloha přípisu KTA techniky ze dne 27. 6. 2022, dok. č. 161 spisu.
[37] Viz přílohy č. 1 a 3 úředního záznamu Úřadu ze dne 9. 10. 2020, dok. č. 19 spisu.
[38] U obou účastníků řízení s výjimkou dokumentu s označením „Rekapitulace ceny+VO Pňovany - Bezdružice_akt..xlsx“, který obsahuje kromě rekapitulace cen jednotlivých objektů také ocenění všeobecných položek.
[39] [Xxxxxx], jedno slovo, které odpovídá příjmení, první písmeno daného slova velké.
[40] Viz přípis KTA techniky ze dne 9. 12. 2021, dok. č. 135 spisu.
[41] Viz přípis První SaZ Plzeň ze dne 26. 10. 2021, dok. č. 123 spisu.
[42] Viz příloha úředního záznamu Úřadu ze dne 30. 6. 2022, dok. č. 165 spisu.
[43] S výjimkou dokumentu s označením „Rekapitulace ceny+VO Pňovany - Bezdružice_akt..xlsx“.
[44] A to s ohledem na konkrétní (různé) poddodavatele uvedené v nabídkách účastníků řízení.
[45] Jde o blokové výjimky přijaté na základě čl. 103 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“) k provedení čl. 101 odst. 3 SFEU příslušnými nařízeními Evropské Komise nebo Rady (EU), unijní blokové výjimky či výjimka pro oblast zemědělství.
[46] Žádná pozdější právní úprava není pro účastníky řízení příznivější.
[47] Definice relevantního trhu obsažená v § 2 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, je od doby účinnosti tohoto zákona, tj. od 1. 7. 2001, až dosud beze změn.
[48] Legislativní zkratka „zboží“ je konkretizována v § 1 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže; zahrnuje výrobky a služby.
[49] Viz příloha č. 1 dokumentu č. 4 spisu a dále přílohy úředního záznamu Úřadu ze dne 29. 3. 2023, dok. č. 207 spisu.
[50] Viz přílohy úředního záznamu Úřadu ze dne 21. 6. 2021, dok. č. 72 spisu.
[51] Dohody též označované jako „dohody v širším smyslu“.
[52] Srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C 40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12. 1975 ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975], ECR-01663, odst. 26.
[53] Rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) sp. zn. 5 Afs 40/2007-204 ze dne 30. 9. 2008.
[54] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2011-245 ze dne 12. 6. 2013.
[55] Viz body 21 a 23 Oznámení Komise, Pokyny o použitelnosti čl. 81 odst. 3 Smlouvy, publikované v Úředním věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004, str. 97-118.
[56] Dostupné na webových stránkách Úřadu: https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[57] Srov. rozhodnutí Evropské komise č. IV/35.691/E-4 ze dne 21. 10. 1998 ve věci Pre-insulated Pipe Cartel [1999], OJ L24, odst. 165, a rozhodnutí č. IV/26.918 ze dne 2. 2. 1973 European Sugar Industry [1973], OJ L140, str. 42, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídková řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena či přinejmenším omezena a narušena.
[58] Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 293.
[59] Taková dohoda musí přispět ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje, vyhradit spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, nesmí uložit soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle předcházející věty, a zároveň nevyloučí hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.
[60] Metodika pro ukládání pokut je dostupná z https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[61] Srov. rozsudek NSS sp. zn. 7 As 15/2013-56 ze dne 11. 7. 2013, cit: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“.
[62] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 27/2006-171 ze dne 6. 4. 2007 potvrzený rozsudkem NSS sp. zn. 8 Afs 48/2007-235 ze dne 26. 4. 2010.
[63] Relevantní činnost představuje takovou činnost, která je zpravidla regulována státem, a to z toho důvodu, že se jedná o činnosti spojené s veřejným zájmem. Akcent na veřejný zájem je zde dán z důvodu, že předmětné veřejné zakázky slouží k uspokojování potřeb obyvatelstva prostřednictvím zajištění funkčnosti rozličných infrastruktur, kdy jakýkoliv negativní zásah largo sensu do chodu těchto infrastruktur může mít velmi citelné následky.
